開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,

又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體?！盵7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統?！盵14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

論文關鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。

參考文獻:

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[7]張明新.純粹法學述評及其對中國當代法治的啟示[J].南京大學學報,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.

第2篇

一、問題的提出--“違法”抑或“不法”?

作為法律學上的規范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內容或形式在客觀上不符合法律的要求，進而導致對其效力的否認。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權法與國家賠償法上犯罪構成、侵權責任構成或國家賠償責任構成的重要環節之一，“構成要件”、“不法性”與“有責性”乃是遞進式的法律責任構成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當理由侵害他人權益，即在滿足“構成要件”的基礎上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]

然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發相關爭議。例如，在行政法學研究領域，有關“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現象就時有發生。茲詳述如下：

問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯為要件嗎？

關于違法行政行為的構成要件，我國行政法學界一種廣為流傳的觀點認為：違法行政行為的構成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權法、刑法上的違法（不法）學說，認為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關所作的行為“既非故意、也非過失，就不構成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務、侵害權益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學在違法行政行為的認識上顯然受到了該學說的影響。

然而，侵權法學說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權責任構成要件的“不法”概念，與行政法學者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學者并不注意“違法”與“不法”用語上的區分，這引起了行政法學者在借鑒民法學說時對這兩個概念的混淆[i]--以侵權法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標準--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規范即構成違法（欠缺“客觀上之正當性”）。[]

問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據嗎？

與上述將過錯作為違法行政行為構成要件的觀點不同，有學者認為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現，行政行為客觀上表現出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質應認定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據，“這和傳統的有過錯就有責任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責原則其實就是過錯責任原則。[i]

這種觀點與民事侵權責任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現過失認定的客觀化。但侵權法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務規范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務規范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發現許多行政行為違法但無法認定過錯的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯系，國家賠償法上的“違法”歸責原則亦不能等同于過錯責任原則。

問題三：“違法”歸責原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？

眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責原則，[iv]即采用行政行為“違法”標準（如認定事實錯誤、超越職權、違反法定程序等）作為國家賠償責任的歸責依據。然而，該歸責原則被認為無論是在學理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責原則的存在使得國家賠償責任的成立無需以過錯為要件，只要導致侵害的公權力行為“在客觀上具有某種違法狀態”,即可決定責任的歸屬。這導致了一種畸形的客觀歸責機制。[v]因為以“行為違法之客觀狀態”作為歸責依據，實際上是混淆了法律責任構成中的“客觀不法 性”與“主觀有責性”要素，在學理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實務中，對于那些盡管違法、但無法認定過錯的公權力行為，如果以“客觀上的違法狀態”作為歸責依據，進而作出賠償判決，將導致個案中的不公正。

為了化解“違法”歸責原則的上述“危機”，我國有學者提出了關于“違法”的不同理解。[vii]他們認為，“違法”歸責原則中的“違法”應當理解為侵權法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責原則產生過失責任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現了法解釋學的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責原則，并未在理論上使國家賠償責任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責性”之二元構造含混不清的狀態。況且，在當下我國學界、司法實務界并不明確區分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產生的實際效果令人存疑。

針對我國行政法學研究中關于“違法”與“不法”概念的模糊認識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發揮的作用與功能，并在此基礎上試圖澄清一些錯誤認識，以期發揮“正本清源”的作用。

二、“不法”與“違法”概念的規范涵義及其評價機制

漢語法學中的“不法”與“違法”源自于日本法學，而日本法學中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學上的不同涵義。

在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規范，具體的規定、規則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應，“違法”與“不法”的涵義亦呈現出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。

第一，對應于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規范、具體的規定或規則的違反。[]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據法規范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。

作為一種法律評價機制，“違法”體現了法定主義調整方式的要求--將法看作是客觀的評價規范，凡是違反作為客觀評價標準的法規范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現與結果的規整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。

第二，對應于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準確的闡釋。凱爾森認為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎上加以判斷，“不法行為”是“根據法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責任調整機制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴厲的規制手段（法律責任）予以調整了。這一認識與各部門法中的法律責任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責任調整機制不可缺少的前提條件與正當性基礎。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責任形式的要件，但不以“不法性”作為責任的要件，并不表示在判斷責任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]

“不法”評價機制主要體現在德日刑法、侵權法與國家賠償法上的法律責任構成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責任構成的要素之一，是指行為“無正當事由產生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構成要件的基礎上，考察行為結果導致的權益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當防衛、緊急避險、自助行為、行使職權等），不具備“不法阻卻事由”即構成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責性”層面的判斷?！翱陀^不法性”與“主觀有責性”構成了法律責任評價機制的兩大核心環節。[v]司法實務中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結果上”導致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學說因而被稱為“結果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]

對“結果不法”說構成挑戰的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學說認為，判斷不法性不僅須考察行為的結果，而且亦須關注行為本身。如果不是故意侵害他人權利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務規范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務時，即使其行為具有侵害他人權益的客觀后果，也不能被認為構成違法?！靶袨椴环ā闭f將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。

綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當然的理解。兩者在不同的法領域具備各自的意義脈絡，從而發揮不同的功能。這也為我們認識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認知框架。

三、“違法”與“不法”在行政法上的功能

（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制

在行政法上，“違法”所發揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調整方式在行政法上的體現，即將法律規范作為客觀的評價標準，實現對行政行為效力的評價與規整，從而最終發揮以法律拘束行政、統合行政法律秩序的功能。這種調整方式可以在凱爾森的法規范體系理論中得以解釋。

凱爾森認為，在法的規范體系中，除了基礎規范（grundnorm）之外，任何規范都具有法的適用和法的創造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執行”功能外，同時也能創造具體的權利義務關系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規范體系中的一個環節，具有“個別規范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調整實際上就是以“高級規范”為依據對作為“低級規范”的行政行為的規整，其焦點在于判斷行政行為是否在權限、形式與內容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創設的具體法秩序之所以合法，因為它由構成法秩序一環的另一高級規范所創設，并在權限、形式與內容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據上位法規范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制--一旦行政行為構成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創設的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導致行政行為被撤銷、變更或確認無效。

這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應受非難的心理狀態”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯作為歸責依據是現代法律責任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。

（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當性評價機制

作為法律責任機制的前提條件與正當性基礎，“不法性”在行政法上的功能主要體現在行政賠償責任構成之中。對此有著較為清晰闡釋的當屬日本以及我國臺灣地區的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責任構成，基于不同的學說或法解釋學進路，行政賠償責任構成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現出來。

其一，依據在司法實踐中處于主導地位的“結果不法”說，行政賠償責任構成按照三階層、遞進式的邏輯結構而展開，即“構成要件不法性判斷有責性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權利并符合構成要件，即進入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權利侵害結果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險、履行職務等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權利之結果即構成“不法”，從而進入“有責性”判斷階段，考量行為人（行政機關及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責性”兩個條件，則行政賠償責任成立。

其二，依據“行為不法”說建構行政賠償責任構成，由于過失被認為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結果是否構成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經將行為人的過失考慮在內（涉及歸責要素的考量），這在一定程度上改變了法律責任中“客觀不法性”與“主觀有責性”之核心要素展開的順序與構造，但無論采用哪種“不法”學說，對于大多數行政賠償案件處理結果并無差別。

其三，上述兩種以民事侵權責任為范式對行政賠償責任構成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學者認為，國家賠償法的法律性質屬公法，在公法上，國家立于優越地位，其所作的侵害個人權利的行政行為亦有得到法律授權者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權力侵害權利的行為視為“不法”，作為行政賠償責任構成的“不法”概念應當解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導致權益損害的行政行為是否違反了法規范。違法行政行為造成權利損害是適用國家賠償責任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構出與傳統理論有所不同的國家賠償責任構成：如果某一行政行為導致了他人權益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規范（違法性判斷）；若構成“違法”，則進行有責性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責任構成包含了“公權力行為”、“損害”、“因果關系”、“違法性”與“有責性（故意或過失）”幾大要素。

然而，如果從法律責任構成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責任構成中仍然發揮著對行政行為導致的權利侵害“是否具有正當性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責任構成中，作為“不法性”判斷依據的“不法阻卻事由”（正當防衛、緊急避險與履行職務等），其實就是行政執法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關對于現時發生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權益不受侵害、或為了阻止更大損害的發生。[iii]行政法上的“即時強制”措施在發動條件、規范目的方面與正當防衛、緊急避險完全一致，可以看作是正當防衛、緊急避險在行政法上的表現形式。而“即時強制”顯然屬于行政執法人員合法的履行職務的行為。因此，行政賠償責任構成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉換為對行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務行為的判斷，必然是依據具體的上位法規范，考察其權限、內容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。

這一結論揭示出行政賠償責任構成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質性：既然對行政行為造成的權利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術上可以轉換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認為，“違法性”通過對造成權利損害的行政行為在客觀上違反上位法規范作出判斷，實際上發揮著“不法性”評價的功能。

由此可見，將國家賠償法的性質定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統侵權法上的“不法”所建構的行政賠償責任構成，與三階層的行政賠償責任構成之間并無本質不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責性”的法律責任二元核心構造。

四、結論：澄清一些錯誤認識

本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡中發揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關聯。對這兩種評價機制的混淆或認識不足，乃是我國行政法學上某些錯誤認識的根本“癥結”所在。

首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構成要件，進而導致將法律責任機制中的歸責要素（對過錯的判斷）不當地引入到作為行政行為效力評價機制的“違法性”判斷之中。實際上，這種觀點不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實踐中亦經不起推敲。通說認為，行政行為法律效力的產生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果。[iv]由于行政行為法律效果的產生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態。正如我國臺灣學者所言，即使是“精神失常之公務員于無意識或精神錯亂狀態所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[v]在行政訴訟司法實踐層面上，“違法”所發揮的對行政行為效力的評價功能主要體現在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進行歸納與分類，仍然可以將其較為規整地表述為“主體違法”、“超越職權”、“濫用職權”、“不作為違法”、“內容違法”、“程序違法”、“法律依據違法”與“事實根據違法”等方面。[vi]作為合法性審查基準的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標準，即根據個案中行政行為的客觀表現作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機違法為要素的“行政濫用職權”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實際上，判斷某一行政行為是否構成“行政濫用職權”是根據行為客觀的、外在的表現推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關的因素”等違法情形，至于導致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學者所言，行政行為構成“行政濫用職權”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機而導致行為目的與法定目的不一致的情形，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進行合法性審查時必須考量的因素。[vii]

第3篇

在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:

第一.行政法是與資產階級三權分立、和法制緊密聯系的?！靶姓ㄊ墙漠a物,它的產生同資產階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產階級革命時期資產階級在經濟上、政治上的需要相聯系。行政法是在資產階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產生的,它的產生是同憲法有密切的聯系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>

第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提?！耙粋€獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法?？隙ㄕ撜咚值氖菑V義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和?！?/p>

二

筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門?！雹芸梢娦姓块T早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。

古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?

行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。

法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。

譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。

在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須?？奔佑?否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)?；鶎拥乃こ淘O施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。

學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱。”其內容主要包括行政管理關系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。

關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。

關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。

第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。

第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者。”所謂“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁贰蓵x之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。

中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次?；私Y果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。

除出令機構和監察機構對行政實施監督以外,中國古代還有一些其它特殊監督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處?！洞笳a》更明確地規定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉,動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

總之,我們不應該絕對斷定中國古代不存在行政法,當然,分析和認清中國古代行政法與近現代行政法之間的差別也是完全必要的。

第4篇

隨著科學技術的不斷提高,計算機科學日漸成熟,其強大的功能已為人們深刻認識,它已進入人類社會的各個領域并發揮著越來越重要的作用。作為計算機應用的一部分,使用計算機對檔案信息進行網絡化管理,具有手工管理所無法比擬的優點。例如:檢索迅速、查找方便、可靠性高、存儲量大、保密性好、壽命長、成本低等，還可實現共享查詢。這些優點能夠極大地提高建設單位檔案管理的效率。雖然我國建設單位檔案管理起步晚，經驗不足，管理水平也不高，但建設建設單位檔案館(室)網絡化的條件已經成熟。

一、建設單位檔案管理的網絡化條件已經具備

1.網絡硬件的發展。90年代以來，我國先后筑建起中國互聯網、中國教育科研網、中國科技網和中國金橋網并均與國際互聯網接軌。就全國建設單位來看，90年已有許多單位開始使用計算機制圖，到2000年以后許多單位已普遍使用計算機，并紛紛著手建設局域網。我國通訊技術的迅速發展和計算機網絡建設的迅速崛起，為建設單位檔案館(室)網絡化建設提供了前所未有的條件。

2.建設單位檔案管理自動化建設初見成效。目前已開發出數千個自動化專用軟件。許多檔案館(室)均采用比較成熟的計算機管理系統，已基本實現了收集、整理、編目、檢索、利用等主要服務功能的自動化管理。自動化建設大大改善了檔案館(室)的服務手段，提高了服務質量和工作效率，促進了各項標準的制定和完善。尤其可喜的是，計算機應用正在改變著檔案人員的觀念，鍛煉和培養出了一批計算機系統開發、維護和應用人才。數據庫建設也具備了一定的規模。所有這些為檔案館網絡化建設提供了有利條件和強有力的技術保證。

二、建設單位檔案館（室）網絡化建設中存在的問題

1.由于歷史的原因，建設單位檔案館(室)自動化建設走的是一條各自為政、自給自足的發展道路。各個檔案館(室)根據自己的經濟實力和技術條件選擇硬件設備，機型五花八門，水平參差不齊。目前研制出的不少檔案館系統應用軟件，都沒有遵循國際標準，功能單一、標準化水平低，數據不完整，致使大多數檔案館無主題標引，共享性差。而國家至今沒有統一的發展規劃和標準，各館的發展存在著很大盲目性。所以標準化水平低。

2.雖然經過多年的努力，建設單位檔案館大都建成了規模大小不等的檔案數據庫。由于各個檔案館各自為政，在建庫過程中，數據庫大多自建自用，建成的數據庫規模小，標準化程度低，類型單一，而且大多處于低水平重復建設，數據無規范化控制，商業服務水平差。大多數據庫僅僅供本單位使用，嚴重地影響了數據庫的利用率。所以數據庫建設滯后。

3.在檔案館現代化建設中，人是最關鍵的因素，網絡化的實現和管理都離不開人，各種技術以及軟硬件都必須通過檔案人員才能發揮作用。檔案館網絡化建設，對檔案人員提出了更高的要求不僅要精通傳統的檔案業務，而且必須掌握自動化網絡化技術，成為信息和知識的導航員。目前建設單位檔案隊伍整體素質仍普遍較低，不適應高速發展的計算機工作環境，館(室)內嚴重缺乏既懂計算機技術、通訊技術、網絡技術，又精通檔案業務的復合型人才，不適應檔案網絡化建設和建設單位檔案事業發展的需要。所以，人員整體素質需要提高。

三、建設單位檔案館（室）網絡化建設的構想

1.建立建設單位檔案館網絡化協調機構。 建議由建設部牽頭組織建設單位檔案館網絡化協調機構，從行政和技術兩個方面統一指導和規劃建設單位檔案館自動化網絡化建設，制定一系列有實際約束力的規范和標準，特別應該制定出網絡化發展各階段的規劃，既有近期又有遠期的目標，以對全國建設單位檔案館網絡化工作進行實質性領導，統一思想，協調行動，開發高質量的應用軟件，集中人力和資金建設大型文獻數據庫、全文數據庫以及多媒體數據庫，破除那種傳統的自成一統、條塊分割、各自為政的局面。

2.加強標準化建設。標準化是自動化網絡化的前提。建設單位檔案館網絡化協調機構應召集有關專家，共同醞釀制訂檔案的有關業務工作、技術方法以及設備等方面的統一原則和規范，并根據國際、國內標準及行業發展趨勢，制定出網絡化過程中各高校共同遵守的各項標準，如網絡通訊及數據庫方面的標準、計算機硬件及軟件系統的標準等，這樣可以在向資源共享過渡時少走彎路，避免人力、物力、財力的浪費。各建設單位在協調組織的領導下，選用統一的高質量應用軟件，建立標準化的數據庫。

第5篇

一、行政主體信息義務的法律性質

行政主體作為一個特殊的法律關系主體決定了其承擔的義務具有多樣性，如道德的義務、政策的義務等。由于信息義務與行政主體對行政管理職能的履行有直接關系，所以，我們對其法律性質的探討也是在行政法范圍內的探討，對信息義務的法律定性也是行政法范圍內的定性，這些行政法上的屬性可作出如下初步概括：

其一，行政主體的信息義務是普通義務與特定義務的統一。前者指行政主體所履行的具有普遍意義的義務，它不針對某一特定的人或事，而是由行政主體的職權而抽象出來的廣泛義務。后者指行政主體對特定的人或特定的事的義務。之所以說此二類義務具有法律性質，主要因為其是從憲法和相關的行政法規則中演繹出來的，并得到相關規則的限制。行政主體的信息義務就是上兩類義務的統一，即行政主體既在法律上有普遍的提供信息的責任，又在具體的法律關系中提供足以促成相對人實現權利的具體信息。

其二，行政主體信息義務是對下義務與對上義務的統一。行政主體在行政法的范圍內“對于人民及其公共團體所負的義務，有執行司法與執行行政的義務。詳而言之，即：對于自由權，有不作為及不得違法侵害的義務；對于請求權，有受理及作為的義務；對于參政權，有承認其權利及使之實現的義務?！边@便是傳統義務概念中行政主體對下的義務，它是指行政主體對行政管理相對人承擔的廣泛義務，其中信息義務就是這一對下義務的一種。對下的信息義務一般是以純粹的義務形式出現的，行政相對人對于此種義務在行政主體不履行的情況下常?？梢酝ㄟ^司法性程序予以解決。對上的義務在一般行政法教科書中被稱為一種責任，就是行政主體對上級或相關制約機關所負的法律上的責任。但是，我們認為，責任和義務盡管有許多相同之處，但二者不是同一范疇的東西。責任可以說是因義務履行不當而引出的一個法律后果，義務常常在責任之前就被明明白白地寫進了法律規范之中。盡管從行政法理論上講，行政主體的信息義務的承受對象是行政相對人，也就是說，我們也許只應把行政主體對行政相對人的信息義務的法律性質確定下來，而沒有必要在信息義務理論中把對上的義務亦劃歸進來。其實，從信息義務與行政相對人直接與間接的關系形式分析，兩個范疇的義務都不可或缺，因為對上的義務亦必然以間接的形式與行政相對人發生關系。也只有將行政主體的信息義務在法律上定位于對上和對下兩個方面才可能最終使行政主體的信息義務完全法治化。

其三，行政主體的信息義務是柔性義務與剛性義務的統一。行政主體柔性的義務是指行政主體所履行的義務具有較大的伸縮性，甚至無法在法律中進行量化的義務范疇。與之相對應，剛性的行政主體信息義務是就義務所表現出的具體化、定量化、可操作化而論的。我們知道，法律上的義務必須符合法律的一般屬性，即法定的、可操作的、不可作出兩種以上解釋的，那么，行政主體的信息義務在絕大多數情況下應當符合此一特征。

其四，行政主體信息義務是社會性義務與經濟性義務的統一。2001年3月通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》對今后我國社區發展作了這樣的敘說：“推進社區建設是新時期我國經濟和社會發展的重要內容。要堅持政府指導與社會參與相結合，建立與社會主義市場經濟體制相適應的社區管理體制和運行機制。加強社區組織和聯合體建設，擴充社區管理職能，……完善社區功能。”這是對行政主體在新的歷史條件下社會性義務的規定。這樣的義務一般情況下不直接創造經濟價值，卻在行政主體的信息義務中具有不可取代的作用。經濟屬性的信息義務指具有經濟內容和財產價值的義務。如《中華人民共和國森林法實施條例》（2000年11月29日國務院令第278號）第11條規定：“國務院林業主管部門應當定期監測全國森林資源消長和森林生態環境變化情況。重點林區森林資源調查、建立檔案和編制森林經營方案等項工作，由縣級以上地方人民政府的林業主管部門組織實施?！边@是有關行政主體在林業管理方面的一個信息義務。該義務具有直接的經濟內容。

二、行政主體信息義務的范疇

筆者認為行政主體的信息義務包括：

第一，行政事態發展格局推演性信息義務。行政事態發展格局推演性信息義務是指行政主體所應承擔的對行政事態發展的方向作出預測、推論并提出有價值的社會發展格局判斷的信息義務。

第二，社會權益關系組合估價性信息義務。行政不干預主義是市場經濟的必然產物。然而，行政不干預并不等于政府可以在許多方面放任自流，恰恰相反，當法律規則將有關的社會事務設計以后，行政在實施法律中的作用便是不可缺少的。在市場經濟下行政機構在很大程度上關注的正是對這種意義上的政策執行。行政系統為了實現執行法律和政策的目標對各種各樣的社會組合關系必須作出估價，其從宏觀和微觀兩個方面的估價及其成果就是此一信息義務的內涵。如果說，行政事務發展格局推演性信息義務在大多數情況下由高層行政機關以行政決策的形式反映出來的話，那么，社會權益關系組合估價性信息義務則是由低層行政機關以行政執行行為的形式反映出來的。在我國市場經濟發展還不成熟的今天，行政主體的此一義務顯得尤為重要，因為該義務提供給行政相對人的信息是能夠直接為其帶來利益的信息。當然，權益關系組合的估計不僅僅在經濟方面，其他形式的權益組合關系亦應包括其中。此類信息義務可以在行政程序法和相關的法律規則中予以設定，只需行政主體作出估價，而履行具體的組合職能則不是信息義務范疇之內的義務。

第三，行政權益賦于中相對人索取性信息義務。行政主體是通過為相對人設定義務和賦予權利兩方面的行為來實現行政管理職能的。后者指行政主體通過行政行為給相對人帶來物質或精神上的利益。其可以分為兩種，一種是純粹賦權，另一種是解除禁止性賦權，行政權益賦予中相對人索取性信息義務就發生在這樣的場合。純粹賦權行為中的信息義務相對而言不十分重要，因為此種純粹性權利與行政相對人的后續利益沒有太直接的關系，這種純粹權利大多是一次性的。而在禁止解除狀態之下的權利獲得則與行政相對人的后續權益有關。從某種意義上講，禁止狀態的解除只是確認了其獲取一定利益的資格，而實際利益的獲取還需通過后來的行為予以證實。行政主體的行政許可行為就是對此種賦權行為的具體化。

第四，行政行為履行依據公開性信息義務。規范化的行政行為必須是有根據的行政行為，而不是行政主體主觀想象下的行政行為。行政行為的根據可以說有兩個方面：第一個方面是行政行為賴以存在的法律上的依據，即行政行為在作出時所依據的法律、法規、規章以及其他行政管理規范性文件。行政主體對其作出行政行為時所依據的規范性文件有絕對的公開化的義務。因為我們認為規范性文件作為行政法的淵源之一本是不存在保密問題的，因此行政主體便有義務對此予以公開，而此種公開對行政相對人來講就是一個信息。第二個方面是行政行為存在的實體條件，就是相關的事實。一般情況下，行政主體所公開的事實只是大前提式的事實或者結論性事實，而對于支持和演繹這些大前提和結論的具體事實則不予公開。行政行為履行根據公開性信息義務的受益者既可能是行政管理相對人，也可能是與行政行為有直接或間接關系的利害關系人。

第五，行政個案咨詢性信息義務。行政個案就是行政主體在履行行政管理職能時發生的個別性、具體案件。我們可以從兩個角度認識行政個案：一個是與某單一的行政相對人有直接關系的個案，行政許可中的案件、行政處罰中的案件、行政強制中的案件都可以歸于此類。在此類條件中，行政相對人有權利了解與自身權益有關的情況，以信息的眼光觀察就是有關的資料、情報等。在相對人請求了解的情況下，行政主體便有義務告知。另一個是與不特定的行政相對人利益有關的個案，如行政主體采取的決策性行政行為、抽象等。這些個案雖不能與普通的行政案件相提并論，卻就其所涉及的范圍以及行政相對人或者公眾對它的反映來看，其仍應歸于個案的范疇。在一些國家通過廣義行政聽證解決的一系列問題就屬此類。

三、行政主體信息義務與行政法關系的新構造

行政主體信息義務與行政權有著密切的聯系，我們可以從行政權行使的角度對行政主體的信息義務進行探討并給予一個合理的說法。然而，僅僅把行政主體的信息義務局限在行政權的運作之內必然有所失偏，因為它所導致的結果可能有二：一是將一個屬于普遍性的問題個別化。我們曾一度在行政領域實行廣泛的社會協商對話，而近年來亦不見蹤影等等。究其原因在于我們沒有將本來屬于普遍性的問題而使其普遍化，就事論是式的制度設立必然導致單一制度流產的結果。二是將一個客觀性的問題主觀化。不同的行政主體都可以根據自己所握有的行政權力對信息及其信息義務作出解釋，哪怕這種解釋是與行政相對人的利益對應的。三是將一個動態問題靜態化。信息義務是一個范疇概念，作為義務它是確定的，而作為某一具體義務中的內容其則必須符合時代特性，否則就不具有信息的價值，這是不需要論證的事實。而信息義務一旦僅僅限定在行政權的范圍就很難從權力的刻板性中走出來。上列三者說明，隨著我國行政法治化水平的日益提高，行政主體的信息義務必須普遍化、客觀化、動態化。最有意義的處理方式或者最佳的選擇途徑就是使行政主體的信息義務法律化、法治化。我們之所以要把行政主體的信息義務與行政法關系綜合起來還有一個重要原因，那就是信息并不是一個中立性概念，即是說它牽涉到權力或者權利的分配問題。行政主體的信息義務只有放在行政法關系中運行才是合乎正義的。在這里，筆者要重點探討，行政主體信息義務對我國行政法關系理論和對我國行政法法治實踐的挑戰。

（一）行政主體信息義務對行政法關系走向的決定。行政主體信息義務在履行過程中是以行政法關系為外殼的，沒有通過行政法關系而能實現的信息義務。由此我們可以得出結論，只要我們在行政法治中強化行政主體的信息義務必然使傳統行政法關系朝著另一個方向發展。筆者認為，行政主體信息義務對行政法關系走向的決定主要體現在兩個方面：一則，使傳統行政法關系的特征發生變化。傳統行政法關系最為本質的特征是行政主體與相對一方當事人權利義務的不平等。行政主體信息義務則不容許行政法關系中行政主體具有此種單方面的意志性，甚至要求行政主體必須無條件地履行信息提供義務。故而行政主體的信息義務就決定了行政法關系中行政相對人與行政主體之間的平等關系，而非行政主體的單方意志關系。二則，使行政法關系內容的背景材料發生變化。傳統行政法關系中材料的最典型特征就是簡單化。行政主體信息義務將使這種背景材料發生巨大變化，即由低級的、簡單化的背景材料變為以知識為核心的背景材料。

（二）行政主體信息義務對行政法關系中行政主體行為取向的重塑。筆者認為，任何行政行為只有將它限定在行政法關系的范圍內討論才可以得出比較恰當的結論。行政主體信息義務對行政法關系中行政主體的行為取向有著巨大的影響。服務取向和創造取向則是信息義務的必然結果。行政主體信息提供義務中的創造取向并不是一個技術問題，它強調行政主體用邏輯的、實踐的、解決問題的、有效的、有條理的方法創造一種對行政相對人帶來利益的行為結果。

第6篇

我國行政法律制度與WTO九項基本法律原則所體現的公正、公平、自由、公開的價值觀念尚存在較大差距，主要表現為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現行制度，以適應現代化、全球化的要求。

「關鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價值、行政法律制度

WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項：非歧視原則、互惠原則、公平貿易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數量限制原則、透明度原則。這九項原則根據其內容和價值趨向可以分為三類：前五項原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方平等對待、互利互惠，所體現的主要價值趨向是公平、公正；之后的三項原則，即關稅減讓原則、市場準入原則、一般取消數量限制原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方盡量減少和消除貿易障礙和壁壘，以實現最大限度的自由貿易，所體現的主要價值趨向是自由；最后一項原則，即透明度原則為一類，其基本內容是要求世貿成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿成員各方能隨時獲取相關信息，所體現的主要價值趨向是公開。

WTO基本法律原則是調整和規范世貿的原則，但世貿與各成員國政府行為密切相關，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內貿易組織的要求。根據法律部門調整對象的分工，政府行為主要受國內行政法調整。因此，WTO基本法律原則要得以實現，即必須在各成員國國內行政法中得到貫徹和體現。這也就是說，任何一個國家，只要你加入世貿組織，你就必須使你的國內行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。

當然，行政法是調整政府整個行政行為的，而政府實施的與世貿有關的行為只是政府整個行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調整政府實施的與世貿有關的行為的那部分規范，而行政法其他部分的規范卻不應體現WTO基本法律原則呢？答案當然是否定的。首先，一國行政法是一個統一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規范政府涉世貿的行為，一部分規范政府涉其他外貿而非涉世貿的行為，一部分規范其他涉外而非涉貿易的行為，一部分規范政府對內的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現的價值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個現代行政法，乃至整個現代法治的價值趨向，我國要建設社會主義法治國家，我們的整個行政法和我們的整個法律正需要吸收和貫徹這些價值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時俱進，需要以現代民主、法治的價值觀念，包括WTO基本法律原則所體現的價值觀念，來加以改進或改造：修改、廢除不合時宜，不合現代民主、法治價值觀念的舊制度、舊規范，制定、補充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現現代民主、法治價值觀念的新制度、新規范。

那么，根據WTO基本法律原則所體現的上述三類價值趨向，考察、分析我國現行行政法制度，我國目前的行政法制度、規范及其運作實踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調整、或改進、改造呢？

WTO基本法律原則第一類原則所體現的價值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價值觀念衡量，我國行政法在制度、規范及其運作實踐方面至少在下述領域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：

（一）對國有企業與非國有企業的差別對待。例如，在市場準入方面，不少領域只許國有企業進入而不許非國有企業進入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業利用而不許非國有企業利用，等等。

（二）內資企業與外資企業的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業可享受某些稅收減免，而內資企業不能享受；在進出口方面，外資企業可享受某些優惠，而內資企業不能享受；甚至在市場準入方面，外資企業能進入的某些領域，內資的民營企業卻不能進入，等等。

（三）公有事業組織與民辦事業組織的差別對待。例如，公立學校與私立、民辦學校在招生、聘用教師和學生就業等多方面存在不平等待遇；民辦醫療機構、民辦科研機構等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共財產與私有財產的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關法律規定對公共財產保護的范圍和強度均大于對私有財產的保護：對公共財產的保護是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財產征收、征用和政府政策變化導致私人財產損失時，現行憲法、法律卻至今未對適當、公正補償作出明確、統一的規定。

（五）城市人與農村人的差別對待。例如，政府機關錄用公務員，有的地方規定不讓農村人報名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農村人嚴于城市人；在大學高考錄取分數線的劃定上，往往農村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分數線高于北京、上海等大城市的錄取分數線，等等。

（六）經濟特區與非經濟特區的差別對待。改革開放之初，經濟特區享有大量的為非經濟特區所不能享有的優惠待遇，從稅收、信貸、進出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續等，法律、政策對經濟特區與非經濟特區都實行差別對待。這些優惠雖然在當時有其必要，有些在現在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。

除了上述領域以外，在其他領域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價值觀念，但傾斜一般應該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強者、強勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應轉變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農的觀念和在實踐中形成的各種差別對待和等級制度，改變改革開放以來過分強調效率優先，外資優惠和相應建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當然，制度的改進、改造需根據社會、經濟各種條件的成熟情況逐步進行，有些需要馬上改，有些需要等一些時候或等較長時間才能改，但觀念的轉變則必須自現在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會制定出來。

WTO基本法律原則第二類原則所體現的價值觀念是自由，如企業的投資自由、生產、經營自由、交易自由、個人的遷徙自由、擇業自由、發展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設置的各種制度壁壘，如妨礙貿易自由的主要障礙是政府設置的關稅壁壘和各種非關稅壁壘（許可、配額、高技術標準等）。根據WTO基本法律原則所體現的自由價值觀念，衡量我國現行行政法制度和運作實踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個人發展自由的障礙呢？應該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：

（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿自由的障礙主要是關稅壁壘，妨礙內貿和內部投資自由的障礙主要是道道設關、層層設卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內資、外資的貿易、投資、經營自由，而且妨礙了公民個人的進行各種社會活動的自由。

（二）地方保護主義。地方保護主義不是某一項法律制度的產物，而是許多違法和合法制度的合成產物。如市場準入制度、收費制度、財政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財、物完全由地方控制的司法體制。地方保護主義不僅妨礙了相應地域外部企業、個人進入相應地域活動的自由，而且也妨礙了相應地域內部企業、個人與外部交流、互動的自由。

（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領域、某一行業或事業被國家壟斷了，一般企業、組織、個人就失去了進入該領域、該行業或事業從事相應活動的自由。

（四）行政干預。行政干預包括行政機關對企業經營自的干預，也包括對其他非營利組織和個人活動自由的干預。干預與自由是一對矛盾，干預多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預。現在的問題是干預超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預，如強迫企業合并、分立、改制等；另一方面，某些干預雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。

（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業自由。改革開放以后，這兩項制度，特別是人事管理制度逐步松動，公民選擇職業、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實現遷徙自由還存在較大距離。加入世貿以后，我國現行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會構成實現WTO基本法律原則所體現的自由價值觀的障礙。

在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價值觀在我國的實現不可能一蹴而就，一步到位。同時，自由也不是絕對的，它不能不受到社會、經濟發展的各種條件的限制。但是，為了發展市場經濟和個人人格，我們無疑應盡可能地創造條件，消除障礙，以積極的態度去培植企業自由競爭和個人自由發展的法律環境。

WTO基本法律原則第三類原則所體現的價值觀念是公開。近年來，我國法律在實現公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進展。例如，《立法法》明確規定了我國法律、法規、規章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實踐中也開始了政務公開、警務公開、審判公開、檢務公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運作，特別是行政法制度及其運作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現在下述方面：

（一）我國目前還沒有建立統一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報自由法》等一類專門規范政府公開、信息自由的統一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應享有對哪些事項的，多大范圍的知情權，怎樣實現這些知情權，在實現知情權遇到障礙時有哪些救濟途徑不得而知；政府對自己應具有對哪些事項公開的義務，應通過哪些方式、途徑履行公開的義務，在不履行或不適當履行公開義務時應承擔什么責任亦心中無數。

（二）國家行政機關在行政決策和行政執法，實施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規劃（如城市建設規劃、土地利用規劃、環境整治規劃等）、宏觀調控措施（如物價、稅收、利率的調整）以及產業政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價聽證除外）；在行政執法，實施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實行公開招標、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機關決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負責人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決，行政獎勵等，目前的實施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規定了公開原則和具有較大公開性的程序。

（三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報和其他新聞媒體上了解有關法律、法規、規章和少量的行政信息外，很難從有關政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時為查閱一個政府文件，或了解一個行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個部門到那個部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。

（四）信息公開缺少法律保障和救濟途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規定統一的運作機制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規定相應的法律保障和救濟機制，包括規定政府對應公開的行為、信息而不公開的法律責任，相對人對政府不依法主動提供信息或違法拒絕其申請提供的信息的救濟途徑，如申請復議、提訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。

第7篇

對于行政法的淵源，過去國內教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規、（行政）規章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學者認為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時的分工、地位不同，我們應當區分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個概念。前者屬于行政主體處理問題時遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個角度同時來理解行政法的淵源。另有少數學者已經注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出：“行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式?！?/p>

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內涵

法的淵源，簡單稱為法源，它是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法前規范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現形式。

把法源普遍理解為法的表現形式是可以接受的。問題在于：大陸學者在概括法源類型時都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內涵的界定。

美國著名法律哲學家埃德加。博登海默在其名著《法理學-法哲學及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規、行政命令、行政法規、條例、自治或半自治機構和組織的章程與規章、條約與某些其他協議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現。它包括正義標準、推理和思考事物本質的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習慣法。在兩種淵源之間，當一種正式的權威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那么在絕大多數情形下，就無需也不應當去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強制性要求以及占優勢要求發生沖突時，例外也成為必要。當正式法律文件表現出可能會產生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現理性和正義的解決辦法。另外，當正式淵源不能為案件的解決提供審判規則時，非正式淵源理所當然應變為強制性淵源。

E.博登海默的劃分，尤其關于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學中一直存在爭議，但其所表現的經驗和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠落后于時代的現實，相信運用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發現我國學者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據此我們才可能全面理解為什么西方發達行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學家大木雅夫所言：“法源是一個多義詞，在比較法學中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習慣法、倫理性規范、宗教啟示中的戒律、巫術或宗教信條、慣例、習俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。”

事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現形式。非正式淵源的“法律效力”問題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說明。法律推論為適用結論提供正當理由，而正當理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對于立法者來說是“立法理由”，對解釋者來說是“客觀標準”；對于法官來說是“參照依據”。行政法上的不成文法源主要指：習慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學說以及國家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說服的效力。筆者認為，博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學意義上的。作為部門法學的淵源應該著重于它的規范效力。只有哪些可以為法官統一適用、明白表達、直接引用的規范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學說”作為私人就法律從事科學研究所表示的意見，始終沒有成為一度被稱為法學家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規范意義。同理，政策，作為“指導立法、行政、及政府處理國內外事務的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對“行政依據”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內容能夠創制主體的權利和義務；二是司法的統一適用性。在中國，行政規章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因為它符合上述兩項特征。

三、發達國家行政法的不成文法源

多數比較法學家認為，當今世界存在三個主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會主義法系.在三類法系中，社會主義法系因意識形態的變化和制度改革已逐漸淡化，發達法治國家通常歸入英美法系或大陸法系。

大陸法系以法、德兩國為首席代表國。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。基本淵源指制定法和習慣，而前者又具有絕對重要的地位。有時“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統。習慣一般被視為一種主要淵源，但常被認為沒有什么實際上的重要性?！耙话阈苑稍瓌t”或者來自于實在法規范，或產生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術，從而使法律解釋成了當然的法源。原則上說，大陸法系法源理論中至今不承認存在一個正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國家并無絕對的拘束力。法律學者的學說與判例法類似，也無絕對拘束力。判例法為確保司法系統內部始終一致，而學說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發揮直接影響。

英美法系以英、美兩國為主要代表國。過去，學者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權。在英國、美國等普通法系國家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國“不成文憲法”實際上大部分也是成文的。當然，判例法（指法院的判決構成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權威性，判例法當然也是行政的法根據）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統。

由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發達法治國家都承認行政法存在不成文法源，它們通常包括習慣法、判例法、法的一般原則三類。

在英國，能夠成為習慣法的習慣必須是不間斷地存在一個很長時期，有其確定性并與其他習慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規范。習慣法在英國這樣一個有久遠歷史、固守傳統的島國里具有相當的法源地位。與大陸法系的國家相比，習慣法在英國具有更為重要的作用。象美國一樣，英國習慣通常都通過判例得以認可，所以習慣法在某種意義上體現為判例法。美國雖然建國時間不長，能夠成為習慣法的習慣通常必須獲得法院判例的確認，但習慣在行政和司法領域仍然獲得尊重。法國行政法中以習慣形式存在的規則很少，學者們認為，公產不能轉讓規則，在成為制定法之前，已經以具有法律效力的習慣規則存在。由于行政關系變動迅速，習慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認定，所以，習慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補充作用。在德國，習慣要成為法律必須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當事人確信這種習慣應成為法律。內容上的充分確定是習慣法有效的要件，但不是產生條件；法官認可也不是習慣法的產生條件，但出現疑義時，有利于當事人一方的習慣是否具有法的地位則有賴法官的認可。制定法的發達和社會多元化使習慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規定不完善時，習慣法仍起著從屬作用。在日本，學者對習慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習慣法的認識上卻存在承認說和確信說兩種學說。承認說認為，只有為法律或地方自主法承認的習慣才具有法源地位。確信說認為，長期形成的習慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認，也有法源地位（如有爭議，最終由法院裁決）。

在英國，由于歷史的原因，早年英國的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規則很多都來自判例法的創造，象著名的自然公正原則、越權原則、《王權訴訟法》制定前的國家侵權責任規則都是通過法院判例確立的。在美國的法律體系中，法院的判決構成先例，在同一系統的法院中，對于相類似事實的案件，于不同法院間，下級法院必須受上級法院判決拘束；于同級法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規則非立法機關制定，而是由法院判決產生，所以這些規則被稱為判例法。過去，判例法是美國行政法的主要淵源。在當代，立法成了最重要的法律淵源，不過判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國行政法的重要法源。行政法沒有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產生。即使有成文法的規定，成文法的適用也由判例決定。法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國，由于法官在現行制定法的適用過程中以一定方式產生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨立的不成文法源。產生這種現象的原因是：“判例解決個別事件，具有一次性性質。但是，各個判決中的法律解釋、運用標準，經不斷重復，最終經最高法院承認，判例便在事實上制約以后的法院?！敝档米⒁獾氖?，長期繼續反復出現的判例，基于法的確信法，有的學者據此把它歸于習慣法的一種。

與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規則，并從這些規則的精神和法理（或稱條理）中總結出法的一般原則不同，英國人強調遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產生的。在法國，法的一般原則這個概念，是上世紀四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規則。這些原則既有實體的，又有程序的；既有憲法規范效力的，又有法律規范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權，公民的各種平等權，包括法律面前、租稅面前、公務面前、公共負擔面前及其他方面的平等在內，為自己辯護權，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理發展起來的，至今它們還不是一種獨立的法律淵源，可以作為其效力基礎的根據主要有：（1）習慣法為昔日之重要法源，不成文習慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。（2）許多原則都是從憲法的規定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。（3）通過對現行各類行政法律規范進行系統的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規范中適用類推或對比方式獲得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、信賴保護原則等。

五、我國行政法的不成文法源

我國傳統上是個成文法國家，法律體系的內容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊的日本，他們都認可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺灣省也認為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對不成文法源視而不見，還是我國臺灣盲目照搬西方法治？這個問題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。

首先談談習慣。在大多數發達的社會中，一般的廣為流行的習慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習慣在一定的時候被公認，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過立法程序加以確認。習慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀，斯堪的納維亞甚至出現了主要以習慣法為基礎的法律匯編。習慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領域卻日漸衰落。在我國，習慣法在某些領域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認為，習慣在當代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質性的社會制約條件決定著習慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認為，對于習慣能否成為行政法的法源應該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習慣應該成為法源的一種：（1）客觀上存在長期未間斷的習慣并得到民眾認可；（2）該習慣具有明確性和合法性。臺灣學者陳新民教授認為，習慣法作為法源，惟有將習慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認為符合公平正義時，才可以具有實質拘束力。（3）原則上習慣法只具有補充成文法缺位的功能，不能據此制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統的臺灣早已有判例承認習慣法的法源性。習慣法并不以法院確認為前提，象行政先例（行政機關處理某類事務時反復進行使一般公眾確信為法的習慣）就是在行政活動中確定的習慣法。當前學術界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領域習慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補成文法的缺陷實有存在的價值。

其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件（必須必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結論有必要的基礎事實），必須按先例判決。先例代表一個法律規則，它不是立法機關制定，而是法院判決產生的，所以稱判例法。大陸法系國家一般都不承認判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎？！實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么“對抗”上級法院已有的判決？！德國就法規與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣司法院大法官會議的解釋，依其性質也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現的法的可預見性、公平對待性、相對高效性和法的持續性優點，大陸法系國家能夠無動于衷嗎？！

由上可見，象大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應然的問題，而是一個承不承認事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據的唯一模式。經過認真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質上早已成為下級法院的“參照依據”和行政機關的“行動準則”。在“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”中，法院認為：“在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”這一認識從表面上看是對制定法的理解、實質上是用判決界定了一種新的行政權領域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國大陸目前應限于最高法院公報中的典型案例，這既有質量上的考慮，也有他國經驗的借鑒。必須再次強調的是“判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規則。”另外，最高法院在其公報上公布的典型案例如果成為法源，它只起補充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬事俱備，只欠東風（有權機關承認）”的時期。

第三是法的一般原則.在行政法學研究中，認為行政法包含不成文法法源的學者所占比例很小。但這些學者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規律的、體現本國傳統的、在法治實踐中被社會公認了的正當的法律原理。法理的表現形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內運用法理絕大部分是通過承認這些法的原則表現出來，它們是法理參預的最光輝的表現。在我國臺灣和日本，的確有不少學者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺灣學者潘維和在《中國民法史》（第17頁）認為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應時代環境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補成文法或習慣法之不足其也。筆者認為，臺灣和日本學者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發現，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態的態度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？

第8篇

一、關于法學領域的“平衡”范疇

在不同領域，“平衡”有不同的涵義。一般而言，平衡是指矛盾雙方在力量上相抵而保持一種相對靜止的狀態。矛盾雙方的力量是此消彼長的，絕對靜止的狀態不可能存在，也就是說，世界上沒有絕對平衡的事物，平衡總是相對的。但是，不存在絕對平衡并不等于人們追求平衡并努力保持相對平衡是錯誤的。在一定意義上講，平衡和平等、和諧、統一相一致，而后者正是人類追求的一般的價值目標。

平衡作為一個法學范疇，[3]較多地見于法理學和民商法學的論著。人們在闡述與法律的正義性和公平性有關的問題時，常常使用這個范疇。在美國學者赫克（PhilippHeck）的利益法學理論中，利益平衡便是他的學說體系中的一個重要范疇。[4]六十年代，日本學者加藤一郎提出了一種重要的法律解釋方法論——利益衡量（平衡）論。[5]在較少涉及公共權力和公共利益的私法領域，使用“平衡”范疇比較容易為人們所接受，因為私法所調整的是一種既平等又對等的權利義務關系，“平衡”較之“正義”、“公平”等范疇更為具體和形象。相比之下，在行政法領域“平衡”范疇的使用者要少一些。按照傳統的行政法理論來看，在行政領域的法律關系主體之間尋找某種平衡是難以想象的。盡管如此，還是有一些學者在他們的論著中涉及這個范疇。英國學者韋德（H.Wade）在分析英國行政和憲法的關系時指出：“全部行政法可以被認為是憲法的一個部門，它直接發源于法治和議會的憲法原則。行政法對于決定國家的權力和公民的權利的平衡作出很多貢獻?！盵6]韋德在解釋行政法作用的同時，充分肯定了國家權力和公民權利之間保持平衡的意義。日本學者小林節在其新著《憲法特別講義》中專設一章“利益衡量論”，用以論述當公共利益和私人利益發生沖突的時候，在司法審查中應如何進行利益平衡及平衡的標準等問題。[7]還有一些學者，如我國臺灣的史尚寬、日本的南博方等也曾論及這個范疇。[8]

“平衡”范疇從私法領域進入行政法領域，并不是一個范疇借用的問題。一方面，這標志著人們正逐步接納行政法理論的一種新的觀念：無限度地控制行政權力或過于強調管理者的權力都是失之偏頗而與現代法制相悖的。另一方面，這也反映了世界各國行政法在近幾十年里發生的變革：消極行政的萎縮和積極行政的拓展；行政合同和行政指導逐步興起；行政程序立法不斷加強；立法、法律解釋及適用中更多地考慮平衡因素；利益平衡逐步成為彌補制定法和判例法缺陷的重要方法等等。

“平衡”范疇被不同國家的不同學者用于不同的場合，其具體涵義是不相同的，公法的“平衡”范疇和私法的“平衡”范疇也不一致?；凇捌胶狻狈懂牭睦碚撘饬x，十分有必要對行政法領域的“平衡”范疇加以界定和論證。

二、行政法的“平衡”范疇

筆者認為，對于行政法的“平衡”范疇可以從兩個方面來認識。①平衡是對行政法關系主體的權利義務狀態的一種概括。[9]運作良好的法律狀態（法律關系主體的權利義務狀態）對于一個謀求公正、和諧的社會來說，是非常重要的。正如亞里斯多德所說的，法應是使事物合乎正義的一個中道的權衡，[10]維持事物的平衡是法律的本質所在。平衡應是法律的最優化狀態，也應是行政法的最優化狀態。②平衡同時是實現行政法最優化狀態的一種方法。由于行政法的最優化狀態不可能自然生成，這就需要人們能動的采用一定的方法去實現這種狀態。平衡，包括利益平衡等便是實用而有益的行政法方法。

（一）作為狀態的“平衡”范疇

平衡狀態在私法中要比在行政法中理解起來方便得多。私法關系是一種對等的法律關系，“主體雙方的法律地位完全平等，都享有權利并承擔義務，而且權利和義務等量、互為內容?！盵11]平穩狀態對于私法而言，顯得簡單而理所當然。行政法的平衡狀態則要復雜得多，涉及國家權力和公民權利的對立統一、公共利益和私人利益的公平配置、國家機關的職權與職責的對應、國家權力之間的制約與監督等等問題。行政法關系具有其他部門法律關系所沒有的特點：（1）法律關系的主體是不同性質利益的代表者。如行政機關是公共利益的主要代表者，相對方則往往代表私人利益。（2）法律關系的權利義務內容主要表現為行政權力和公民權利的關系。行政權力是一種特殊的權利，它源于公民權利又必然和公民權利相沖突，并受到公民權利的約束。[12]（3）主體之間的權利義務關系既不互為等量也不互為內容，在具體的法律關系中總具有非對等性。

基于行政法關系的這些特點，筆者認為，作為狀態的“平衡”范疇的基本涵義是：行政機關和相對方以各自擁有的權利與對方相抗衡的狀態。由于平衡狀態和行政領域法律關系的非對等性以及行政法的不平衡狀態有密切關聯，為了便于分析，我們通過它們之間的比較來進一步闡述“平衡”范疇。

1.平衡狀態與法律關系的非對等性。

非對等性是行政領域的法律關系區別于其他部門法律關系的重要特征。世界上任何一種行政法理論都不會去否定行政領域法律關系的這一特征。但目前學術界對法律關系的非對等性的認識差別較大。一般的看法是，行政領域的法律關系便是行政法律關系，而行政法律關系主要是行政實體法律關系，只有在行政實體法律關系中才存在不對等。這種認識是不全面的。行政領域的法律關系不同于私法的法律關系，它由多種法律關系構成，如行政實體法律關系，行政程序法律關系，監督行政法律關系等。在實體行政關系中，法律承認行政權具有公定力，由行政機關優先實現一部分權利以保證行政管理的效率，形成不對等的法律關系，但我們不宜由此而簡單地把全部行政關系歸結為只是一種命令與服從的關系。如在行政合同關系中，所謂的不對等關系就不是傳統的權利主體和義務主體之間的命令與服從的關系，而僅僅為權利主體之間階段性的權利義務的差別。行政程序是制約行政實體權力的重要機制。行政程序法律規范一般設定行政機關的義務，由行政程序規范調整的行政程序法律關系是一種相對方的一部分權利優先實現，而行政機關的一部分權利同時受到一定限制的關系。這種階段性的權利義務的差別也應是我們所理解的法律關系的非對等性。在監督行政法律關系中，監督主體和被監督主體（主要是行政機關）之間的權利義務關系也是不對等的。如行政訴訟法律關系中被告和原告在舉證責任、權方面的權利義務便不對等。所以，法律關系的非對等性，一般而言，表現為法律關系主體階段性的權利義務的差別，即，一方優先實現權利或實現較多的權利，而同時另一方的權利受到限制或只能實現較少的權利。行政領域不同性質的權利義務不對等關系是倒置的，倒置的不對等關系的存在，體現了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡狀態成為可能。

行政法上作為狀態的平衡是一種兼容非對等性的動態平衡。其過程可以概括為：（1）（法律賦予）行政機關和相對方擁有既相互依賴又相互抗衡的權利。（2）行政機關通過行使一定的實體權利的方式，使自身的一部分權利優先獲得實現，糾正相對方的違法行為，或限制相對方的一部分權利，以維護公共秩序、增進公共利益，形成雙方之間階段性的權利義務不對等關系。（3）但在這種不對等關系出現的同時，相對方獲得了實體上不對等關系出現之前所沒有的權利：行政程序上的權利、行政訴訟上的權利等等。這些程序性的權利，通過國家有權機關對行政權力的制約和對行政行為的監督，使相對方的合法權益獲得補救，維持行政法的平衡狀態。

因此，作為狀態的平衡和非對等性之間并不是一種非此即彼的關系，不對等是行政法的階段性權利義務狀態，而平衡是行政法應有的整體的權利義務狀態。平衡狀態通過倒置的不對等權利義務關系來實現。

關于平衡和非對等性的關系，有兩點值得一提，一是行政法的平衡狀態并非簡單地由幾種不對等的權利義務關系構成，不同性質的不對等權利義務關系的存在僅僅使行政法的平衡狀態成為可能。我們不能不加分析地根據一些國家既有的倒置的不對等權利義務關系來斷言，這些國家的行政法是平衡法。因為倒置的不對等權利義務關系的存在并不等于行政法關系主體之間的權利可以相互抗衡。要實現行政法的最優化狀態，需要其他國家機關對行政機關監督和制約。單有相對方的程序性權利是不足以抗衡行政權力的，因為相對方的程序性權利若不和國家權力相結合，往往無法得到保障和實現。可以說，沒有監督和制約，也就沒有平衡。二是在任何一種不對等的權利義務關系中，一方的權利若受到過份限制，將破壞行政法的平衡狀態。例如，在行政實體法律關系中，行政機關過份限制相對方的權利，有可能使相對方無法通過行政訴訟獲得權利補救。同樣，過于繁瑣的行政程序也有可能使行政機關事實上喪失實體權利?；谶@種認識，世界上一些國家的行政法強調弱化行政實體法律關系的非對等性，改變傳統的命令與服從的行政模式，并通過司法權力對相對方的權利予以提前保護，如司法審查有條件地停止執行行政決定等。[13]在行政程序的設置上，盡量避免過簡或過繁的程序，而較多地采用混和程序，以謀求公正和效率的平衡。

2.行政法的不平衡狀態

行政法的不平衡狀態是相對于平衡狀態而言的，指的是行政機關或相對方無法以各自所擁有的權利與對方抗衡的狀態。在理論上，我們可以設想行政法的平衡狀態的存在，但由于受一國憲法制度、法制狀況、歷史、哲學、文化背景的影響，更多的時候，行政法是在不平衡的狀態下運作的。行政法的不平衡狀態在很多國家都存在過，可以分為兩種情況。一種不平衡狀態是相對方擁有較少的權利而承擔較多的義務，無法和行政機關相抗衡。造成這種不平衡狀態的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制約行政權力的法律制度或雖已建立一定的制度但運作不佳。制定的欠缺，如沒有建立行政訴訟制度、沒有實施行政程序法等等，往往使相對方的權利得不到保障，使行政法的權利義務狀態出現不平衡。這種不平衡狀態，在各國行政法發展的初期表現得比較突出。如果既有的法律制度運作不佳，未能對應當控制的行政權力加以控制，也會使得相對方應受保護的權利得不到保護，導致不平衡狀況。如我國盡管已實施了行政訴訟法并逐步建立行政訴訟制度，但這項制度還存在“原告訴權得不到充分保障，行政審判難以完全獨立”[14]等等問題，平衡的行政法狀態對我們國家來說還是一個尚需努力的目標。

另一種不平衡狀態是行政機關擁有較少的權利而承擔較多的義務，無法和相對方相抗衡。這種狀態在世界行政法史上較少出現。美國建國初期，由于憲法、法律對行政機關的權力的范圍和強度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，對國家和社會來說，行政權的作用極其微弱。還有前南斯拉夫，過份強調地方政府的自治權和公民的自，中央政府處于軟弱無力狀態，在內外壓力下，政權瓦解了。這種不平衡狀態在其他國家不是很多見，但其歷史教訓是寶貴的，很值得后人吸取。從世界范圍看，行政法的不平衡狀態大量表現為相對方的權利過少或缺乏真實性，沒有相應的制度加以保障而無法和行政機關相抗衡。在這種情況下，公民積極性不同或出現社會不穩定，就不足為怪了。行政法的發展是一個從不平衡逐步走向平衡的歷程，和各國的民主、法治進程緊密相聯。

必須指出的是，不平衡的權利義務狀態是行政法的一種整體狀態，和平衡狀態相對?！安黄胶狻钡暮x和階段性的權利義務非對等性是不同的?！安粚Φ取辈灰欢▽е隆安黄胶狻?。正確認識行政法的“平衡”范疇及其與“非對等性”、“不平衡”的關系，有利于我們加深對一國行政法狀態的理解，把握行政法的本質。

（二）作為方法的“平衡”范疇

“平衡”范疇除了用以表示行政法的狀態外，同時也被用來建立一種新的行政法方法論，即以平衡的方法處理行政機關和相對方之間權利義務關系的理論。平衡方法可以用于行政法的立法、解釋及適用的領域。

1.立法領域的平衡方法

立法者可以通過綜合的分析，公正考慮以下幾個因素，平衡配置行政機關和相對方的權利義務：（1）行政機關和相對方總體的權利義務對比情況；（2）特定領域的行政管理效率和相對方的參與程序；（3）行政程序的設置及其對行政機關實體權利的影響程序；（4）相對方受到權利侵犯的可能性和獲得補救的途徑；（5）行政權被違法行使或濫用的可能性和制約行政權的相應機制及程序，等等。立法中采用平衡不同主體之間的權利義務關系的方法，對于實現行政法的平衡狀態非常重要。若立法中行政機關和相對方的權利義務得不到公正平衡的配置，一般而言，難以通過法律的解釋和適用達到平衡。但關鍵是如何把握公正平衡配置雙方權利義務的“度”，這是一個有待實踐進一步總結的問題。

2.法律解釋及適用領域的平衡方法

法律解釋有廣義和狹義之分，廣義的法律解釋包括適用法律過程中的解釋。法律解釋和法律適用的方法論本質是相通的。人們在進行法律解釋及適用時，往往采用歷史背景分析、立法者原意分析、邏輯分析等方法，這些都是法律解釋及適用的重要方法。有的學者提出，除此之外還應采用利益平衡的方法。利益平衡是一種重要的法律解釋及適用方法，這種方法論在一些國家被稱為“利益衡量論”或“利益考量論”。利益平衡方法論的主要主張是，在解釋及適用法律的時候，應充分考慮個人利益和公共利益之間的平衡，不得偏袒其中一方。

在行政法領域，行政權力和公民權利的關系通常體現為公共利益和個人利益之間的差別與沖突。法律解釋過程中，若不考慮不同利益之間的平衡，是很容易導致解釋的主觀片面性的。另外，法律事實總是在制定法和判例之后發生的，而且法律事實復雜多樣、不可預測。將法律不作利益的衡量而直接適用于事實，要確保其公正和客觀也是很困難的。因此，人們只有在事實和法律規定完全對號入座的情況下，才可能排除利益平衡方法。

在法律規定帶有不確定性和非針對性或缺乏具體標準的情況下，人們是無法在既有的法律規定中尋找到解決行政問題的絕對正確的答案的。例如，關于公共福利和公民基本人權的關系，就無法從法律的規定中推定普遍適用的結論，而只能通過利益之間的平衡，選擇其中一種相對客觀、相對正確、符合一般價值觀念的結論。日本學者佐藤功指出，“‘公共福利’之所以能夠成為限制國民基本人權的理由，主要是因為我們認為：將限制基本人權時所能實現的利益及價值與不限制基本人權時所能維持的利益及價值加以衡量比較，前者的利益和價值更高一些而已?！盵15]事實上，法律的解釋者、執法者以及司法審查中的法官們都自覺或不自覺地運用了利益平衡的方法。因此，行政法關系中，何者的權利優先獲得實現，往往是權利義務關系決定者利益估量和平衡的結果。

由于法律制度和文化背景等等的差異，不同國家的利益平衡方法及標準各不相同。普遍的科學的利益平衡方法及標準有待于進一步研究。利益平衡是作為方法的“平衡”范疇的主要內容。但由于行政法的權利義務關系并不僅僅表現為利益關系，除了運用利益平衡方法外，在解釋、執行和適用法律時，還應考慮非利益因素之間的平衡，這一點也是值得我們注意的。

三、“平衡論”范疇及其主要觀點

平衡論，即權利義務平衡論，亦稱兼顧論，是關于現代行政法理論基礎的一種理論主張?！捌胶庹摗狈懂犑切姓I域的范疇，不同于自然科學領域、哲學領域和私法領域的平衡理論。平衡論的基點是關于行政法本質的認識，即回答“行政法的本質是什么”這樣的問題。平衡論最基本的主張是行政機關和相對方的權利義務應保持平衡。這種理論認為，公共利益和私人利益的差別與沖突是現代社會最普遍的現象，正確處理利益關系應當是統籌兼顧，不可只顧一頭。反映在行政法上，其利益主體的權利義務整體上應該是平衡的。一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關必要的權力，并維護行政管理有效地實施，以達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權益，重視行政民主、權利補救以及對行政權的監督。[16]維護行政管理有效實施和保護公民的合法權益，是一個矛盾的兩個方面。保持矛盾的和諧和平衡并不等于不分主次。矛盾論既是兼顧論也是重點論，平衡論亦是如此。在不同的條件下，平衡論強調的重點是不一樣的。但其目標始終是權利義務的平衡。就當前我國行政法的理論和實踐而言，平衡論更強調對相對方權利的保護和對行政權力的監督。

平衡論并非套用黑格爾的肯定（管理論）、否定（控權論）、否定之否定（平衡論）的三段式推導出來的，它是對行政法的歷史和現實的論證結果。如果說平衡論符合事物發展的辨證過程，只能說這個理論比較客觀地反映了實踐。實踐是認識的源泉，也正是在實踐的基礎上形成了較為系統的行政法理論觀點。

1.關于行政權力和公民權利的關系

平衡論認為行政權力直接或間接來源于公民權利，權力是權利的一種特殊形式。行政權一旦形成便同公民權利結成一種既相互依存、又相互對立的關系。行政法既要保障行政管理的有效實施，又要防止行政權的濫用或違法行使；既要保護公民的合法權益，又要防止公民權利的濫用或違法行使。行政機關的權利和相對方的權利應保持總體平衡。

2.關于管理論和控權論

平衡論認為行政法是在不平衡的狀態下發展起來的。各國行政法都不同程度地受到管理論或控權論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理論以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視相對方的權利。它忽略對管理的監督，過于強調行政效率和行政特權，加深了行政領域官本位的特征，同民主與法治原則不相適應。[17]控權論過份強調行政程序、司法審查的作用，不重視行政效率、積極行政和維護公共利益，不符合現代行政法制發展的狀況。[18]

3.關于行政法的概念及法律關系

一般的理論認為行政法的調整對象只是行政關系，[19]不夠全面。平衡論認為行政法的調整對象主要有兩方面：行政關系和監督行政關系。行政關系和監督行政關系經行政法調整后，形成行政法律關系和監督行政法律關系。兩者互相聯系，共同構建統一、和諧的行政法律秩序。平衡論認為行政法的概念應該表述為，調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱。[20]這一定義和我國傳統的行政法定義相比較，除了補充了監督行政關系這一行政法的調整對象外，還強調了行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內容，比較深刻和全面地反映了行政領域內在的本質關系。

4.關于現代行政的依法行政原則

平衡論認為，現代行政可以分為兩類，一類對相對方的權利義務產生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強制措施等；另一類對相對方的權利義務不產生直接影響，如行政規劃、行政指導、行政咨詢、行政建議、行政政策等。依法行政原則對這兩類行政的要求是不同的。前一類行政應受到嚴格的法律制約，可以說“沒有法律規范就沒有行政”，我們稱之為消極行政。而對后一類行政，則要求行政機關在法定的權限內積極作為，“法無明文禁止，即可作為”，我們稱之為積極行政或服務行政。積極行政是行政機關行為的重要內容，在市場經濟條件下，應進一步拓展積極行政的范圍、提高積極行政的質量，增進公共利益和社會福利。當然，積極行政也應符合法定的權限和程序的要求，不得同憲法、法律相抵觸。

5.關于行政指導的性質和作用

平衡論認為，現代行政需要進一步發揮行政權的作用，但這并不意味著行政機關要采用更多更具強制性的手段進行管理。恰恰相反，在一些行政領域應盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強制手段，淡化權力色彩。在依法行政的前提下，行政機關應進一步變革傳統的管理模式，積極推行行政指導、公民參與管理和行政管理社會化等措施，以協調與行政相對方的關系，維持兩者的平衡。行政指導是行政機關為實現行政目的，根據法律或法律原則作出的非強制性措施。行政指導作為一種新型的行政手段，廣泛地運用于各個行政領域，是市場經濟條件下政府施政的中心，在現代行政中占有重要的地位。行政指導不但可以有效地為行政相對方提供及時、準確的服務，引導行政相對方作出正確選擇，而且可以減少行政權力與公民權利的對立與沖突，激勵行政相對方的積極性和創造性，增進公共利益。因此，如何正確界定行政指導行為的法律性質，具體分析行政指導引起的法律關系以及如何構建相應的法律機制推動行政指導的健康發展等，是行政法學的一項新課題。行政指導是民主與法制的產物，行政指導的制度化、規范化，必將促進國家經濟管理和社會生活的民主化，促進依法治國方針在行政領域的貫徹與執行。

6.關于行政程序法的目標模式

平衡論認為行政程序法的重要性在于它具有行政實體法所沒有的制約行政權力的作用。在行政程序法目標模式的選擇上，反對單純的權利保障模式和單純的效率模式，主張民主與效率的平衡。由于我國法律制度受“重義務輕權利”傳統的影響較大，過于強調效率不利于防止行政專制和權力濫用，應選擇權利保障為主兼顧行政效率的模式。

7.關于行政法律責任

平衡論認為行政法律責任是行政法主體因違法而承擔的法律責任。我們不能因為行政機關在行政法律關系中占有主導地位，法院只審查行政行為是否合法，而將行政法律責任歸結為行政機關或公務員因違法而應承擔的法律責任。行政法不但規范行政機關的行為，同時也規范相對方的行為。無論行政法主體的哪一方違反行政法律規范，都應追究其法律責任，盡管雙方的責任形式是不同的。對于相對方的違法行為，不但要追究其行政法律責任，還要保證法律責任和違法程度相當。對該追究的行政法律責任不追究，或法律責任和違法程序不相當，都將破壞行政管理的法律秩序，阻礙社會政治、經濟、文化的發展。因此，我們在研究行政機關及公務員的行政法律責任的同時，還要加強對相對方違法行為及其行政法律責任問題的研究，進一步完善相關的機制和法律體系。

8.關于行政法學科體系及研究方法

平衡論認為傳統的學科體系應該有所改進，我們不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟法、司法審查法的研究。但也不能照搬西方一些國家的理論模式，認為行政法就是司法審查法，偏廢對行政權設置、行使和作用的研究。

平衡論提倡在立法、執法和司法領域更多地采用平衡方法，加強研究，建立科學的適合我國行政法制建設需要的平衡方法論。提倡進一步深入研究行政法中的哲學問題。

注釋：

[1]羅豪才等：《現代行政法的理論基石——論行政機關與相對一方的權利義務平衡》，《中國法學》1993年第1期。

[2]《中國法學》1996年第2期發表了楊解君同志的《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》一文，其中有些觀點是對平衡論的誤解，有些觀點我們顯然是不同意的，對此，我們將另寫文章予以回答。

[3]英文中與平衡相對應的詞是balance，有的學者也將balance譯作衡量、考量或權衡。

[4]赫克：《利益法學》，日文版，津田利沼譯，慶應大學法學研究會，1985.

[5]加藤一郎：《民法的論理與利益衡量》，日文版，有斐閣，1974.

[6]H.韋德：《行政法》，1982年英文版，第9頁。

[7]小林節：《憲法特別講義》，日文版，法學書院，1992.

[8]史尚寬認為，誠實信用原則的本質唯限于當事人雙方的利益平衡是不足的，當事人的利益和社會的一般公共利益的平衡也應考慮在內。參見史尚寬著：《債法總論》，1978年臺北五刷，第319頁。南博方認為，“民商法等私法以調整、分配個人利益為目的，行政法則有調整、分配公共利益（公益）和個人利益的作用。因此，在處理行政法上各種問題時，要求我們同時考慮到公共利益和個人利益，不得對任何一方有所偏袒。學習行政法，平衡感顯得尤其重要。”見南博方著《日本行政法》，中國人民大學出版社，1988年版，第2頁。

[9]盡管法律的狀態主要體現為權利義務狀態，但作為狀態的“平衡”范疇不僅限于此，還涉及行政法的制度、結構、體系以及功能等內容。本文因篇幅所限，主要論述權利義務的平衡狀態。

[10]亞里斯多德：《政治學》，商務印書館1981年版第169頁。

[11]張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版第166頁。

[12]童之偉：《公民權利國家權力對立統一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期。

[13]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版第596－599頁。

[14]《紀念〈行政訴訟法〉實施五周年學術研討會綜述》，《中國法學》1995年第6期。

[15]佐藤功：《日本國憲法概說》，日文版，學陽書房，1991年第四版，第148頁。

[16]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發展》，1995年第4期。

[17]羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，《法制與社會發展》，1995年第4期。

[18]同①。

第9篇

主題詞：英國行政法越權無效原則合理性原則程序公正原則

一、“法的統治”與自然正義原則

所謂“法的統治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國人依法，而且只依法進行統治”。戴西在其具有劃時代意義的《憲法研究導論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權力對立面的正式的法的絕對優勢地位或優越，它排斥政府方面的專斷、特權和廣泛的裁量權……在我們看來，一個人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會所有的階層都要平等地服從由普通法院所運用的國內普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國憲法的法律-在別國作為當然構成成文憲法典組成部分的規則-并不是由普通法院所確認和實施的個人權利的來源，而是其結果……因而，憲法是這個國家普通法律發展的結果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

從上述三個含義來看，戴雪強調的法治即“無論任何權力，都要經常受到法的制約，并以此保障人民的權利和自由”?！胺ǖ慕y治”是近代市民革命時期打倒絕對封建帝王統治的理論。這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與“議會”原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[②]所謂“議會”的原則，即議會制定法處于英國法的頂點，不存在優越于它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。同時，《權利法案》規定，國王未經議會同意而征稅、招募軍隊、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會的權力地位高于王權，王權的行使要受到議會的制約，從而確立了‘議會權力至上’的資本主義制度原則?！盵③]

在英國，法治原則與議會原則同樣重要，共同構成了行政法的基礎，并由此產生了行政法的“一個中心原則”，這就是“越權無效”原則。[④]“公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則?！盵⑤]這個核心原則正是英國法治原則和議會原則的直接后果。因為，根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的權限范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對于行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律權限時才發生。法院通過判例由此發展了著名的“越權無效”原則。這一原則是英國普通法院進行司法審查的基礎。

戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國現代法治理論奠定了基礎，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點。根據前述戴雪法治觀中所強調的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統管轄。從這一意義出發，戴雪極力反對在英國實行法國式的行政法和行政法院。他認為英國的法治迥異于法國模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過是保護官吏特權的法國制度，“與英國傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容”。[⑥]這種傳統的法治觀使得英國人長期認為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時，由于普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的“行政法”無法容身于英國的傳統法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應有的重視，在傳統法學中行政法并不是一個單獨的部門法，也沒有明確的行政法概念。

從某種意義上講，戴雪所贊揚的法治比法國模式的“官法”更能有效地控制行政權的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀法國行政法的誤解”。[⑦]隨著社會的發展，19世紀末諸多的社會問題需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應新的社會現實，于是行政法概念逐步被承認，并在制度上有了較大的發展。特別是到了20世紀，由于資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，“事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權”，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點。他認為，“過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使?！盵⑨]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立并發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理性原則。

同時，由于不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國普通法傳統中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。“在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。”[⑩]在普通法的傳統中，自然正義是關于公正行使權力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會的報告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國法院實施的法律規則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準司法決定的裁決機構和人員都必須遵守的司法行為規則。”[13]但是，在長期的司法審判過程中，“通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用于行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠持續公正，權力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。

當然，英國自然公正原則在第二次世界大戰以后的很長一段時期內也曾遭到過嚴重冷落。在二戰前的英國，司法熱衷于通過限制行政權力的干預來保護個人自由，但在戰時及戰后的很長時間內，這種司法能動主義被認為有悖于公共利益；加上在戰時的緊急狀態下行政機關被賦予了大量的行政自由裁量權，而這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節制（judicialself－restraint）顯示出對司法激進主義（judicialactivism）的決定性勝利。”[16]所以這一段時期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認為政府在作出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的個人意見，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴展。“一切影響個人權利或合法預期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣并重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎?！盵19]

從上面的分析可見，在普通法傳統中的“法的統治”原理和“自然正義原則”的長期發展及其影響和作用下，越權無效原則、合理性原則與程序公正原則已構成英國行政法的三項基本原則。

二、越權無效原則

越權無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會原則的直接后果，其最原始的根據是：既然議會法律至上，法院又必須執行議會的法律，所以行政機關行使權力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經過長期的積累，法院通過解釋的藝術以判例形式擴大并充實了越權原則的豐富內涵?，F在越權一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會意志的違法形式。但在英國，越權原則的具體內容并沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質上越權又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義的越權無效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。

關于程序上的越權，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價值，它還可以間接支持結果的妥當性，甚至直接決定結果公正；同時，程序的法定不僅利于實現公正，也能促進效率。所以，議會在授予行政機關權力時，往往同時規定行使權力的程序。根據議會原則，這些法定程序當然是行政機關必須首先遵循的程序規則，否則即構成程序越權。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規則被分為任意性規則和強制性規則兩類。違反任意性程序規則的，不影響行政行為的效力；違反強制性程序規則的，才構成程序越權。[21]至于兩者的區分標準，法院采取的是具體問題具體分析的態度，通常根據個人利益和公共利益在個案中所受的影響來決定。一般來說，“如果違背該行為的要件的性質是無足輕重的，如果認為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實際的歧視，如果由于認為這些要件是強制性的要件，可能導致嚴重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規則或形式規則很可能被認為屬于指導性要件?！盵22]

關于超越管轄權的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機關實體越權的情形之一。英國議會法在授予行政機關行使某項職權時，必然同時要規定行政機關行使相應職權的法定條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不相符合時行使職權，即為“超越管轄權的范圍”。而在行政機關行使職權的法定條件中，既有事實因素也有法律因素。事實因素又分管轄權事實和非管轄權事實。管轄權事實是行政機關行使職權的最主要事實，缺乏這個事實即無管轄權。例如，內政部長對于不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規定中，被命令出境的人是外國人的事實就是管轄權事實，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權；不符合英國利益的事實也是事實因素，但屬于非管轄權事實。只有管轄權事實錯誤才導致行政機關超越管轄權；對于非管轄權事實的判斷錯誤，除非是故意錯誤，法院不能以越權原則為基礎進行司法審查。管轄權事實與非管轄權事實區分的標準在于后者的存在只決定行政機關的權力是否合法，前者則決定行政機關對某事是否有管轄的權力。管轄權事實與非管轄權事實的區分標準并非絕對，不同時期，不同法院有不同標準。這種區分在理論上非常重要，在實際中卻很困難。盡管如此，“但是英國法院在司法審查中仍然采用管轄權的事實這個原則，限制行政機關權力的范圍”。[23]影響管轄權的法律錯誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機關管轄權的法律則為“非管轄法律”。但是這種區別已經過時，現在的英國學者認為，法律沒有不影響管轄權的，任何法律問題都影響管轄權，都構成超越管轄權的范圍，都是管轄權錯誤，因此不存在“非管轄權的法律錯誤”。[24]以往，對法律錯誤的司法審查，只有在錯誤屬于“管轄法律錯誤”或“案卷表面錯誤”時，法院才有權撤銷?，F在，行政行為任何明確的法律錯誤都是管轄權錯誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權在與案件判決相關的法律上犯錯誤。倘若它犯有這類錯誤，那么它即是越權，可用調卷令糾正它的錯誤?！盵25]

關于不履行法定義務，也是實質越權的表現形式。由于當事人只有在其特別權利遭受行政行為侵害時才能請求司法審查，所以不履行法定義務常限定在行政機關對當事人的特定義務范圍內討論。行政機關的某些具有普遍性質的義務，是對一般公眾的義務，公民個人對此無權請求司法審查。當然，所謂法定的義務，并不以法律明確規定的義務為限，有時這種義務可以從法律的解釋中看出。[26]行政機關不履行法定義務的形式多種多樣，包括不行使權力在內。但由于行政羈束權下不履行法定義務極易識別，所以不履行法定義務最引人注目的是不行使行政自由裁量權，或利用契約束縛自己對自由裁量權的行使。根據英國法律，行政機關不能用契約束縛自由裁量權的行使。例如，一港務管理局購買一塊土地時，達成業主有從鄰地經過該地到海港的權利的契約。后來由于行政機關改變所購土地的使用，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機關必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權。但法院認為這個條款阻礙港務當局以后根據公共利益需要自由利用土地的權利，束縛了行政機關的自由裁量權，因而無效。另外，行政機關事先用政策束縛自己的自由裁量權而不考慮每個案件的具體情況，也是不履行法定義務，亦是越權的表現。[27]

關于記錄中所表現的法律錯誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯誤”，是指行政機關作出行政行為時的各種材料、文件、有關證據和理由說明及相對人提出的申請書、有關陳述和說明（統稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯誤和使行政決定或裁決不能成立的事實錯誤?！鞍妇肀砻驽e誤”原本不包括在越權原則之內，后來經過了長期的發展才成為越權原則的一個理由。在越權原則產生之前，對于行政機關和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調卷令，調取行政裁判機構（包括下級法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進行審查，撤銷有“案卷表面錯誤”的決定。所以，“案卷表面錯誤”曾一度是英國普通法院采取的主要司法審查標準。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯誤”時越來越強調形式主義而引起了議會的反感，議會為此通過一些法律限制法院的審查權力。為應付議會的限制，法院不得不把注意力轉移到管轄權控制上，于是越權原則不斷得到運用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，“案卷表面錯誤”還是越權原則以外獨立的司法審查原則，后來越來越多的人認為“案卷表面錯誤”也是一種越權行為，而不是越權原則以外的錯誤。這個觀點首先出現在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯誤”歸入越權?，F在理論和實踐均趨向于認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構成越權，從而使越權無效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權力的統攬一切的基本原則。三、合理性原則

在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權而設，它是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準。同時，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權的濫用中發展起來的。最初運用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在制定排水計劃方面的廣泛權力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會授權委員們自由裁量，但他們的活動應受限制并應遵守合理規則和法律原則。因為自由裁量權是一門識別真假、是非、虛實、公平與虛偽的科學，而不應按照他們自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不斷引用該項原則來作為司法審查的基準，至20世紀初，該原則已發展到相當成熟的程度。然而，合理性原則發展至此時止，其仍舊主要還是關于行政機關行使自由裁量權時的程序要求。直至1948年韋德內斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據合理性原則，擴張司法審查的權限，從程序審查及于實質審查。自該案例以后，法院對于行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及于對行政行為實質上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發展出要求行政機關行使行政自由裁量權的行政介入請求權，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進一步使合理性原則的適用范圍及于傳統所不及的國王特權。[32]時至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運用”。[33]同時，英國的合理性原則也有效地控制了行政權的濫用，“該合理原則之演進，不啻代表英國近百年來之行政法發展史中最重要之一頁，”[34]“它在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同”。[35]

行政合理性原則是作為判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準而設置的，但這個標準卻難以掌握。這一方面是因為合理性問題本身的意義相當籠統，十分抽象和復雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關。對同一個行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認為是合理的，而有的人卻認為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，“兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結論，且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。”[36]然而，現實和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標準化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個行政合理性的最低標準。同時，英國的司法審查往往習慣于用判例來確立行政合理性原則的各項具體規則。因為，“抽象的合理，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定?！盵37]如上述“韋德內斯伯里案”所具體確立的各種不合理標準，已成為對行政裁量權作司法復審的特定標準。現在，判例總是自由交叉地使用“韋德內斯伯里原則”、“韋德內斯伯里不合理性”或“韋德內斯伯里理由”等方便的術語，它們幾乎成了英國行政合理性原則的代名詞。根據英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：

第一，背離法定目的。行政自由裁量權的行使，“一切取決于授權法的真實目的與意思”。[38]如果行政機關在作出決定時出于不正當目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進街道和交通強制征購土地，但不得以取得土地增值為目的強制征購土地，因為后者不是法律授予征購土地裁量權的目的。再如，內政大臣向美國遣返一名外國人，如果其目的是因為美國要求引渡而將其驅逐出境，這就是非法的；但如果內政大臣認為當事人在英國對公眾不利，而將其送回自己的國家，那就是合法的。法院有權透過遣返令弄清議會授予的此種權力是否得到了合法行使。有時，一個行政行為既有合法目的也有非法目的，這時法院通常就要根據真正目的或主要目的來決定行為是否符合法律規定。如，某地方當局表面上為改善交通而征用土地，實際上大部分土地并非是用來改善交通，這就說明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。

第二，虛假的動機。行政自由裁量權的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當的動機，在作出決定的最初出發點和內在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機關行使自由裁量權的行為旨在促進私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對當事人訴諸極端的偏見和刁難，都是不合理的。如，某地方當局征收有關土地，表面上是為了擴建街道或重新規劃市政建設，但事實上是為了轉售牟利，就是不合理的。再如行政機關頒布一項命令特別用于阻止某人申請許可證，也是不當的。

第三，不相關的考慮。行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，還應當全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關的因素，否則就是不相關的考慮，也構成不合理。不相關的考慮具體表現為兩個方面：一是考慮了不相關的因素，或者說考慮了不應當考慮的事項。例如僅僅因為一個教師的發色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關的因素，或者說沒有考慮應當考慮的事項。如市議會僅僅認為當地工資水平沒有達到合理的生活水平就決定職工的工資高于當地一般工資水平，而沒有考慮一般生活費用在當時已經大幅度下降，這就是沒有考慮應當考慮的重要事項，也是不合理的。不相關的考慮，實質上是沒有平衡考慮各種相關因素。它之所以不合理，是因為議會授權是以考慮相關因素為明示或默示條件，不相關的考慮違背了議會授權的真實意圖。當然，如果不相關的考慮并不影響行政行為的內容，或者不對當事人產生不利的影響，則不構成不合理。[39]

第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，明顯有悖邏輯和常情，或專斷，或只有不充分的證據和理由的支持。按照英國法官的說法，只有當“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關在正當的行使權力”，“如此錯誤以致有理性的人會明智的不贊同那個觀點”，“如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它”時，才能被認為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴格的“非理性”。如，行政當局采用拋硬幣或占星術的方法來決定是否頒發許可證，這個決定就是“非理性”的。再如，一個公用事業管理局對其退休職員每年只發一便士退職金，這等于拒絕發給退職金，因而是個顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時間內對綜合學校的計劃提出異議，也是個不合理的決定。

應當說明的是，背離法定目的、虛假的動機、不相關考慮和非正常判斷間，有時是重疊或交叉的。

四、程序公正原則

程序公正原則是普通法傳統中的自然正義在行政法領域中的具體運用，英國學者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒有程序規定或規定不完整時，行政機關必須遵守的補充程序，是法律默認的符合公平正義的默示條款。在英國，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規則，只要成文法沒有明確排除或另有特殊情況外，行政機關都要遵守?！八谟姓ㄖ械牡匚徽缑绹鴳椃ㄉ系恼敺沙绦蛞粯印?，是一個廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權力不斷擴大的今天，成文法不可能窮盡一切關于行政權的規定，僅依靠以成文法為適用基礎的越權無效原則是遠遠不夠的。因此，重視行使行政權的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權力所涉及的不勝枚舉的領域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權力不斷擴大的現代國家中，使權力得以公正的方式和程序行使，公民的權利得到尊重。

程序公正原則作為行政法領域中的“自然正義”原則，要求行政機關在行使權力時保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項規則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出?；乇苤贫染褪沁@一原則的反映和體現?！皼]有利益牽連”通常指自己及親屬對這個行政決定沒有財產上的利益，或其他足以影響行政決定的非財產利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒有偏私，不僅指實際上沒有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經常被引用的法官休厄特在《王國政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫無懷疑地看到在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的?！盵44]

在行政法領域中，公平聽證原則要求行政機關在作出不利于公民的行政決定時必須聽取對方的意見，公民有為自己辯護的權利。公平聽證原則實質上是正當程序觀念的另一稱謂。據說此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個十分博學的人在一個這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當作出辯護之后才通過其判決?！畞啴敗系壅f，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實際上，正當程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國《自由大》（theMagnaCarta）?！蹲杂纱蟆返?9條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規定而為之。”其中，“經國法判決”一詞依學者的見解，與“正當程序”屬同一意義。[46]但“正當程序”這一詞語真正最早見諸于文字的是在1354年愛德華三世第28號法令即《自由令》中。該法令第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯、對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權和生命。”[47]這條規定首次以法令形式表述了正當程序原則。根據日本學者谷口安平研究，該原則在英國得到產生和發展的主要原因有三個：陪審裁判以及作為其前提的當事人訴訟結構；先例拘束原則；衡平法的發展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術和程序”，衡平法的發展則更加要求只有嚴格遵守正當程序才能保證結果的“正確”。[48]

正當程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領域，后來通過法院的判例才逐漸擴大至行政法領域。最早在行政法領域確立行政機關適用公平聽證原則的一個經典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認為：工程管理局盡管有權拆除違法建筑物，但在行使其職權之前沒有聽取古帕的意見，違背了公平聽證原則，因而其行為無效，判決原告勝訴，被告承擔賠償責任。[49]該案因確立了行政機關適用公平聽證原則的基本方面而成為英國行政法上的一個重要判例。但如前所述，二戰后的一段時期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀六十年代后，隨著人民要求聽證權的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復公平聽證原則的決定。以此為轉折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎上適用。

在英國，行政法領域中的公平聽證或正當程序的要求主要包含三項內容：一是公民有在合理時間以前得到通知的權利；二是公民有了解行政機關的論點和根據的權利；三是公民有為自己辯護的權利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復雜。如果行政機關在作出對于當事人有重要影響的行政決定時違反公平聽證的原則，則該行政決定會被法院認定為無效的決定；即使是對當事人影響較小的行政決定，也會被認為是可撤銷的決定。

五、結語

在英國，如果說合理性原則主要是實體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項行政法基本原則之間的關系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的統治”與“法治國家”》，林青譯，《外國法譯評》1997年第4期。

[③]參見趙寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第169頁。

[④]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第14頁。

[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第43頁。

[⑥]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第140頁。

[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁。

[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯書店1997年版，第38頁以下。

[⑨]同注⑤，第54頁。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95頁。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉引自楊寅：《中國行政程序法治化-法理學與法文化的分析》，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93頁。

[15]同注⑤，第93頁。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第167頁；應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21頁。

[20]同注④，第151、165頁。

[21]同注④，第161頁。

[22]（?。㎝.P.賽夫：《德國行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁以下。

[23]同注④，第169頁。

[24]同注⑦，第171頁。

[25]（英）丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁。

[26]同注④，第185頁。

[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學出版社1999年版，第41頁。

[28]應松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國政法大學出版社1989年版，第206頁以下。

[29]同注⑦，第160頁。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉引自注⑤，第64頁。

[31]臺灣學者林惠瑜認為，法國行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個名詞，但這兩個原則的精神實質對于法國行政法官來說乃是普通常識。林惠瑜：《英國行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第175頁。

[32]在英國行政法中，政府的權力來源有二：一是國會立法授權，稱為法定權力（StatutoryPower）；另一是國王的特權（PrerogativePower）。后一種權力原本不受司法審查。

[33]同注⑤，第67頁。

[34]同注31，第175頁。

[35]同注⑤，第67頁。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉引自注⑤，第77頁。

[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實證分析》，《江海學刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68頁。

[39]同注④，第172頁。

[40]同注⑤，第79頁。

[41]同注④，第152頁。

[42]同注⑤，第93頁。

[43]同注④，第154頁。

[44]轉引自注25，第98頁。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉引自同注⑤，第135頁。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹寧：《法律的正當程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁。

[48]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第4頁。

第10篇

[關鍵詞]平等；歸類；標準；適用

人類最早的平等觀念產生于古希臘，公元前6世紀梭倫曾說：“制訂法律，無貴無賤，一視同仁，直道而行，人人各得其所。”[1]公元前5世紀雅典政治家伯里克利在《雅典陣亡將士國葬典禮上的演說》中，第一次提出了“解決私人爭執的時候，每個人在法律上都是平等的”[2]口號，并論述了雅典民主制與法律的關系：“這種民主制的特點在于政權是在公民手中，每個人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而寬恕的，但在公共事務中則遵守法律”[2].與古希臘時期的平等觀主要集中于批判奴隸制度，男女不平等及希臘人與外國人之間的不平等相比，近代的平等觀發展為要求公民于國家權力前或法律上的一律平等，因為“商品是天生的平等派”[3].1776年美國獨立宣言以及1789年法國人權宣言則標志著平等思想已從政治的主張落實為法律，強調公民對國家意思形成的平等參與及特權的禁止。在當代，平等觀主要是基于分配正義而主張的事實平等，亦即主張基于基本人權同等之上的存在合理差別的平等。平等的實質是基于政治結構與社會制度之上的權利與義務的分配問題，在公法上則體現為國家權力對社會資源再分配的干預問題。

一、平等的概念與公法內涵

平等，被稱為橫跨哲學、政治學、倫理學、經濟學等多學科領域的“戈爾地雅斯難1.”自柏拉圖、亞里士多德之后，許多圣賢先哲留下無數真知灼見。然而確如薩托利一再所說：“平等問題的復雜性——我把它稱為迷宮?！盵4]以至于時至今日，人類仍一直被這一問題所深深困擾。

不平等的起因，正如盧梭說剖析的，可分為兩類：“一種，我把它叫做自然的或生理上的不平等，因為它是基于自然，由于年齡、健康、體力以及智慧或心靈的性質不同而產生的；另一種可以稱為精神上的不平等，因為它是起因于一種協議，由于人們的同意而設定的，或者是它的存在為大家所認可的。第二種不平等包括某一些人由于損害別人而得以享受的各種特權，比如：比別人更富足，更光榮，更有權勢，或者叫別人服從他們。并且盧梭還明確闡述了資產階級的平等要求，他提出了人人生平等，財產應盡可能地平等分配，以及在法律面前人人平等，人人政治權利平等的要求?！盵5]同時盧梭指出，以私有財產為基礎的國家是社會不平等的根源。

那么平等是什么？

在政治思想中，平等的概念有兩種基本的用法：第一是本質上的平等，即人都是平等的動物：第二是指分配上的平等，即人與人之間應在財產分配、社會機會和政治權力的分配上較為平等。本質上的平等常常作為分配上平等的理論基礎。[6]“本質上的平等”強調的是人作為“人”的平等，它排斥差別待遇要求絕對的平等：“分配的平等”強調的是人作為“個人”的平等，它要求合理的差別待遇。

亞里士多德把平等分為：“分配的正義”與“矯正的正義”。[7]P91～95前者要求根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽，如甲的功績和價值大于乙的三倍，則甲所得到的也應大于乙的三倍；后者則主張對任何人都一樣的看待，僅計算雙方利益與損害并進行平衡的平等，換言之，要求在結果上謀求絕對的拉平。這類關系既適用于雙方自愿的平等交換關系，也適用于法官對民事，刑事案件的審理，如損害與賠償的平等，罪過與懲罰的平等。

在羅爾斯看來，平等是一組在無知之幕下簽訂的原始契約，即是在所有個體都無法預知自己在社會中的環境、身份、財產、地位等的無知之幕下達成的一項旨在保護自己不因“社會最大剩余額”的需要而被犧牲的合意。無知之幕下，出于對成為最弱小者的恐懼，每個個體必然都尋求并愿意“第一個正義原則：每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應有一種平等的權利（平等自由原則）：第二個正義原則：社會的和經濟的不平等應該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機會公平平等的條件下的職務和地位向所有人開放（機會的公開平等原則）?！盵8]P60

據上原則，平等的正義性要求我們的制度建構應保障：“1、每個人都擁有與他人的自由并存的同樣的自由，包括公民的各種政治權利、財產權利；2、對社會和經濟的不平等應作如下安排，即人們合理地指望這種不平等對每個人有利，并使以往受益最少者享有較大的利益（差別原則）而且地位與官職對每個人開放?！盵8]P83

平等思想有一個從最初的指人類在與政治有關的某些方面向經濟領域發展的過程。從這個過程來看，平等的涵義可以概括為三個方面：1、權利平等，即國家承認所有公民在法律面前平等，都享有廣泛、相同的權利；2、機會平等，即社會應該為每個成員追求自身利益、自我發展和自我完善平等地提供必要的機會和條件。如羅爾斯表達的職務、地位與價值物對所有人開放；3、結果平等，即主張全社會的產品和價值物對所有人平等地分配。人類對結果平等的追求在歷史上體現為勞動者反對剝削和壓迫，建立一個理想社會的強烈愿望，具有空想的性質。

我們認為，平等是一個關于人之所以為人及其之所以為他自己的兩種價值觀的復合性問題，平等概念的明晰必然是一個共性與個性，自然人與社會人的衡量過程。無疑，平等這個概念不可能有放在什么場合都適合的定義，如“善”、“宗教”一樣，是老子“不可道、不可名”（凡可因循之道決非永遠之道，凡可有限定義之概念決非宏大概念）境界。所以，歷史上有著各種見仁見智的定義并不奇異。這些定義雖然各不相同，但都相互聯系著，有點象同一個迷宮的不同入口，而這些入口主要作用就是讓人可以踏進這座迷宮。

平等是什么？我們認為，不管各種定義如何，歸根結蒂都聯系著，聯系在“同等待遇”與“差別待遇”上，總之，是同等對待與差別對待的正當性問題。這可以看作是本文的一個出發點。我們主張平等是個人要求公權力不得實施不合理的差別待遇的權利。說平等是原則，從一定意義上講，它不僅意味著平等原則的普遍崇高性，而且表明這種精神的價值不依賴于事先存在的其他任何價值，它是一種最初原則。那么，平等原則上的平等權必然也是一種不依賴于其他任何權利的最初權利，如此，平等原則在政治制度上的要求必然是有限政府，在行政法上的要求必然是國家不得恣意的實施差別待遇。

二、平等的分類

平等的意義如前所述，學者們的說法各不相同。對于平等的分類也是一樣，人們按不同的標準，大致作了如下分類。

1、機會平等與結果平等

羅爾斯對“機會平等”主要提供了兩種解釋[8]P84：一種是“機會的形式平等”（formalequalityofopportunity），亦即“唯才是舉”的“前途的平等”（careersareopentotalents）：另一種是“機會的公平平等”（equalityoffairopportunity）。所謂“機會的形式平等”，是指每個人都有達到一個既定目標的可能性：“機會的公平平等”比起“機會的形式平等”來說則更進了一步，它排除了社會偶然因素的影響，使具備相似潛能的人不再因其社會出身而受到妨礙。例如，按這一原則，通過免費的義務教育，使貧民的兒童得到和富人的兒童大致同樣的教育，使他們不致因出身而失去憑最初天賦資本可以達到的地位職務。同時，“機會平等”不是指生存，而是指發展，不是指基本權利，而是指理想前景，以政治領域為例，所有人都擁有平等的投票權一般并不意味著這種“機會平等”，而是否人人都能被選舉擔任某些高級職位卻意味著一種“機會平等”。

“結果平等”或稱“平等的結果”，強調每個人作為人的平等，人們應絕對的無差別分配，要求“結果”、“實質性”的平等，把一切都拉平。事實上，“結果”上的平等從來都沒有實現過，而且永遠也不可能實現。差別可以縮小，但總要存在。而且人們已經看到，“縮小差別”所帶來的實際上的“平等”利益（貧窮中的平等），遠遠要小于“機會平等”之下人們所追求到的利益，特別是，這種平等恰恰又以犧牲個人自由和發展等其他權利為代價。

2、完全平等與比例平等[9]

“完全平等”是指人們在政治、經濟、思想等方面的生存和發展的起碼的基本權利（即人權）上應該絕對平等，不容許有任何差別。正如天賦人權論者認為人權是每個人之所以為人所具有的并且必不可少的：“人權是所有的人因為他們是人就平等地具有的權利。”

“比例平等”首創于亞里士多德：“既然公正是平等，基于比例的平等就應是公正的。這種比例至少需要四個因素，因為‘正如A對B，所以C對D.’例如，擁有量多的賦稅多，擁有量少的賦稅少，這就是比例；再有勞作多的所得多，勞作少的所得少，這也是比例”。[7]P93因此，人們根據不同的能力應得到不同的待遇。那么，完全平等與比例平等是否相悖呢？有學者認為并不矛盾：“一方面，人人享有的基本權利應該完全平等；另一方面，人人所享有的非基本權利應比例平等?！盵9]換言之完全平等要求國家機關不可恣意地差別對待，比例平等則要求國家機關應積極地進行合理地差別對待，以彌補不平等的情形而實現實質的平等。

3、形式平等與實質平等[10]

式平等與實質平等在所有的平等亞概念中是最難統一、最有歧義的。學界的表述各不相同。如：“不相應于事實上的差異而為待遇上的平等為形式上的平等；依事實上的差異而為比例上的待遇才是實質的平等。”“消極不采取不平等的措施是形式的平等，積極的采取合理的不平等措施是實質的平等?！?/p>

對平等從不同的考察角度進行分類的一個好處是比較清晰，不易含混；另一個好處是它們可以互相補充、互相說明，省卻許多累贅的解釋。

三、平等的認定標準

人類孜孜不倦地花費幾百年時間爭論平等標準的目的，就是要尋找一個能讓人們接受的共同標準。哪知事與愿違，反弄出一大堆個個似乎都有十足理由的標準，誰也說服不了誰，這樣就碰到一個問題：誰說了算？

對于平等，我們認為沒有也不可能有一個完全一致的標準，否則就將存在“結果平等”將平等異化為平均這樣的極端，但這并不能成為我們可以放棄應盡量構建統一、簡潔且明確的判斷標準的理由。要完成關于平等的判斷，我們認為需要一個有序的，等級不同的梯形結構式的標準體系，畢竟關于平等的聲音是如此不同，且“天下至大”，“萬民至眾”，“物之不齊”又是普遍情況。

關于平等的判斷標準，大陸的學者鮮有涉及，實務界也缺乏可資借鑒的經驗。故此我們只能結合不同的平等思想及其分類，并在推敲其公法內涵的基礎上進行歸納。

1、比例標準

亞里士多德的分配正義要求以相關因素（名譽、能力、才干、美德等）的比例分配權利義務。根據經濟學的原理，一般來說，收入分配有三種標準[11]：第一個是貢獻標準，即按生產要素的價格進行分配。這種分配標準能保證經濟效率，有利于鼓勵每個社會成員充分發揮自己的能力。但是，由于各社會成員的能力、機遇的差別，又會引起收入分配結果的不平等。第二個是需要標準，即按社會成員對生活必需品的需要分配國民收入。第三個是公平標準，即按公平的準則分配國民收入。后兩個標準有利于收入分配的平等化，但不利于經濟效率的提高，這就是平等與效率的矛盾。

在市場經濟中，分配原則是效率優先兼顧公平。市場經濟本身沒有自發實現平等的機制，因此，緩解這一矛盾的方法就是按效率優先的市場原則進行分配，再通過政府的收入政策來解決收入不公問題，在一定程度上實現收入分配結果的平等化。主要的收入分配政策有兩個：第一，稅收政策，主要是通過累進所得稅制度來縮小收入差距。這是通過對富人征收重稅來實現收入分配平等化。第二，社會保障政策，就是通過給窮人補助來實現收入分配平等化。如各種形式的社會保險，制定最低工資標準的立法，向失去工作能力和失業的人員發放一定標準的補助金，可以改善他們的生活條件。另外，通過向失業者提供就業機會與職業培訓等，可以提高他們的素質，創造就業機會。因此，實行社會保障制度有利于收入分配平等化，從而緩解市場經濟中公平與效率的矛盾。

總之，分配正義的差別待遇恰恰是為了實現實質的平等，國家應通過再分配的制度化設計實現由個體平等向社會平等飛躍。

2、憲法界限

根據我國憲法第三十三條的規定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。那么，什么是真正意義上的平等？人們在對這一問題的認識上往往陷入一個誤區，即將其錯誤地理解為一視同仁。根據傳統法理學的界定，平等即區別對待——同等條件同等對待，不同情況則區別對待。其中亟待澄清的關鍵問題在于，區別不同情況的標準是什么？我們認為，首先，應符合事物的本質。它不能是自然的差別，如民族、種族、性別等（包括血型）；其次，這一基準應當是已經得到社會公眾共同認可、符合一般民眾情感的。

3、機會開放標準

公正的目標是在一定經濟體系中如何適當地分配它的負擔和利益，其中最主要的問題是不同家庭的收入應如何平等或如何不平等的問題。過去，我們常常把公正理解為充分的平等，而充分的平等又只能通過收入的完全平等才能實現。每一個人，不管他的能力如何，不管創造了多少財富，也不管干好與干壞、干與不干，在經濟分配上都必須絕對平均，否則就認為是不公正。其實，這種充分平等蘊涵著極大的不平等。因為在一個企業，并不是每

個工人的工作時間、努力程度、工作質量都是一樣的。如果有兩個工人，一個是工作敏捷而又勤勞，另一個則遲到早退并磨洋工，對這兩人均支付同樣的工資，能算是公正嗎？可見，純粹平等的收入選擇是不公正的，我們今天可以選擇的公正標準只能是機會平等，政府應當介入市場獲致收入的競爭之中，但只保證每一個人有公平競爭的機會，創造公平的競爭環境。

應當指出，絕對的平等是沒有的。機會均等也不是絕對平等。因為每一個人在參與競爭之前那種不平等的事實已經存在了，如工作能力、身體條件、家庭環境等等。但是，決不能因此而否認機會均等的合理性和可行性，任何事物都在比較之中見優劣，相對于結果平等標準、收入平等標準而言，機會均等是最符合平等原則的。

四、平等原則的適用

平等原則的價值是要實現兩個法律目標：“保護我們的權利不受政府侵犯以及通過政府保護我們的權利不受其他公民侵犯”。[12]平等作為憲法位階的一般原則，系一切法律的基本原則，自將同時拘束行政立法、行政執法、司法審查三大領域。

面對沒有兩片相同樹葉的大千世界，由于“天下至大”，“萬民至眾”，“物之不齊”，加之人性千差萬別，人化無常，要滿足平等原則的要求，勢必需要不同的標準，因而合理的歸類成為不可避免的必須。平等的適用在實質上是其分類問題，要通過分類確定權利的分配問題，即何時給予同等對待，何時給予差別對待的問題。

（一）平等原則在行政立法中的適用

“法律面前人人平等”是一種形式的平等，其主旨是在立法機構制定法律后，執法和司法機構必須公平、平等地把法律運用于每個公民，而不能基于身份、性別、種族、地位等標準而實行歧視。但經常發生的情形是：法律通過歸類，從而對在歸類之內和歸類之外的人們施以不同的權利與義務，這樣，法律本身就可能不平等。如普萊西訴弗格森《PlessyV·Fenrgwson、1896年》案[13]：

1890年，路易斯安那州眾議院通過了一項法案，其中規定：“本州所有鐵路公司在運送旅客時，都必須為白人和有色人種配備平等但隔離的設施……。任何人不得使用不屬于自己種族的座位?！?892年，列車長見普萊西坐在白人車廂，便命令他回到黑人車廂。普萊西認為他享有美國公民享有的民主、自由、平等等權利?；谶@種認識，普萊西向法院提訟。該案幾經各級法院審判，最后上訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院的判決認為：路易斯安那州“隔離但平等”法案并未違反聯邦憲法關于廢除奴隸制的第13條修正案及第14條修正案第1款。

以上我們討論的是有害的立法歸類，顯然，并非所有的立法歸類都是違反平等原則的，只有那些不合理的歸類才違反平等原則。并且，有時為了達到平等，我們往往需要某些形式上的“不平等”。如“大學優惠錄取案”[14]：

1978年，巴克申請進入加州大學分校的醫學院。該學院預留了16%的名額用來錄取少數民族的學生。巴克連續兩年申請，都未能被錄取。當他發現在通過留用名額中被錄取的那些少數民族學生中有人的成績不如他后，便控告學校定額錄取少數民族學生的政策違反了聯邦憲法第14條修正案，構成了對白人的反向歧視。聯邦最高法院以5∶4作出了有利于學校的判決。

此案中，盡管反對的人認為：“種族區分本身便是不公平的，他們侵犯了沒有受到優惠待遇中的個體成員的權利?！盵15]但支持的人認為，這種對少數民族的補償對于美國社會嚴重的不平等是一個適當的補償，是一種更高的平等。

（二）平等原則在執法中的適用

1、平等原則與裁量行政

在裁量行政中，法律規范僅對行為目的、范圍作一原則性的規定，行為的具體的條件、標準、幅度方式都由行政機關自行選擇、決定。正如有的學者剖析的“自由裁量的基本內核是：（1）自行選擇權；（2）依附于這種選擇權而存在的客觀而模糊的限制標準?！盵16]事實上，行政主體往往基于自由裁量權對相對方考慮不相關的事實而進行歧視。如美國1886年的“華人洗衣店案”[17]：

1880年的舊金山制定的法令規定：“任何人未經管理局的事先同意，便在舊金山市內建立、維持或從事洗衣業，都將構成違法；在磚瓦房內的洗衣店除外?！碑敃r包括原告吳氏在內的有兩百多的華人的延長洗衣店的申請都遭到拒絕。然而除一人之外，80名多非華裔申請者皆獲得管理局的批準。同時因拒交罰款共有150多華人遭到監禁。吳氏到加州最高法院提出上訴，要求撤銷市管理局的決定。但加州法院駁回了原告要求。后聯邦最高法院加州法院的決定。法院首先反對后者把州憲和州法解釋為賦予地方政府以無限裁量權，并宣布地方法令的權力受到聯邦憲法的約束——即不得違反第14條修正案。

“華人洗衣店案”表明：即使法律本身沒有任何“法律”或“事實”歧視，行政機關仍然可能以歧視方式來運用法律。由此可知，此時，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機械的、形式的、不容有差別待遇的平等；而應從動態的、實質的觀點，本于“正義”理念，視事物之本質，而可有合理的差別。亦即裁量權行使不能僅因事實上某些不同，即必為不同的處理，而是在‘事實不同’與處理不同之間有某種內在的聯系。應該說，平等裁量是裁量權的至高境界。

2、平等原則與公平負擔

羅爾斯認為個人履行職責要有兩個前提：“一是背景制度是正義的，二是履行者自愿接受這一制度的利益或機會，它意味著一種合作體系的公平份額、公平負擔，……”。[8]P16

行政賠償和補償制度是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡。如日本以“不當得利說”和“平均損失說”為指導確立了在國家興修鐵路、公路、機場等公共事業中，對受損人給予補償的制度?！耙蛴扇w來提供土地是不可能的，于是只能強制公共事業預定用地的所有者作出特別犧牲。這樣，享受公共利益的是社會全體，社會全體以特定人的特別犧牲而取得不當得利，公共事業所造成的損失就應由全社會來負擔。根據公平原則，這一不當得利必須給特定人以補償。這便是損失補償制度的本質。[18]”平均損失說“則認為，特定人為社會全體作出犧牲的損失，應由社會全體平均分擔，損失補償正是平均個人損失的一種有力措施。上述兩種學說雖然角度不同，但本質上都是基于公平負擔。

3、平等原則與信息公開制度化

信息公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人、組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民知情權的制度化。一個國家公開性和透明度的發展水平，是現代民主與法制是否建立與完善的一個重要標志，是從神秘政府走向透明政府，從無限政府走向有限政府的標志。在知情權與信息公開制度上，充分表現出公民權利和國家權力（職權與職責）的相互關系；是公民的權利產生國家

的權利，而不是相反：公民權利是目的，國家權力是手段。

信息公開主要體現的是政府與公民之間的平等，它要求政府必須公布行政活動所涉及的所有信息（特定情況除外），負有信息義務：而相對人則享有獲知相關信息的權利，從而達到一種實質上的平等。同時還體現了公民之間的平等，即公民都應享有平等的信息權，政府應平等的對待公民，而不得有所歧視。

信息公開的制度化，即哪些信息應公開，以什么途徑和形式公開，都要有具體的詳細的規定。故信息公開制度的內容應明確：（1）公民均享有平等的信息獲取權。（2）政府可以拒絕公民、法人和其他組織獲取政府信息的請求，但拒絕的權力僅限于法律規定的豁免事項。（3）對政府部門作出的任何免予提供信息的決定，公民、法人和其他組織應有權要求政府進行重新審議，直至向法院。

（三）平等原則在司法審查中的適用

良好的法律只是通向平等的開端而非結束。要消除各種有害歸類的歧視，真正獲得平等，還必須具備有效的司法保障。司法審查作為民主國家普遍設立的一項重要司法制度，對糾正違法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益及依法取得國家賠償和國家補償具有十分重要的意義。

1、平等原則與合理性審查

我國的司法審查可表述為：“人民法院依法對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動。[19]基于法律的安定性在羈束行政中只要求形式平等，同理就羈束行政行為進行的司法審查，應僅進行合法性審查而不考慮合理性問題。因”正義是法的第二項使命，不過其第一項使命則是法的安定性?！癧20]并且，依我國的體制，法院并不具有立法的違憲審查權。

在實踐中，具體行政行為基于行政權力特征侵犯的往往是公民的憲法權利，而由于憲法在中國不具有司法操作性，人們發現個體權利在很多情況下無法通過司法得到救濟。在形式上，自由裁量權只要不超過裁量的外部界限，就很難認定其違法，如果涉及到公民在社會中的平等地位問題，在許多情況下，由于法律規則的缺位，個體雖然可叩開法院的大門，卻仍無法獲得有效的救濟。在司法審查中引入憲法上的平等原則，問題就能迎刃而解。如法院首次受理的憲法平等權的訴訟[21]：

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在成都某報頭版刊登了招錄行員的啟事，其中第一項招錄條件為“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大學畢業生蔣韜因身高不符合規定而被拒之門外，遂于2002年1月7日提起行政訴訟。蔣韜及其人認為，人行成都分行這一具體行政行為，在沒有法律授權，也沒有法律、法規規定，且專業和身高沒有任何聯系的情況下限制招錄人員，這是對公民平等權利的侵害，違反了憲法第三十三條關于“法律面前人人平等”的規定，侵犯了其享有的依法擔任國家公職人員的平等權利和政治權利，應當承擔相應的法律責任。

從此案中可以看出，法院審查裁量行政行為時，應借助“超法律的法”進行合理性審查，從內容，實質上審查行政行為是否合法，以發揮法律的基本理念（民主、平等、自由等）的實質補充功能。

2、平等原則與法律援助

平等保護往往通過三種渠道來完成：第一、限制政府特權，第二、法治原則，第三、法律援助。如果說限制政府和法治原則從否定方面實現了法律的平等原則，法律援助則從肯定方面貫徹著平等原則。

為貧困者設計的法律援助制度，不但是世界潮流，同時也成為現代民主法治社會中，其司法體制是否健全的重要指針。法律援助制度起源于英國，在英格蘭，自1495年起即承認窮人享有因其身份免付訴訟費用的權利，并在戰后1949年制定獨立的《司法援助法》。法律援助作為公民憲法上訴訟權及平等權的落實，在我國尚待在借鑒外國制度是基礎上予以發展完善，具體可以：

（1）建立國家法律援助基金。英國、美國、德國、瑞典、荷蘭、韓國等國家的法律援助工作，均由國家編制預算執行。由法院逐年編制預算，捐助設立基金會，以執行法律援助工作。

（2）擴大法律援助范圍。我國現行法律援助僅限于刑事被告案件，種類及適用范圍也少，僅有訴訟費用的救助；相比之下，英、美、德等國的法律援助包含法律咨詢、文書撰寫，民、刑及行政案件的訴訟等等，對公民訴權及平等權的保障給予了更好地落實。

（3）明確無經濟能力的要件。我國對于申請人的無經濟能力的審查，認定標準不一，可以參考德、法等外國的立法例，以申請人可處分的收入及可處分資產，為審核無經濟能力的標準，使審核要件更加明確。

（4）建立分擔金制度與返還制度。為了有效運用基金，并本著使用者付費的精神，以免基金遭濫用，可以采用分擔金制度，即根據申請人的無經濟能力程度，明確規定國家分擔法律援助費用的比例。同時，明確規定當受援助人因法律援助取得財產價值或免于給付時，基金會可以根據一定的標準請求受援助人返還援助費用的全部或一部。

五、結語

我們的先人孔子強調“己所不欲，勿施于人”的忠恕之道，注重的是從個人義務去觀察和理解平等，相比之下，羅爾斯強調的則是社會正義，正如實際上羅爾斯所注重的那樣：“對我們來說，正義的主要問題是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。所謂主要制度，我的理解是政治結構和主要的經濟和社會安排?！盵8]P5同時，“人治”與“法治之爭”的歷史也表明：行為規范應比價值體系得到更為優先的地位。也許，在目前可以見到的相當長的一段時間里，我們可能首先仍要以主要精力考慮如何解釋我們所屬的民族、文明自身的傳統，如何處理我們所屬的社會自身的問題，繼而才能實現“平等及其本土化?！?/p>

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第11篇

一、行政權和公民權的作用以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。作為行政權的相對一方-個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化?！?〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義?！?〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式?！?〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權?！肮姷牧私鈾嗪蛯α私鈾嗟南拗茦嫵尚姓_的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的?！捌胶庹摗标P注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府-企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。

注：

[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

[2]參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

[3]美國學者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，Feb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

[6]在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務?！?/p>

[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版?！坝捎诋敶鷱碗s社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。

第12篇

由于種種客觀的和主觀的原因，中國行政法在20世紀發展很慢，貢獻不大，沒有能對中國社會經濟、政治、文化發揮其應該和可能發揮的作用。雖然在本世紀最后20年，中國行政法開始意識到自己的歷史使命，建立起了自己的體系架構，振奮起了自己的精神，立志有所作為，決心要為經歷了無數磨難、蹂躪、欺凌的中國人民做點實事，但其剛剛進入角色，本世紀就要結束了。

新的世紀即將來臨，在新的世紀，中國行政法的任務顯然將是非常非常艱巨的：過去一個世紀的欠賬要還，新的日趨頻繁、日趨激烈的挑戰要面對。新世紀行政法這千頭萬緒的工作，這悠悠萬事，何者為大，何者為始呢？

我認為，21世紀中國行政法的任務，大者有三：始者也有三。大者為長遠目標，或曰中長期任務；始者為近期目標，或曰最近兩三個五年計劃內應做的事。作為長期目標，中國行政法在21世紀應做的三件大事是：為保障社會主義市場經濟的長期良性運行營造一種法治秩序環境；為建立和完善社會主義民主政治塑造一個法治政府；為最大限度地實現人權創造一種法治保障機制。作為近期目標，中國行政法在最近兩三個五年計劃內應做的三件事是：為保障行政法治的統一、協調和促進行政法治的全面實現制定行政法的基本法（或曰龍頭法）──《行政程序法》（或稱《行政法通則》，如《民法通則》是民法的基本法、龍頭法一樣）；為實現依法行政，保障行政有法可依，盡快完成各行政領域（特別是文化、新聞、出版等領域）急需的法律的立、改、廢任務；為全面實現行政法治，保障行政的公開、公正、公平，研究和設計行政執法和對行政行為司法審查的整體改革方案。

就三件大事而言，自然不是行政法一個部門法能單獨解決的任務，但行政法對之能發揮的作用是其他部門法不可替代的。而且，行政法在新世紀應該做和可能做的主要是這三件大事，其他部門法則不然。

第一件大事：為市場經濟營造法治秩序環境。市場經濟的法治秩序涉及四個領域：其一是經濟組織相互關系的領域，其二是經濟組織內部關系的領域，其三是國際領域，其四是經濟組織與政府的關系領域。第一個領域需要物權法、合同法、反不正當競爭法、反壟斷法等民商法、經濟法發揮作用。第二個領域需要公司法、企業法、勞動法等部門法發揮作用。第三個領域需要國際經濟法、涉外經濟法等部門法發揮作用。第四個領域顯然必須依靠行政法發揮作用。沒有健全完善的行政法，政府與經濟組織的關系就會失序、失衡，從而導致市場經濟要么死，要么亂。

第二件大事：為民主政治塑造法治政府。民主政府運作需要三個重要條件，其一是要有一個有效行使最高國家權力的國家權力機關；其二是要有一個獨立、公正行使國家司法權的國家司法機關；第三是要有一個以法治代替人治的政府。第一、二個條件主要依靠憲法、選舉法和相應組織法去成就；第三個條件顯然需要行政法來創造。沒有行政法，政府行為沒有法律規范，政府權力沒有控制和制約，其侵權行為不承擔法律責任，民主政治就只能徒具形式而無實質內容。

第三件大事：為實現人權創造法治保障機制。人權保障需要三項基礎，其一是經濟繁榮，其二是政治民主，其三是法制完善。這三項都離不開行政法，都需要行政法創造的自由、參與、救濟機制予以保障。自由是市場經濟和民主政治發展的前提，參與是人權的根基，救濟是人權的最后保障。沒有行政法，就不可能建立起完善的自由、參與、救濟的機制，沒有自由、參與、救濟機制，人權就只能是政府的恩施：政府想給你就給你，想給你多少就給你多少；政府要不高興，人權的獲得和實現恐怕就很困難了。

就三項近期任務而言，實際上也是上述三件大事，即上述三項中長期任務的組成部分。但因它們具有緊迫性，故應先動手，先進行。第一項，制定《行政程序法》或《行政法通則》，這是一項非常急迫的任務。行政法沒有這么一個統率的基本法或龍頭法，整個法的系統就會發生（實際上現在已經開始發生）混亂、重復、不平衡、不統一，從而失去法治的基本精神，甚至背離法治的目標。第二項，單行行政法的立、改、廢，如行政收費法、行政許可法、行政強制法、行政復議法、公務員法、行政信息法、政府采購法、道路交通管理法等行政法的立；行政訴訟法、治安管理處罰條例、國務院組織法、地方組織法等行政法的改（修改）；有關過時行政法的廢。這些重要法律的立、改、廢，無論是對于建立和發展市場經濟，還是對于建立和發展民主政治，保障公民權利，都是非常必要、非常急迫的。第三項，設計行政執法和司法審查的整體改革方案。在行政法領域，立法固然重要，但執法和司法的作用同樣不可低估，沒有獨立、公正和高效的執法、司法，法治的目標就只能停留在紙面上。要使紙面上的法治變成現實生活中的法治，現行的執法和司法體制必須改革。21世紀的行政法在這一領域應該和完全可以有所作為。這件事不能等待，現在就應開始研究和設計方案。否則，隨著時間的推移和問題的積累，改革的難度將會大為增加。