時間：2022-11-15 07:29:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際刑法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
（一）國與國之間的利益基礎(chǔ)
一切國家行為都是以自身根本利益為出發(fā)點的。國與國的共同利益決定了各國之間必須尋找和遵循一種以共同利益為出發(fā)點的公約或法制。刑法的國際化主要是利用和學(xué)習(xí)各國在刑法制定和使用的優(yōu)勢之處，并根據(jù)共同特點建立符合共同利益的國際刑事公約。目前共同建立和遵循國際刑事公約是刑法國際化得到應(yīng)用的主要形式。
（二）經(jīng)濟全球化的影響
經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟全球化必然影響刑法國際化，作為上層建筑的刑法勢必會影響經(jīng)濟全球化的進程。經(jīng)濟全球化發(fā)展、貿(mào)易往來、經(jīng)濟相互融合使得各國的經(jīng)濟社會、人文發(fā)展等都發(fā)生了相應(yīng)的改變。物質(zhì)基礎(chǔ)決定了意識形態(tài)，意識形態(tài)也影響著物質(zhì)基礎(chǔ)。目前，世界任何一個國家都脫離不了世界大環(huán)境的影響，一個國家的變化尤其是大國變化也深刻的影響著國際社會發(fā)展。刑法國際化不是某一個國家的要求，其核心是國際社會大環(huán)境的要求。隨著經(jīng)濟全球化、人文政治等也趨于全球化發(fā)展，更促使了刑法國際化的發(fā)展。
（三）社會因素的影響
經(jīng)濟全球化和人文社會相融發(fā)展，給世界各國人民帶來了諸多利益，在諸多利益產(chǎn)生的同時，一些不法分子將犯罪行為也深入到了國際社會。跨國犯罪集團、跨國犯罪行為已經(jīng)在諸多領(lǐng)域破壞著社會秩序和人類文明。犯罪分子通過相互勾結(jié)，一些諸如軍火走私交易，網(wǎng)絡(luò)病毒攻擊，洗錢交易等犯罪行為國際化趨勢呈上升態(tài)勢。打擊和懲治跨國集團犯罪行為和犯罪分子，不是單憑一個國家能夠完成的，只有通過全力合作才能有效打擊和懲治這些犯罪行為和犯罪分子。然而采取打擊措施必須依法，依法行事才是打擊犯罪行為的根本保障。因此各國要通力合作共同制定相應(yīng)的刑法公約，進而有效打擊犯罪行為。
二、面向刑法國際化，我國刑法發(fā)生的一些變化
隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展以及國際影響力的提高，我國社會的各項發(fā)展已經(jīng)深刻影響著國際社會變化，國際社會的發(fā)展也在影響著中國。受各種刑法國際化背景因素影響下，我國刑法得到了快速發(fā)展。我國的刑法建設(shè)是在以中國特色社會主義建設(shè)法治社會的前提下，從我國實際出發(fā)，受刑法國際化影響呈現(xiàn)刑法和社會進步共同發(fā)展形態(tài)發(fā)展，并表現(xiàn)為以下形式：
（一）利益共同點增多
國家利益的變化會促使國家行為和國家法治的改變。我國刑法國際化進程發(fā)展主要還是依托同國際社會利益共同點增多發(fā)展的。隨著我國綜合國力的提高以及社會開放程度不斷加大，我國在政治、經(jīng)濟、文化和社會各領(lǐng)域已同國際社會保持了高水平、高密度的融合。我國多邊貿(mào)易的發(fā)展、跨國公司以及高水平的人文交流已經(jīng)促使我國同國際社會的利益共同點日益增加且聯(lián)系緊密，利益共同點增多的客觀事實不斷地推動我國刑法國際化的進程。
（二）吸納和學(xué)習(xí)國際先進經(jīng)驗刑法國際化
具體可以解釋為不同國家在改進和完善國家刑法的進程中相互吸納、學(xué)習(xí)和借鑒，并彼此滲透，進而使各國在刑事犯罪判定和刑法上趨于相近，進而使刑法呈現(xiàn)國際化趨勢。因此在我國刑法國際化進程中，我國也吸納和學(xué)習(xí)了一些國際先進經(jīng)驗。雖然每個國家有各自不同的歷史，民族文化和社會發(fā)展階段，但是人類社會文明發(fā)展的趨勢是相近的，更為尊重人性化、民主化的文明社會是現(xiàn)代人文社會發(fā)展的方向。因此建立和完善符合新時代人類社會發(fā)展的刑法已成為必然選擇。雖然我國的社會發(fā)展取得了長足進步，但是我國仍處于發(fā)展中階段，因此吸納和學(xué)習(xí)一些國際社會的先進經(jīng)驗將是我國刑法長期發(fā)展的必然態(tài)勢。經(jīng)過一段時間的吸納和學(xué)習(xí)，我國刑法已經(jīng)在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人權(quán)方面與國際社會趨于一致。
（三）刑法機能和作用的國際化改變
隨著刑法國際化的推進，我國刑法在機能和作用上也做了相應(yīng)國際化的改變，特別是針對加入國際公約的相關(guān)部分做了修改和規(guī)定。具體表現(xiàn)在對于危害國家安全罪、恐怖犯罪做了詳細(xì)規(guī)定，在保障人權(quán)方面也做了大幅改動，對于一些跨國犯罪、侵害知識產(chǎn)權(quán)方面也新增了規(guī)定等。隨著時代的發(fā)展，我國刑法理念也發(fā)生了一些變化，主要體現(xiàn)在尊重和保障人權(quán)的理念有所提高并兼顧社會穩(wěn)定因素，對我國刑法發(fā)展有著深遠(yuǎn)意義。我國傳統(tǒng)法律是一種泛刑法化，過分的將刑法萬能化，并擴大了刑法應(yīng)用范圍，導(dǎo)致了一些其他犯罪行為沒有按照其特點進行科學(xué)治理。近年來，我國不斷頒布了各項具有針對性的法律規(guī)定，并將刑法與諸多相關(guān)法律有機結(jié)合，進而使法治社會更加健全。
三、刑法國際化下我國刑法的發(fā)展方向
黨的十八屆四中全會明確提出實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化關(guān)乎人民幸福安康和國家長治久安。在刑法國際化的背景影響下，我國的刑法將從反映客觀規(guī)律和人民意愿上有針對性的進行改變。并對一些有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象進行嚴(yán)格治理，并增強刑法的規(guī)范性和透明性。強化全民法律意識，更加注重人權(quán)，重點打擊知法犯法，以權(quán)壓法行為。為此我國刑法將向以下方向發(fā)展：
（一）刑法理念更新
在新時期發(fā)展的背景下，對刑法理念更新將是我國刑法發(fā)展的一個方向。刑法理念更新的實質(zhì)就是對傳統(tǒng)刑法理念的超越，對現(xiàn)代化刑法理念進行培育。刑法理念的更新不僅要在制度和規(guī)定上進行借鑒和融合，而且應(yīng)該還在精神層面和人文理念上進行更新，使現(xiàn)代刑法理念真正融合到人們思想當(dāng)中。刑法理念一經(jīng)形成之后，其便會具備強大的穩(wěn)定性，影響著法治社會的長期發(fā)展。由于受傳統(tǒng)刑法理念的影響，新的刑法理念一時還很難進入人們內(nèi)心，這就需要我們更加注重引導(dǎo)，加大宣傳，注重新法規(guī)的嚴(yán)謹(jǐn)性和執(zhí)行效果，將更具科學(xué)化的刑法理念全面推廣開來。
（二）制度完善
在刑法國際化背景影響下，對刑法體系制度完善是我國刑法發(fā)展的一個方向。一個好的法律要在好的制度下能夠得到充分發(fā)揮和執(zhí)行。改進罪刑法定原則并實現(xiàn)罪刑法定實現(xiàn)理性和規(guī)范是刑法制度完善的一項重要任務(wù)。罪行法定原則必須充分依據(jù)法治理論的內(nèi)涵進行制定和應(yīng)用。要從犯罪行為的產(chǎn)生、發(fā)展、危害等各個階段進行深入剖析。同時一些制度改革要立足我國犯罪構(gòu)成理論、實踐，盡量減少制度改革給社會帶來的負(fù)面影響。
（三）強化中國刑法與國際刑法的融合
措施刑法國際化不是簡單的一體化而是相互融合的過程，在刑法國際化背景下，強化中國刑法與國際刑法的融合措施是我國刑法發(fā)展的一項必然要求。做好此項工作首先要從理順中國刑法與國際刑法間的關(guān)系入手，并在二者發(fā)生沖突時以實行國際刑法規(guī)范為優(yōu)先原則，即兌現(xiàn)已加入的一些公約的承諾和規(guī)則。其次要堅持普通刑法與特殊刑法相結(jié)合的原則，即對一些特殊犯罪如沒有明文規(guī)定，也要參照國際刑法進行靈活執(zhí)行。對于我國參加相關(guān)公約中所規(guī)定的罪行，如果中國刑法中尚無規(guī)定，這些規(guī)定都應(yīng)該以刑法修正案納入刑法當(dāng)中。刑法的發(fā)展不是以人的意志為轉(zhuǎn)移孤立封閉的，其發(fā)展是以客觀事實為依據(jù)，再結(jié)合時展中逐步融合的過程。隨著經(jīng)濟全球化和信息產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，當(dāng)今世界在各領(lǐng)域的交流和合作越來越緊密。無論是從客觀事實還是國內(nèi)發(fā)展需求，在刑法國際化的背景下，中國刑法必須向國際先進刑法學(xué)習(xí)，必須融會貫通，向著民主化、人性化、科學(xué)化發(fā)展。
四、總結(jié)
1.刑法專業(yè)碩士研究生培養(yǎng)工作中的幾個問題
2.刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判
5.風(fēng)險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達
9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性
10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學(xué)方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學(xué)的立場和方法
20.論刑法的公眾認(rèn)同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑
25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認(rèn)真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當(dāng)然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系
33.刑法解釋理念
34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預(yù)測可能性
37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應(yīng)有觀念
42.當(dāng)代中國刑法哲學(xué)研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》
45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對
52.風(fēng)險刑法的現(xiàn)實風(fēng)險與控制
53.刑法各論的理論建構(gòu)
54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解釋論的主要爭點及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
57.當(dāng)代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保護為目的的刑法解釋論
59.共識刑法觀:刑法公眾認(rèn)同的基礎(chǔ)
60.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去
61.刑法目的論綱
62.公器乃當(dāng)公論,神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評價
63.刑法謙抑在中國——四校刑法學(xué)高層論壇
64.風(fēng)險刑法理論的批判與反思
65.風(fēng)險刑法、敵人刑法與愛的刑法
66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
67.基于主體間性分析范式的刑法解釋
68.實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開
69.量刑公正與刑法目的解釋
70.“風(fēng)險刑法”與刑法風(fēng)險:雙重視角的考察
71.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響
72.個人信息的刑法保護探析
73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
75.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
76.刑法解釋的公眾認(rèn)同
77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象
79.積極刑法立法觀在中國的確立
80.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察
81.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退
82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標(biāo)準(zhǔn)研究
83.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害
84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心
85.刑法類型化思維的概念與邊界
86.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用
87.論罪責(zé)刑關(guān)系作為刑法解釋對象
88.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察
89.論刑法解釋的基本原則
90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
91.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當(dāng)性的體系思考
92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制
93.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
94.對風(fēng)險刑法觀的反思
95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
96.實質(zhì)刑法的體系化思考
97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制
98.風(fēng)險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風(fēng)險社會理論為基礎(chǔ)
99.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響
100.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
101.刑法中的推定責(zé)任制度
102.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義
103.風(fēng)險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型
104.刑法實質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評
105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構(gòu)與借鑒
106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊
107.刑法解釋方法的位階與運用
108.反思刑法明確性原則的機能
109.刑法社會化:轉(zhuǎn)型社會中刑法發(fā)展的新命題
110.刑法關(guān)懷與刑法解釋
111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點
112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學(xué)方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析
115.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景
118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻
內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨立學(xué)科的屬性。
一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生
區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因為刑事犯罪對當(dāng)?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩?yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。
二、中國區(qū)際刑法研究狀況
大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當(dāng)時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學(xué)出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺灣當(dāng)局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍圖在1997年、1999年分別實現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。
就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機關(guān)的重視和肯定。前述黃進、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區(qū)際刑法的概念
1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議
理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實。
第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應(yīng)注意如下問題:
(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。
(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實現(xiàn)實際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實某個法域司法機關(guān)的實際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。
(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因為這個原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。
在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項的刑事法律12,因而其在實質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。
四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇
1．中國區(qū)際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。
從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:
(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機制。
2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定
對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。
(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴(yán)厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統(tǒng)一其實是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實并無實際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)
基于上述分析,可以認(rèn)為中國區(qū)際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學(xué))作為一個獨立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析。科學(xué)與學(xué)科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識主體、認(rèn)識活動和認(rèn)識結(jié)果有機組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對事物規(guī)律性認(rèn)識的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識過程或探究活動;所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會分工的角度將科學(xué)看作是一項社會事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)校考試或教學(xué)的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。
法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識,是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。
但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實際情況就區(qū)際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學(xué)》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當(dāng)局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。
16參見馬進保《我國內(nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。
關(guān)鍵詞：故意殺人罪;故意傳播艾滋病罪;刑法規(guī)制
一、 案例簡介：
2014年9月，在臺州溫嶺一名中年男子因駕駛無牌電動小汽車被查獲，為逃避處罰，該男子大喊“我有艾滋病”并連咬兩名交警。后經(jīng)確認(rèn)，該涉事男子確患有艾滋病，所幸交警們的手臂上只留下一圈牙印，并未造成皮膚破裂，經(jīng)處理后基本排除感染風(fēng)險。
無獨有偶，2012年湖南省就發(fā)生一起艾滋病人攜帶，拘捕過程中用注射器扎辦案民警的手指，幸好因處理及時民警未受到感染。但這一行為使辦案民警造成了身體及精神極大傷害，而事后司法機關(guān)對艾滋病人用注射器扎傷民警的行徑并未作刑罰追究。
二、 案件引發(fā)的法律討論
故意傳播艾滋病的事件不斷出現(xiàn)，對社會安定及人們的生命健康造成很大威脅，加之現(xiàn)行刑法對故意傳播艾滋病沒有明確的罪名，促使我們不得不思考對于該行為的刑法規(guī)制問題。針對刑事法律如何認(rèn)定故意傳播艾滋病的行為，存在不同的觀點，主要有一下幾種：
（一）認(rèn)定為“故意殺人”
持此觀點的學(xué)者認(rèn)為艾滋病患者明知自己疾病的對他人人身的危害性，仍采取牙咬或者針刺等可能傳播艾滋病病毒的方式，其行為明顯具有“非法剝奪他人生命”的主觀意圖，符合故意殺人罪的特征。但即使感染病毒也不會造成受害人馬上死亡，因此認(rèn)定“故意殺人未遂”比較恰當(dāng)。筆者并不認(rèn)同該觀點。首先，案例中的施害行為主觀上有放任危害結(jié)果發(fā)生的“放任性”，符合間接故意的特征，但是其行為目的主要是為了威脅、恐嚇民警為自己逃避抓捕做準(zhǔn)備。根據(jù)主客觀相一致的原則，據(jù)此判定施害人故意殺人罪有失偏頗;其次，既遂、未遂認(rèn)定的問題。眾所周知，感染艾滋病毒到發(fā)展為艾滋病可能有十年以上潛伏期、發(fā)展期，在這種情形下是認(rèn)定故意殺人既遂或未遂將成為司法實務(wù)中的棘手問題。
（二）認(rèn)定為“妨害公務(wù)罪”
持此觀點的學(xué)者主要關(guān)注到案件中施害人威脅、恐嚇民警逃避抓捕的行為。誠然，施害方的行為確實妨礙了民警執(zhí)行公務(wù)，但是本罪僅限于致人輕傷，對于故意傳播艾滋病行為不具有廣泛適用性;同時，本罪保護的法益是社會管理秩序，對于傳播艾滋病造成或者可能造成的危害關(guān)注不足，不利于達到對傳播艾滋病施害人懲罰教育的作用。
（三）認(rèn)定為“以危險方法危害公共安全罪”
根據(jù)我國相關(guān)司法解釋，故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照刑法第114條、115條第1款規(guī)定，按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。然而，從現(xiàn)實案件的情況看，故意傳播艾滋病施害人多采取“扎針”或者“牙咬”等針對“單個主體”的施害方式，而不是“不特定的多數(shù)人”。因此，該行為也不屬于以危險方法危害公共安全罪。
（四）認(rèn)定不構(gòu)成犯罪
持此觀點者認(rèn)為，傳播艾滋病的施害人造成的受害人被咬，被針扎還未達到故意傷害罪“輕傷”、“重傷”的標(biāo)準(zhǔn)，加之其行為動機不是以傳播病毒致人死亡或者不特定多數(shù)人感染病毒，因此對該行為不能認(rèn)定為犯罪，而只是違反治安管理條例的行為，應(yīng)受到治安管理條例的制裁。就筆者來看，該行為的潛在危害性遠(yuǎn)非治安案件所能及，對社會秩序及民眾心理的傷害也高于普通治安案件，因此以現(xiàn)行刑法沒有明確規(guī)定為由將其作為治安案件處理，不僅不利于對該行為的遏制，反而可能加劇此事件的發(fā)生，對社會安定及刑法的權(quán)威性造成消極影響。
三、 對該行為刑法規(guī)制的建議
法的穩(wěn)定性決定了法總是落后于現(xiàn)實社會的發(fā)展進度，面對社會日新月異的發(fā)展，不斷的完善法律是法治社會的必然要求。針對上述案件引發(fā)的關(guān)于故意傳播艾滋病行為不同處理措施，都存在不同程度的缺陷。筆者根據(jù)個人對該行為的 認(rèn)識，提出以下建議，希望能為未來我國刑事司法針對傳播艾滋病行為的規(guī)制提供可行的手段。
（一） 以修改后的傳播性病罪論處
我國現(xiàn)行刑法對于傳播性病罪規(guī)定為明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重疾病，從法律規(guī)定看沒有直接將艾滋病作為該罪名的構(gòu)成要件，這就使得現(xiàn)實司法操作中面對明知自己攜帶艾滋病毒危害性的人仍向他人故意傳播的行為缺乏適用該罪名進行規(guī)制的可能性。若將傳播性病罪的犯罪構(gòu)成做適當(dāng)修改或者解釋，使艾滋病成為該罪名規(guī)定的“嚴(yán)重疾病”，則在今后司法中面對上述案例的情形時，可以直接適用傳播性病罪加以規(guī)制，而不至于陷于遵守罪刑法定原則而放縱犯罪的矛盾中。
（二） 建議刑法增設(shè)“故意傳播艾滋病罪”及“過失傳播艾滋病罪”
現(xiàn)行司法實踐面對傳播艾滋病行為時處理的弊端促使我們需要在刑事罪名上作出改變，這也是國際社會所常用的方式，如美國許多州制定HIV特別重法對傳播艾滋病行為進行特別規(guī)定。我們可以參考國際經(jīng)驗創(chuàng)設(shè)“故意傳播艾滋病罪”及“過失傳播艾滋病罪”兩個罪名，用刑事法律的手段加大了艾滋病患者更大的注意義
務(wù)，也加強了艾滋病人的刑法規(guī)制。同時為加大打擊力度，可規(guī)定“故意傳播艾滋病罪”為“危險犯”。這樣今后面對艾滋病人傳播艾滋病毒的事件發(fā)生時，無論是故意或者沒有做到合理的注意義務(wù)造成的過失傳播艾滋病行為，都會有明確的法律規(guī)定加以解決。從法律規(guī)制合理性和刑法的權(quán)威性角度都是法治的進步。
四、結(jié)語
艾滋病危的危害性已讓全人類認(rèn)識到其可怕性，我們在做好防御工作的同時，完善立法工作，堅決避免個別艾滋病人利用其“特殊身份”肆無忌憚的進行犯罪行為。完善刑法的規(guī)定，在新時期發(fā)揮刑事司法打擊犯罪、保衛(wèi)人民生命健康安全的功能。
[參考文獻]
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論文摘要:本文以研究知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的內(nèi)容及意義為基本切入點，主要闡述了世界主要國家知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的內(nèi)容和范圍以及我國開J法保護知識產(chǎn)權(quán)的立法內(nèi)容和范圍。并根據(jù)全球化背景下知識產(chǎn)權(quán)犯罪態(tài)勢變遷的現(xiàn)狀，總結(jié)歸納了目前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護所面臨的挑戰(zhàn)。
當(dāng)下“知識產(chǎn)權(quán)”已經(jīng)是一個代表人類社會一切創(chuàng)造性智慧成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。當(dāng)知識發(fā)展成為一種科學(xué)技術(shù)，一種智慧的結(jié)晶，對物質(zhì)產(chǎn)品的數(shù)量和質(zhì)量以及產(chǎn)品的美譽產(chǎn)生制約性影響時，人們開始意識到知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)造財富的至關(guān)重要作用。“知識將會改變世界的競爭地位和利益格局;尊重知識就是尊重人的創(chuàng)造權(quán)”的理念已經(jīng)成為現(xiàn)代社會倡導(dǎo)的新境界。人類社會開始重視知識的價值及其保護，最終導(dǎo)致保護知識產(chǎn)權(quán)法律制度的產(chǎn)生。知識產(chǎn)權(quán)制度的刑法保護是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。它不像一般財產(chǎn)權(quán)的刑法保護那樣有更悠久的歷史，它經(jīng)歷了知識產(chǎn)權(quán)的民法保護、經(jīng)濟法律保護、行政法律保護，最后逐漸納入刑法保護視野的發(fā)展過程。
一、主要國家刑法中保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
(一)美國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律規(guī)定散見于商標(biāo)、版權(quán)、專利和商業(yè)秘密等方面的專門法律。總體看來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)屬于“重罪"(felony)，要處以巨額罰款和長期監(jiān)禁。同時，刑事處罰的“門檻”很低，除了版權(quán)方面有一定的數(shù)量和金額標(biāo)準(zhǔn)外，一般只要存在主觀故意和侵權(quán)事實，就可以判處刑罰。具體有以下犯罪:(1)販賣假冒貨物域服務(wù)方面的犯罪。凡是假冒或試圖假冒商標(biāo)的，都屬于重罪，但假冒商標(biāo)的數(shù)量和金額等，是量刑的考慮因素。2006年3月16日生效的《2006年打擊假冒制成品法案》和《2005年保護美國貨物及服務(wù)法案》又修改了《假冒商標(biāo)法》，將其規(guī)定擴大到販賣假冒標(biāo)志的行為，將“販賣”的范圍擴大到進出口行為，并且加大了對假冒行為的處罰力度。(2)侵犯版權(quán)方面的犯罪。《數(shù)字千禧版權(quán)法》規(guī)定，如果被告人解密或者使用其他手段規(guī)避權(quán)利人對其享有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品所設(shè)置的技術(shù)安全措施以獲取該產(chǎn)品，戴者使用或銷售用以解密戴規(guī)避用途的產(chǎn)品也構(gòu)成犯罪。《禁止電子盜竊法》規(guī)定，在數(shù)字環(huán)境下未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)散發(fā)或者復(fù)制權(quán)利人享有版權(quán)的作品達到一定數(shù)額的，無論是否以營利為目的都構(gòu)成犯罪。(3)浸犯專利權(quán)方面的犯罪。根據(jù)美國專利法的規(guī)定，專利為他人所有卻謊稱自己的產(chǎn)品具有這種專利的，產(chǎn)品沒有專利卻謊稱具有專利的，絨者謊稱已經(jīng)申請專利戴專利審查正在進行的，應(yīng)處罰款。對于偽造專利證書域者故意傳播假冒專利證書的行為，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者5,000美元罰款，魷者二者并罰。(4)盜竊商業(yè)秘密方面的犯罪。19%年《經(jīng)濟間諜法》規(guī)定，盜竊商業(yè)秘密的，應(yīng)處以10年以下監(jiān)禁，或者250,000美元罰款，或者二者并罰。該法還規(guī)定，如果是為外國政府盜竊商業(yè)秘密，處罰應(yīng)當(dāng)加重，即處以巧年以下監(jiān)禁，或者500,000美元罰款，或者二者并罰。(5)其他保護知識產(chǎn)權(quán)的刑法規(guī)定。例如:對仿冒食品、藥品和化牧品的行為，規(guī)定了嚴(yán)厲的刑事處罰。對于制造、銷售、傳播竊取電子信號設(shè)備的行為，對于販賣規(guī)避版權(quán)保護措施技術(shù)的行為，或者提供錯誤的版權(quán)管理信息的行為，對于故意在物品上標(biāo)記錯誤版權(quán)信息，或者故意銷售這些物品，或者故意改變版權(quán)信息的行為，都處以相應(yīng)的刑罰。
(二)日本知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
2002年12月4日，日本制定了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》。之后又由知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略本部相繼制定了一系列“知識產(chǎn)權(quán)推進計劃”，其中重要內(nèi)容之一就是強化知識產(chǎn)權(quán)刑事懲罰范圍和力度:(1)侵犯著作權(quán)方面的犯罪:將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期戴罰款500萬日元就兩者并用。(2)不正當(dāng)竟?fàn)幏矫娴姆缸?2005年2月，國會收到議案，將原來最高3年刑期或罰款300萬日元以下提高到最高5年刑期或罰款500萬日元或兩者并用。(3)侵犯專利方面的犯罪:2005年3月，國會收到議案，侵犯育種者權(quán)利嚴(yán)重者可以用刑事犯罪論處。(4)海關(guān)查獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件連年增加。2005年9月份的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，案件同比增加36.6%。按照權(quán)利分類，浸犯商標(biāo)權(quán)9157件，占97.7%，其次著作權(quán)138件，占1.5%，專利56件，占0.6%。與上年同期相比，著作權(quán)是原來的1.8倍、商標(biāo)權(quán)1.4倍。
(三)德國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護范圍
在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，德國刑法首先在版權(quán)即著作權(quán)的保護方面獲得了重要意義。隨后，德國立法者一方面通過加重對浸犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事處罰，另一方面逐步擴大刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。1990年7月1日生效的德國反盜版法對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護又統(tǒng)一作了以下幾方面的重要修改:第一，提高了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)刑法中的最高法定刑。第二，明確了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的資格構(gòu)成。第三，規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪未遂的刑事可罰性。第四，把浸犯知識產(chǎn)權(quán)罪劃歸為德國州法院的經(jīng)濟犯罪審判庭審理。
德國侵犯知識產(chǎn)權(quán)方面的犯罪主要規(guī)定在德國的專利法、實用新型作品法、外觀設(shè)計作品法、版權(quán)法和標(biāo)記法中，具體包括以下犯罪:(1)侵犯專利權(quán)的犯罪。(2)侵犯智力成果的犯罪。在德國的智力成果主要通過外觀設(shè)計作品法、微電子半導(dǎo)體產(chǎn)品圖形保護法和版權(quán)法進行保護。(3)侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪。1994年修改后的商標(biāo)法更名為標(biāo)記與標(biāo)識保護法。該法主要規(guī)定了兩個罪名:一是該法143條規(guī)定的“侵犯標(biāo)記、標(biāo)識罪”。二是該法144條規(guī)定的“違法使用地理性原產(chǎn)地說明罪”。(4)侵犯商業(yè)秘密的犯罪。1997年修改后的德國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了三個罪名:一是該法第17條規(guī)定的“泄露業(yè)務(wù)或者經(jīng)營秘密罪”。二是該法第18條規(guī)定的“使用樣品罪”。三是該法第20條規(guī)定的“引誘和自愿泄密罪”。
二、我國刑法保護知識產(chǎn)權(quán)的范圍
我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護立法方式與其他國家有所不同。我國主要在刑活典中集中規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名，而在《民法通則》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》和《專利法》等民事和行政法律中設(shè)有刑事責(zé)任條款。這些條款中規(guī)定了刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。在20世紀(jì)70年代之前，我國對知識產(chǎn)權(quán)主要是通過刑法以外的法律進行調(diào)整，真正意義上的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的歷史始于1979年刑法，該法第127條規(guī)定了假冒商標(biāo)罪。1997年修訂后的刑法在第3章設(shè)專節(jié)規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”，系統(tǒng)保護商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密這4方面的知識產(chǎn)權(quán)，共有7個具體罪名，同時我國刑法第3章還設(shè)專節(jié)規(guī)定了“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”有9個具體罪名。它們共同構(gòu)建了我國知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事法律體系。從上世紀(jì)80年代起，中國相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約、條約和協(xié)定。我國為了履行所加入的知識產(chǎn)權(quán)國際公約的義務(wù)，1992年9月、2000年8月兩次修改了《專利法》;1993年2月、2001年10月兩次修改了《商標(biāo)法》;2001年10月修改了《著作權(quán)法》。對這些知識產(chǎn)權(quán)法律的修改完善的主要目的之一就是為了進一步加快國內(nèi)法與國際公約一體化的進程。當(dāng)前存在的主要問題是如何盡快使我國刑法中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定與已經(jīng)修改的知識產(chǎn)權(quán)法律、與知識產(chǎn)權(quán)國際公約相一致。如《專利法》對符合條件的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計均授予專利權(quán)，而刑法對假冒此三種專利權(quán)的犯罪也不作區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定為假冒專利罪并規(guī)定相同的法定刑是否合適，實際上，浸犯發(fā)明專利權(quán)和侵犯實用新型戴外觀設(shè)計專利權(quán)對社會所造成的危害顯然是不同的。在《商標(biāo)法》中注冊商標(biāo)種類上也存在類似的問題需要細(xì)化為具體的罪名。再如《著作權(quán)法》在第47條規(guī)定了刑事責(zé)任條款，從8個方面對侵犯著作權(quán)的行為納入刑法范疇，刑法又當(dāng)如何與之銜接。著作權(quán)中“作品”范圍問題以及數(shù)字化技術(shù)和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的保護問題等等與刑法規(guī)定還不協(xié)調(diào)。因此，建議刑法修正案出臺前，可以通過刑法立法或者擴大司法解釋的辦法解決這一問題。三、經(jīng)濟全球化背景下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的態(tài)勢變遷
今天，對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護已成為世界性的共識。然而，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪正在世界范圍內(nèi)日益嚴(yán)峻，犯罪手法日益專業(yè)化、隱蔽化，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用和數(shù)字傳播技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)前侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動組織化和國際化的趨勢日益明顯。它像瘟疫一樣正在吞噬著人類科學(xué)、經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的成果。
(一)世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的危害性
在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，牟取非法暴利是驅(qū)動犯罪發(fā)生的最大動因。20世紀(jì)80年代以來，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的商品轉(zhuǎn)讓額也不斷上升，平均每5年翻一番，GATT，研究報告中亦稱世界貿(mào)易中有2%(即近800億美元)屬于假冒和仿制貿(mào)易，嚴(yán)重的浸權(quán)行為影響了國際貿(mào)易的正常運行。據(jù)歐盟沽計，由于仿造與盜版，全世界每年減少20萬個工作崗位。
我國目前的知識產(chǎn)權(quán)犯罪仍然處于上升的態(tài)勢，是世界上知識產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)生較為嚴(yán)重的國家之一，同時也是受知識產(chǎn)權(quán)犯罪危害較大的國家。“十五”期間，全國各級人民法院共受理浸犯知診產(chǎn)權(quán)犯罪案件2040件，審結(jié)2011件，獎處罪犯2503人。知識產(chǎn)權(quán)犯罪主要集中在商標(biāo)犯罪，占84.66%;其次是侵犯商業(yè)秘密犯罪，占9.46%02005年全國各級人民法院審結(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件1121件，判處犯罪分子1934人;審結(jié)非法經(jīng)營案件1903件，判處罪犯2648人，這兩類犯罪判處的人數(shù)分別比2004年上升33.2%和26.04%，其中相當(dāng)一部分屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪。據(jù)統(tǒng)計，自2000年至2005年，我國公安機關(guān)共破獲侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件6700余起，緝捕犯罪嫌疑人9300余人，涉案總價值近35億元，集中摧毀了一批跨國、跨地區(qū)的犯罪網(wǎng)絡(luò)。僅2006年，全國公安機關(guān)已破獲各類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件以及抓獲的犯罪嫌疑人與2005年同期相比，立案數(shù)、破案數(shù)、抓獲犯罪嫌疑人數(shù)分別上升30%、31%和11%.
(二)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護面臨的挑戰(zhàn)
隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展、知識經(jīng)濟的興起和經(jīng)濟全球化進程的加快，知識產(chǎn)權(quán)在世界各國經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了日益重要的作用，成為推動世界經(jīng)濟、科技和文化交流與發(fā)展的強大動力。但是，世界在享受知識產(chǎn)權(quán)帶給人類社會的豐碩成果的同時，也正在深受日益嚴(yán)重的假冒盜版犯罪之害。當(dāng)前，國際社會乃至中國保護知識產(chǎn)權(quán)工作面臨的形勢依然嚴(yán)峻，假冒盜版犯罪活動日益呈現(xiàn)出專業(yè)化、國際化和有組織化的趨勢，不但嚴(yán)重浸犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和消費者的合法權(quán)益，而且阻礙了技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易的正常發(fā)展，給各國執(zhí)法機構(gòu)帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
挑戰(zhàn)之一:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在全球范圍內(nèi)日益猖撅，犯罪的活動區(qū)域已經(jīng)從實體空間向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“虛擬空間”蔓延。特別是版權(quán)犯罪活動涉及領(lǐng)域十分廣泛;光盤走私活動居高不下;計算機軟件盜版行為越來越突出;網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下非法復(fù)制、套錄、轉(zhuǎn)載他人著作權(quán)的行為相當(dāng)活躍，虛擬空間已經(jīng)成了“盜版的天堂’。
挑戰(zhàn)之二:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不但嚴(yán)重侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，許多假冒產(chǎn)品威脅消費者的健康和安全，而且對技術(shù)進步、文化傳播和國際貿(mào)易產(chǎn)生負(fù)面影響，成為對國家、經(jīng)濟和社會發(fā)展構(gòu)成嚴(yán)重危害的重要問題。
挑戰(zhàn)之三:侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪日益呈現(xiàn)出國際化、專業(yè)化、規(guī)模化、網(wǎng)絡(luò)化、集團化的趨勢，跨國(境)、跨地區(qū)犯罪活動十分突出，與有組織犯罪存在越來越多的關(guān)聯(lián)。犯罪手法、犯罪技能呈現(xiàn)高智能性和犯罪組織網(wǎng)絡(luò)隱蔽性的特征。
【論文摘要】：輕緩化是世界刑罰發(fā)展的總趨勢。在這一趨勢下，刑罰的設(shè)置和適用表現(xiàn)出比相對從輕、加大使用緩刑比例的發(fā)展勢態(tài)。文章依據(jù)貪污賄賂犯罪在刑罰輕緩化適用上的特性，討論現(xiàn)今我國貪污賄賂罪重刑化的表現(xiàn)和危害，分析了貪污賄賂罪刑罰輕緩化依據(jù)，并對貪污賄賂罪的輕刑的途徑作了初步探索。
從世界刑罰發(fā)展看，刑罰輕緩化是刑罰進化的必然結(jié)果。輕緩化成為刑法改革的重要趨向。在這一趨勢的影響下，各國刑罰整體趨輕，對輕微犯罪、無被害人犯罪采用更輕緩的刑罰。中國己加入WTO，法律面臨著與國際接軌，刑罰輕緩化不僅與世界刑法改革的趨勢相一致，而且也是我國目前刑事立法的迫切要求。貪污賄賂罪作為一種破壞公務(wù)行為廉潔性的法定犯，與傳統(tǒng)刑事犯罪相比社會危害性較小，多數(shù)不具有人生危害性，輕刑的空間較大。文章嘗試對貪污賄賂罪刑罰輕緩化依據(jù)和途徑作一些探討。
一、貪污賄賂罪和輕緩化的概念及依據(jù)
我國刑法界中認(rèn)為，貪污賄賂罪是指：貪污、挪用、私分公共財物，索取、收受賄賂，或者以國家工作人員、國家單位為對象進行賄賂等，破壞公務(wù)行為的廉潔性的一類犯罪的總稱。具體包括：貪污罪、受賄罪、挪用公款罪及相應(yīng)的單位受賄罪等12個罪名。在性質(zhì)上，貪污賄賂罪多為與職務(wù)相關(guān)的圖利性質(zhì)的犯罪。
所謂刑罰輕緩化是指以相對較輕刑罰對付和應(yīng)付犯罪，以及倡導(dǎo)以盡可能輕的刑罰來懲罰或者適用緩刑來達到控制犯罪的刑事政策。具體表現(xiàn)為在司法實踐中的輕刑、緩刑、假釋的適用比例的增加。
刑罰輕緩化己成為世界刑罰改革的發(fā)展趨向。刑罰整體的輕緩化無疑會帶動貪污賄賂罪刑罰輕緩化。從貪污賄賂罪特性上而言，在刑法理論上，犯罪有自然犯與法定犯之分。貪污賄賂罪是法定犯。法定犯又稱行政犯，它們的社會危害性是通過法律規(guī)定確定下來的，并且其社會危害性的大小在整個歷史時期是在不斷變化的。
現(xiàn)今處理貪污賄賂案件中趨向重刑，特別是死刑在貪污賄賂案件的適用從而出現(xiàn)了將"罪責(zé)刑相適應(yīng)原則"整體擴大化的趨勢，即從輕罪到重罪，幾乎每一級犯罪所對應(yīng)的刑罰都在相應(yīng)的擴大。相反，貪污賄賂罪被抑制所需要的刑罰缺低于其它一般刑事犯罪。具體而言，貪污賄賂罪一旦查處、定罪，貪污賄賂罪的犯罪人就失去了其再次實施該犯罪的客觀條件，即失去公職的同時，其作為國家公務(wù)人員職務(wù)上的便利也不復(fù)存在了，客觀上再犯的條件消除了。同時刑罰的輕緩化不等于不獲刑，在貪污賄賂的犯罪者失去公職的同時面臨著必須重新尋找生活經(jīng)濟來源等特殊問題，其生活條件劇烈變化產(chǎn)生的"落差感"要大于其它非職務(wù)犯罪的犯罪人，在量刑不變的同時無形中他們所承受生活巨變帶來的心理壓力要更大。從避免社會危害性和對犯罪人的保護而言，在貪污賄賂犯罪中刑罰輕緩化的適用范圍應(yīng)大于一般刑事案件，而不會影響其社會效應(yīng)。
二、貪污賄賂罪重刑化中"殺一儆百"現(xiàn)象的誤區(qū)及危害
自上世紀(jì)80年代初，我國改革開放以來，計劃經(jīng)濟開始向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，在極大地促進了生產(chǎn)發(fā)展的同時，不可避免地導(dǎo)致了貪污賄賂犯罪的增加。貪污賄賂犯罪在我國各級國家公職部門中屢禁不止。為了打擊遏制貪污賄賂犯罪，國家 "重拳出擊"，刑事政策上出現(xiàn)了重刑化傾向，這一傾向具體表現(xiàn)為：在立法上，對貪污賄賂犯罪大量配置死刑、重刑。我國刑法共規(guī)定了貪污賄賂犯罪罪名約12個，其中可以判處5年有期徒刑以上的罪名6個，死刑、無期徒刑的罪名為4個。為平民憤，我國先后對陳克杰、等重大貪污賄賂犯罪分子處以死刑，對其它一些影響力較大的貪污賄賂犯罪分子處以重刑，希望通過重刑罰收到"殺一儆百"的作用。重刑化政策在短期內(nèi)能起到震懾犯罪的作用，但長遠(yuǎn)上講危害卻更加突出：重刑主義過分看中刑罰的威懾力，犯罪率上升時，刑罰被本能地加重，而重刑的對象多為位高權(quán)重、貪污賄賂數(shù)額巨大的犯罪分子，處罰自然不具有普遍性，大多數(shù)的貪污賄賂犯罪分子發(fā)現(xiàn)：與之相比，自己在此類犯罪中的涉案數(shù)額和自己的權(quán)位與之懸殊甚遠(yuǎn)，查不到自己這一級，自己"離貪污賄賂犯罪越來越遠(yuǎn)"。。相反，貪污賄賂犯罪數(shù)量卻呈上升趨勢。出現(xiàn)刑罰量與貪污賄賂犯罪率幾乎同步增長的奇怪現(xiàn)象。
三、貪污賄賂犯罪法律設(shè)立嚴(yán)密化，改變刑罰引導(dǎo)功能
一般認(rèn)為：對待貪污賄賂犯罪應(yīng)從"重刑罰"向"輕刑罰，重教育、改造"的方向發(fā)展。司法者應(yīng)從查處率上著手，做到查處是手段，教育、引導(dǎo)、改造是目的。
貪污賄賂犯罪輕緩化與貪污賄賂犯罪法律設(shè)立的嚴(yán)密性關(guān)系密切。在嚴(yán)密法律設(shè)立的前提下才能實現(xiàn)輕緩化之下對貪污賄賂犯罪的抑制作用。刑罰的輕重與犯罪的輕重是相對應(yīng)的。如果刑法劃定的貪污賄賂犯罪范圍較小，只是把一些涉案數(shù)額巨大，涉案人員位高權(quán)重，影響極大的行為規(guī)定為貪污賄賂犯罪，刑罰自然會比較重；如果劃定的貪污賄賂犯罪圈較大，在更廣意上，把違背職責(zé)而獲得不正當(dāng)好處的行為規(guī)定為貪污賄賂犯罪，構(gòu)成貪污賄賂犯罪本身就容納進更多分類細(xì)密、罪刑較輕的行為，那么刑罰整體就會趨輕。由此，刑法的引導(dǎo)功能增強，在預(yù)防經(jīng)濟犯罪手段的選擇時對重刑的依賴程度就降低了。
四、緩刑制度在貪污賄賂犯罪中適用的突出優(yōu)勢
首先，貪污賄賂犯罪是貪利性犯罪，對犯罪人取消公職、剝奪財產(chǎn)、取消資格意味著消滅了其借以實施該罪的客觀條件、剝奪了他謀生的手段，使其得不償失，抑制其重新犯罪。作為自由刑的一種執(zhí)行制度，緩刑是在承認(rèn)原判刑罰有效、確定犯罪人有罪的前提下，對原判決附條件地暫緩執(zhí)行。其在應(yīng)對貪污賄賂犯罪中的優(yōu)勢顯而易見，從適用條件上看，犯罪人必須具備：人身危險性不大，不收監(jiān)行刑也不致危害社會；原判決只能是三年以下的有期徒刑；犯罪人不是累犯三個條件。在具備緩刑的三大條件的同時，犯罪人也同時受到三大條件的制約和社會的監(jiān)督，使其倍加珍惜法律的寬容與再犯帶來的嚴(yán)重后果。
其次，緩刑是附加條件的暫緩執(zhí)行，違背這一條件，刑罰便可能付諸執(zhí)行，不等于貪污賄賂犯罪犯罪分子不受刑罰或不可能再受刑罰。所謂暫緩，指原判刑罰最終是否實際執(zhí)行，必須經(jīng)過一定的考驗期，而我國刑法中規(guī)定的緩刑的考驗期為原判刑期以上，是否收監(jiān)執(zhí)行從意識上對貪污賄賂犯罪分子的約束與監(jiān)督改過的作用相對一般刑事案件較小。
除此之外，從人道主義角度分析，緩刑在對犯罪人的的改造過程中也是大有裨益的。首先，如犯罪學(xué)家許章潤所言：緩刑可以避免犯罪人在獄中互相惡性感染，是對其原有善意一面的保護。貪污賄賂犯罪的犯罪人中大多有一定的文化素質(zhì)，有的甚至是知識分子、科學(xué)工作者，將來刑滿改造完畢對社會將有較大的貢獻，對其在執(zhí)行刑罰的同時，對貪污賄賂犯罪犯罪人要予以特殊的保護。其次，緩刑將犯罪人在社會上執(zhí)行，不使犯罪人與社會相隔離，避免犯罪人與社會生活的不適應(yīng)，利于貪污賄賂犯罪犯罪人的改造。
參考文獻
[1] 齊文遠(yuǎn).《刑法學(xué)》，人民法院出版社， 2003年.
【關(guān)鍵詞】食品安全；刑法；完善
中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-036-02
一、問題
第一，從我國《刑法》有關(guān)食品安全犯罪的直接罪名來看，僅包括生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪兩個罪名，懲罰的范圍僅限于生產(chǎn)和銷售兩個環(huán)節(jié)，不包括提供原料、包裝運輸、檢驗檢疫等其他環(huán)節(jié)的犯罪行為；除生產(chǎn)者、經(jīng)營者之外，故意提供有毒、有害原材料者，以及為不安全食品進入市場提供方便的各類主體均難以追究刑事責(zé)任。其他環(huán)節(jié)刑事調(diào)整的缺失將為生產(chǎn)、經(jīng)營者的犯罪行為提供滋生的土壤，難以起到對食品安全犯罪的風(fēng)險預(yù)防作用。
第二，我國刑法規(guī)定的食品安全犯罪都是故意犯罪，對于過失危害食品安全的行為并沒有進行規(guī)定。實際上，食品行業(yè)存在較高的風(fēng)險，食品生產(chǎn)經(jīng)營者負(fù)有較高的責(zé)任。比如《食品安全法》第二十七條對食品生產(chǎn)經(jīng)營者提出出非常詳細(xì)和具體的要求，幾乎涵蓋了食品生產(chǎn)的每個環(huán)節(jié)，由此也可以看出，食品生產(chǎn)經(jīng)營者具有很高的注意義務(wù)去預(yù)防食品安全風(fēng)險的發(fā)生，食品生產(chǎn)的任意環(huán)節(jié)出現(xiàn)疏忽大意的差錯或沒有遵守規(guī)定的工藝程序，都有可能造成較為嚴(yán)重的后果。此外《食品安全法》第三十六條規(guī)定了食品生產(chǎn)原料、相關(guān)檢驗標(biāo)準(zhǔn)、添加劑及出廠檢驗等，這就意味著，如果食品生產(chǎn)經(jīng)營者不履行該義務(wù)，仍然有可能使不符合食品衛(wèi)生安全標(biāo)準(zhǔn)的食品原料甚至是有毒、有害的食品進入食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，造成較大的危害，但刑法對過失造成的食品安全事故并沒有規(guī)定，對此種行為并不能進行處罰。
第三，目前刑法對于食品生產(chǎn)經(jīng)營者的責(zé)任都是對作為的處罰，但實際上，食品安全法中，對于生產(chǎn)經(jīng)營者規(guī)定了一系列的作為義務(wù)，是生產(chǎn)經(jīng)營者必需遵守的，但在刑法中，卻缺乏相應(yīng)的對食品安全不作為的處罰，如果是生產(chǎn)經(jīng)營者的不作為行為造成了嚴(yán)重的后果，刑法也難以進行規(guī)制。比如《食品安全法》第五十三條的規(guī)定，是我國食品安全制度的一個完善，但對于拒不召回的，目前只規(guī)定了行政責(zé)任，刑法還沒有相應(yīng)的規(guī)定。實際上，在司法實踐中，當(dāng)行為人的行為使刑法所保護的一定的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)時，行為人有義務(wù)排除危險，防止危害結(jié)果的發(fā)生，當(dāng)行為人采取一定的防范措施時，一般作為酌定從輕量刑的一個方面，事實上，由于《食品安全法》對于生產(chǎn)經(jīng)營者規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)，那不履行該項義務(wù)造成危害的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任加強對食品安全的保護。
二、建議對策
第一，現(xiàn)有刑法直接針對食品安全犯罪的有限條文，將全部的注意力集中于食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者這兩類主體，對于其他主體關(guān)注較少，致使對某些主體的食品安全犯罪行為規(guī)制缺乏針對性，需要通過擴張解釋其他罪名或借助口袋罪加以認(rèn)定，不利于對食品安全犯罪的刑事懲處與預(yù)防。因此有必要對食品安全犯罪主體范圍做必要的拓展。
第二，過失亦可構(gòu)成本罪
危害食品安全犯罪多為故意犯罪，而事實上，當(dāng)今的食品安全事故，很多都是由于生產(chǎn)經(jīng)營者的過失行為造成的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失危害食品安全犯罪的存在。
首先，即便是由過失引起的危害食品安全犯罪，仍然具有巨大的社會危害性。食品作為維系人類生命健康的必要物質(zhì)基礎(chǔ)，一旦出現(xiàn)不安全的情況，無論該危險是基于行為人的故意還是過失造成，其危害性都是十分巨大的。這一危害性隨著食品銷售范圍的擴大而擴大，如果涉及出口，其社會影響將是國際性的；如食品導(dǎo)致的危害是具有遺傳性的，還會對后代的健康造成危害。
其次，生產(chǎn)、銷售不安全食品只承認(rèn)故意犯罪，將降低生產(chǎn)、銷售者的安全防范義務(wù)，使存在過失應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為人無法受到應(yīng)有的刑事追究。正是由于實踐中只認(rèn)定故意的危害食品安全犯罪，所以否認(rèn)自己存在犯罪故意成為了危害食品安全犯罪者最主要的抗辯理由。食品行業(yè)作為一個科技含量高、專業(yè)性強的領(lǐng)域，即便是專門的從業(yè)人員也未必完全了解食品本身及各種成分的屬性和作用，認(rèn)定其行為具有犯罪故意是比較困難的，行為人在主觀上具備非食品原料的認(rèn)識，卻不具備非食品原料之毒害性的認(rèn)識的情形，是極有可能存在的。此時生產(chǎn)者、銷售者不能以故意犯罪被追究刑事責(zé)任，但如果生產(chǎn)者、銷售者未盡到必要的注意義務(wù)存在過失的，則將無法受到應(yīng)有的刑事追究。
最后，雖然目前我國絕大多數(shù)食品安全犯罪是由不法食品生產(chǎn)經(jīng)營者為謀取暴利而人為故意造成的，但其他發(fā)達國家的食品安全犯罪很多是由此前從無先例的新物質(zhì)、新技術(shù)或囿于當(dāng)時科技水平無法認(rèn)知的原因造成的，多數(shù)為過失犯罪。如日本的森永奶粉中毒事件、歐洲的風(fēng)牛病事件等，生產(chǎn)銷售者并不是故意在食品中添加有毒、有害物質(zhì)的，而是由于未盡到必要的注意義務(wù)的過失行為導(dǎo)致的。事實上，三鹿奶粉事件也是在事件發(fā)生7個月之后才最終確定致害根源在于奶粉中的三聚氰胺的，僅憑添加三聚氰胺不能認(rèn)定為是故意犯罪。
第三，增設(shè)“拒不召回不安全食品罪”
2009年新頒布的《食品安全法》第五十三條就明確規(guī)定了問題食品召回制度。該法第五十三條第一款規(guī)定：“國家建立食品召回制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄召回和通知的情況”。同時，本條第四款規(guī)定了處罰措施：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依照本條規(guī)定召回或者停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的，縣級以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門可以責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營”。僅憑行政處罰措施難以保障問題食品召回制度的實現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)在刑法中增設(shè)“拒不召回不安全食品罪”，將其納入刑法第二章危害公共安全罪中，作為第134條重大責(zé)任事故罪的第三款。以此加強對該種犯罪的打擊力度，避免執(zhí)法者執(zhí)法成本高昂，經(jīng)營者守法成本高而違法成本低的“法律低效”現(xiàn)象發(fā)生。具體而言，“拒不召回不安全食品罪”打擊的是負(fù)有召回義務(wù)的生產(chǎn)者與經(jīng)營者，在發(fā)現(xiàn)了不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品后拒不召回該食品，從而足以對人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。本罪可以從以下幾個角度來分析：其一，本罪的犯罪客體是不特定多數(shù)人的身體健康，本罪的對象是不安全的食品。其二，本罪的客觀方面表現(xiàn)為，生產(chǎn)者與經(jīng)營者在發(fā)現(xiàn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品后，有關(guān)部門要求其召回而拒不召回的行為，從本罪的行為方式來看，是一種典型的不作為犯罪。其三，此罪的主觀方面是故意，過失不構(gòu)成本罪。最后，本罪的犯罪主體是一般主體，法人或自然人都可以成為本罪的主體。
總之，刑法中如果設(shè)置“拒不召回不安全食品罪”，可以達到與《食品安全法》相呼應(yīng)、相補充的效果，以此保證問題食品召回制度的順利實現(xiàn)。
參考文獻：
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摘 要 大學(xué)生受教育權(quán)是一項基本的憲法性權(quán)利,是一項基本人權(quán),在我國受到憲法、法律和我國批準(zhǔn)的國際公約的確認(rèn)和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看,大學(xué)生受教育權(quán)利的實現(xiàn)中存在一些問題,通過對這些問題的分析,對這些問題進行思考,從而得出解決這些問題的對策與建議。
關(guān)鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學(xué)生 受教育權(quán) 權(quán)利實現(xiàn)
教育對一個人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個體、機關(guān)等等對學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。
一、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題的提出
1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”高校應(yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識不強,對侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在諸多問題。
2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。
3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在很多民事問題。“違反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)校或者其他教育機構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。
4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題
大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關(guān)注,是因為它代表了一類特殊人群――大學(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時也應(yīng)當(dāng)受到人性化對待,犯罪的同時應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。
二、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的學(xué)理分析
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的憲法學(xué)分析
大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學(xué)生實施著全方位的保障與供給,當(dāng)時“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學(xué)生也擁有一系列的相對人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時,大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請求的權(quán)利等。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析
大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴招和實行繳費上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對高昂的學(xué)費的同時,其“消費者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對等的。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的刑法關(guān)系分析
大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護,在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對待。
三、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題的對策與建議
1.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在憲法方面的思考
憲法和法律應(yīng)保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回,只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。
2.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在行政法方面的思考
行政訴訟保護范圍應(yīng)進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)做擴大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強,在事件中也會遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護范圍還不夠全面。
3.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在民法方面的思考
民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟,同時無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。
4.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育權(quán)。《刑法》第418條規(guī)定:“國家機關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對受教育權(quán)整個實現(xiàn)過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實現(xiàn),在條件成熟時,應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。
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【關(guān)鍵詞】人格刑法; 犯罪人格 ;缺陷人格; 人格; 危險
人格心理學(xué)中的人格概念
目前在心理學(xué)界對人格的探索已相當(dāng)深入和廣泛，盡管如此，至今還沒有一個為所有心理學(xué)工作者共同接受的人格定義，但從眾多的人格定義中可以看出共同的傾向：第一，人格是個體在適應(yīng)環(huán)境的過程中所表現(xiàn)出的能力、情緒、需要、動機、興趣、價值觀、氣質(zhì)和體質(zhì)等各方面整合的心理組織，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一個有機整體。第二，研究者認(rèn)為人格是內(nèi)部的比較穩(wěn)定的心理結(jié)構(gòu)和過程。人格表現(xiàn)出的心理特征和行為方式及傾向具有時間和空間上的穩(wěn)定性，即個體在不同的時間和空間表現(xiàn)出的思想、情感和行為具有連貫性或者說是風(fēng)格或性質(zhì)的相似性。正是這一穩(wěn)定性使得可以通過個體的人格預(yù)測人的思想和行為。第三，黃希庭認(rèn)為人格是個體在適應(yīng)環(huán)境的過程中個體的心理特征、行為方式和行為傾向各方面綜合作用形成獨一無二整體的心身組織①。每個人都是獨特的，但這并不排除人們在心理和行為上的共同性。正是人格的穩(wěn)定性使得人格得以測量，正是人格對人的思想和行為的預(yù)測性使得有了人格測量的必要。目前，人格心理學(xué)已經(jīng)發(fā)展一套完備的方法對人格進行測量。刑法中人格測量與評估恰恰是為了對犯罪人的再次犯罪可能性進行預(yù)測，從而采取相應(yīng)措施以避免對社會造成再次危害。
刑法中的人格概念
刑法中的人格和人身危險性的關(guān)系。“人身危險性”一直以來備受關(guān)注，然而嚴(yán)格按照司法程序明確將人身危險性判斷運用到定罪、量刑、行刑的過程中卻不多見。目前，在司法過程中對人身危險性的判斷往往依賴經(jīng)驗判斷，經(jīng)驗判斷與規(guī)范刑法學(xué)的要求不相符，所以人身危險性理論的瓶頸就是如何科學(xué)評估的問題，這個問題不解決則人身危險性的理論難于付諸實踐，于是有學(xué)者提出將人格概念納入刑法視野②。人身危險性這一提法始于刑事人類學(xué)派，最早主張定罪量刑考慮犯罪人個人情況的學(xué)者是龍勃羅梭，龍勃羅梭本人并沒有明確提出危險性這個概念，但他認(rèn)為由生物學(xué)因素導(dǎo)致的生理上的異常進而產(chǎn)生的犯罪傾向是人的危險性所在。相反，加羅法洛認(rèn)為犯罪人以道德情感缺乏為主要標(biāo)志的心理異常是構(gòu)成其危險性的主要原因。危險狀態(tài)一詞最早是由加羅法洛在《危險狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)》一書中提出的，將其定義為“某些人變化無常的、內(nèi)心所固有的犯罪傾向”③。菲利則認(rèn)為犯罪人的生理因素、自然因素及社會因素三方面的綜合作用構(gòu)成主體的“危險性”④。李斯特作為刑事社會學(xué)派的代表人物之一不僅強調(diào)社會的危險性還強調(diào)個人的危險性⑤。作為李斯特的學(xué)生牧野英一認(rèn)為犯罪行為是“惡性的征表”，應(yīng)當(dāng)重視犯罪主體的心理狀態(tài)⑥。曾經(jīng)人身危險性的理論被法西斯惡意利用致使侵犯人權(quán)，最終使人身危險性理論一度成了禁忌性的話題，引起了學(xué)者的批判和反思。而后，作為激進的社會防衛(wèi)論代表人物格拉馬蒂卡提出社會防衛(wèi)更重要、更本質(zhì)的目的是改善的人，主張用“性”概念來代替“犯罪”概念，摒棄犯罪和刑罰⑦。新社會防衛(wèi)論的代表人物安賽爾對人身危險性理論重新審視并提出在對犯罪人定罪量刑時需要考慮兩個因素，不僅要考慮客觀的犯罪行為，還要根據(jù)與人格相關(guān)的主要因素。安賽爾認(rèn)為行刑過程是為了讓罪犯更好地回歸社會，人格調(diào)查是必不可少的，人格調(diào)查不僅調(diào)查犯罪行為外部的諸特征和有關(guān)前科資料，而且還應(yīng)該組織專家對被告人的生物學(xué)體質(zhì)、心理學(xué)反應(yīng)、生育遺傳史及社會等問題展開調(diào)查⑧。總之，安賽爾對“人身危險性”沒有完全否定，他認(rèn)為人身危險性與道義責(zé)任論二者不是完全對立的，而是可以在“行為人格”上統(tǒng)一，兩者都是人格的表現(xiàn)，與行為緊密相連，二者可以共同作為刑罰的依據(jù)，安賽爾發(fā)展了人身危險性理論。隨著刑法觀不斷演進，出現(xiàn)了以團藤重光為代表的人格行為論者，他認(rèn)為行為是人格與環(huán)境的相互作用中基于行為人的主體性態(tài)度所實施的。團藤重光強調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)不僅僅是具體行動，而且是行為者內(nèi)在的人格，并以此為基礎(chǔ)提出了人格責(zé)任論的觀點⑨。在團藤重光的影響下，日本學(xué)者大塚仁采納了人格責(zé)任論，并受人格責(zé)任論的啟發(fā)，將這一理論發(fā)展深化構(gòu)建了人格刑法學(xué)。作為一種新的刑法學(xué)說，其中的人格責(zé)任是人格刑法學(xué)的核心思想和理論基石⑩。通過對行為人刑法到人格刑法發(fā)展的歷史進行梳理發(fā)現(xiàn)人身危險性這一概念和人格的關(guān)系密切，由最初的危險狀態(tài)、危險性到個人的危險性、惡性逐步演化為性、主觀危險性，最后提出人格的概念。由此可見，刑法中人格的概念是在人身危險性的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，使用人格概念來詮釋人身危險性既有理論基礎(chǔ)又切實可行。刑法中人格的內(nèi)涵。刑法學(xué)界人格一詞的涵義是建立在人身危險性的基礎(chǔ)上演化而來的。當(dāng)前關(guān)于人身危險性有代表性的表述主要有三種：一種觀點認(rèn)為：“個體對社會造成侵害的可能性就是人身危險性。”第二種觀點認(rèn)為：“初犯可能性和再犯可能性的統(tǒng)一構(gòu)成一個人的人身危險性。”還有一種觀點認(rèn)為，人身危險性指的是犯罪人存在的對社會所構(gòu)成的威脅，即再犯罪的可能性。刑法中人格的內(nèi)涵與人身危險性的涵義一脈相承，故刑法中的人格內(nèi)涵不同于心理學(xué)中關(guān)于人格的內(nèi)涵，心理學(xué)中的人格比刑法中的人格外延廣泛。人格心理學(xué)是心理學(xué)中最具整合性的領(lǐng)域，它關(guān)注整體的人，主要從三個層面來研究人：“第一，人類本性的層面；第二，個體差異和群體差異的層面；第三，個人唯一性的層面。”人格心理學(xué)研究的第一個層面不是刑法所關(guān)注的，刑法所關(guān)注的只是犯罪人群的人格特征。心理學(xué)研究的第三個層面強調(diào)個體的獨特性，而刑法作為部門法，其重要的特征就是權(quán)威性、高度統(tǒng)一性、普遍適用性，所以刑法中的人格不關(guān)注個體的唯一性、獨特性。人格心理學(xué)研究的第二個層面著重揭示人與人之間的共同點和異同點及某一群體成員的共同人格特征和不同群體成員間的差異性，這一層面的研究能夠滿足刑法的需要。根據(jù)人格刑法觀，在定罪量刑階段就要考慮犯罪人的人格，在行為人做出刑法所規(guī)定的行為后綜合行為人的人格做出行為人是否是犯罪人的判定活動。因此，刑法中的人格強調(diào)的是有社會危險性、傾向于再犯的一種人格類型。早期在系統(tǒng)的介紹人格刑法的過程中將這種人格類型界定為犯罪人格。
犯罪人格概念的提出與爭論
犯罪人格一直以來都是學(xué)者們關(guān)心和爭議的話題，爭論的焦點包括有無“犯罪人格”和“犯罪人格”的本質(zhì)特征。目前主流的觀點認(rèn)為犯罪人格確實存在的。張文、孫昌軍、顧婷、李玫瑾等分別為犯罪人格下了定義，對上述幾個定義進行分析發(fā)現(xiàn)性是犯罪人格的典型特征，即使在沒有出現(xiàn)一詞的定義中也均強調(diào)行為人對社會的規(guī)則和法律的無視與反抗。顧婷和李玫瑾二人在對犯罪人格定義的過程中著重強調(diào)犯罪人格的形成過程，認(rèn)為犯罪人格是社會化作用的結(jié)果，甚至可以說是社會化失敗的結(jié)果。不同意“犯罪人格”存在說的研究者事實上是不同意“犯罪人格”這一提法，并非真正反對這一群體人格特征的存在。反對者更多地從刑法學(xué)這一規(guī)范學(xué)科的特點出發(fā)認(rèn)為犯罪人格這一用詞容易造成歧義，對于一個沒有犯罪的人用犯罪人格來形容其自身的心理特征會產(chǎn)生標(biāo)簽效應(yīng)，有侵犯人權(quán)之嫌。梅傳強用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格這一稱謂同樣強調(diào)社會化的作用，是行為人社會化失敗的結(jié)果。然而，缺陷人格這一提法忽略了性這一本質(zhì)的特征，在健康心理學(xué)的視角下談缺陷人格更貼切。李玫瑾認(rèn)為“犯罪人格即人在后天早年的社會化缺陷下造成的個人長期與違法生存方式相伴，或因違法犯罪而長期與監(jiān)所為伍，在一種近犯罪化而非正常社會化的過程中形成的一種較穩(wěn)定的犯罪傾向和犯罪個性特征”，這一定義尤其強調(diào)犯罪人格的動態(tài)形成過程，主要從家庭撫養(yǎng)狀況、早年經(jīng)歷、生活方式、違法犯罪史等方面來定義犯罪人格的，是動態(tài)性犯罪人格的定義。人格的形成與個體的生活經(jīng)歷息息相關(guān)，在對犯罪人再犯的可能性評估時需要考慮犯罪人動態(tài)成長過程、重大生活事件等，因此，本文沿用動態(tài)的犯罪人格的定義。
刑法中關(guān)于人格的界定
沿用動態(tài)性犯罪人格的定義同樣存在局限性，犯罪人格的群體范圍變得狹小了，仍有一些具有特質(zhì)且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障礙者—變態(tài)心理學(xué)的研究范疇。在犯罪心理學(xué)中將其稱為人格。人格不同于犯罪人格之處在于人格對他人或社會的擾亂或破壞行為是沒有理由的，是從小就顯現(xiàn)的，不是因為后天的家庭變故或生活環(huán)境的變化引起的，他們情感淡漠，不具有被情感牽制或被感化的現(xiàn)象，類似于龍勃羅梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活環(huán)境的人，他們?nèi)狈κ欠怯^念、自我為中心，缺乏生存能力，好逸惡勞，他們同樣為了自己的需要不擇手段，無視社會的法律，從而做出各種違法行為和犯罪行為，將這種人格稱為缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同點是均是后天社會化失敗的結(jié)果。李玫瑾將這三種人格統(tǒng)稱為危險人格，有先天稟賦為主的危險人格，即人格，還有后天養(yǎng)成為主的危險人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“這三種類型的犯罪人占總犯罪人群的少數(shù)，再犯率高，是重點防控的對象。”因此，刑法定罪量刑中人格評估的對象應(yīng)該是危險人格，而不僅僅是犯罪人格。余論在系統(tǒng)介紹人格刑法的過程中，研究者認(rèn)為：“犯罪危險性人格就是一些有可能導(dǎo)致犯罪的人格障礙。”因此在對犯罪危險性人格測量的過程中運用了人格障礙的量表作為量化工具。事實上，人格障礙和犯罪危險性人格是不對等的，分別來自不同學(xué)科的兩個術(shù)語—人格障礙屬于變態(tài)心理學(xué)的研究范疇，是從社會適應(yīng)、個體與他人的關(guān)系及統(tǒng)計學(xué)的角度下的定義。犯罪危險人格是犯罪心理學(xué)的術(shù)語，更多從個體能否遵守社會規(guī)范或法律制度的視角來談的。另外，人格障礙的內(nèi)涵不能揭示犯罪危險性人格的本質(zhì)—性，因為不是所有的人格障礙都是的。只有人格障礙最突出的特征是性，所以是犯罪心理學(xué)研究者關(guān)注最多的，而其他類型的人格障礙與犯罪沒有必然的聯(lián)系。進一步說，如果人格障礙者所表現(xiàn)出的人格特征能夠代表犯罪危險性人格的本質(zhì)特征，那么人格刑法中的“人格”測量與評估將不再是一個瓶頸，更不會出現(xiàn)那么多的爭論和分歧。目前關(guān)于人格障礙的測試方法，無論在國際還是國內(nèi)已發(fā)展出相對成熟的系統(tǒng)的測試方法。明確了人格刑法中的人格應(yīng)界定為危險人格后，需要嚴(yán)格按照量表編制的程序和方法完成危險人格的靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)化的量表編制。靜態(tài)化的量表可以對目標(biāo)群體中的成員重復(fù)使用或?qū)δ骋蝗后w成員同時測量，可以極大程度地簡化司法人員的工作量，減少司法人員的主觀性。然而，使用靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)化的量表也會忽略犯罪人的大量的個性化的信息，甚至是很有價值的信息。因此，在使用靜態(tài)危險人格測量工具的同時還需要輔以個性化的調(diào)查問卷包括年齡、性別、犯罪史、結(jié)婚狀態(tài)、居住狀況、家庭關(guān)系等，將靜態(tài)量表和動態(tài)因素協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來實現(xiàn)對危險人格的精確評估。
作者:張麗欣 單位:中國人民公安大學(xué)
【注釋】
①黃希庭：《人格心理學(xué)》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8頁。
②翟中東：《刑法中的人格問題研究》，北京：中國法制出版社，2003年，第41頁。
③［意］加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第94頁。
④馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說史略》，北京：中國檢察出版社，2004年，第184頁。
⑤翁騰環(huán)：《世界刑法保安處分比較學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2014年，第42~49頁。
⑥⑧⑨宋偉衛(wèi)：“刑事一體化視野下的人身危險性研究”，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年，第13頁，第323頁，第382頁。
⑦鮮鐵可：“格拉馬蒂卡及其《社會防衛(wèi)原理》”，《中國法學(xué)》，1993年第4期，第106~112頁。
⑩［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，第55頁。北京大學(xué)法律學(xué)系：《改革與法制建設(shè)》，北京：光明日報出版社，1989年，第540頁。陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第136頁。
邱興隆，許章潤：《刑罰學(xué)》，北京：群眾出版社，1988年，第259頁。
郭永玉：《人格心理學(xué)：人性及其差異的研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2005年，第11頁。
胡東平：“人格導(dǎo)入定罪研究”，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年，第25頁。北京大學(xué)法學(xué)院編：《刑事法治的理念建構(gòu)》，北京：法律出版社，2002年，第518頁。
張文，劉艷紅，甘怡群：《人格刑法導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2005年，第132頁，第156頁。
孫昌軍，凌輝：“犯罪人分類標(biāo)準(zhǔn)新探—以犯罪人格為視角”，《福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報》，2005年第2期，第5~9頁。
顧婷，孫永新，汪明亮：“犯罪人格略論”，《鐵道警官高等專科學(xué)院學(xué)報》，2005年第4期，第74~78頁。
[論文關(guān)鍵詞]刑法；持有；行為方式
一、理論依據(jù)
在刑法界，持有的行為方式的四種說法眾說紛紜，筆者傾向于獨立行為說。根據(jù)相關(guān)文獻，我們可以從邏輯學(xué)和規(guī)范學(xué)中找到相應(yīng)的理論依據(jù)。
（一）從邏輯學(xué)角度分析
儲槐植教授在《三論第三犯罪形式“持有”》中從“邏輯學(xué)角度、實踐需要、實際價值、消除誤解和形態(tài)辨析五個方面論述了持有作為第三種犯罪行為形式的合理性以及合法性。”同時，杜宇博士的類型化思維為該學(xué)說提供了一個新的理論支撐。在研究形式邏輯時，當(dāng)然要格外注意它們之間的聯(lián)系和規(guī)律。“在同一律中，在同一個思維過程中，對同一個對象的思想必須是確定的，一個思想反映什么對象就反映什么對象。同一律要求，如果一個詞語表達某個概念，它就必須表達這個概念。要求語言有確定的意義。利用語詞歧義的詭辯、偷換概念、轉(zhuǎn)移論題等，都是違反同一律要求的錯誤。”同時，根據(jù)同一律的基本規(guī)律，我們可以推出同一性質(zhì)的內(nèi)容在同一場合下的“作為”與“不作為”兩種矛盾的態(tài)度之間不能存在兩不可。然而不同內(nèi)容或不同場合是可以存在“兩不可”的情形。這并沒有與排中律的內(nèi)容相反。我們不難得出，作為與不作為這兩種行為方式并不是非此即彼的關(guān)系。所以作為獨立于作為與不作為的第三種形式，其存在是有邏輯學(xué)依據(jù)的。
（二）從刑法規(guī)范學(xué)角度分析
德國刑法學(xué)家賓丁在實定法構(gòu)造分析的基礎(chǔ)上建立了刑法的“規(guī)范說”。他認(rèn)為，“規(guī)范是關(guān)于行為的禁止或命令，之所以這樣說，因為它對行為能力者，是舉動的規(guī)矩，是其自由的欄柵。”目前，關(guān)于對刑法規(guī)范的違反，主要包括三類即禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范以及授權(quán)性規(guī)范。也有學(xué)者認(rèn)為只有禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范兩種。沈宗靈教授認(rèn)為，“命令性規(guī)范是應(yīng)該或必須這樣的行為模式。其法律后果一般是肯定式，有時則是肯定式和否定式兩種后果并存；禁止性規(guī)范則是禁止人們這樣行為的模式，其法律后果是否定式的。”
但是隨著現(xiàn)代刑法學(xué)科的深入發(fā)展，尤其是國際對人權(quán)理念的加深，對刑法規(guī)范也不僅僅是停留在禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范兩種之上。就如我國《刑法》總則所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件、精神病人及不滿刑事責(zé)任年齡之人、又聾又啞的人或者盲人犯罪的，或者完全不負(fù)刑事責(zé)任或者有限制地負(fù)刑事責(zé)任，這是帶有一定消極性色彩的授權(quán)。這體現(xiàn)刑法對此的態(tài)度為“可為，但是為了要負(fù)有一定限度的義務(wù)，當(dāng)然也可不為”。在我國持有型犯罪中，行為人可以持有，但同時其也負(fù)有上繳或予以銷毀的特定義務(wù)，即違反義務(wù)為“消極授權(quán)性義務(wù)”，這種義務(wù)不屬于作為義務(wù)，也不屬于不作為義務(wù)，這種義務(wù)行為模式是“可為可不為而為”，可以理解為獨立于作為與不作為之外的另外一種形式。這就為獨立學(xué)說在刑法的規(guī)范學(xué)角度提供了理論基礎(chǔ)。
二、特征比較
綜合各家之言，筆者個人認(rèn)為持有行為相較于通常的作為和不作為行為，在事實和法律方面具有以下特征：
（一）狀態(tài)性
狀態(tài)，顧名思義就是指人或物表現(xiàn)出來的形態(tài)。攜帶、藏匿、擁有式等表現(xiàn)形式就詮釋了持有行為的內(nèi)容是行為人對特定物品的占有、支配狀態(tài)。而持有行為所具有的狀態(tài)性就指持有行為物質(zhì)實體的內(nèi)在屬性。
區(qū)別與作為和不作為行為，持有狀態(tài)是指行為人對特定物品的一種關(guān)系形態(tài)，其包括三個要素：
1.客觀方面。持有物品在客觀上是處于行為人實力所能支配的范圍內(nèi)，就是指客觀的一種的支配實力。這種支配不僅僅包括行為人憑借自身能力而對持有物的支配，還包括借助外力來實現(xiàn)對持有物的實際控制。如某物置于行為人具有所有權(quán)的場所。
2.主觀方面要求行為人具有主觀上的支配意思。需要注意的是支配意思的成立，只要求行為人能夠意識到持有物客觀上的存在，并不要求認(rèn)識到其法律性質(zhì)。即行為人在明知持有物客觀存在的情況下，根據(jù)其真實的意思表示，有目的地運用客觀實力，從而達到對持有物的控制。從這里我們得出，如果行為人缺乏支配意思，即使在客觀上已經(jīng)控制持有物，也不構(gòu)成持有。如果支配意思是在對持有物的實力支配后才產(chǎn)生的，在這種情況下，持有行為成立是在行為人意識到持有物存在的時候。例如張三將自己一個包裹交給李四保管，李四回家后發(fā)現(xiàn)包裹中有一柄手槍，那么李四在意識到有手槍后就成立非法持有槍支罪。
3.社會的排他性。指行為人對持有物的支配是排除了其他人對該持有物的占有、控制，在社會和規(guī)范上被認(rèn)為具有獨占意義。
首先，社會排他性是相對于非持有人而言的，但是這并不表示持有主體的唯一性。所以，二人以上對持有物的共同持有也是排他的持有，符合社會的排他性。
再者，從持有行為的狀態(tài)性內(nèi)容方面來看持有不同于作為。作為是行為人通過采取積極的活動來實施刑法所禁止的行為，其物質(zhì)內(nèi)容是行為人實施的一系列肢體舉動的有機組合，這具有明顯的運動性。相較持有則表現(xiàn)為行為人在消極意義上維持對持有物支配并占有事實，大多呈現(xiàn)出一定的靜態(tài)性特征。這使持有呈現(xiàn)出與通常的作為或不作為不同的外在結(jié)構(gòu)特征。當(dāng)然，在一些情況下，我們也會看到持有人在維持持有狀態(tài)時做出了一定的身體舉動，比如甲持有槍支，其將帶在身上并不時地檢查，來防止其遺落在地上。但是，持有狀態(tài)的存在和延續(xù)并不以行為人所實施身體的舉動為前提。比如，王五盜竊一支手槍后將它藏進一個洞里，他雖然不去看管那個洞，也沒有實施任何維持對所盜槍支占有、支配的有形身體舉動，但是這仍然構(gòu)成對槍支的持有。因為在現(xiàn)實的犯罪中，持有狀態(tài)往往都是由于一定的作為行為而引起的結(jié)果，但這種結(jié)果與引起它的原因行為并不具有一致性，這并不是原因行為本身的延續(xù)。比如，甲在盜竊槍支后把所盜的槍支帶在身上，在這里攜帶槍支行為是在盜竊槍支行為實施結(jié)束之后所產(chǎn)生的，這并不構(gòu)成盜竊槍支行為的組成部分，而是盜竊槍支的后果。
最后，持有也有別于不作為。眾所周知，不作為是以行為人不履行法律規(guī)定的特定作為義務(wù)為內(nèi)容。雖然，持有行為在某種情況下表現(xiàn)與不作為一致，即行為沒有實施一定的身體動作，然而，不作為成立的條件是行為人負(fù)有先行特定作為義務(wù)，在刑法中表現(xiàn)為，其處罰的對象正是行為人對義務(wù)的違反。而持有行為的成立并不以行為人負(fù)有作為義務(wù)為條件。同時，由于持有行為的對象主要為法律所禁止公民持有的違禁物品，因而公民在獲得違禁物品后，應(yīng)按照相關(guān)法律的規(guī)定，負(fù)有將持有物上繳有關(guān)機關(guān)的義務(wù)，若行為人繼續(xù)維持對持有物占有、控制，那么該行為就違反了這種義務(wù)。在這里，需注意刑法處罰的是持有狀態(tài)本身。
（二）依附性
持有行為不同于作為和不作為的又一事實特征就是依附性。在客觀上，作為是通過積極的身體動作去改變客觀世界，從而侵害到法益；不作為是不履行應(yīng)盡的作為義務(wù)，而任由除此之外的力量來侵害法益。作為與不作為在狀態(tài)上均表現(xiàn)為運動性，因此在存在論上，兩者都體現(xiàn)為原生性和獨立性。而持有行為則與此不同。持有行為狀態(tài)內(nèi)容所呈現(xiàn)的為靜態(tài)，這意味著它只能是由某種作為或不作為行為所引起的結(jié)果行為，對于原因行為具有依附性，即并不具有原生性與獨立性。在這里進一步分析，引起持有行為的原因行為可以包括以下四個方面：
1.持有者自己的作為行為，如購買槍支彈藥后持有槍支彈藥。
2.持有者自己的不作為行為，如警察在被解職后仍拒不交出配發(fā)的武器，就構(gòu)成非法持有槍支的行為。
3.持有者自己的無過錯行為，如行為人誤收假幣后發(fā)現(xiàn)是假幣卻繼續(xù)占有，就構(gòu)成非法持有假幣的行為。
4.最后一種為他人的行為，包括他人的犯罪行為與非罪行為，作為與不作為行為。如甲為躲避警察搜查，將其攜帶的悄悄放進乙的包里，乙在發(fā)現(xiàn)后繼續(xù)攜帶，乙就構(gòu)成非法持有的行為。在實際的犯罪中，持有型犯罪的兩端往往連接一些更為嚴(yán)重的犯罪，但對持有型犯罪的處罰只是對持有行為本身，而不是持有行為兩端的其他犯罪行為，也不是以持有行為為中介間接地處罰其兩端的行為。
三、總結(jié)
首先，通過對持有行為方式在邏輯學(xué)角度和刑法規(guī)范學(xué)角度的論證，持有行為不可能是不作為、作為說與擇一說中的一種，同時更通過持有行為與作為和不作為行為相較在法律方面所具有的特征，進一步分析持有行為作為一種獨立于作為和不作為之外的另一種行為方式的科學(xué)性。
論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；注冊商標(biāo)；商標(biāo)標(biāo)識
近年來隨著工業(yè)技術(shù)水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產(chǎn)地，許多企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是接受外貿(mào)定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標(biāo)侵權(quán)而被移送追究刑事責(zé)任的案件也日益增多。
而商標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓性、商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識．給刑事司法人員準(zhǔn)確判斷商標(biāo)侵權(quán)案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標(biāo)犯罪案件中經(jīng)常發(fā)生爭議的法律問題，談?wù)劰P者的認(rèn)識。
一、關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件的主觀方面的認(rèn)定問題
根據(jù)《刑法》規(guī)定，侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標(biāo)侵權(quán)行為只承擔(dān)行政處罰與民事賠償?shù)姆珊蠊模荒苷J(rèn)定為犯罪。
構(gòu)成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，對商標(biāo)犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標(biāo)侵權(quán)行為。侵犯注冊商標(biāo)權(quán)犯罪的故意，在認(rèn)識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質(zhì)有所認(rèn)識，必須對自己行為的性質(zhì)有所認(rèn)識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認(rèn)和斷定“明知”，便成了極為復(fù)雜的問題。結(jié)合我國當(dāng)前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》)中第9條第2款規(guī)定了：“具有下列情形之一的．應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊商標(biāo)的商品的；(三)偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。筆者認(rèn)為．有證據(jù)證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標(biāo)商品的．或者根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標(biāo)的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》確定了認(rèn)定“明知”與否的標(biāo)準(zhǔn)，為司法實踐中對“明知”的認(rèn)定提供了標(biāo)準(zhǔn)。但是，《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪主觀故意中“明知”的標(biāo)準(zhǔn)．沒有完全解決實踐中認(rèn)定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關(guān)作出進一步的界定。
實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據(jù)委托方要求加工生產(chǎn)某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產(chǎn)銷售權(quán)的行為。合法的受委托定牌加工的企業(yè)在生產(chǎn)定牌的商品時．又時常要轉(zhuǎn)委托其他企業(yè)生產(chǎn)配件或者印制外包裝．如發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)．定牌加工中的受托人與自己擅自生產(chǎn)并出售標(biāo)有他人注冊商標(biāo)商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標(biāo)的專用權(quán)．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標(biāo)的專用權(quán)人可以將商標(biāo)的使用權(quán)許可給他人使用．商標(biāo)的合法使用權(quán)人并不一定是商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標(biāo)的使用權(quán)。對受托方而言，除非有證據(jù)證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標(biāo)，才能認(rèn)定受托定牌加工的企業(yè)在主觀上具有故意。否則．受托方?jīng)]有履行法定義務(wù)，沒有要求委托人提供合法的商標(biāo)證明的而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時，受托人的主觀心態(tài)也只能認(rèn)定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認(rèn)為，但凡被許可使用商標(biāo)的人沒有要求委托人提供商標(biāo)證、委托書，而發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)后果時。就應(yīng)認(rèn)定被許可人具有侵權(quán)的故意。筆者認(rèn)為該觀點是不正確的，商標(biāo)法及實施細(xì)則僅規(guī)定了商標(biāo)的注冊人許可他人使用其商標(biāo)時．負(fù)有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關(guān)存查．報送商標(biāo)局備案的義務(wù)。但出現(xiàn)轉(zhuǎn)委托行為時．第二受托人有何種審查義務(wù)，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定。以印刷企業(yè)為例，對印刷企業(yè)而言。雖然《商標(biāo)印制管理辦法》規(guī)定印刷企業(yè)負(fù)有審查委托人的商標(biāo)證或者商標(biāo)所有權(quán)人的授權(quán)證明的義務(wù)。但如果因雙方有長期業(yè)務(wù)往來．輕信對方而沒有審查相關(guān)證明：或者因急于拉業(yè)務(wù)而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發(fā)生侵權(quán)后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應(yīng)當(dāng)知道”沒有審查有可能造成侵權(quán)的后果的過失心態(tài)，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態(tài)只是違反義務(wù)的故意．而對于侵權(quán)結(jié)果的出現(xiàn)則是過失的。根據(jù)我國刑法第l4條的規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果．并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生因而構(gòu)成犯罪的。是故意犯罪。”犯罪故意的內(nèi)容不僅包括對行為的認(rèn)識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。
因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據(jù)能證明受托方事先被告知所生產(chǎn)的是假冒注冊商標(biāo)，或者委托人委托制造的是馳名商標(biāo)的商品。而依行業(yè)經(jīng)驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標(biāo)的合法使用權(quán)的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務(wù)而產(chǎn)生侵權(quán)后果時，只能認(rèn)定為過失。依法不構(gòu)成犯罪。
二、對“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的認(rèn)定
(一)關(guān)于“同一種商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
除了主觀心態(tài)與經(jīng)營數(shù)額高低的區(qū)別．假冒注冊商標(biāo)的行政違法與刑事犯罪最主要的區(qū)別在于。未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)的就構(gòu)成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。才有可能構(gòu)成犯罪。
在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業(yè)生產(chǎn)所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區(qū)別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認(rèn)定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標(biāo)法或者刑法意義上也將兩者認(rèn)定為“同一種商品”就會發(fā)生錯誤。商標(biāo)法意義上的“同一種商品”是指與商標(biāo)所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
從商標(biāo)法第19至21條的規(guī)定來看，注冊商標(biāo)的專用權(quán)．以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用商標(biāo)的商品類別和商品名稱。商標(biāo)注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標(biāo)的。應(yīng)當(dāng)按商品分類表提出注冊申請。注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的．應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請。因此。商標(biāo)法第21條規(guī)定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于商品分類表。商標(biāo)法實施細(xì)則第48條第3款規(guī)定．“商標(biāo)注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關(guān)于實行商標(biāo)注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標(biāo)注冊用商品國際分類”并將“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細(xì)的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，根據(jù)上述文件的規(guī)定。從1988年l1月1日起任何人申請商標(biāo)的注冊．都應(yīng)根據(jù)“商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)國際分類表”規(guī)定的商品分類進行申請。比如．根據(jù)“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”，同樣是膠水。工業(yè)用膠的法定商品名稱是“工業(yè)用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定．完全來源于商標(biāo)法第59條的規(guī)定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標(biāo)法規(guī)定的應(yīng)予追究刑事責(zé)任的“同一種商品”的內(nèi)涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表”中的商品分類為標(biāo)準(zhǔn)．而不能以日常生活經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)。
(二)對“與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”中的“相同的商標(biāo)”的理解
判斷兩個近似的商標(biāo)是否相同．沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，人們均是以注冊商標(biāo)為參照物．對涉嫌侵權(quán)的商標(biāo)通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標(biāo)”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認(rèn)為，“相同”是指兩個商標(biāo)的內(nèi)容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標(biāo)．則假冒商標(biāo)和注冊商標(biāo)的文字完全相同：假冒的圖形商標(biāo)和注冊商標(biāo)的圖形完全一樣；假冒組合商標(biāo)的和注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認(rèn)為“相同”除了指兩個商標(biāo)完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。
《解釋》第八條規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘相同的商標(biāo)’。是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同．或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。基本上采用了廣義說的觀點。在“相同”的認(rèn)定中。“完全相同”的情形。筆者認(rèn)為并非指兩個商標(biāo)在客觀存在上的完全相同．應(yīng)該是指公眾在認(rèn)識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標(biāo)注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標(biāo)．要達到完全一致也是不可能的。只能說區(qū)別非常小。肉眼無法區(qū)分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標(biāo)去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認(rèn)為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標(biāo)的功用，以及刑法設(shè)立假冒注冊商標(biāo)罪的目的作解釋注冊商標(biāo)的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產(chǎn)、銷售者的產(chǎn)品聲譽；刑法設(shè)置假冒注冊商標(biāo)罪的目的．在于懲治嚴(yán)重侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此。這里的“基本相同”應(yīng)理解為：兩個商標(biāo)在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認(rèn)定注冊商標(biāo)是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準(zhǔn)：對于大多數(shù)消費者來說，容易發(fā)生混淆、產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認(rèn)定為與注冊商標(biāo)“基本相同”
三、印刷有商標(biāo)的外包裝盒。能否認(rèn)定為“商標(biāo)標(biāo)識”
《刑法》第215條規(guī)定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識．所謂商標(biāo)標(biāo)識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標(biāo)記．它既是商標(biāo)專用權(quán)的標(biāo)記．也是商品質(zhì)量和信譽的標(biāo)志，是一種無形財產(chǎn)”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標(biāo)侵權(quán)時．印刷標(biāo)有他人注冊商標(biāo)的商品外包裝，能否認(rèn)為是“非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”中的“商標(biāo)標(biāo)識”?非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”為前提．實踐中認(rèn)識也不一致。
內(nèi)容提要: 生育權(quán)是人生而享有并伴隨終生的最基本的人權(quán)及人格權(quán)，不能限制和剝奪。但人要實現(xiàn)生育權(quán)，必須受限。死刑犯作為人，當(dāng)然享有生育權(quán)。學(xué)界對“死刑犯是否享有生育權(quán)”問題爭執(zhí)不下，固然是立法空白使然，但對生育權(quán)的享有與生育權(quán)的實現(xiàn)兩個不同概念的混淆，才是癥結(jié)所在。分別闡釋“生育權(quán)的享有”及“生育權(quán)的實現(xiàn)”，以期“拋磚引玉”。
本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)，失去理智將對方當(dāng)場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉壏ㄔ禾岢隽艘粋€在傳統(tǒng)司法實踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火。”兩級法院分別以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報道，迅即在全國范圍內(nèi)引發(fā)了一場關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。
死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現(xiàn)行立法和司法實踐的一個盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實現(xiàn)？
一、生育權(quán)的法律屬性
生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭執(zhí)不下。目前身份權(quán)說為學(xué)界通說。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有。”{2}
筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護民事主體的獨立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國1974年《世界人口行動計劃》[1]，聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》[2]，中國1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3]，2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》的國際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。
二、死刑犯是否享有生育權(quán)
從以上列舉的國際公約及中國的生育立法可知：生育權(quán)的主體是所有自然人。死刑犯作為人，當(dāng)然享有生育權(quán)。學(xué)界爭論的“死刑犯是否享有生育權(quán)”，其實是混淆了“生育權(quán)的享有”與“生育權(quán)的實現(xiàn)”兩個不同的概念。生育權(quán)的“身份權(quán)說”之論據(jù)，也是目前我國生育權(quán)的法定權(quán)利主體為合法夫妻。然則，權(quán)利包括實然權(quán)利、法定權(quán)利與實然權(quán)利。所謂實然權(quán)利是指基于人性、人格和人道基礎(chǔ)上的自然屬性所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，是人之所以為人在道德上所具有的標(biāo)志和屬性，也是法定權(quán)利產(chǎn)生的主要依據(jù)和前提。法定權(quán)利是指國家通過憲法、法律和法規(guī)等將人們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利用法律的形式確定下來，是實然權(quán)利的法律化。實然權(quán)利是權(quán)利主體在現(xiàn)實生活中實際享有的權(quán)利。生育權(quán)的享有屬于實然權(quán)利，生育權(quán)的實現(xiàn)屬于實然權(quán)利。生育權(quán)的享有不等于生育權(quán)必然可以實現(xiàn)。二者的關(guān)系正如盧梭在《社會契約論》中的開篇語：“人人生而自由，卻無往不在枷鎖中。”{3}概言之：生育的權(quán)利所有自然人生而平等享有，但生育權(quán)的實現(xiàn)要受到生理上及法律上的一定限制。
三、死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)及限制
（一）死刑犯生育權(quán)可以實現(xiàn)
依據(jù)我國《刑法》第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”，死刑犯依法被剝奪的僅是具體人格權(quán)[5]中的生命權(quán)、人身自由權(quán)。剝奪死刑犯的生育權(quán)，必須由《刑法》明文加以規(guī)定。《刑法》第57條規(guī)定：“對于被判處死刑，無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。”這些政治權(quán)利包括：一是選舉權(quán)與被選舉權(quán)；二是言論、出版、集會、結(jié)社、游行示威的權(quán)利；三是擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；四是擔(dān)任國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體職務(wù)的權(quán)利。即該條款中并沒有剝奪死刑犯民事權(quán)利的內(nèi)容。生育權(quán)作為一項基本的民事權(quán)利，“法無明文規(guī)定不處罰”。我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”由此可知，死刑犯只要還沒有被執(zhí)行死刑，就依法享有包括生育權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利。
《刑法》的主要功能是限制國家刑罰權(quán)，保障公民人權(quán)。因之日本有學(xué)者把刑法稱為“犯人的大憲法”。即刑法不僅要面對罪犯以保護國家，也要面對國家以保護犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的合法權(quán)益不受國家權(quán)力的非法侵犯。這是人權(quán)保護的需要。而且，如果不允許死刑犯在符合生育條件的前提下實現(xiàn)生育權(quán)，必然使其配偶的生育權(quán)也無法實現(xiàn)。在剝奪一方權(quán)利勢必影響另一方權(quán)利時，古人的做法是：在賞與罰難以兩全時堅持“刑賞忠厚論”：可賞可不賞應(yīng)賞，可罰可不罰應(yīng)不罰。剝奪死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)實質(zhì)上是“丈夫犯罪禍及妻子”或“妻子犯罪禍及丈夫”的做法，這違反了現(xiàn)代法治國家的罪責(zé)自負(fù)原則。
（二）死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)條件及限制
生育權(quán)主體要實現(xiàn)生育權(quán)，必須同時具備生育權(quán)利能力和生育行為能力。死刑犯的生育權(quán)利能力（即“生育權(quán)的享有”）是指死刑犯享有生育的權(quán)利和履行生育的義務(wù)的資格。死刑犯的生育權(quán)利能力與其他任何公民沒有不同，生而平等享有，不受有無生育行為能力的限制，任何人（包括國家）無權(quán)限制或剝奪。死刑犯的生育行為能力（即“生育權(quán)的實現(xiàn)”）是指死刑犯以自己的行為行使生育權(quán)利和承擔(dān)生育義務(wù)的資格。生育行為能力可分為完全生育行為能力和不完全生育行為能力。完全生育行為能力是指生育主體自身具備生育的各項機能（生育機能成熟且無缺陷）同時又符合法律關(guān)于生育的規(guī)定；不完全生育行為能力是指生育主體自身生育機能不完全具備或不符合法律關(guān)于生育的規(guī)定。死刑犯屬于不完全生育行為能力人{4}。在生育方式上，死刑犯只能通過人工生育的方式而無權(quán)選擇以自然生育的方式實現(xiàn)生育權(quán)。此外，死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)還應(yīng)當(dāng)遵守以下法律規(guī)定：
1．我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使權(quán)利和自由時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”死刑犯生育權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)遵守這一限制，即不能違反國家的計劃生育立法，不能侵犯社會公共利益及他人的合法權(quán)益。
2. 1974年聯(lián)合國《世界人口行動計劃》明確了生育權(quán)的基本人權(quán)內(nèi)涵的同時也規(guī)定了“雙負(fù)責(zé)”的義務(wù)：“夫妻和個人在行使這一權(quán)利時，應(yīng)考慮他們現(xiàn)有的子女和將來子女的需要，以及他們對社會的責(zé)任。”這一規(guī)定表明生育權(quán)和其他任何權(quán)利一樣，是“受限制的權(quán)利”，具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性，即生育的自由和撫育子女的義務(wù)。所以死刑犯要申請實現(xiàn)生育權(quán)，應(yīng)當(dāng)提交充分的證據(jù)證明：他們能夠給未來子女提供健康良好的成長環(huán)境，間接承擔(dān)起撫育未來子女的義務(wù)，使其生育權(quán)的實現(xiàn)無論于子女于社會能夠切實負(fù)責(zé)。
四、死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)沖突及解決
死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)沖突是堅持“死刑犯不享有生育權(quán)”觀點的學(xué)者們的論據(jù)。然，權(quán)利沖突導(dǎo)致的實現(xiàn)困難不能成為否定權(quán)利天賦享有的理由。消極回避無益于這一社會問題的根本解決。解決沖突的辦法有待于經(jīng)濟、社會、科技及法律等各要素的全面發(fā)展。作為法律研究者，我們要做的只是在條件成熟時搭建起從應(yīng)然權(quán)利到實然權(quán)利的法定權(quán)利這座橋。
（一）死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)與限制人身自由的沖突
死刑犯的人身自由依法被剝奪，必然使包括同居權(quán)在內(nèi)的諸多權(quán)利的行使失去前提和基礎(chǔ)。但，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)尤其人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)使生育方式完成了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。人們也因之獲得了選擇生育方式的可能性。這種生育方式選擇權(quán)構(gòu)成了生育權(quán)的組成部分{5}。我國現(xiàn)行法律對死刑犯能否通過人工授精方式實現(xiàn)生育權(quán)沒有做出明確規(guī)定，但法律亦未明確禁止。根據(jù)“法無禁止即可行”，“有利于被告”的原則，死刑犯可以通過人工授精方式實現(xiàn)生育權(quán)。
（二）死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)與未來子女利益的沖突
社會學(xué)實證研究的結(jié)論表明：單親家庭、畸形家庭等非正常家庭環(huán)境對孩子的人格成長是不利的，而這必然導(dǎo)致對社會的發(fā)展不利。然則，未來子女的生活質(zhì)量期待可能受到負(fù)面影響并不能成為否定其子女享有生命權(quán)這種最高位階權(quán)利的理由。這一社會問題的根本解決辦法是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，即在于人類文明的全面發(fā)展與社會福利制度及相關(guān)配套制度的完善。
（三）女死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)與現(xiàn)行立法的沖突
有觀點說：如果允許死刑犯實現(xiàn)生育權(quán)，那么女死刑犯可以依據(jù)我國《刑法》第49條規(guī)定的“審判時懷孕的婦女不適用死刑”來規(guī)避法律制裁；如果只允許男死刑犯實現(xiàn)生育權(quán)而對女死刑犯生育權(quán)實現(xiàn)加以限制，則會違背“男女平等”的憲法原則。
筆者對此觀點不以為然。平等不僅指形式意義上的平等，更包含實質(zhì)意義上的平等。《刑法》規(guī)定“審判時懷孕的婦女不適用死刑”的時候，也沒有學(xué)者反對說這體現(xiàn)了男女不平等。而且，女死刑犯不是不能實現(xiàn)生育權(quán)，只是實現(xiàn)生育權(quán)的方式以不違反現(xiàn)行法律規(guī)定為前提。女死刑犯與男死刑犯生育權(quán)實現(xiàn)方式的不同源自男女兩性的天然生理差別及由此帶來的社會角色不同，這是自然界的安排。且為子女利益計，女死刑犯的羈押環(huán)境也不適合下一代的孕育。
具體而言，男死刑犯可以申請通過人工授精技術(shù)實現(xiàn)生育權(quán)。如果未婚，應(yīng)當(dāng)由死刑犯本人提出申請；如果已婚，則夫妻雙方均可提出申請。但該項技術(shù)的實施應(yīng)當(dāng)在經(jīng)過批準(zhǔn)開展人工授精技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)進行；對于女死刑犯，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，不能以懷孕的方式實現(xiàn)生育權(quán)，只能通過申請體外授精—胚胎移植技術(shù)及各種衍生技術(shù)的方法，同時由其他適格女性以懷孕（即“借腹生子”）的方式幫助其實現(xiàn)生育權(quán)。但代孕行為的實施觸及到傳統(tǒng)的社會倫理道德問題，且目前法律規(guī)制缺位，所以女死刑犯生育權(quán)的實現(xiàn)途徑更為復(fù)雜。
五、有關(guān)死刑犯生育權(quán)的立法建議
生育權(quán)是公民的一項重要的民事權(quán)利，然而我國現(xiàn)行的基本法如《憲法》、《民法通則》、《婚姻家庭法》對生育權(quán)都沒有做出明確規(guī)定，只有《婦女權(quán)益保障法》和《人口與計劃生育法》涉及到了公民的生育權(quán)。這些規(guī)定義務(wù)多，權(quán)利少，不夠具體明確，操作性不強。對近年來頻頻出現(xiàn)的諸如人工生育問題、“死刑犯是否享有生育權(quán)”等一系列有關(guān)生育權(quán)的敏感問題均未能涵蓋。且目前法學(xué)界對于生育權(quán)的概念、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權(quán)利救濟等基本理論問題也是各執(zhí)己見無一定論。生育權(quán)的這種立法盲區(qū)現(xiàn)狀導(dǎo)致了司法實踐的尷尬與司法判決結(jié)果的不統(tǒng)一，所以法律有必要對包括死刑犯生育權(quán)在內(nèi)的生育權(quán)問題予以完善，以便使司法實踐中日益凸顯的生育權(quán)糾紛有法可依。
筆者以為以下幾點可供參考：
首先，在即將制定的《中華人民共和國民法典》中將公民的生育權(quán)作為民事權(quán)利中的具體人格權(quán)明確規(guī)定在“人格權(quán)編”。并對生育權(quán)的內(nèi)涵、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權(quán)利救濟等予以明確規(guī)定。
其次，修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》。在該法第17條第1款下增設(shè)第2款，規(guī)定：“被判處死刑立即執(zhí)行的人，在死刑執(zhí)行前，該罪犯有權(quán)申請通過人工輔助生殖技術(shù)實現(xiàn)生育權(quán)。但申請人及相關(guān)當(dāng)事人要符合生育的條件。”同時，對其權(quán)利實現(xiàn)做出具體的程序規(guī)定。另外，對包括代孕生育在內(nèi)的各種人工生育方法涉及的法律關(guān)系予以規(guī)制，并詳細(xì)規(guī)定生育權(quán)的糾紛解決機制。
最后，在我國《刑事訴訟法》的執(zhí)行程序中補充規(guī)定對于死刑犯的申請通過輔助生殖技術(shù)實現(xiàn)生育子女愿望的知情權(quán)，以便該死刑犯行使生育選擇權(quán){6}。
【注釋】
[1] 1974年《世界人口行動計劃》第14條對生育權(quán)的內(nèi)涵做了經(jīng)典性的闡釋：“所有夫妻和個人都享有負(fù)責(zé)自由地決定其子女人數(shù)和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與手段的基本權(quán)利；夫妻和個人在行使這項權(quán)利時的責(zé)任是應(yīng)考慮他們現(xiàn)有的和將來的子女的需要，以及他們對社會的責(zé)任。”該定義基本上反映了各國立法中的生育權(quán)觀念，因而被世界各國廣泛認(rèn)同。
[2]聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》和1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》重申了聯(lián)合國1974年《世界人口行動計劃》界定的生育權(quán)的內(nèi)涵，并將生育權(quán)作為最基本的人權(quán)予以確定。
[3]《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)益，也有不生育的自由。”這是我國法律第一次明確地從權(quán)利的角度確認(rèn)了婦女的生育權(quán)。
[4]2001年12月29日通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。”這是我國首次在立法上平等地保護男性公民和女性公民的生育權(quán)利，亦由此明確規(guī)定生育權(quán)的主體是“公民”。
[5]根據(jù)客體范圍，人格權(quán)可以分為特別人格權(quán)（即具體人格權(quán)）和一般人格權(quán)。具體人格權(quán)是指以具體人格利益為客體的人格權(quán)，可分為生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)（名稱權(quán)）、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、信用權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)等。一般人格權(quán)是指法律列舉的具體人格利益之外，民事主體自然生存和社會生存所必需的其他重要人格利益。一般人格權(quán)既包括各項具體人格權(quán)，又涵蓋了其他所有正當(dāng)?shù)摹?yīng)為法律所保護的人格利益的一種抽象的概括性的權(quán)利集合。一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的淵源，它可以產(chǎn)生、解釋和補充具體人格權(quán)。生育權(quán)屬于一般人格權(quán)。當(dāng)民事主體的生育權(quán)益遭到非法侵害時可以一般人格權(quán)作為法律依據(jù)實現(xiàn)其權(quán)利救濟。
