時間：2022-07-20 10:35:08
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法博士論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】軍職罪；基礎理論；缺失
一、軍人違反職責罪的國內外研究現狀
我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關和法學工作者，以軍職罪為專題的學術研究活動多年沒有進行過。基礎理論研究的整體“失語”，直接導致了我國新刑法已經公布的八個修正案中關于軍職罪方面的規范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。
由于軍職罪基礎理論研究的滯后，導致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發現，今年來關于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態制度與動態規范兩個層面，以靜態層面的分析結論為理論前提，探究規范在適用過程中所出現的問題，并提出系統性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現狀入手，指出了現行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
二、軍人違反職責罪基礎理論研究的缺失
縱覽這些研究成果，筆者發現關于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統的四要件犯罪構成理論為基礎進行的。而承襲于前蘇聯的我國傳統犯罪構成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰”。
我國刑法理論創始之初，完全移植了前蘇聯刑法成果――主客觀相統一原則及犯罪構成理論。在此指導下，以蘇聯及我國為代表的犯罪構成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。四要件之間不具有相互依存的關系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構成某一個犯罪。具體言之：
（一）犯罪構成理論體系的要件與傳統思維規律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構成要件，實際上等于先定罪，再找證據，這也與先有證據再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于發揮刑法的人權保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的排除分析。其結果，失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權，保障被告人的權利。
由于傳統犯罪構成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統犯罪構成體系的階層化的犯罪構成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構成體系中，以違法和有責構建的兩階層犯罪構成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構成體系決定的，當行為不符合違法性構成要件時，在犯罪構造系統的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構成呈由前推后、層層遞進、環環相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態；而不是我國傳統刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構成應當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。
參考文獻
[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.
內容提要: 如果破產管理人不適當和不合法地履行職責，將會侵害破產當事人利益和影響破產程序的順利進行。因此，破產法應當以對破產管理人規定義務為基礎，明確和加強對破產管理人的 法律 責任的追究。我國《 企業 破產法》也對破產管理人義務和法律責任作了規定，但是內容不夠詳細和系統。對破產管理人民事責任、刑事責任以及其他法律責任的分析研究，有助于我國破產管理人制度的落實。
所謂破產管理人，是指破產程序開始之后，接管破產財產并負責對其清理、管理、估價、處分和分配的專門機關。破產管理人法律地位至關重要，因為其直接掌管破產財產，關系到破產目的的最終實現。可以說，破產管理人是“公共魚塘”的守護神，債權人最終能否得到公平的清償，破產程序(包括破產清算和破產重整、和解)能否順利進行，都取決于破產管理人對“公共魚塘”的守護或管理程度。因此，各國和地區破產法中對破產管理人在規定其應當履行什么樣的職責的同時，[3]還規定了當破產管理人不適當履行職責應當承擔什么義務和法律責任。我國《企業破產法》第25條也詳細列舉了破產管理人的職責，但是，對于破產管理人的義務和法律責任，規定得不夠詳細和系統。為了確保破產管理人正當合法履行職責，保證破產程序的順利和有效進行，有必要明確和強化。
一、破產管理人承擔法律責任的基礎
2004年聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南草案》第409段指出：除具體職責和職能外，破產法還經常對破產代表規定某些一般性義務。所謂義務，是破產法對破產管理人履行職責的基本要求，同時也是破產管理人違反履行職責要求應當承擔法律責任的基礎。綜觀各國破產法的規定，這些義務主要包括：破產管理人的注意或信托義務、破產管理人接受監督義務、破產管理人提供擔保義務等。其中，破產管理人的注意和信托義務應當是其承擔法律責任最為重要的基礎。
我國理論界一般認為破產管理人應承擔善良管理人注意義務，[1]筆者認為，在我國應當確立破產管理人的“受托人”法律地位，[2]對破產管理人的基本義務也應比照信托法中關于受托人義務的規定。我國新《企業破產法》第27條規定：“管理人應當勤勉盡責，忠實履行職務”。同法第130條同時規定：“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。”第27條關于破產管理人一般義務的規定說明，我國破產法借鑒了英美法系國家破產受托人理論，結合我國《信托法》的有關規定，[3]將破產管理人視為破產財產的“受托人”地位，從維護債權人利益(受益人利益)最大化角度出發，對破產財產的管理要盡到勤勉和忠實的義務。根據受托人勤勉忠實義務要求，破產管理人不得玩忽職守，利用職權和地位，進行相關交易，為自己或他人謀取不當利益。如有違反就應承擔一定的法律責任。
二、
所謂破產管理人法律責任，是指破產管理人因違法或不正當行為而要承擔的法律責任。
關于，大陸法系國家一般在破產法中作了明確規定，主要包括民事責任、刑事責任以及法院強制措施、紀律和行政處罰等。美國破產法關于破產受托人的法律責任沒有作出明確規定，但是，多數破產法院主張破產受托人應當承擔個人法律責任。1997年美國破產法評議委員會采納的是重大過失標準，認為破產受托人(重組程序除外)只有在重大過失時才承擔責任，重大過失是指“對破產受托人的被信任者義務輕率地冷漠或故意忽視”。同時，美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，規定了破產管理人犯罪。英國《破產法》第304條“受托人的責任”規定了破產受托人關于過失或者違反信托或其它義務，應向法院支付認為公正的賠償金額。除此之外，英國《破產法》還規定了破產受托人違反職責和義務行為的刑事責任。
我國《企業破產法》可以說是在借鑒國外有關規定基礎上建立了我國破產管理人法律責任追究體系。追究責任的方式包括民事責任、刑事責任，以及法院強制措施。第十一章“法律責任”中第130條明確規定：管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款;給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。第131條規定：違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是，對于法律責任承擔要件和具體內容，還應進一步完善。
(一)破產管理人的民事責任
1.破產管理人民事賠償責任的法律規定
破產管理人對基本義務的違反，是承擔民事責任的前提和依據，而承擔這種責任的主要方式是民事賠償。大陸法系國家一般以善良管理人來界定破產管理人的基本義務，所以，承擔民事責任的前提是對基本義務的違背。而英美法系國家破產管理人應當承擔信托人謹慎、忠實和信用的基本義務，所以，承擔民事責任的前提是對信托義務的違背。例如，英國《破產法》第304條受托人的責任規定：破產受托人錯誤使用或者留存或者有責任返還包括在破產人財產中的任何金錢或其他財產;破產人的財團因破產受托人在履行職務時的任何過失或者違法信托或其他義務而遭受任何損失的，法院可命令受托人償還、恢復或者返還金錢或其他財產，或者根據具體情況，賠償關于過失或違法信托義務或其他義務造成損失金額。
2.破產管理人民事賠償責任的主觀要件
至于破產管理人承擔民事賠償責任的主觀要件是什么?各國一般都要求破產管理人要有主觀上的過錯，即必須是因為故意或過失造成破產財產損失時，才應當承擔相應的民事賠償責任。例如，日本和德國破產法規定，破產管理人承擔責任的前提是“疏忽”或“過失”違背法定義務。至于如何認定破產管理人具有主觀上的過錯，一般以破產管理人行為明顯地違法了法定義務為判斷標準，即采用過錯客觀標準，以客觀行為的違法性來斷定主觀過錯存在。我國《企業破產法》第130條雖然沒有明確規定破產管理人承擔民事責任的主觀狀態，但是基于其明顯的違反勤勉和忠實法定義務行為，可以推定其具有主觀過錯。
3.破產管理人民事賠償責任的權利人
破產管理人向誰承擔民事責任?或者誰是破產管理人民事責任的權利人?破產管理人的民事責任是指破產管理人以自己個人財產對破產財產負責。當破產管理人因為自己的行為造成破產財產減少或喪失，包括不適當的履行職責致使他人對破產財產的侵犯，也包括自己惡意侵蝕破產財產等行為，此時，應當由誰來主張對破產財產保護的權利?一般認為，破產管理人損害破產財產利益的行為，主要是損害了破產人和破產債權人的利益，所以，各國破產法一般賦予破產人和破產債權人可以向破產管理人提出承擔民事賠償責任的權利。但是，各國在權利人范圍的規定上還是有所差別。例如，德國《支付不能法》第60條規定，支付不能管理人對“全體當事人”承擔賠償責任;日本新《破產法》第85條采用了“利害關系人”的概念;英國《破產法》第304條規定可以向法院提出命令受托人賠償的“申請人”包括：官方接管人、國務大臣、破產人的某一債權人、破產人。我國《企業破產法》第130條規定，破產管理人“給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任”。實際上，在破產程序中少有破產人向破產管理人提出賠償請求權的，因為絕大多數破產案件中的破產財產最終都是不足以清償破產債務的，即使破產人向管理人提出賠償請求，最終也很難獲得實際利益。破產財產最大受益者應當是破產債權人，所以，破產債權人是實踐中最多提出要求破產管理人承擔責任的權利人。但是，由于破產關系的多樣性和復雜性，與破產財產有關權利主體范圍也比較廣泛，有時在短期之內也難以確定;另外，破產管理人違法行為或不當行為也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全體當事人”或“利害關系人”來界定提出賠償請求權主體范圍，可能更為恰當。
4.破產管理人承擔損害賠償的數額和職業保險制度
關于破產管理人承擔賠償損失的數額，有學者提出了最高賠償限額制和執業責任保險制。[4]從理論上講，破產管理人承擔的民事賠償數額應為破產程序利害關系人應該獲得的清償數額與實際獲得清償的數額之間的差額。但隨著破產企業規模的不斷擴大，破產涉及的 經濟 數額巨大，已遠非一般 會計 師事務所、律師事務所、受托人組織等專業破產管理人所能承受。通常來說，破產管理人的執業報酬與其所經營管理的破產財產數額相差甚遠，如果要求破產管理人就利害關系人的實際損失承擔全額賠償責任，顯然不符合風險收益均衡原則，影響各專業人士從事破產經營管理的積極性。因此，有必要引入最高賠償限額制度，使破產管理人的執業風險降至合理程度。同時建議確立破產管理人執業責任保險制度，從客觀上加強他們對執業過失損害的賠償能力，轉嫁部分執業風險，使執業過失賠償控制在可容忍的范圍內，不至于危及這一職業群體的生存與 發展 。實際上，各國破產法中一般都規定了破產管理人的職業保險制度。英國《破產法》第390條關于破產執業人資格(3)規定，除了官方接管人以外，其他某人要成為破產執業人必須提供為適當履行他的職能而提供有效的擔保。[5]按此規定，破產受托人在選任時，就職以前應提供適當財產作為責任擔保，用于破產受托人因故意或過失造成實際損失之后作出相應的賠償。一般的做法是：首先，破產受托人要簽訂一個保證金額為25萬英鎊的保證金協議書，作為總括擔保。其次，就每一個具體破產案件破產受托人還要簽訂一個保證金額等同于他所接管案件破產財產價值的責任擔保協議。但這種協議最高金額不超過500萬英鎊。[6]如此高額的保證金，足以威懾并迫使破產管理人謹慎忠實地履行職責。《俄羅斯聯邦破產法》第20條第6款規定：作為仲裁管理人必須簽訂破產案件參與人損害責任保險合同;第8款規定：責任保險合同是為仲裁管理人承擔責任的財務擔保形式，其保險期限不得少于1年，并且下一個延續期限必須為同等期限。財務擔保的最低總額，不得低于每年300萬盧布。自被破產案件受訴法院批準為仲裁管理人之日起10日內，該仲裁管理人應當補充投保破產案件參與人損害責任險，其保險金額取決于債務人至進入相應破產程序之日前的最后一個核算日的資產負債表凈資產值，即保險金額為：債務人的資產負債表凈資產值在1億至3億盧布的，為債務人資產負債表凈資產值1億以上部分的3%;債務人的資產負債表凈資產值在3億至10億盧布的，為600萬盧布加上債務人資產負債表凈資產值3億以上部分的2%;債務人的資產負債表凈資產值在10億盧布以上的，為1200萬盧布加上債務人資產負債表凈資產值10億以上部分的1%。值得一提的是，我國《企業破產法》第24條關于破產管理人資格和條件第4款規定，“個人擔任管理人的，應當參加執業責任保險。”這說明我國立法已充分認識到要求破產管理人提供承擔責任保障的重要性。
(二)破產 管理人的刑事責任
1.大陸法系國家和地區破產管理人刑事責任的 法律 規定
大陸法系國家一般是在破產法中規定了破產管理人犯罪，如日本破產法、韓國破產法。日本新《破產法》第267條“破產管財人特別瀆職罪”規定：破產管財人、保全管理人(包括其人)為自己或第三人利益或者以損害債權人利益為目的，進行瀆職行為而損害債權人財產時，處以十年以下有期徒刑或者1000萬日元以下罰金。同法第273條“受賄罪”規定：破產管財人、保全管理人(包括其人)以職務上便利，收受、要求或約定賄賂時，處以3年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產管財人等接受不當請托時，處5年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金、或者并處。破產管財人或保全管理人為法人的，行使職務的管理層或員工，有以上行為的同樣處罰。同法第274條“行賄罪”規定：向破產管財人、保全管理人及其人，或者其管理層或員工，提供、提起或者約定賄賂者，處3年以下有期徒刑或者300萬以下日元罰金。韓國《破產法》372條規定了破產受賄罪，第373條規定了破產贈賄罪，基本內容與日本破產法相似。
由于大陸法系國家和地區注重對破產管理人應盡善良管理人之注意義務的要求，所以對于破產管理人犯罪行為的追究，主要集中于違反職務行為的“瀆職罪”、“收受賄賂罪”和“行賄罪”方面，規定比較單一，對于破產管理人在破產程序中非法侵吞破產財產行為或其他違法犯罪行為沒有給與足夠的關注。
2.美國刑法典關于破產管理人刑事責任的規定
由于英美法系國家將破產管理人定位為受托人，承擔著對破產財產的忠實和勤勉管理的信托義務，所以，他們非常重視破產管理人對破產財產管理違法行為的刑事責任追究。特別是美國對破產管理人員有關犯罪規定得較為詳細，對相關人員的侵吞、貪占破產財產、接受賄賂或利用管理處分破產財產職務之便，購買自己負責財產等行為都做違法罪處理，這些規定具有鮮明特色，非常有利于對破產管理人職務行為的規范，以及對破產管理人欺詐犯破產財產行為的規制。美國刑法典關于破產受托人刑事犯罪的規定值得借鑒。
美國破產法典中沒有規定破產犯罪，而是將破產犯罪規定在1994年頒布的美國法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155條用五個條文規定了破產犯罪。美國破產管理人犯罪種類主要包括：(1)侵吞債務人資產罪;(2)進行自利交易和拒絕有關人員檢查文件罪;(3)私分費用罪。[7]
3.我國破產法關于破產管理人刑事責任的規定
我國2004年6月《 企業 破產法(草案)》規定了破產管理人制度，同時也規定了破產管理人的刑事責任，具體條款是第十章“法律責任”中第157條和第161條，其中對破產管理人索取、收受賄賂行為，因玩忽職守或其他違法行為造成債權人、債務人或第三人重大 經濟 損失的行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。從草案規定看：我國破產管理人犯罪行為種類的規定，在一定程度上借鑒了國際立法趨勢和美國刑法有關規定，不像其他大陸法系國家將破產管理人的犯罪行為局限在收受賄賂方面，而是拓展到對破產管理人對破產財產的管理行為，以及利用職務之便造成他人經濟損失的行為。這說明，草案對破產管理人性質的定位不僅僅是善良管理人，而是作為對破產財產的受托人，要對破產財產盡到忠實和勤勉的管理義務，一旦違反此種義務，造成破產財產損失或其他破產財產利益相關人損失的，是要承擔法律責任的，包括民事和刑事責任。但是，2006年正式通過的《企業破產法》關于破產管理人刑事責任的規定，卻沒有草案詳細具體，只是在第十一章“法律責任”第131條總括規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”此條規定是對于所有破產程序中違法行為者而言。我國《企業破產法》規定說明，針對所有破產犯罪采用的立法例是在刑法典中予以規定，關于破產管理人的刑事犯罪及刑事責任有待于我國《刑法》進一步修訂。
(三)法院強制措施
在破產程序中，破產管理人處理破產事務，對破產財產的管理和處分行為受到法院和債權人會議及其他監督人的監督，在這些監督中當屬法院的監督最為有效和直接。法院有效的監督手段就是法律賦予法院在破產程序中實施強制措施的權力。[8]這一權力的行使一般是通過破產債權人會議和監督人的申請，由法院作出決定或者法院依照職權直接作出決定，要求在破產管理工作中出現瑕疵的破產管理人承擔相應的責任，以強制或促進破產管理人忠實、謹慎、迅速、高效地履行職責。法院強制措施的種類包括警告、訓誡、拘傳、拘留和罰款等。
破產管理人違反程序的行為多種多樣，取決于各國破產法中對破產管理人義務行為的規定，例如，未經許可辭去職務行為，沒有及時向法院提供有關報告行為，所取得報酬是不合理的行為，沒有經過債權人會議確定就進行的行為，處分財產行為是否超過權限行為，合同是否應該繼續履行行為，不接受監督、不向監督人提交有關財務報表行為，違反了保密義務行為，制作分配方案不合理行為等，這些行為都直接關系到破產管理人是否正當合法地履行了義務。例如：德國《支付不能法》第58條“支付不能法院的監督”規定：(1)支付不能管理人受支付不能法院監督。法院可以隨時請求其告知事務現狀及事務執行情況、或請求提出有關報告。(2)管理人不履行自己義務的，法院在先行警告之后可以對其處以罰款。一次罰款不得超出五萬德國馬克的金額。對此裁定，管理人有權立即抗告。(3)對于被免職管理人員返還義務的實現，準用第二款的規定。[9]我國《企業破產法》第130條也規定：管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款。
(四)紀律或行政處罰
破產管理人是具有專門知識的、提供專門服務的行業人員，各國破產管理人一般都隸屬于其自律性的專業協會，例如直接屬于破產管理人協會、律師協會或 會計 協會等，有的甚至還要受到國家行政部門的監督和管理。破產管理人的行為也要受到其行業協會或行政部門的約束，關于，不僅僅是破產法有規定，如果破產管理人行為違反了行業規定或行政管理規定，同樣也要受到行規紀律約束或行政處罰。[10]一般情況下，行業協會紀律處分包括幾種形式：警告、記過、罰款、暫停執業、取消資格等。這些決定應由行業協會作出，債權人會議、監督人、法院、債務人都可以向協會機構提出紀律處分建議，并可對行業協會決定實施監督權。行政處罰是具有管理權的國家行政機關，對破產管理人作出的否定性評價。行政處罰應按相應的行政法律、法規規定作出，并按一定程序予以處罰。對破產管理人的行政處罰要比行業協會的紀律處罰嚴重得多，所以，它一般針對破產管理人嚴重的違法、違規行為，并且后果較為嚴重。對破產管理人的行政處罰種類包括：警告、罰款、暫停執業、吊銷執照、取消資格等。我國破產法確立破產管理人制度以后，也應當建立適合 中國 國情的破產管理人行業協會，或者在一定范圍內受到有關行政機關監督。
注釋:
[1]鄒海林：《破產程序和破產法實體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第244頁。
[2]張艷麗：《破產管理人法律地位評析》，載《北京理工大學學報》(人文社科版)2004年第6期。
[3]我國《信托法》第25條規定：受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。第26條規定：受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益。受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利益歸人信托財產。
[4]楊彪：《破產管理人民事責任制度研究》，中國民商法律網，2006年5月。
[5]丁昌業譯：《英國破產法》，法律出版社2003年12月版，第299頁。
[6]沈達明：《比較破產法初論》，對外貿易 教育 出版社1993年6月版，第118頁;李永軍：《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版，第155頁。
[7]劉延和：《破產犯罪研究》，載《國家圖書館2000年博士 論文 庫吉林大學博士論文》，第54頁。
[8]葉軍：《破產管理人制度研究》，載《國家圖書館博士論文庫人民大學2003年博士論文》，第185-187頁。
關鍵字：被害人承諾；體系地位； 正當化依據
一、概述
所謂被害人承諾，又稱權利人承諾或者被害人同意，是指作為法益主體的被害人同意他人侵犯自己法益的情況。在以私法聞名的古羅馬，法學家烏爾比安的《學說匯纂》第 47 卷中，有這么一句話：“以被害人的意志所產生的，不是不法的”。 這是關于被害人承諾概念的最早論述。后演變為“經承諾的行為不違法”的法諺。目前在德國、法國、意大利、日本等國的刑法理論中均有論述，只是觀點不盡一致。隨著社會生產力的發展，市場成為了配置有限社會資源的主要方式，對個人主體地位的尊重和保護是市場經濟健康有序發展的重要保證，因此，人的價值和對人的追求自我發展的權利的保護越來越成為人們的共識。法律上，各國憲法都把對行使自由人格權利的保護納入到法律規定中，被害人承諾理論也因其尊重人格自由而得到了重視。
二、被害人承諾在德、日的發展狀況
德國與日本作為歐陸法系的主要代表國家，其刑法理論中，對被害人承諾的相關問題皆有所論述。
（一）立法現狀
在德國刑法中，被害人承諾在法理上一般被視為超法規的違法性阻卻事由。麥茲格認為，被害人承諾之所以能夠阻卻違法，是因為被害人主動放棄了對自己有權處分法益的刑法保護權，把被侵害性變成了主動允許性，加害行為在得到國家的明確承認或者默示許可后，即具有了正當性；如果承諾符合刑法的目的就成立阻卻違法性事由，否則加害行為人就要承擔相應的刑事責任。德國刑法第226條規定，“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好風俗為限”。
在日本刑法中，并沒有直接規定被害人承諾作為違法性阻卻事由。對于被害人承諾能否成為獨立的正當化事由，西元春夫教授認為：“被害人的承諾，在刑法上雖沒有規定，但在一定限度內排除認定行為的違法性”。 從日本刑法典分則的規定看，被害人承諾主要包括以下幾種情況：第一，對犯罪的成立與否沒有影響。如刑法第176條后段的強制猥褻罪和第177條后段的罪中，不滿13周歲的被害人的承諾對可罰的違法性沒有影響。第二，被害人的承諾只不過是刑罰的減輕事由。如刑法第202條的同意殺人罪。第三，同時阻卻行為違法性和構成要件符合性。如刑法130條中的侵入住宅罪中居住者的承諾和第235條的盜竊罪中財物的所有者的承諾。
（二）德、日被害人承諾理論的比較
日本刑法與德國刑法同為大陸法系的代表，兩者之前的關系可謂是源遠流長。首先，日本刑法學受德國刑法學影響較大，日本后期制定的新刑法就是以德國刑法為藍本。其中受影響最大的就是犯罪論的構成體系，這就為日本刑法學的發展奠定了基礎。接下來，隨著日本刑法學的發展，以及重要的歷史因素，在二戰以后，兩個國家的刑法學發展理念發生了不同的變化。經歷二戰后，德國的目標是社會的法治國家思想，而日本則指向基本的人權思想。所以兩個國家在刑法學理論上產生了許多的不同：
第一，在犯罪論中，關于違法性的認識，德國強調考慮人的主觀要素，將行為的無價值、結果的無價值作為問題。但是日本卻盡可能地減少以行為人的主觀方面作為判斷基礎，而是將客觀結果的意義作為違法性考察的根據。第二，關于是否在構成要件符合性的問題上考慮規范性要素。德國主張將認定對于法益的侵害作為規范性要素考慮；而日本則認為刑事立法不可能包括全部的規范性要素，所以日本學者比較主張盡可能地使用記述的要素。第三，德國刑法中經常出現將道德內容作為構成要件的條文，因為德國是以建設法治社會為理念，但是日本學者大多卻不能認同。
三、被害人承諾在刑法中的體系地位及正當化依據
被害人承諾理論在刑法中具體的體系地位決定了其理論的本質及性質，因此在研究此理論時必須先理清這一根本性問題。由于德國與日本刑法理論的諸多不同，導致在被害人承諾問題的發展上，兩個國家也存在著差異。其根本性的差異在于行為無價值論與結果無價值理論的立場。首先，在德國，刑法學者將行為作為犯罪的本體來考慮，關于違法性的考察也是圍繞行為來進行的，盡可能地考慮人的主觀方面的因素。 而日本學者對此的發展是朝著結果無價值論的方向進行的。其次，就是被害人承諾違法性阻卻的依據不同，德國學者主要主張法律行為說、利益放棄說、利益欠缺說、放棄刑法保護說以及利益衡量說。日本刑法學理論的發展確實是站在大部分德國的刑法學說上的，但是日本因其主張結果無價值，在對被害人承諾阻卻的依據上則更為精簡。在被害人承諾犯罪構成的地位上，雖然存在許多爭執，但德國、日本的通說則是認為應該是阻卻違法性，在德國還存在著既包括阻卻違法性又包括阻卻構成要件符合性的觀點，目前在理論界還存在著一種很有影響力的觀點，即阻卻構成要件符合性。
（一）被害人承諾理論的體系地位
對于被害人承諾在刑法中的定位理論界主要有三種觀點，一是通說認為的阻卻違法性，二是認為阻卻構成要件符合性，三是認為被害人承諾既包含阻卻違法性的承諾，又包含阻卻構成要件的承諾，即“合意”與“同意”的二分說。
1、阻卻違法性
此種觀點是德國與日本的通說，認為被害人承諾是作為阻卻違法性的事由，即行為雖然符合犯罪的構成要件，但是因為存在有效的被害人承諾，從而行為不符合違法性，不成立犯罪。日本學者西原春夫指出：法的任務在于保護優越的利益，然而，這種保護必須只是指向值得保護的利益，如果享有利益的人放棄法的保護，這種放棄對他人或公共利益不發生什么影響時，法己經沒有保護它的必要，侵害沒有受法保護必要的利益，從而從法的秩序立場看不能認為違法，作為放棄受法保護成為問題的是被害人的承諾，親自侵害自身利益的行為（自損行為），只要同時不侵害他人或者公共的利益，當然不成為犯罪，同樣地，侵害他人的利益的場合，被害人對此給予承諾時，也有可能不構成犯罪。即被害人的承諾，在刑法上雖然沒有規定，但在一定限度內排除認定行為的違法性，能夠列為一種超法規的正當事由。
2、“合意”與“同意”二分說
1953年德國學者Geerds再起博士論文中明確提出被害人承諾應包括阻卻構成要件符合性的承諾和阻卻違法性的承諾。他將前者稱為“合意”，后者稱為“同意”。在Geerds看來，合意阻卻構成要件符合性。這又包括兩種情況：一是對某些犯罪，法律明文規定被害人承諾阻卻構成要件符合性。例如德國刑法第237條規定的違反被誘人意思之誘拐罪。二是某些犯罪雖然法律沒有明文規定，但從構成要件的是指內涵看，得到被害人承諾的行為不符合構成要件。例如，婦女同意與男子發生性關系，就排除罪的構成要件。同意阻卻違法性，但不能排除構成要件符合性。例如在損壞財產的情況下，所有權人的同意不能改變構成要件上財務損毀的事實。
這一理論在過去的幾十年中，在德日等大陸法系國家和地區幾乎占據了通說的地位。自20世紀70年代后，德國刑法學者對Geerds的觀點提出了尖銳的批評，而發展出認為被害人承諾都屬于構成要件符合性阻卻事由的學說。在日本，學者們從名稱到法律效果都沒有接受Geerds的觀點。
3、阻卻構成要件符合性
此學說認為，所有被害人承諾都屬于構成要件符合性阻卻事由，即是指存在有效的被害人承諾的情況下，犯罪的構成要件就不能成立。例如罪、非法侵入住宅罪，只要存在有效的被害人的承諾就不成立上述等罪。被害人的意志是構成要件的重要因素，對行為人行為性質的確定有重要意義，其重點主要在于對于行為人的侵害法益的行為，被害人是否作出了承諾。存在承諾時，行為就是符合社會正當性的行為，不具有刑法評價的意義。在具體的刑法規定中，一是法律明文規定某些犯罪以違背被害人的意思為構成要件，如罪。二是法律默認某些犯罪的成立以違反被害人意志為構成要件，如非法侵入住宅罪。如果行為人的行為得到被害人的承諾，則行為人的行為因沒有違背被害人的意志，不具有犯罪構成要件該當性，從而阻卻犯罪的成立。不具有構成要件該當性的行為不具有形式的違法性，當然就不具有實質的違法性。
20世紀70年代德國刑法學界開始流行這一觀點。大多數學者認為應在構成要件論中解決被害人承諾問題。無論哪種構成要件和犯罪類型，只要具有有效的被害人承諾，就都具有排除構成要件符合性的效果，而不涉及違法性問題。因為刑法保護個人可以支配的法益，目的并不在于保護行為對象的安全，而在于保護對法益的支配權不受侵害。如果某一侵害行為并未妨礙法益主體的自由處分權，就談不上對法益的侵害。因此，應當把基于被害人承諾的行為統一認定為是阻卻構成要件的行為。
（二）被害人承諾的正當化依據
關于被害人承諾的正當化依據，即被害人承諾的本質，刑法理論界一直存在爭議。在德國，主要有法律行為說、利益放棄說、法的保護放棄說、法益衡量說。日本學者對此的觀點主要有法益放棄說、社會相當說、利益衡量說。
法律行為說是20世紀初學者們提出的觀點，特別為德國學者澤特勒曼所倡導。此學說認為，被害人的承諾實際上是給行為人實施一定侵害行為的權利，在這個意義上，它是一種法律行為。具有被害人的承諾，就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權利，既然行使權利沒有違法可言，那么，根據被害人承諾進行的行為就是一種正當行為。該說不當之處在于完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，忽略了刑法與民法的不同目的，使得被害人承諾失去了刑法獨立評價的價值。目前幾乎已無人贊同這一學說。
利益放棄說認為，承諾被看作是由法益享有人放棄利益。所以，從法秩序的角度看，被害人承諾只是法益所有人在法秩序允許的權利自治范圍內進行的一種處分，具有阻卻違法的性質。這一觀點在解釋一般情況下被害人承諾的正當化依據時有著相當的說明力，但是，它不能回答為何承諾殺人的行為不被允許以及為什么可以免除國家的保護法益的任務等。德國學者麥茲格、李斯特、日本學者盯野朔等持此觀點。
保護放棄說認為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾就表明法益主體通過放棄其利益來放棄刑法的保護。被害人放棄自己的利益，作出對侵害行為的承諾，說明其愿意放棄法律對自己權益的保護。該說的不足是沒能說明個人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內個人的承諾是值得法律肯定的，以及個人放棄法律保護與法律強行保護的界線何在。德國的判例和主流理論持這樣的觀點，德國學者威爾策爾、格爾茨以及日本學者西原春夫、奈良俊夫等人持此觀點。
法益衡量說認為，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現，法益主體行使自己的人格自由權利的行為如被害人承諾，本身是一種最高的利益。該說主張的利益衡量實際上是在權利人實現自己個人自由的利益與法益損害兩者之間進行的內部衡量。有學者提出疑問，因為法益主體對法益處分的個人自由，不是獨立于法益之外的東西，而恰好是法益本身的構成要素，不可能在法益侵害與由法益處分所實現的個人自由分開進行比較衡量。德國學者諾爾、埃塞爾主張這一觀點。
四、中國的被害人承諾理論
（一）立法現狀
由于歷史原因，我國實行一國兩制的體制，實際上存在四部刑法，涉及兩大法系，由于刑事立法方面的差異，四部刑法對被害人承諾的規定也不盡相同。大陸刑法中，僅僅規定了正當防衛和緊急避險兩種正當化事由，被害人承諾的相關規定，只是作為超法規的違法性阻卻事由來看待的。港澳臺地區中，香港隸屬英美法系，在被害人承諾符合一定條件的情況下，將之視為合法的辯護事由；澳門在刑法典中對被害人承諾的概念、構成要件和推定承諾都做出了明確的規定；臺灣地區，被害人承諾同大陸地區一樣，也是作為超法規的違法性阻卻事由處理的。
筆者認為，諸如被害人承諾的這種正當化事由可以看作既獨立于犯罪構成要件，又屬于整個犯罪構成體系有機部分的特殊關系，我國刑法對正當化事由的論述，安排在構成要件之后，即行為在形式上符合構成要件時，可推定成立犯罪，但在進入刑罰裁量階段之前，要評價行為人的有責性，此時正當化事由就可能最終阻卻犯罪的成立。總之，在現階段，無論是刑法理論界還是司法實務部門都不可能對傳統的犯罪構成體系作大的調整。這樣的背景下，以四大要件作為犯罪構成體系的第一個層次，進行行為的刑事違法性判斷，再將諸如正當防衛、緊急避險、被害人承諾等正當化事由作為我國犯罪構成體系的第二層次，進行行為的實質違法性判斷。這樣，將正當化事由單獨列出， 放在犯罪構成要件之后進行論述，既強調了正當化事由的重要價值意義，同時也保持了犯罪構成體系的整體協調性，這種布置相比較而言是比較可取的。當然，應借鑒國外的成熟理論和實踐經驗，兼顧本國具體情況，不斷進行完善。由此得出，我國刑法體系下的被害人承諾，應以正當化事由為定位。保持現在的正當化事由的總體地位，將被害人承諾問題納入其中。
（二）對中國被害人承諾理論的反思
對于大陸而言，被害人承諾理論基本是舶來品，由國外引進到中國， 學者們雖然在理論上對其進行闡述，但是在司法實踐中， 由于我國刑罰觀念的差異， 行為人在得到被害人承諾的情況下并不能免除或從輕處罰。西方刑法理論建立在西方個人本位價值觀念基礎上，個人本位價值觀要求通過法律保障公民個人自由和權利，限制政府權力。其刑法目的是為了人們自由，刑罰權通過刑法不得已而不斷讓位于個人自由，這里個人自由包括了被害人的自由，即被害人對于侵害自己利益的行為有權決定是否要求刑法來保護的自由。如果被害人同意行為人侵害自己所享有的利益，表明被害人選擇不用刑法來保護自己，那么刑法就應該尊重被害人個人自由。相對于西方個人本位價值觀，我國刑法理論的基礎是國家本位價值觀。所謂國家本位價值觀，是指刑法的首要目的是維護國家的法律秩序，國家權力在社會事務中處于主導地位，國家權力受到的束縛很少。在此背景下，我國刑法目的是為了維護國家統治秩序，而較少注重被害人的意志。對此，筆者認為對于被害人承諾，法律應當尊重權利人處分自身權利的自由，但同時，在轉型期的中國為了社會秩序的和諧穩定，這種自由應當有一定的限制。對于大多數權利，如財產權、性自由權等權利，法律應當尊重權利人的自由行使，為了社會的和諧穩定，也為了大多數人的權益，諸如生命權等至關重要的權利還需要法律的絕對保護，不能允許隨意的處分，以防止有些不法分子利用此法律規定侵害權利人的合法權益。
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所謂犯罪目的，是指行為人通過實施犯罪行為達到的某種危害結果的希望或追求。犯罪的成立要求對犯罪事實有所認識，這就是犯意，故意是最典型、一般的犯意。在某些構成要件，在一般的犯意之外，還要求將某些特殊的目的作為必備要素。如“以營利為目的”、“以出賣為目的”、“以傳播為目的”等。一般來說，“犯意是和構成要件的結果相應的，但這些特殊的主觀要素又超過了結果，所以它們又被叫作超主觀要素或純主觀要素，并因此而把具有這種超主觀要素的犯罪(構成要件)稱為目的犯。”[1](P105)“犯罪的故意與過失的含義在總則中已有規定，人們可以根據總則的規定以及分則所描述的行為特征，概括出具體犯罪的主觀要件的內容，分則只需就特定的目的進行規定”。[2](P388—389)這表明，如果目的是一種犯罪成立的必備因素，它就應該由分則的罪刑規范予以明確規定，這不是總則所應該把持的范圍。在分則中，目的犯之目的的規定有兩種表達形式，一種是法定目的犯，即直接在條文中將該種犯罪的特殊目的明確規定，不具備這種目的的就不構成相應犯罪，這類目的犯占大多數。例如，刑法第152條走私物品罪規定“以牟利或者傳播為目的”，第192條規定，“以非法占有為目的”，第276條規定“由于泄憤報復或者其他個人目的”，等等，不一而足。認定該種情況的目的犯當然不存在問題，只需要根據條文的規定予以適用即可；另一種是非法定目的犯，即并不在條文中規定某一犯罪所需的特殊目的，而需要法官根據一定的原則予以補充，典型的例子有刑法關于盜竊、搶劫、詐騙和搶奪等罪的規定。
問題就在于非法定目的犯之特殊目的的認定。雖然我國刑法理論和實踐上一致認為刑法分則中的諸多犯罪屬于非法定目的犯，但是，具備的原因何在?筆者看到，幾乎所有的刑法學者都只是從個罪諸如盜竊罪、信用證詐騙罪、金融票據詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪的角度進行分析，而沒有從這類犯罪構成要件整體的角度探討其特定目的存在的緣由及其實際適用的方法。為此，筆者擬從構成要件構造的角度對非法定目的犯的犯罪構成及其適用方法展開分析，以期推動刑法理論上對非法定目的犯的研究，并促使司法人員更好地面對和適用刑法分則中的此類犯罪。
一、非法定目的犯是開放性的構成要件
1.封閉與開放的構成要件
根據大陸法系的犯罪論體系，成立犯罪必須具備構成要件該當性、違法性與有責性。依照一般學者的見解，行為具備構成要件該當性即具有違法性的征表機能，如果沒有違法阻卻事由，違法性即可認定。但是，德國學者漢斯·威爾哲爾先生則提出，刑法中的構成要件得分封閉的構成要件與開放的構成要件。在封閉的構成要件情況下，構成要件具有違法性征表機能，如果行為滿足了構成要件該當性且無違法阻卻事由，行為即能認定違法。在另外一些情況下，由于立法者未能詳盡地規定被禁止行為的各構成要素，構成要件并無違法性征表機能，行為即使無違法阻卻事由也不能認定其違法，是否違法還需要法官從一般的違法性判斷或與其他要素的聯系之中進行違法性要素的積極查明，來判斷行為的違法性，這樣的構成要件就是開放的。構成要件規定的不完整性以及由此導致的違法性征表機能失效，進一步要求法官進行的價值補充判斷，是開放的構成要件的最本質特征。
威爾哲爾認為，故意犯罪不僅僅是“封閉的”構成要件。許多情況下，立法者對構成要件中的禁止內容沒能“通過物本質(即行為本身)、客觀具體的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭盡所能地予以規定。”當我們說一個構成要件是“開放的”，那就是說，禁止行為各要素并沒有通過對物本質客觀具體要素詳細描述竭盡所能地標明，有構成要件該當性(dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征違法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)結果是，在封閉性構成要件情形，法官通常只需根據條文規定的構成要件要素，確定行為是否違法，而在開放的情況下，則僅根據條文的文字規定不足以判斷行為的違法性，法官必須積極地查明那些能夠表明行為違法性的因素，并將這些因素補充出，才能確定行為是否違法。
威爾哲爾的開放的構成要件理論提供了一個在刑法體系上新的觀察構成要件與違法性之間關系的思考方向，開辟了研究構成要件與違法性之間的關系的新視野。該理論將構成要件與違法性的關系，作了與一般封閉的構成要件情形完全不同的分析，使得構成要件與違法性之間建立了一種全新的、更深層次的關系。同時這種細密思考的體系結構，也拓展了對于違法性要素的理解，它一方面界定出與構成要件無關的要素，另一方面則使得整個刑法體系中促使思考違法性由何而來之問題。凡此種種，對于構成要件理論的發展，予以正面的助力，使得刑法的體系非但能夠在各層次有其設定的理由，而且也有緊密的關系。
在目前國內外的刑事法學領域，開放的構成要件尚是一個令人耳目一新的刑法理論。除了少數研究生教材簡短地介紹了這一概念之外，[4](P95)[5](P81)對該理論的探討從未有過，而結合該理論分析刑法中的某些犯罪類型，為我們理解某種犯罪類型提供更堅實的理論基礎的，則更是前所未有。考慮到開放的構成要件理論的特性——它研究的是刑法分則沒有明確規定而又為成立犯罪所必須的違法構成要件要素；考慮到非法定目的犯的特點——特殊目的決定著犯罪的成立而刑法分則又未予以規定，筆者擬從開放的構成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其適用。
2.非法定目的犯作為開放的構成要件之原由
非法定目的犯的構成要件是開放的還是封閉的?在威爾哲爾開放的構成要件理論中，看不到對這一問題的回答。筆者以為，答案是肯定的。
(1)非法定目的犯之目的屬于主觀違法構成要件要素
目的犯之目的具有兩個特性，一是它屬于主觀的違法要素；二是它屬于主觀的構成要件要素。
首先，目的犯屬于主觀的違法要素。大陸法系犯罪論體系中對于犯罪目的的性質，向來沒有明確規定犯罪目的、而該目的對于犯罪的成立又必不可少的構成要件是否屬開放的構成要件。對這一問題的回答首先涉及到對于目的犯中目的的認定，即它屬于主觀違法的構成要件要素還是屬于責任要素。
20世紀初期的刑法學認為，行為的違法性在本質上應受評價規范的判斷，而非受命令規范的判斷，所以，對于行為人的責任能力或責任意思，并無在違法判斷時進行評價的必要。這樣，違法只是客觀的——違法判斷的對象只與行為外部的物理側面相關；責任則是主觀的——行為人內部的心理態度的責任判斷的規定。因此，故意與過失，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向及表現犯中的心理要素等都被看成是責任而非違法的構成要件要素。
但是，行為人主觀方面的要素對于違法性的存在與否也有不可或缺的意義。學者們發現，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向、表現犯中的心理過程等要素，同樣是衡量行為是否違法的必要因素，它們不是責任的要素，而是違法性的要素。因此，違法的判斷對象并不限于行為的外部方面，還應包括行為人的心理方面，這就是主觀的違法要素。1911年，H·A·費舍爾(H.A.Fischer)首先發現了主觀的違法要素。它起初適用于民法，尤其是適用于特定的合法化事由。費舍爾指出：不是這樣的客觀事件被禁止，“而是禁止或被允許，完全取決于行為人實施犯罪的思想。”納格勒和格拉夫·Z·多納(GrafzuDohna)同樣指出了刑法中的類似現象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.邁耶幾乎是在同時對此類案件進行了系統地分類。海格勒認為，目的犯中的目的并不是單純地存在于行為人的內心就行了，而是一種不要求有與之相對應的客觀要素的超過的內心傾向，即超出了客觀要素范圍的主觀要素；M.E.邁耶則認為，如果周圍人的內心要素決定行為的違法性時，這些內心要素就是主觀的違法要素。因此，海格勒和邁耶“兩人雖然還只是在行為的社會危害性中發現了實質違法性，但承認，此等實質違法性經常由行為人所追求的目的所共同決定。紹爾(Sauer)以類似的方式指出，主觀不法要素更多地表明了犯罪類型的特征。”主觀不法要素理論的全面發展則應當歸功于麥茲格。麥茲格提出，除了目的犯中的目的以外，傾向犯中的內心傾向、表現犯中的心理過程或狀態也是主觀的違法要素。也就是說，在麥茲格看來，行為的違法取決于行為人的意愿方向來源，取決于主體的、內心世界的因素。這樣，“當主觀要素在較老的作者那里還只是被視為原則上由身體行為決定的違法性的例外時，新系統學的追隨者們看到了個人的不法概念的證實。主觀不法要素理論，盡管其從純外界對違法性的理解的立場出發不乏反對者，但在德國仍然還是占統治地位的。”[6](P381—382)“在德國發展起來的這種理論，目前在日本也得到許多學說的支持。”[7](P47)
主觀的違法要素觀點的提出之所以得到學者們的普遍承認，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質，但人類外部行為無一不起源于內在的精神活動，法律于規律外部行為之際，有時不得不顧及其內在的心意狀態，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無從得其真象，例如，刑法第195條第一項所謂‘意圖供行使之用而偽造變造通用之貨幣紙幣銀行券’，實以行使之意圖為偽造貨幣罪之要素，設偽造或變造貨幣而無此意圖，即無違法之可言。”[8](P140—141)
可以說，犯罪的罪過即故意與過失是一般的違法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等則屬于特殊的違法要素，它只存在于若干特別犯罪類型。
其次，目的犯也是主觀的構成要件要素。從構成要件角度而言，構成要件由客觀構成要件要素和主觀構成要件要素兩部分組成。行為人內心世界以外的所有事物是客觀的構成要件要素，它描述的是外部世界的對象，即行為、行為客體、行為結果、行為與結果之間的因果關系和結果的客觀歸責、行為的外部情況和行為人。主觀構成要件要素描述的是行為人的內心事物，是該當于構成要件的行為的意志，通常是故意，“故意是個人行為不法的核心”，例外情況下才是過失。在主觀的構成要件要素中，存在著特殊的主觀構成要件要素——犯罪目的，它同樣是個人行為不法的組成部分。由于它進一步明確地表明了行為人的行為意志，因此常常作為特殊的構成要件要素加進故意之中。當我們承認犯罪目的是犯罪的主觀違法要素以后，就同時應該承認，它也是主觀的構成要件要素。
從主觀的違法要素到主觀的構成要件要素的推論，其實并不難理解。因為作為違法性判斷的對象并不是普通的要素，而是先經過構成要件該當性判斷之后的要素，既然我們承認犯罪目的是主觀的違法性要素，也就是說犯罪目的是違法性判斷的主觀對象，那么，作為這一主觀判斷對象首先必然是以該當于構成要件的形式出現的，換言之，它必然是為構成要件所包含的可供違法性判斷的要素。所以，“構成要件的主觀要素，更進一步說，也就等于主觀違法要素。”[7](P53)反過來說，作為主觀違法要素的目的犯也就是構成要件的主觀要素。雖然我們常說違法是客觀的，但是，“違法性是客觀范疇，因為其標準對于每一個人而言是一樣的。因此，在這一意義上，‘客觀的’的概念應從‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意義上來理解。因此將主觀不法要素納入構成要件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我國臺灣學者也指出，“違法判斷之客觀性，非指違法判斷‘對象’之客觀性，而違法判斷之對象，不限于客觀外部要素，并及于主觀的內心要素，此項主觀違法要素，足以影響違法性之存在及其程度”。[9](P203)而構成要件只要有助于解釋違法性，也就會同時被看做是主觀的構成要件要素。所以，客觀違法要素的承認與主觀違法要素的考慮，并不矛盾；主觀不法要素作為構成要件要素也由此得到了承認。目的犯屬于主觀的違法要素，表明此等要素屬于違法性評價的對象；目的犯屬于構成要件要素，表明此等要素是被用于構成要件的結構。
而且，“關于目的犯，我認為其特殊目的是本來就屬于道義責任的主觀構成要件要素。偽造貨幣、偽造文書，僅此就已是違法，然而又只有在具有行使的目的，才開始構成偽造貨幣罪或偽造文書罪，這時，目的是主觀構成要件這一點是沒有懷疑余地的。構成要件中超過性主觀要素，是與客觀事實沒有關系的純主觀要素。認為它不屬于構成要件，是無視構成要件的實定法意義及其特殊化的意義，從而完全脫離了構成要件理論的本題。”[1](P39)
總之，“對構成要件的純客觀的、僅由外界決定的觀點的想象，因發現主觀構成要件特征而變得不可能。例如，一名大學生晚間在法律研究室拿走一本書，準備在使用后改日再送還。這里，該大學生缺乏占有目的，同樣也就缺乏盜竊的構成要件(第242條)。一個純客觀的從占有目的中抽象出來的盜竊概念是沒有意義的，因為典型的盜竊犯罪只有在具備下列條件下才能構成，即某種想長期對他人之物施加影響，而不是暫時占有該物。因此，占有目的屬于盜竊之構成要件，而不屬于罪責。”[10](P254)
正如威爾哲爾所說：“在大多數構成要件中，不能將‘不法’單純地理解成客觀要素，而是同時還規定一定的主觀的(內心)的要素。”[11](P39—40)而威爾哲爾是將包含了“不法”這類要素的構成要件視為開放的構成要件的，顯然，某一要素是客觀還是主觀的并不能決定包含了這樣的要素的構成要件是開放或是封閉的。那么，類似于犯罪目的這樣的要素雖然是主觀的違法性要素與其作為開放的構成要件是不相矛盾的。
(2)非法定目的犯之目的需要法官的補充適用
綜上所述，犯罪的主觀目的是作為主觀不法的構成要件要素得到了承認的。既然如此，當構成要件中沒有規定某一犯罪的目的，而該目的對于該犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就應對這樣的表明了違法性或者說對違法性的判斷至關重要的構成要件要素作出補充。因為，一方面它既屬于立法者未能詳盡地規定在構成要件中的要素；另一方面，它又對違法性的判斷起著重要的作用。所以，由法官對這一立法時未能明確規定的構成要件要素作出補充就是唯一的辦法。否則，犯罪的違法性就難以確定。總之，由于作為犯罪目的的構成要件要素被省略(而非不存在)不予以規定，這就要求法官在分析適用犯罪構成之際，予以自動補充以求完整。而這一點正是開放的構成要件之特性。
日本的刑事判例甚至比學說先行一步，呈現出了一種非常徹底地運用主觀不法要素的傾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大審院判決。該案案由為，明知丈夫出征在外，而以與其妻子為目的進入其住宅。“辯護人瀧川博士的申訴理由為，學說上的主觀性違法要素應只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所沒有表示的主觀性要素不得認可，在非法侵入住宅罪中，違法目的乃至動機并不是構成要件。原判以為目的這一刑法并未規定的主觀性要素作為行為違法性判斷的基準，而認定非法入侵住宅，這是一種處罰非罪行為的違法行為。對此主張，裁判所認為，‘行為違法性的判斷不應只是純客觀的，還應考慮主觀性違法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。僅以主觀性違法要素的行為目的乃至動機作為構成要件的犯罪，其主觀性違法要素的存在與否是相對于構成要件是否充足而言的；而以主觀性違法要素作為構成要件的犯罪，該要素的存在與否僅是行為違法性問題。彼此不能混同。’以此駁回了申訴。盡管在學術界就主觀性問題剛開始探討不久，但該判決卻是更早一步認可主觀性違法要素的觀點，并且超越學說的一般觀點，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中運用了該觀點，這一點很有意義。當時，小野清一郎博士雖然對該判決結果表示了批判，但仍贊成其判決主旨。”[12]
我國刑法同樣如此。一些犯罪的構成要件未能將犯罪的目的規定在條文之中，但是，我國刑法理論中的社會危害性概念則是主客觀統一的，行為是否具有社會危害性，不僅取決于客觀因素，而且取決于主觀因素。因為社會危害性是犯罪構成的基礎，犯罪構成是主客觀相統一的，既然如此，社會危害性也是主客觀相統一的。這與大陸法系中的違法性理論是極其相像的。因為，大陸法系刑法理論中，雖然說違法是客觀的，但前文已述，作為客觀性的違法并不是與行為人的內心毫無關系，相反，它們是承認犯罪目的作為主觀的不法要素存在的。也就是說，在判斷行為的違法性時，是以其作為欠缺的構成要件要素來補充，并以之作為判斷行為違法性的根據的。同理，要判斷我國刑法中某一行為的社會危害性是否具備并達到了犯罪的程度，也必須在考慮客觀行為的同時，考慮行為人的主觀內心。對于沒有明確規定某種目的是犯罪的構成要件的場合，而這一目的又為認定該種犯罪所必須時，作為從主觀方面說明行為的社會危害性的目的，就必須經由法官予以補充。
哪些犯罪應該具備特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范圍首先就是一個值得討論的問題。當明確哪些犯罪應該具備特定的目的時，這一目的應該是什么即其內容則相對容易。因為，在考察某一犯罪是否應該以具有特殊目的作為犯罪必須具備的構成要件時，往往是建立在對該罪應該具有某一特定目的為前提的基礎之上的；換言之，我們往往是因為認為某種犯罪似乎具有某種特定目的，才進一步來探討這一特定目的是否為該罪成立的必備構成要件。這是一種發自于經驗的邏輯考察習慣。進一步，只要確定了哪些犯罪需要由法官補充犯罪目的，至于這些目的是什么，則相對容易得多。雖然從刑法理論來說，“對于法律沒有明文規定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪來說，行為人的心理態度只要符合一般直接故意的內容，就具備了犯罪構成的主觀要件，而不論行為人實施行為的具體目的如何。”[4](P399—400)但是，事實并非如此。典型的例子是，刑法第260條的詐騙罪，條文并沒有規定該罪必須具備“以非法占有為目的”，但是，在刑法理論和司法實踐中，一致認為該罪的成立必須具備“非法占有的目的”，法官在適用該條時通過補充這一目的之后予以認定該罪。那么，這一目的緣何推導出?我們根據什么將詐騙罪確定為具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范圍究竟如何確定?法官的補充是否有根據，是否合理?更進一步，我國刑法中究竟有多少犯罪與詐騙罪有著類似情況?哪些屬于應該具有特定目的而法條又未規定的情況?法官對這些法條的特定目的進行補充時，補充的特定目的之內容如何?補充標準是什么?這些問題，可以說在我國刑法理論上是一個付之闕如的問題，幾無探討。理論上通常探討的是那些法有明文規定的犯罪之目的。筆者認為，這正是將目的犯作為開放的構成要件予以研究的重要意義之所在。因為，作為特殊的不法構成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪類型的違法性，當遇到它們的認定時，行為的違法性因而成立或成為較重的違法性。所以，對非法定目的犯范圍之確定具有特別重要的意義。從大體上來說，哪些犯罪應該予以補充犯罪目的，應該考察構成要件立法所依據的行為類型，也就是說，應依據對行為類型的觀察而進行補充，那么，法官的補充才可望正確。
二、非法定目的犯作為開放的構成要件之適用方法
非法定目的犯沒有規定的犯罪目的，都是在刑罰規范中沒有規定的，是空缺的構成要件要素，它需要法官根據一定的規則，將這些沒有規定的內容在構成要件的范圍內予以補充出來。由法官補充適用開放的構成要件，這除了是一個刑法理念和體制層面的問題，更是一個實踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用開放的構成要件?
法官對開放性構成要件的補充適用，對個案自由裁量權的行使，是通過對刑法規定的構成要件進行解釋而實現的。因此，探討法官如何適用開放性構成要件的問題，就是探討法官如何運用法律解釋學原理適用刑法中的構成要件的問題。為此，筆者擬從對法律解釋類別的鑒定著手，根據開放性構成要件的“開放”情形之不同，而確定與之相適應的解釋方法。
1.法律解釋原理與非法定目的犯之適用方法
為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提，規范地獲得處理一個具體案件的裁判大前提(derObersatz)的過程，就是法學方法論上所說的找法活動(Rechtsgewinnung)，也就是通常所說的廣義的法律解釋。關于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學上有不同見解，主要區分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學者楊仁壽先生為代表，并在大陸得到民法學教授梁慧星先生的繼承以及民法解釋學上的運用；后者以德國法律詮釋學大師、價值法學的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣得到著名民法學者黃茂榮先生的發揚以及于民法解釋學上的運用。
三分說。[13](P98)認為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補充以及法律漏洞補充三種方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規范，以文義、體系、法意、目的或合憲等方法確定規范意義的內容。價值補充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法。漏洞補充是指法律對于應規定未規定之事項，由于立法者之疏忽，未預見或情況變更，致就某一法律事實未設規定，造成“法律漏洞”，應由司法者予以補充而言。其中，法律規定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規定，則系補充問題。以上三種解釋方法在梁慧星先生的《民法解釋學》一書中被體現并運用。
二分法。認為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補充兩種方法或兩個階段。狹義的法律解釋(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實。解釋的方法有文義、歷史、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。[14](P225以下)法律漏洞補充(Rechtsforbildung)則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。[15](P353—354)
顯然，三分說和二分說都承認狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見解大致相同。它們的區別在于：是否單獨承認針對不確定法律概念和概括條款的價值補充方法。筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學者關于法律漏洞的看法上存在著分歧。有認為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認為不屬于者。如果屬于法律漏洞，自不待言，按照漏洞補充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對它們的操作適用屬于法律解釋。[15](P302)這樣一種理論較之三分法單獨將不確定功能與一般條款的適用獨立為價值補充的做法而言，更為合理。三分法雖然將不確定概念與一般條款的補充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此其一；其二，透視所謂的針對不確定概念與一般條款的“價值補充”法，其內涵極不明確，且與狹義的法律解釋和漏洞補充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非不含價值補充的因素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都具有價值補充的成分。再者，價值補充方法因其抽象性而并無自身的適用規則，其最終結局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學者也指出，價值補充與狹義的法律解釋方法關系“自屬非淺”。[13](P139)而所謂“自屬非淺”實際上就是在價值補充的過程中離不開對狹義法律解釋方法的運用。既然如此，將價值補充單列為一種獨立的法律解釋方法就失去了其獨立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單獨作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價值補充單列為一種法律解釋方法的做法。也因此，本文以下所說的法律解釋均指狹義上的。
對以上法律解釋學的觀點闡釋意義在于確定開放性構成要件究竟屬于何種需要解釋的情況，進一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點，這意味著對開放的構成要件要么使用確定規范意旨的法律解釋方法，要么適用補充法律漏洞的漏洞補充方法。那么，在開放性構成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問題的關鍵了。因為明確了這一問題，相應的解釋方法就是相對容易的事情。
筆者以為，目的犯屬于法律漏洞，對之應以漏洞補充的方法適用之。
法律是否有漏洞?這曾是一個在法學史上被爭論過的問題。概念法學、純粹法學者否認有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體系。自由法學、利益法學及現實主義法學者等從“活法”論出發，認為成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，現實生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它們有待于以科學的方法探求之。本世紀以來則一般均承認有法律漏洞之存在，“歐陸法系不論，即如美國亦均承認法律漏洞之存在，并進而肯定司法造法的功能。”[16](P27)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例與學說公認之事實。
目的犯為何屬于法律漏洞?這須結合法律解釋學上法律漏洞的相關理論分析。
按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對其規整范圍內的特定案件類型缺乏適當的規則，或者立法者有意保持沉默，對應該規定的規則不予規定，或者依規則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例，而導致的計劃上的不圓滿性。[14](P281)
理解法律漏洞有幾個要點：一是法律漏洞并非法律規定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未為任何規定”，毋寧是欠缺特定——依法律規定計劃或其規整脈絡，得以期待——的規則。基于這一點常被誤認，因此Larenz指出，“此點如何強調均不為過。”[14](P283)二是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者疏忽或未預見或者情況變更，導致法律就其規整范圍內的事實缺乏適當規則時，才屬于違反計劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意的沉默，不具備“違反計劃性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調整范圍之內的問題上，法律的規定不完全時，才屬于違反了計劃性。而法律調整范圍之外的諸問題，系立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點，又稱不完全性，是指法律規定有欠缺或不完全的場合，應承認法律有不完全性。依此見解，以法律規定的可能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應屬于漏洞補充。換言之，法律規定的可能語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt認為，假使不加入法律欠缺的規定，法律規范根本無法適用時，此時才構成法律漏洞。Larenz認為，這屬于規范本身的不圓滿性，可稱之為規范漏洞。[14](P282)
我們不妨對照以上幾點分析目的犯。目的犯作為必須具備某種特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行為在刑法規范中已作了明確的規定，法條所欠缺的，只是對犯罪目的的明確規定。因此，就目的犯來說，并非刑法未為任何規定，只是說刑法的規定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的規則。而該目的如果不經法官的補充加入，則不能適用于具體案件事實。目的犯之行為作為刑法調整的范圍，當然不屬于什么“法外空間”。對于目的犯來說，刑法已經為它設計了犯罪的構成要件，已將它作為一種犯罪類型規定在刑法典中了，只不過由于立法者的疏忽而致在其犯罪構成的設計上欠周全。
最為關鍵的問題是，對目的犯的補充適用，并不是在法律規定的可能文義之范圍以內進行的，換言之，對它的解釋適用已經超過了可能的文義范圍。以刑法第170條規定的偽造貨幣罪為例。該條規定：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法對該罪并未規定必須具備某種特定目的。但是，刑法理論和實踐一般認為，從限定偽造貨幣罪的處罰范圍起見，構成該罪必須要求具備某種特定目的，如“以營利為目的”，或認為是“以非法牟利為目的”或“以獲取非法利益為目的”或“以供流通(或行使)為目的”等。[17]又如刑法第205條規定，“虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，處3年以下有期徒刑或者拘役……。”對于該罪刑法也未規定什么主觀目的。但是，在實踐中，該罪的情況卻很復雜，譬如有的作案人僅僅為了在年終匯報編造虛假的銷售業績而虛開增值稅發票，此種情況是否定罪就有疑問。換言之，是否所有虛開增值稅發票或騙稅專用發票的行為不問是否為了逃稅或騙取國家稅款一律都定虛開增值稅、騙稅專用發票罪?有反對者從行為的社會危害性以及限定刑法處罰范圍出發提出，該罪必須主觀上具備“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”，[18](P512)否則不構成犯罪。以上兩罪作為目的犯當然還須作進一步的論證，觀點是否成立不可遽下斷語。但有一點可以肯定的是，如果我們認為此二罪是目的犯，那么，無論它們的目的如何表述，其目的內容都超出了偽造貨幣罪或虛開增值稅、騙稅專用發票罪的可能文義范圍之外。從偽造行為本身并不能解釋出什么營利或行使等目的，它只表明仿照真貨幣做出與真幣一樣外觀的假幣而已；虛開增值稅、騙稅專用發票也只表明開設假的增值稅或騙稅專用發票，而并不能從其文義推導出“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盜竊罪、詐騙罪等亦然。可見，對目的犯之目的的補充是通過超越條文文義可能的范圍進行的。如果僅照其規范文義可能的范圍之內，就不可能補充出某種特定目的。因此，目的犯具備了規范的不圓滿性。
目的犯作為法律漏洞屬于隱含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分為開放的與隱藏的法律漏洞。對于某種案件類型本應加以規范，而立法者竟未為規范，是為開放的法律漏洞。如果法律已規定有適用某種案型的規范，但該規范涵蓋過寬，“在評價上未及此類事項的特質”，而將本應排除的案型包含在內，則屬隱藏的法律漏洞。目的犯即屬隱藏的法律漏洞。因為立法者對目的犯的行為已為規定，如對偽造貨幣、虛開增值稅、騙稅專用發票或盜竊的行為等，只不過法律的規定過寬，尚未涉及案型的特質，如泛泛的只規定盜竊行為而不規定非法占有的目的，就不可能將盜竊與盜用或其他行為區分開來，因此，法條的規定對于實際的盜竊犯罪而言可謂涵蓋過寬。通過目的限定正是為了將規范予以限制，排除其過寬的部分，以便其更好地適用于實際的案型。
隱藏法律漏洞的適用方法是目的性限縮。[14](P300)那么，對于作為隱藏的法律漏洞的目的犯當然就是通過目的限縮的方法來進行漏洞補充。為了貫徹立法者的意旨，對于目的犯通過違反字義的補充出特定目的——這是法律規范本身并未包含的規則，來將那些不具備特定目的的行為排除在外，以限縮案型規范的適用范圍。
2.以盜竊罪為模本的個案演繹
目的性限縮是基于規范意旨的考慮，依法律規整的目的或其意義脈絡，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭適用規范外。然而對于目的犯如何具體應用此項方法?對此，筆者擬以盜竊罪為例，分析目的性限縮方法之于目的犯這類開放的構成要件的適用。
刑法第264條規定，“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。該條并沒有規定盜竊罪必須具備某種特定的主觀目的。但是，刑法理論和實踐卻一致認為，盜竊罪必須具備非法占有的目的，不具備非法占有目的的偷竊行為即使數額較大或次數較多也不構成盜竊罪。不過，近來理論上出現了相反的觀點。有學者指出，非法占有目的不是盜竊罪的構成要件。[19]筆者以為，在我們將未規定犯罪目的的實際目的犯確定為開放性構成要件以后，根據我們對開放性構成要件所確定的相應的解釋方法，分析最常見的盜竊罪是否應該具備非法占有的主觀目的，具有典型性的意義。
由于目的性限縮主要是從法律規整的目的及意義脈絡——也就是立法目的——來考察限制性條件的，因此，欲以該解釋方法補充盜竊罪的法律漏洞，就必須首先確定盜竊罪的立法目的是什么。這要從盜竊罪的保護法益著手分析。學說上有關盜竊罪的客體存在著本權說與占有說之爭。本權說認為，盜竊罪侵害的是所有權及其他本權，本權是指合法占有的權利。據此，被害人如果使用秘密手段取回被盜財物的，成立盜竊罪。占有說認為，侵犯財產罪的保護法益是對財物的占有本身，據此，上述行為成立盜竊罪。[20](P756)雖然在這兩種觀點中，學者間承認哪一種并不統一。但是，我們可以看到，無論是本權說的保護所有權及其他本權，還是占有說的保護對財物的占有本身，刑法對盜竊罪的規定從根本上是保護財產所有人對財物的“占有”——無論是這種占有的權利，還是占有的事實狀況本身。無論保護行為人對財物的合法“占有”的內容是什么，保護“占有”是盜竊罪立法的最基本目的。因此，從此點來看，任何盜竊罪的成立必然要求侵犯了這種“占有”。但是，盜竊行為人是否侵犯了占有并非僅僅根據客觀的偷盜行為就可以認定的，因為有些時候，行為還并不那么明朗。例如，行為人意圖盜竊珍貴文物，當他剛潛入博物館并將文物拿在手上觀看的時候，報警器已響，行為人未能得逞。此時，我們不可能根據對通常定盜竊罪的做法，以實際盜竊財物的數額為根據認定已到手的財物，并確定對被害人占有的侵犯之存在。那么，此時如何確定行為對盜竊罪保護法益的侵犯，并將相應的盜竊行為定罪?既然不能根據客觀行為，當然就只有根據主觀上的目的了。如果行為人三番五次行竊，都是為了非法占有屬他人占有的財產，即使一次未得逞，也因為侵犯了盜竊罪的保護法益，而能夠認定犯罪。因此，對盜竊罪確定具有非法占有的目的，是我們根據盜竊罪的立法目的、立法者的立法意圖，為了認定盜竊行為是否侵犯盜竊罪的保護法益而進行的必要的目的性限縮。否則，我們就無法將盜竊行為與一般的違法行為或其他犯罪行為區分開。例如，如果我們不要求行為人必須具有非法占有目的，就不可能將未得逞的盜竊與非法侵入他人住宅罪區分開來，或者將盜竊罪與竊得財物后又毀壞的行為區分開來等。同時，只有確定盜竊罪主觀上非法占有的目的，也才能將我們對違法性的判斷由客觀行為及其實害轉向同時兼顧主觀的方面。因為主觀的違法要素同樣是立法者在設定一行為為犯罪時所考慮的因素。主觀的違法要素理論告訴我們，在不能通過客觀行為判斷行為的違法性時，就有必要以行為的目的甚至動機等因素，作為判斷行為是否違法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之財物，雖然行為人實施了盜竊的客觀行為，但如果行為人無不法所有之意思，即欠缺主觀之違法要素，也不能認定盜竊罪成立。
另外，如果我們對盜竊罪應該具有非法占有的目的還有異議的話，那么，最高人民法院對盜伐林木罪非法占有目的的確定，實際上也為我們的觀點提供了有力的支持。刑法第345條規定，“盜伐森林或者其他林木，數量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。顯然，刑法對盜伐林木罪也沒有規定主觀上的特殊目的——雖然從實踐來看，我們都是按照具有這樣的目的來操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日頒發的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)中第3條中明確規定，“以非法占有為目的，具有下列情形之一，數量較大的，依照刑法第345條第1款的規定，以盜伐林木罪定罪處罰。……”顯然，最高人民法院以司法解釋的形式對盜伐林木罪這一開放的構成要件進行了補充，對它的目的作了明確的規定。盜伐林木罪作為盜竊罪的特殊犯罪，除了偷盜的對象不同，其他的構成要件是一致的。如果我們不能夠理解將非法占有目的作為盜竊罪的主觀內容，那么，“高法”對盜伐林木罪則是有力的反擊和說明。
綜上，筆者以為，根據刑法規定盜竊罪的目的及意義脈絡考慮，將成立盜竊罪之盜竊行為限縮為必須具有非法占有的目的。
三、結論
非法定目的犯既然屬于開放的構成要件，那么，在面對這些犯罪時，不能以刑法分則未有明確規定為由而斷然否定某種特定目的的存在。只要我們發現某些犯罪根據刑法分則條文對構成要件的字面規定，還不能判斷其是否違法，還需要法官根據犯罪的一般理論或者具體犯罪的成立特性等因素加以補充適用，判斷其必須具備某種特定的目的時，那么，就應該承認它們作為目的犯的存在是合理的。對這樣一些犯罪，不能以違反罪刑法定為理由，認定由法官補充適用其具備某種特定目的是違反罪刑法定的。因為，從罪刑法定的明確性原則以觀，“開放的構成要件正是配合罪刑法定主義由嚴格到松弛、由絕對到相對的發展，而推陳出新的刑法構成要件規定方式，也是一種有效貫徹了形式與實質的法治國思想及形式與實質的罪刑法定主義的構成要件規定方式，”同時也是“罪刑法定的明確性原則在刑事立法技術上兩難處境的體現，”“它與罪刑法定原則是不相違背的。”[21](P113、127)因此，刑法理論上有觀點以刑法未有明確規定而主張諸如信用證詐騙等金融犯罪不應具備“非法占有”等特殊目的的看法顯然是不成立的，是沒有從違法性的角度、從構成要件構造的角度看待非法定目的犯的結果；而主張諸如某些金融犯罪具備某種特定目的的學者之所以與否定論者反復就個罪進行論辯，同樣是缺乏從違法性、從構成要件的整體這一更高的層面探討這些犯罪的結果。[22](P1257以下)凡此種種，極大地阻礙了我們對非法定目的犯之目的的認定和非法定目的犯的研究，這是今后的理論和實踐中應該克服的。
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[20]張明楷.刑法學(下)[M].北京：法律出版社，1997.
關鍵詞：風險刑法；風險社會；社會理論；刑法體系；功能主義
回顧我國近十余年刑法理論的發展，可以發現有兩道明顯的學術干流。一是在推進對刑法知識去蘇俄化的同時，初步構建起一套具有古典主義色彩的階層性犯罪論體系，這一發展走向通常被稱為刑法知識論的轉型，主要以傳統四要件論向階層論的轉變為標志。它代表主流學術領域中法教義學范式的正式形成。二是以風險社會或社會轉型為背景，試圖發展出一套旨在回應社會需要尤其是風險控制的刑法理論，此理論一般籠統地被歸入風險刑法理論的范疇。與在刑法知識論轉型上存在基本的共識不同，有關風險刑法理論的命題，無論是在范疇的使用上還是基本立場的偏好上，都存在著重大的分歧。當然，盡管分歧頗大，風險刑法理論的強勢崛起仍是不爭的事實。隨著網絡時代的來臨，這一學術干流的內容不斷擴充，甚至還有漸成洪流之勢。當前與網絡犯罪、人工智能或大數據相關的研究，基本上都可歸入風險刑法理論。
在經歷十余年的發展之后，我國的風險刑法理論究竟應當何去何從？這個問題正日益變得具有緊迫性。因為它不僅關涉風險刑法理論本身的命運，也涉及我國刑法理論的基本方向問題。就此而言，對風險刑法理論做必要的審視與反思無疑正當其時。
一、風險刑法理論對刑法體系的意義
國內較早對風險社會與刑法理論的關系命題進行探討的論作，應當是筆者于2007年發表的《公共政策與風險社會的刑法》一文與方泉教授于2008年出版的《犯罪論體系的演變》一書。鑒于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士論文的基礎上修改而成，她對這一關系命題的關注，應該還比筆者要早兩到三年。
雖然也有學者認為風險社會的風險刑法概念或風險刑法理論并不具有刑法理論體系的建構基礎，但仍然肯定刑法的民生導向、安全導向已然成為全球風險社會的刑法必須直面的現實。盡管另有學者不認同風險社會理論，也不贊成由風險社會理論證成風險刑法的邏輯，但從其所探討的內容，以及將社會轉型所帶來的社會風險增加視為刑法變革的社會力量來看，很難說其與既有的風險刑法理論之間，存在什么實質性的區別。此類研究，本質上也可歸入以風險社會為背景的注重基礎理論與基本范式轉型的研究。
值得注意的是，在支持風險刑法理論的陣營中，逐漸出現了將該理論局限于刑法特定領域的研究，相關論者尤為關注抽象危險犯所引發的問題。⑨就此而言，目前有關風險刑法理論的研究，其實可分為兩種進路：一是以風險社會為背景的刑法基礎理論研究，關注的是整個刑法體系經歷的演變；二是將之定位為刑法體系的局部領域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來進行處理。這兩類研究的相異之處顯而易見，前者著眼于整個體系的結構問題，認為其間涉及刑法教義學理論范式的轉型，所以，相應的研究試圖辨明并找出體系的發展方向；后者聚焦于刑法體系之內局部領域的具體問題，要么對刑法體系本身是否需要做出重構不置一詞，要么認為刑法體系仍可維持原樣僅在局部做出相應調整即可。風險刑法理論的兩種進路，在具體內容或具體主張上存在諸多分歧，共同之處則在于，認識到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會環境的巨大壓力，需要處理體系與環境之間關系的問題。因而，兩者對刑法理論的發展與社會變遷之間的關系表現出自覺的關注。這樣的關注，使得相關的研究者有意識地引入社會理論的知識，并力圖將社會結構變遷的維度整合于刑法理論的研究之中。可以說，這也正是風險刑法理論的相關研究之于刑法體系的積極意義所在。
從總體上看，刑法知識的轉型命題，更多關注的是刑法體系的自主性的面向。這種自主性的面向，有時也稱為法教義學的科學面向，或是法學的科學性問題。10以四要件論為基礎的傳統刑法理論，不僅具有濃重的政治性與意識形態的色彩，而且基本上是零散性的知識的堆集，學術含量較低。這也導致刑法理論不僅難以體系化，也缺乏必要的自主性，無法防止政治或是社會因素的隨意干預。因而，知識轉型命題之于刑法體系的重要價值在于，努力構筑與確保刑法體系的自主性。這樣一種自主的教義學體系，為法律系統在全社會系統中承擔相應的功能所必需。法律系統基本功能的實現，必須以遵循同案同判的原則為前提。相對于個案裁判，以法教義學為基礎的法學研究，更多地受到同案同判原理的輻射與約束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法學研究而言，任何新知識或者新概念的創造，都必須能夠融合進既有的法學知識體系之中，使得類似的案件能夠得到一致的解決。
與自主性的面向一樣，應變性的面向對于刑法體系而言也不可或缺。在外部社會環境所經歷的變遷劇烈的時期，就更是如此。不然，刑法教義學就會面臨老化的問題。風險刑法理論的生命力，正在于其對生活實踐與法學的科學性之間的疏離表現出應有的關注，力圖根據社會環境的變化來重新把握將法教義學預設為真理的基礎。正是由于切中法教義學發展中至關重要的應變性的面向，風險刑法理論本身雖然還存在這樣那樣的問題，也尚未實現基本的體系化，但這并不妨礙其日益為人們所關注，并成為近十幾年刑法學別令人矚目的研究主題。
二、風險刑法理論的研究范式之反思
在我國，刑法知識轉型的出現與風險刑法理論的崛起差不多同期發生。如前所述，前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設，后者更為關注刑法體系的應變性的一面。由于維護的是刑法體系的不同面向，且彼此的訴求相異，故兩者無論在思想基礎、價值關注還是方法論上均有所不同。在此，有必要先對兩者之間的不同之處進行梳理與歸納。
首先，刑法知識轉型的思想基礎是古典政治自由主義，風險刑法理論的思想基礎是以風險社會理論為代表的社會理論。
我國有關刑法知識轉型的研究，大體上以19世紀古典政治自由主義作為其思想基礎。政治自由主義代表的是一種思想試驗，它在規范層面，為如何處理個人與國家之間的關系問題，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主義不僅是現代公法體系的思想地基，也是古典法律范式的背景墻。正如論者所言，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的政治理論與道德信念作為自己的支撐，后者往往以一種“高級法”的姿態扮演著法律體系背景墻的作用。13政治自由主義便起著類似“高級法”的作用。在其所設計的框架中，只有國家與個人之間的二元關系，社會則被抽象化地予以處理。相應地，對于古典法律范式而言，“社會”只是公民個體展開競爭的自由進出的場所，僅具有抽象的時空含義，即指由一系列法律主體與法律行為所構成的時間之流與空洞的法律空間。14就刑法領域而言，無論是對法益原則的批判性功能的堅持，還是對刑法謙抑性原則的守護，無不體現的是政治自由主義的基本立場。也因此，諸如法益概念的精神化與抽象化的現象，以及任何背離刑法作為最后制裁手段的做法，基本上都會引發相關論者的批評。在四要件論與階層論之間的論戰中，古典體系與新古典體系能夠脫穎而出成為更受青睞的選擇項，無疑也與此有關。
與之相對，風險社會理論則是以20世紀中后期所產生的社會理論作為思想基礎，尤其是其中關于風險社會的學說。無論是按照貝克還是其他社會學家的理解，風險社會理論的關注核心始終是現代性，是一種著眼于工業化后果的、關于現代性的宏大敘事。風險社會理論本質上是關于社會轉型的理論，而不是關于風險的理論，它是從風險的角度來觀察與描述新的社會發展階段的特質。作為一種社會理論，風險社會理論更多的是關注社會的實然，力圖揭示20世紀中后期以來社會所經歷的結構性變遷。社會理論一般是以理解與把握社會現實作為自身的首要訴求，關心的是社會秩序如何可能的命題。風險社會中由于風險的泛化而引發的安全問題，無疑會對既有的社會秩序形成相當大的沖擊，這使得相應的社會理論必然會關注安全問題。由于安全問題本身與刑法存在千絲萬縷的聯系，因此，安全成為風險社會理論與刑法體系之間的連接點。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風險為人們所日益感知，不安全感在全社會蔓延安全問題成為政策關注的核心影響刑法體系基本目的的設定，對刑法的功能主義的定位變得流行，由此而促成預防導向的刑法因基本目的的調整而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的需求經由這些主要部分的變動，進一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而使刑法體系呈現結構化變動的態勢。15可以說，風險刑法與安全刑法或預防刑法之間，基本上只是概念用法上的差別，其指向的內容實質并無不同。
其次，刑法的知識轉型將法的確定性當作至高無上的價值，風險刑法理論的價值關注則主要放在法的適當性上。
風險刑法理論盡管沒有宣稱放棄對法的確定性與客觀性的追求，但的確是更為強調法的適當性，其認為無論是法律還是法學，都應當應時應勢而做出必要的調整，應當對社會的現實需要做出積極的回應。由此，風險刑法理論的支持者往往同時也是回應型法的信奉者。回應型法認為，法律機構應當放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得安全性，成為社會調整和社會變化的更為能動的工具；在這種重建的過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結合。回應型法表達的是對一種能夠有效應變的法律秩序的向往，因此，它強調對于規則和政策的內在實質價值的探求，由此而確立目的在法律秩序中的中心地位，同時，伴隨目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷、法律參與和政治參與的重新統一。此外，由于強調能動，回應型法不可避免地擴大自由裁量權在法律判斷中的權威，由此放松了司法者與執法者對于法律的服從義務。17
最后，刑法的知識轉型基本上僅依據單一學科的知識，在方法論上主要仍采取概念法學的進路，風險刑法理論則期望以綜合的多學科知識作為基礎，其方法論受到社科法學的強烈影響。
與之不同，風險刑法理論盡管對德日的刑法教義學也有頗多借鑒，在其建構的過程中，其他學科的知識(尤其是社會理論)，共同構成其知識論的基礎。由于同時混雜了教義學的知識與社會理論的知識，風險刑法理論在試圖對兩者做整合的同時，在方法論層面往往深受社會理論的影響。風險刑法理論的研究者往往習慣于站在外部觀察者的角度，將刑法理論或某種法律現象當作觀察的對象，采用描述性、分析性的方法，力圖向人們呈現相關理論或法律現象的實然面貌。總體而言，與規范性的教義學建構相比，風險刑法理論往往更為關注刑法領域內什么變化已然或是正在發生，以及為什么會發生這樣的變化之類的問題。這意味著，涉及風險刑法理論的很多研究，其實都不屬于法教義學的研究，而歸屬于社科法學的研究，因為其所使用的方法明顯是經驗性的，不是規范性的。綜上所述，由于刑法知識轉型與風險刑法理論在思想基礎、價值關注與方法論上均存在較大的差異，兩者之間難以實現有效的整合，再加上刑法體系的自主性與應變性之間本身就存在一定的內在緊張，而研究者又往往習慣于將兩者放在同一層面來理解與把握，使得自主性與應變性之間變成此消彼長的關系，這就不可避免地引發彼此之間的激烈碰撞。這種碰撞不僅表現在有關解釋論的立場之爭上，18也表現在對風險刑法理論的激烈批判上。
大約從2011年開始，風險刑法理論作為一種刑法思潮，開始受到國內學界全方位的批判。19雖然也存在一些有節制的肯定意見，20但是批判的聲音基本上代表的是學界主流的立場。應當說，不少批評者來自致力于刑法知識轉型的學者陣營，這并非偶然。不過，盡管面臨火力十足的批評，風險刑法理論實際上并未銷聲匿跡；相反，它繼續以其他的形式，包括預防刑法、21安全刑法、功能主義刑法，22抑或積極的刑法立法觀等，23不斷地拓展自己的地盤。這主要是因為，風險刑法理論雖有建構的成分在內，但基本上還是對現實立法與刑法理論觀察所得出的推斷。換言之，無論是否愿意承認，風險刑法都是一種客觀的存在。它不過是對現實的一種提煉與概括，并非支持者一廂情愿憑空想象出來的東西。
對于風險刑法理論的批判，主要的理由可分為五種。一是以風險社會中的風險概念不同于刑法中的危險概念為由，否定風險社會理論適用于刑法領域的可能性。二是認為從風險社會理論來論證風險刑法理論的進路難以成立。三是認為風險刑法理論過度關注安全而存在巨大的危險，故在價值取向上并不可取。四是從根本上否定風險社會的存在，認為風險刑法理論根本就不存在相應的社會基礎。五是主張中國的國情有其特殊性，不應引入西方的風險刑法理論。
歸根到底，現有關于風險刑法理論的研究，其根本的缺陷在于，始終未能實現社會理論與刑法理論的有效溝通。這種缺乏溝通的狀態，不僅表現為風險刑法的研究者難以順利完成由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換，也表現為經常混淆實然與應然，將社會理論觀察得出的經驗性結論簡單地照搬到刑法體系之中，當作規范上的應然來追求，至于實然與應然之間究竟如何完成轉換，則往往不做任何交待。可想而知，這樣的一套刑法理論，因其科學性的一面存在諸多的問題，遭受批評自然在所難免。
三、實現社會理論與刑法理論的溝通
迄今為止，風險刑法理論主要的學術貢獻在于，將社會變遷的維度有機地納入刑法理論的研究之中，開放知識視野，努力從社會理論中汲取養分，不斷探索刑法體系在當代的發展方向，以便確保刑法體系具備適度的應變能力。風險刑法理論所關注的問題顯然是一個真問題。這個問題涉及法律創新，法律及相應理論的創新又要求研究者必須具備多學科的知識；僅僅局限于刑法教義學內部，不可能完成推進刑法體系自我更新的任務。正如社會學家米爾斯指出的，要陳述并解答任何一個我們時代的重大問題，都要求從各門學科中的不止一門選取材料、觀念和方法；應當專業化的是這類重點關注的“問題”，而不是恪守學院邊界。27
在相當程度上，法律承擔著塑造社會的任務。為此，法學需要以對下述兩個問題先行做出回答：一是規范塑造的(新的)社會領域應該是怎樣的？二是哪些規范適合于實現法政策的既定目標，即適合于將現有狀態轉變為所希望的狀態，以及按照計劃的立法將產生什么結果以及副作用？28對于上述兩個問題的回答，要求法學家必須對經驗性的社會科學的研究成果有所知曉。讓法律承擔塑造社會的任務，等于承認社會的可引導性與可改變性，其間勢必涉及決策的問題，而決策伴隨著風險，決策錯誤不可避免地會帶來嚴重的消極后果。可以肯定的是，只有具備多學科的綜合性基礎學科知識，才有助于人們在進行法律決策時做出正確的方向性判斷。正如盧曼所言，與社會學(也包括法社會學)相比，法教義學是一門決定科學，它固然不大可能從社會學中得到某些直接的決策上的幫助；不過，通過與社會學的合作，它可以反思自己的選擇，并可以根據對其他可能性有意義的選擇來理解其基本的決定。29鑒于德國式法教義學所存在的固有缺陷，對經驗性社會科學的知識需求就更不能受到忽視。德國式的法教義學“會輕易誘發一種系統上的故步自封。這表現為一種基礎性的缺陷，因為德國這種精密的系統需要不斷地對基本規則和基本原理進行反饋，而這種必要的調整并非隨時隨地都能得以實現，而且并未得到必要的重視。這一弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會產生太多影響，但在社會處于思潮涌動之時，和那些始終與其基本規則和基本原理緊密聯系的系統相比，這一故步自封的體系將不能即時適應社會主導思想的變化”。30毫無疑問，無論是當代的中國還是當代的世界，都處于思潮涌動的時代。一味地捍衛先前的法律框架與相應的教義，其實質在于固守陳舊的基礎科學知識；因為先前的法律框架與相應的教義，本身就是在當時基礎科學的發展中結晶而生。如果承認基礎科學在20世紀中后期以來已然經歷重大的知識更新，則刑法體系也需要更新。
就此而言，風險刑法理論的研究者所表現出來的對社會理論與其他學科知識的關注與重視，努力地了解、吸收與借鑒社會學中的風險社會理論，本身值得肯定。這樣的學術努力有其重要的意義，在方向上并沒有大的問題。只要堅持認為社會科學的方向在于社會結構中交織的相關問題，就很容易想到社會科學的全局性問題，它要求我們避免囿于學院系科之間任意武斷的專業化，而是根據話題，首先是根據問題，來靈活調整工作的專業化定位。31因而，全盤否定風險刑法理論，不是理性與科學的態度，可能是基于守舊的思維慣性使然。無論如何，法教義學不應被當作一種固守成規的教條主義，其思維方式是對規則的遵從與創新因素的結合體。32
與此同時，風險刑法理論的確也面臨需要努力提升自身學術品質的問題。風險刑法理論本質上應當歸入規范性的法學理論，不能主要作為解構性的、描述性的法社會學理論而存在，所以，不能只滿足于對法律現實展開事實性的分析，游離于法教義學之外。法教義學在元方法論層面乃是一種“規范法學”，它堅持對法律事業的內在態度，這種態度集中體現在對“規范”與“規范性”的強調：其一，在裁判理論上，主張“認真對待法律規范”，即以法律規范為司法裁判的依據、框架和基礎；其二，在法概念論上，法教義學主張“法律是一種規范”，作為具有規范性的事物，法律既不同于行為(經驗事實)也不同于價值；其三，在法學理論上，法教義學主張“法學應持規范性研究的立場”，因為它本質上是以建構性活動為中心的實踐科學。33風險社會理論倘若想使自身成為刑法體系的內在組成部分，促成對刑法體系自身的反思性調整，勢必需要認真思索如何實現社會理論與刑法理論的溝通的問題。可以預見的是，如果無法按法教義學的進路與邏輯對自身展開建構，無法與現有的刑法體系相融合，風險刑法理論的學術貢獻就較為有限，也難以確保其理論的生命力。在此種意義上，實現社會理論與刑法理論的溝通直接關涉風險刑法理論的前途與命運。
值得注意的是，近年以來刑法理論對當代社會理論的借鑒，已不限于貝克的風險社會理論，盧曼的社會系統理論也越來越多地被引入到刑法領域，并且不限于以風險刑法的名義而展開的研究。34由于社會系統理論同屬于社會理論，故而一樣需要處理社會理論與刑法理論之間的溝通問題。這種意義上的溝通，不僅能夠使刑法教義學的發展獲得源頭活水，不至于陷入盲目放任的狀態，也有助于解決整個社科法學所面臨的學術困境。社科法學與法教義學相疏離，當然有損于法教義學的發展，同時更使其自身陷入相當尷尬的處境。正因為清醒地看到社科法學的真實處境，季衛東教授才建議：關于法律的社會科學研究，還是應該與法律解釋學形成某種相輔相成(以加強規范的功能實效)，或者相反相成(以加強制度的反思理性)的關系，否則，脫離法律規范本身而片面強調經驗科學和實證研究技術的社科法學將有可能會發生蛻變、流于精巧的素材—數據游戲，或者在法學界被邊緣化。35
圍繞風險刑法理論的教義學建構成，在如何實現刑法理論與社會理論之間的溝通上，應當注意以下四個方面的要求。
首先，準確理解與把握風險社會的理論，除貝克的理論之外，有必要進一步拓展對其他社會理論的了解，以盡可能地對當代社會具有真切的認知。風險社會理論屬于社會學理論，為避免產生誤讀，刑法學者需要暫時懸置自身的專業視角，按社會學的進路，來準確理解與把握風險社會理論的內容實質。考慮到貝克的理論畢竟只代表一家之言，并且缺乏基本的體系性，有必要進一步接觸與學習當代的其他社會理論，包括但不限于盧曼的社會系統理論及其關于風險社會的論斷，以便對我們所處社會的結構與運作有較為全面與真切的認知。關于社會的知識之所以重要，是因為一方面，法律本身居于社會之中，社會構成法律系統運作的外部環境；另一方面，法律試圖對社會做出規制，社會于是又作為法律的作用對象而存在。無論在何種意義上，只有了解作為環境的社會，才可能對法律有真正的了解。不然，不僅難以回答法律在社會中所需承擔的功能，以及為確保相應功能的實現，包括刑法在內法律應當如何以及朝什么方向發展的問題，也不可能回答刑法體系應當如何建構的問題。
其次，對社會理論的知識進行準確的定位，合理界定其與風險刑法理論之間的位置關系。從系統與環境的區分來看，社會屬于法律系統的外部環境，法教義學屬于法律系統的內部因素。由于社會理論涉及的是對社會的結構及其運作的知識，因而，它必然處于法律系統之外，也處于刑法體系之外；相反，作為一種教義學理論的風險刑法理論，它處在法律系統的內部，屬于刑法體系的組成部分。這意味著，社會理論的知識涉及的是對法律系統所在的外部環境的認知，而法教義學屬于法律系統本身的知識，兩者之間無法直接進行溝通，相應地，也就當然不能簡單采取拿來主義的態度，將關于外部環境的知識直接套用到刑法理論之上。另外，由于法教義學自身構成一個子系統，因此社會理論想要影響刑法教義學理論的構建，只能作為系統的外在刺激因素，在促使刑法體系對其有所認知的情況下，按刑法體系自身運作的邏輯來做出反應。換言之，任何外在的知識想要對刑法體系的內部構建產生影響，必然需要經歷轉譯的過程；只有轉譯為體系能夠識別的要素，才可能為體系所吸納，從而對自身做出相應的調整。
再次，實現由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換。社會理論不僅是作為關于法律系統外部環境的知識而存在，而且，相關的知識是站在外在觀察者的視角提煉總結所得到的，屬于描述性的理論。基于外在觀察者的視角所獲得的知識，對于刑法體系而言自然有著重要的意義。其意義在于，社會理論作為對外部環境的認知基礎，有可能成為刑法體系的外在刺激因素，從而促成刑法體系的自我反思與自我調整。然而，無論如何，社會理論本身無法直接進入刑法體系，不可能成為體系的內在組成部分。相應地，外在觀察者的視角與其相應的方法論，都難以照搬到對刑法教義學理論的建構之中。因為法教義學屬于規范性的理論，所采取的視角與社會理論也有所不同，它與社會理論難以進行點對點的對接。法教義學秉持一種參與者的立場，要求身處某個法律體系之中的人，對于“此情此景中法律應該要求如何行動”、“正確的法律標準是什么”這類實踐問題提出自己的主張。在法律體系中，處于參與者立場中心位置的是法官。在裁判過程中始終有一種“正確性宣稱”(claimtocorrectness)在引導著法官，它告訴法官法律裁判有合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的區分，并迫使法官努力做出合理、有效、正確、公正的判決。因而，法教義學主張法學家應將自己想象為負有法律義務來對法律問題做出合理回答的法官，或為法官解決法律問題提供一套理性化的標準。36
以風險的概念為例。風險社會理論中的風險與刑法教義學中的風險，由于是處于不同的系統，因此其各自所認知與理解的風險并不相同，兩者必定會根據各自系統的邏輯，在不同的意義面向上來定義風險。對社會理論而言，風險指的是不確定性，它是現代功能分化條件下社會系統溝通的普遍特征，是系統決策過程中的固有屬性，風險依賴于系統的社會建構，并非本體論意義上外在于觀察者的客觀實在；危險處于系統/環境區分之外，在系統環境外部發生的事件被當成危險，這些事件超出系統所能處理與觀察的范疇，從而成為系統本身無法預防的對象。37換言之，對于法律系統來說，風險主要指的是其他子系統對外部環境產生作用的可能性后果。由于相應的社會子系統無法處理此類外部事件，故而需要交由包括刑法在內的法律系統來處理。按法律系統的合法與不法的運作符碼，這樣的風險經過規范性評價之后將被區分為容許與不容許兩大類，不容許的風險便是刑法中所謂的危險。由此可見，刑法體系中的風險與社會理論中的風險均是各子系統基于自身的運作邏輯而做的建構，并不是可相互置換的概念。當風險刑法理論的研究者將風險概念當作風險社會理論與風險刑法理論之間的連接點，從而將社會理論中的風險的含義直接引入刑法體系之中時，的確存在錯位。
最后，合理處理經驗性的實然與規范性的應然之間的關系。社會理論是作為對刑法體系的外部環境的認知性基礎而存在的，其相應的結論屬于經驗性的實然。經驗事實如此，自然并不能推導出它在規范上就應當如此，即從實然中推不出應然來。然而這并不意味著經驗性的實然與規范性的應然之間就完全沒有關聯。在法律領域的任何問題上，就規范性的應然選擇而言，無疑有必要先行弄清事實層面的信息；在沒有弄清事實如何而缺乏認知的情況下，任何倡導應當怎樣的做法都是輕率的。就此而言，經驗性的實然乃是作為規范性的應然的前提事實而存在的。與此同時，從經驗性的實然誠然難以推導出規范上應當如此的結論，卻有可能推導出有必要如此或是必須如此的結論。這并不代表著價值上的贊同，而只表達的是不得不如此的意思。可以說，刑法體系中有關功能主義理論的研究，基本上都在這個意義上展開規范性的構建。如果以社會作為分析單位來審視與考察法律系統，那么法律系統顯然有必要在全社會系統中承擔起相應的功能；在一個日益復雜的社會中，若是法律系統的功能失靈，很可能導致全社會系統的崩潰。從刑法的社會功能出發來考慮刑法教義學必須如何建構的思路，便是基于功能主義的立場。由此可見，如果將規范性的應然也理解為包含有必要如此的意思，則立足于功能主義而對刑法體系進行教義學的重構完全是可能的。
四、風險刑法理論的體系化如何可能
伊斯頓認為：“所有科學的歷史都指明，知識是以這樣凌亂的方式發展的，有時它反映時代的需要，而有時反映理論和邏輯的內在需要。”38對于風險刑法理論而言，基于反映時代的需要，相應的研究中需要整合社會結構性變遷的維度，作為認知開放所指向的對象，同時，基于理論和邏輯的內在需要，風險刑法理論本身需要進一步展開體系性的構建，增強自身作為法學的科學性的一面。當然，如何完成風險刑法理論的體系化工作是個難題。
在風險刑法理論的體系化問題上，貝克的理論無疑難以成為可供借鑒的框架，這不僅因為他的理論本身就缺乏體系化的構建，也是因為其中基本未論及法律與法學的問題。那么，風險刑法理論是否可能以回應型法的理論為依據，來展開自身的體系化構建呢？答案是否定的。從總體看，與回應型法的進路不同，有關風險刑法理論的研究更為強調社會力量對于刑法及其教義學體系的影響，將法律系統演變的首要動力定位于外部社會的變量。受社會理論影響的法學研究，往往更為注重外部社會變量對于法律系統演進的影響。無論是盧曼的、哈貝馬斯的抑或貝克的風險社會理論的內在邏輯，在此點上可謂殊途同歸，分享的是相同的立場。相比而言，“回應型法”的理論則主要論述的是法律系統的“內在動力”，它并沒有回答法律如何與何種外在的社會結構兼容的問題。也正基于此，托依布納認為，諾內特·塞爾茲尼克的進路最好被稱為一種內部增長模式，回應型法展現給人們的是沒有社會的法的圖景。這種法的增長模式只與社會的演化有微不足道的聯系，它并沒有回答如下問題：究竟何種機制促成法律中發展潛力的社會實現，以及對此人們應該使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析還是功能的分析？39這意味著，盡管回應型法中的不少論點對于風險刑法理論的發展可能提供有益的啟示，但從體系建構的邏輯而言，不可能按照回應型法的基本框架來構建風險刑法理論的體系。
從近幾年來的刑法理論發展來看，風險刑法理論或許可以考慮從盧曼的社會系統理論中汲取精髓，放棄以目的—手段的分析為主的方法，轉而運用功能分析的方法，來思考如何實現自身的體系化的問題。法的系統理論使我們得以從功能的角度對法律進行觀察，從而使觀察作為一種社會結構而存在的“法律”成為可能；此種現象學視野下的法律，并非某個特定的法律規范或者條文，而是某種現象學意義的人類經驗結構，我們因此而獲得從整體上考察法律與社會關系的可能性。40
按照盧曼的社會系統理論，社會復雜性程度的演變構成社會演化的主要動力，所有的社會系統都存在于多維度的社會環境之中，因此必須應對社會環境的各種復雜性壓力。在現代功能分化的社會中，法律作為其中的一個子系統，其擁有對于社會系統的運作自主性，這種相對自主的封閉化運作，使得法律系統能夠承擔起確保規范性預期的功能；此種功能對于現代社會的運作，對于人際交往和系統間交往而言，均具有基礎性的意義。法律系統擁有運作上的自主性，并不意味著對社會的變遷無動于衷，只是，其系統內部的結構與作為其環境的社會系統并不存在一種點對點的直接對應的反應機制。相反，它通過內部的程序性運作發展出一種認知的開放性，從而對外部社會環境的變遷保持足夠的敏感性和適應性。這意味著，只有當社會的變遷能夠被法律系統的觸角所感知，并且法律系統通過內部的程序化運作對外在環境的變遷進行內部消化與處理之后，法律系統才能夠通過內部結構的改變對外部環境的變遷做出反應。也就是說，法律系統的任何改變，都必須將外部環境變遷產生的刺激，轉化成法律系統能夠“聽得懂”的法言法語，才能夠通過法治機制內部的運作進行處理，直到最后被轉化成法律系統內部運作機制的調整，從而促進法治機制內部運作線路的改變，最終促進法律系統的整體變遷。41
如此一來，對于法律系統而言，封閉性與開放性之間就并非此消彼長的關系，而是完全能夠共存；實際上，認知上的開放性必須以運作上的封閉性為前提。這種對于封閉性與開放性之間關系的重新理解，可能給包括刑法體系在內的法教義學體系的構建提供相應的靈感，避免在體系的自主性面向與應變性面向中各執一端。認知上的開放性意味著，要對外部環境因素的刺激表現出必要的敏感，同時，這種外部因素的影響必須經過教義學體系的轉譯，按體系自身的邏輯來做出反應。外部環境因素與體系之間，不能簡單理解為是輸入與輸出的關系。外部因素只是刺激體系展開自我反思的前提，是否做出調整以及如何做出調整，仍然取決于體系自身，取決于其運作過程。根據系統論的解讀，法律系統之視野中的社會，并非社會的客觀再現，而只是基于法律視角的一種構建，即它只是從法律的視野中所看到的社會。實際上，在包括政治系統與經濟系統在內的各個子系統之中，社會所呈現出來的形象都會有所不同，對法律系統產生影響的社會現實，并不是客觀的社會現實，而是法律系統經過觀察而自行構建的社會現實。因而，法律系統并不是對客觀的社會現實做出反應，而只是對自身所構建的社會現實做出反應。其中的原理與社會心理學上的觀點可謂一脈相承，“我們并非如實地對現實進行反應，而是根據我們對現實的建構做出反應”。42
盧曼關于法的系統理論是對處于正常運作狀態的法律是什么的觀察和描述，它從正面描述和說明法社會學視野中的法律究竟是什么，它的內部運作結構是什么，它與社會之間的關系又是什么，并在此基礎上提出了一整套具有針對性的法社會學概念、體系與方法。43相比于對出錯和扭曲時候之法律是什么的觀察和描述相比，這樣的法社會學研究，對于法教義學的構建而言，無疑具有更為重要的啟示性意義，更可能運用到風險刑法理論之中，從而為刑法體系的重構打開全新的思路。法的系統理論所代表的法社會學研究，實際上為我們指明了法教義學構建的正確方向，即為了配合法律在現代社會中的正常運作，需要一套怎樣的法教義學體系(當然也包括刑法體系)，同時，盧曼關于系統的封閉性與開放性的關系的一般觀點，也為法教義學體系如何處理自身的自主性與外部環境的關系提供了清晰的思路與方法。這樣一種反思性的功能主義的進路，完全可以用來解決一直困擾風險刑法理論的體系化問題，推進風險刑法理論的自我更新。有必要指出的是，這種意義上的功能主義與日本刑法理論中的機能主義學說存在根本的不同。所謂的機能主義學說，充其量是功能論的舊版本，由于放棄體系的自主性而一頭倒向問題型思考，它必然危及法律系統在現代社會的基本功能。因此，傳統的機能主義學說不可能確保刑法體系的自主性與應變性的有機統一，即便確定了可供借鑒的理論模型，風險社會理論的體系化乃至整個刑法體系的重構，仍有很多的細節性工作要做，不過，這已經不是本文的主旨。由于整個研究工程量浩大，只能在以后做繼續的推進。功能主義進路的研究將表明，將社會理論之法的視角整合入刑法教義學的研究之中，不僅是可能的，也是有意義的，并且能夠用來解決我國實務所面臨的諸多問題。
五、余論
社會既是作為法律規制的對象，同時又是法律運作的外部環境，所以，社會既在法律之中，又在法律之外。任何一種有影響力的刑法理論，必然是由于它在某種程度上契合了特定時代的重大命題。倘若社會發生深刻的結構性變遷，法律與法學理論勢必需要有所跟進，根據社會治理的需要做出相應的調整。其實風險社會理論也并非是最能準確表達當代社會之特性的概念。風險問題只是當前社會不同于早期工業社會的面向之一。這個面向遠遠不足以全面呈現當代社會的特殊之處，更談不上是勾勒出了早期工業社會所經歷的結構性變遷的全貌。然而，對風險社會理論的研究可以引導刑法學者，對社會變遷與法律發展的關系做一些新的思考，即為了應對社會的結構性變遷，刑法體系應當如何調整自身，或者說，我們需要一種怎樣的刑法教義學。
關鍵詞：古代文學作品 禮法沖突 表現 作用
眾所周知，法律與文學研究興起于20世紀末期的西方法學界，其力圖打破傳統法學研究模式，最終形成了一場聲勢浩大的學術運動。中國法律與文學不僅會對傳統法學教育及理論研究有所助益，而且提供一條將后現代哲學及法學知識資源為建設中國特色的法治文明所用的可行性道路。徐忠明的博士論文《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》，以及專著《案例、故事與明清時期的司法文化》、《法學與文學之間》，都遵循了“以文證史”、“詩文互證”的基本研究思路，他認為：“中國傳統文學作品當中有著極為豐富和多姿多彩的法律文化史研究資料可資利用。”[1]這對我們利用古代文學作品理解中國古代法律文化有著無比重要的學術價值與意義。
一、對于我國而言，自傳統法律的產生開始，法律法規的制定與執行就在很大程度上受到了儒家思想下“禮治”的影響。而這種影響也在很大程度上導致了我國在歷史發展的各個時期與階段中的法律執行特色，是一種“禮”“法”融為一體（部分情況下甚至出現“禮”高于“法”）的特色。而古代意義上所謂的“法制”，其本質在于確保在儒家“禮治”思想下所構建整個等級社會能夠免受任何形式的干擾與侵犯。從這一角度上來說，我國古代傳統意義上的法律法規依據社會大眾地位及權利的不同也有著一定差異性（集中表現為對各等級貴族階層給予一定的特權）。我國古代文學作品創作者自然也受到了這種思想的影響。從儒家思想的發展角度上來說，許多文學作品在儒家研究視角下對于社會大眾在參與社會活動過程當中各種行為的制約準則與規范，其最根本意義上的目的是構建一種等級劃分明確且社會地位尊卑差異顯著的社會格局。[2]我國古代文學作品創作者在反復性的“入世”與“出世”過程當中充分認識到了這一點問題，并將禮法一體化背景下古代社會法制化發展完整地呈現在古代文學作品當中。例如《爾雅》曰：“享，孝也。”“善父母為孝。”《禮記》曰：“為人子，止于孝。”“忠臣以事其君，孝子以事其親，其本一也。”《孟子》曰：“不孝有五：惰其四支，不顧父母之養，一不孝也；博弈好飲酒，不顧父母之養，二不孝也；好貨財，私妻子，不顧父母之養，三不孝也；從耳目之欲，以為父母戮，四不孝也；好勇斗狠以危父母，五不孝也。”《孝經》曰：“夫孝，德之本也，教之所由生也。”蘇軾曰：“天下固知有父子也，父子不相賊，而足以為孝矣。”自漢以降，見諸典籍中源于生活真實的孝子形象就更多。漢劉向《說苑》中描寫的孝子形象有曾子、閔子騫、韓伯瑜等，劉珍等《東觀漢記》中描寫了孝子黃香，韓嬰《韓諭列傳》中記敘了皋魚辭歸養親和齊田稷子歸田孝母的故事。孔鮒在《孔子家語》中描寫孝子仲由的故事。《尚書周書呂刑》當中所記載的“上刑適輕，下服。下刑適重，上服。輕重諸罰有權。”簡單來說，《呂刑》中所表達的意義在于：罪犯犯下應當判重刑，而應當減輕的，可以以減輕后的刑罰為主，而對于罪犯犯下輕刑，而應當加重的，則可以以加重后的刑罰為主。各種刑罰履行過程當中所對應的執行輕重程度也有著一定的差異性。在此基礎之上，基于我國封建社會統治階層對于儒家思想文化的特別推崇，導致傳統意義上的法律在某種程度上來說成為了專門性保護貴族階層、賦予貴族階層特殊權利的法律。[3]有關這一問題，當代研究學者曾經明確指出：在儒家“禮治”思想作用之下，對于君子/小人以及貴賤/貧富關系的對立仍然廣泛存在于社會當中，并且所反映出不同的生活方式、不同的社會地位以及不同的政治經濟權利。這一特點在清王朝統治作用下表現得淋漓盡致，正如清朝統治下所涉及到的法律條款當中，對于罪罰問題做出了這樣的階級性規定：“清宗室、覺羅犯罪：或奪所屬人丁，或罰金，不加鞭責。雖叛逆重罪，不擬死刑，不監禁刑部”。簡單來說，就是：“清朝統治階級下的宗室成員，隸屬愛新覺羅家族的犯罪，刑罰方式可以使奪所屬人丁或是處以罰金的方式，并不采取鞭責的刑罰方式。即便是犯下叛逆重罪，仍然不采取判處死刑或是監禁于刑部的刑罰方式”。從這一角度上來說，我國古代文學作品當中所反應出儒家“禮治”思想在實踐作用中凸顯出了比較顯著，即統治階層所標榜的法治體制是一種“王子犯法與庶民同罪”的平等化刑罰方式[4]，而實際意義上的法治體制卻傾向于一種“刑不上大夫”的非平等性刑罰方式[5]。由此也就導致儒家“禮治”思想影響下的禮法沖突進一步激化。
更為關鍵的一點在于：對于我國而言，在漫長的封建社會發展過程當中，傳統法律體制以及“禮治”思想對于封建統治階層的特權性保護始終有增無減，這也就在很大程度上致使普通民眾對于法律以及對于執法部門（即官府）的畏懼心理進一步突出。這些普遍性的社會心理在我國古代文學作品所刻畫并映射的封建社會當中同樣得到了極為突出的體現[6]。例如褚人獲在《隋唐演義》中所提到的“民不與官爭、窮不與富斗”、例如老百姓常說的歇后語“八字衙門朝南開，有理無錢莫進來”以及“屈死不告狀，餓死不做賊”等，均在很大程度上深入地刻畫了老百姓對于這種特權階層保護的畏懼心理，由此也就使得絕大部分老百姓在現實生活中選擇做本本分分的“良民”，即便吃虧也要盡可能的不要紛爭。即便不可避免地出現了紛爭，普通老百姓也會首先將紛爭放在“上下”、“親疏”以及“尊卑”的“禮治”關系網當中，而并非采取訴諸于法律的方式來解決紛爭，這也正是中華民族整體法律意識較低的根源所在。
二、在傳統道德的背景作用之下，加上儒家思想觀念中的“禮治”因素影響，法律執行過程當中所受到的干擾因素尤為眾多，進而也就導致了整個民族法律意識相對而言比較單薄，在出現紛爭的情況下，更多地采取一種逃避的“非負責”方式來解決紛爭。從這一角度上來說，基于對我國古代文學作品的研究與分析，不難發現：導致這一問題形成的最根本原因不單單表現為民間環境下普通老百姓對于訴訟問題的消極認知與意識，同時也表現為古代等級森嚴的封建社會統治作用之下，法官對于案件的判定沒有完全以法律位置，更多是多重化的判定標準。我國傳統封建社會下所存在的禮法沖突問題同樣在我國古代文學作品當中得到了較為完整與真實的體現。[7]例如元代文學家、書法家楊維楨在《刑統賦序》一文中所提到的“刑定律有限，情博受無窮，世欲以有限之律律天下無窮之情，亦不難哉？”以及余戳卓同樣在《刑統賦序》一文中所提到的“徒守其文在律之所已定者，不足以該其情也”。以上內容充分反映出了一個方面的問題：在儒家“禮治”思想作用之下，封建統治階級，特別是法律條款及其相關行為的執行者對于能夠應用多種標準（包括“理”“情”“理”“法”等在內）進行法律判定為驕傲，反而對于那部分斤斤計較于成文法律法規進行法律判定的行為為鄙視。這也正是禮法沖突作用之下法官判案多重標準的最集中化體現。
在這一過程當中，所涉及到的“情”可以大致理解為“人情”，同樣也是“人心”及“民情”的集中化表現。從對我國古代文學作品的研究領域角度上來說，《漢書文帝紀》一文當中對于上文所述這種多重化的法律判定標準有著這樣一種表現：“今萬家之縣，云無應令，豈實人情？”與此同時，唐朝史家李百藥所撰寫的《北齊書》下《盧文偉傳》同樣有著這樣一種表現[8]，即“文偉性輕財，愛賓客，善于撫接，好行小惠，是以所在頗得人情”。以上從文學作品的研究角度重點論證了“情”這一因素在多重化法律判定標準中的重要意義。與此同時，在上文所研究的多重化法律判定標準當中所涉及到的“理”基本可以理解為“理化”因素，也就是所俗稱的“治理”以及“教化”。這一因素在我國古代文學作品當中同樣有著明確的表現，例如由我國南朝劉宋時期的歷史學家范曄所編撰的《后漢書》中的《樊宏傳》，當中所表現的“分地以用天道，實廩以崇禮節，取諸理化，則亦可以施于政也”。從這一角度上來說，在封建統治階級統治模式以及儒家思想觀念“禮治”因素共同影響的背景下，法官多重化的判定標準主要是針對一種能夠與人心所向以及民情所向相符合的[9]，能夠有助于統治者治理以及百姓教化的價值判斷標準，同時也就是所俗稱的“傳統倫理道德”。
從一直存在于我國古代封建社會統治階層影響下的“禮法沖突”的角度上來說，所研究的“禮”在儒家思想觀念當中表現為一種能夠“定親疏”、“決嫌疑”、“別同異”以及“明是非”的行為準則以及行為規范。在封建統治階層“罷黜百家、獨尊儒術”的思想觀念影響作用之下，“禮”可以說不單單是封建統治階層制定法律法規的理論基礎與前提，同時也是與道德因素始終保持著“一一對應”的相關性關系。更為關鍵的一點在于：受到封建統治階層思想觀念灌輸式的影響，儒家思想觀念下的“禮”逐步沉淀為整個民族“集體無意識”的最集中化表現以及傳統倫理道德思想觀念的典型表現。從這一角度上來說，“道德”、“禮治”以及“法律”可以說是存在于封建統治過程中的密切聯系的一個整體，在不斷變化以及相互制約的過程當中始終保持一種均衡性狀態。這也就意味著，如果出現“道德”、“禮治”以及“法律”這三類因素相互制約的特殊情況，“禮治”可以說是最有利于封建統治階層維護統治地位，踐行統治權力的最關鍵性因素。
三、結束語
文學與社會學、政治學、經濟學、心理學等知識資源的進入，自然打破了法學單一視角的局限，并有可能顛覆其所包含的壓制性與絕對性因素。由此改變了我們對法律及對文學根深蒂固的理解，擊碎了學科之間的門戶之見。籠統地說，當帶有虛構性特質的文學作品成為一種對世界的隱喻時，其實便在某種程度上激發了對本質主義思維方式反撥，這實際上構成了法律與文學之（真正的）精神底蘊。對于我國而言，法律當中參雜有大量的非法律因素，進而導致傳統法律存在比較明顯的缺陷與問題，并無法實現在面對法律問題過程當中的平等性與客觀性。從這一角度上來說，“率公守法”并無法得到真正意義上的實現，亟待改進。究其原因，在于禮法沖突問題始終存在于我國古代社會的發展過程當中。本文針對有關我國古代文學作品中的禮法沖突的相關問題做出了簡要分析與說明，希望能夠為今后法律與文學研究工作的順利開展提供一定的參考。
參考文獻
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[關鍵詞]宋代 福建海商 崛起 地理因素
宋代是我國封建社會經濟高度發展、繁榮的時代，海外貿易的空前活躍是其時代特征之一，被譽為“與元代并處于中國古代海外貿易發展歷史曲線的最高段”①，更為海外學者視為“世界偉大海洋貿易史上的第一個時期”②。居于東南沿海的福建，作為海洋中國的巨鎮，在宋代海外貿易版圖中占有重要的一席。
福建海商在兩宋時期已崛起為國內沿海商人的代表，在國內區域間貿易、與海外諸國遠洋販易中具有重要影響，這已為宋人所認可，也為現代學者的不斷深入研究所確證。有關宋代福建海商的研究，專論者有日本學者斯波義信的《宋代福建商人的活動及其社會經濟背景》③，而大多論者是從不同角度加以闡述，其中有臺灣學者李東華的《九世紀——十五世紀初泉州與我國中古的海上交通》④、香港學者蘇基朗的《中國經濟史的空間與制度：宋元閩南個案的啟示》⑤、葛金芳《兩宋東南沿海地區海洋發展路向論略》⑥、廖大珂《福建海外交通史》⑦、黃純艷《宋代海外貿易》⑧。尚有眾多論著所及，限于篇幅，在此不能一一介紹。上述論著有關福建海商崛起的探討，主要側重點是從福建社會經濟發展的角度，在地理交通因素方面雖然有所涉及，但專題進行具體深入研究尚為不足。本文擬以上述論著為基礎，就地理交通因素在宋代福建海商崛起過程中所起的作用，做一粗淺的探討，以求教于方家。
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①黃純艷：《宋代海外貿易》，(北京)社會科學文獻出版社，2003年，第18頁。
②馬潤潮：《宋代的商業和城市》(1972年美國阿支郎大學博士論文)，(臺北)中國文化大學出版部，1985年，第3頁。
③《中國社會經濟史研究》，1983年第1期，第39—48頁，文中提到日本學者日比野丈夫、森克己、和田久德氏等對此均有所研究，可惜未能拜讀。
④(臺北)臺灣學生書局，1986年。
⑤《歷史研究》2003年第1期，第35—43頁，文中介紹其論著《刺桐夢華錄》的相關論述。
⑥《湖北大學學報》(哲社版)，2003年第3期，第71—79頁。
⑦(福州)福建人民出版社，2002年。
⑧(北京)社會科學文獻出版社，2003年。
一 陸路交通條件的改善
福建地處我國東南沿海，三面環山，一面臨海，區域內山嶺疊嶂，溪流縱橫，河谷與盆地交錯分布，素有“東南山國”之稱。正緣于福建山多，武夷山橫亙于西，仙霞嶺阻礙于北，造成了福建與內地交通的隔閡，天然地形成了面向海之封閉地形。陸上交通，無論是區域內，還是與中原各地都十分不便，突顯了海路交通在福建歷史上的地位。因此，福建人民走出大陸，交通四海是有著極其悠久的歷史。《山海經》里即載有三千年前的商周時代中原人民就有“閩在海中”的說法，這為福建發展海上交通聯系提供了良好的地理條件。但是，福建海上交通的發展卻是與區域內外經濟聯系的加強和交通技術條件的改善分不開的。
僻處東南一隅的福建，與中原相距甚遠，直到春秋戰國時期越國出現后，始與中原有所接觸。但由于地形之阻隔，福建與贛、浙交通之不便，雖于秦漢有郡縣設置，開發卻極為緩慢，到三國孫權立國江東以后，才有進一步的發展。隋唐之際，國家重新完成了統一，福建區域社會經濟的發展也迎來了一個新的時期，尤其是唐中葉以來，中原動蕩，北人南來，福建區域的社會經濟就得到了進一步的開發。從大歷四年(769年)至咸通五年(864年)，福建區域就增設了九場三鎮，即大同、桃源(又名桃林)、武德、感德、歸德、小溪、梅溪、武平、上杭九場，永貞、黃連、歸化三鎮①，以上場鎮大多分布于內陸山區。五代時期，王氏治閩，閩中山區更是“草萊盡辟”，“至數千里無曠土”②，許多地區已發展到相當程度而設縣，唐之永貞、黃連、歸化三鎮及大同、桃林、武德、歸德、感德、小溪、梅溪七場相繼在這一時期升為羅源、建寧、泰寧、同安、永春、長泰、德化、寧德、安溪、永泰十縣③。至兩宋時期，福建社會經濟迎來了繁榮時期，由沿海地區到內陸地區更有了長足的發展。北宋初期，又增設惠安、崇安、光澤、甌寧、政和、上杭、武平、清流八縣④。眾所周知，福建廣大內陸地區都是位于山區丘陵地帶，交通不便，社會經濟較沿海地區普遍落后。而內陸地區因社會經濟的發展而設縣，既說明了中央對地方具體管轄范圍的擴大，也體現了福建區域內經濟聯系的加強和交通往來的改善。
交通正如經濟的動脈一樣，修路建橋是社會經濟發展的必然要求，也是社會經濟發達的產物。福建區域內山嶺縱橫，河流交錯，歷史上有著“閩道更比蜀道難”的說法，疏通河道，尤其是修建橋梁至關重要。因此，真正標志著福建區域內交通聯系的改善則體現在宋代福建橋梁的建設上。據統計，宋代福建建成橋梁大小共有646座⑤，有著“閩中橋梁甲天下”之盛譽。區域內社會經濟和對外貿易最為發達的泉州，在橋梁建設上最具代表性。“泉自宋鹽場多于他郡，而番舶于此置司，故其郡獨富，余力及于橋道……”⑥，故橋梁建設最盛。據乾隆《泉州府志》記載，晉江、南安、惠安、同安、安溪五縣歷代建橋共275座，標明宋代修建的有106座，總長度達萬丈以上(約五六十里)，其中紹興年間(1131—1162年)達到高峰，僅紹興三十二年(1162年)就修建了25座⑦。因此，泉州社會經濟的發達促進了橋梁建設，而橋梁建設的發展又極大地推動了泉州乃至福建商品經濟和對外交通的發展。如：洛陽橋“當惠安屬邑與莆田、三山(福州)、京國孔道”，往來其上，“肩轂相踵”；安平橋處安海與水頭之間，這里“方舟而濟者日以千計”，建成后，“輿馬安行商旅通”；順濟橋
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①孫爾準、陳用光：《重纂福建通志》卷2、3《沿革》，清道光九年修、十五年續修。
②《王審知德政碑》(天事占三年，立于閩縣)，三王文物史跡修復委員會編：《閩國史匯》，暨南大學出版社，2000年，第368—371頁。
③孫爾準、陳用光：《重纂福建通志》卷2、3《沿革》，清道光九年修、十五年續修。
④孫爾準、陳用光：《重纂福建通志》卷2、3《沿革》，清道光九年修、十五年續修，另參考《宋會要輯稿》方域七之一一。
⑤福建公路局編輯組編：《福建公路史》，福建科技出版社，1987年，第一冊第36頁。
⑥顧炎武：《天下郡國利病書》卷96《福建六》，四部叢刊本。
⑦乾隆《泉州府志》卷10《橋渡》，民國十三年補刻本，參考李意標、黃國湯：《南宋泉州橋梁建筑》，《福建論壇》(文史哲版)，1985年第3期，第68—72頁。
則是“下通兩粵，上達江浙”，“維橋之東，海舶所湊”①；石筍橋更是“南通百粵北三吳，擔負輿肩走騋牝”②，經濟流通得到大大的改善。
其實，隨著社會經濟的發展，兩宋時期的福建，無論是區域內，還是與周邊區域，經濟往來日益密切，交通聯系也日益發展。唐時，福建與周邊區域的交通聯系仍十分不便。據《淳熙三山志》載，“西路舊無車道抵中國，緣江乘舟，戛蕩而溯，凡四百六十二里，始接郵道”，元和年間(806—820年)，“觀察使陸庶，為州二年，而江吏籍淪溺者百數，乃鏟峰湮谷，停舟續流，跨木引繩，抵延平富沙，以通京師”④，開辟了陸路驛道。此后，黃巢入閩，“由浙東欲趨福建，以無舟船，乃開山洞五百里，由陸趨建州”⑤，開通了福建著名的出省通道仙霞嶺路，福建的陸上交通才得以改善，與周邊區域的聯系得到了加強。除仙霞嶺路外，還有出閩北杉關、分水關至江西境內兩條通道。宋代，隨著閩西北社會經濟的進一步開發，福建與周邊區域的交通條件也日益改善。據乾隆《光澤縣志》載，光澤于太平興國六年(981年)設縣，縣西經杉關通江西南城、黎川兩縣，縣北云際關通江西鉛山，縣西北鐵牛關通江西資溪。雍正《崇安縣志》載，崇安于淳化五年(994年)設縣，縣北分水關通江西鉛山，縣西桐木關經江西煙埠亦通鉛山。康熙《武平縣志》載，武平于淳化五年(994年)設縣，縣西湖界隘(今筠門嶺)通江西會昌，縣南懸繩隘通廣東平遠，縣南大壩水道通廣東蕉嶺⑥。以上所舉光澤、崇安、武平三縣，都是北宋初年增設的縣治，即可說明閩西北社會經濟的發展極大地改善了福建與周邊路份的交通條件。再輔以宋達的驛傳制度，福建陸上交通較前代已有了很大的改善。
二 海路交通技術的發展
陸路交通條件得到改善的同時，在海路交通方面，宋代航海技術取得了顯著的進步。
我國造船航海歷史悠久，福建地區自古即有制造海船的傳統。當時，“漳、泉、福、興化，凡濱海之民所造舟船，乃自備財力，興販牟利而已”⑦。《太平寰宇記》更是將“海舶”列為泉福二州土產之一，素有“海舟以福建船為上”⑧之稱。宋人有關海船的描述是：“海商之船，大小不等。大者五千料，可載五、六百人。中等二千料至一千料，亦可載二、三百人。余者謂之纘風，大小八櫓或六櫓，每船可載百余人。”⑨(一料即一石，五千料相當于三百噸左右)。福建海船的形狀是“船頭尾尖高，當中平闊，沖波逆浪，都無畏懼，名曰丫烏船”⑩。《宣和奉使高麗圖經》描寫更為詳盡：“長十余丈，深三丈，闊二丈五尺，可載二
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①乾隆《泉州府志》卷10《橋渡》，民國十三年補刻本。
②王十朋：《梅溪王先生文集·后集》卷19《石筍詩》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
③福建公路局編輯組編：《福建公路史》，福建科學技術出版社，1987年，第一冊第16頁。
④梁克家：《淳熙三山志》卷5《驛鋪》，中華書局“宋元方志叢刊”本。
⑤《舊唐書》卷197下《僖宗記》。
⑥福建公路局編輯組編：《福建公路史》，福建科學技術出版社，1987年，第一冊第12—13頁。
⑦《宋會要輯稿》刑法二之三七。
⑧呂頤浩：《忠穆集》卷2《論舟楫之利》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
⑨吳自牧：《夢粱錄》卷12《江海船艦》，《叢書集成初編》本。
⑩樂史：《太平寰宇記》卷102《江南東道》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
千斛粟。其制皆以全木巨枋挽疊而成。上平如衡，下側如刃，貴其可以破浪而行也。其中分為三處，前一倉不安艎板，唯于底安灶與水柜，正當兩檣之間也。……船首兩頰柱，中有車輛，上綰繩索，其大如椽，長五百尺，下垂叮石，石兩旁夾以二木鉤……遇行則卷其輪而收之。后有正柂，大小二等，隨水淺深更易。當橋之后，從上插下二棹，謂之三副柂，唯入洋則用之。……每舟十艫……大檣高十丈，頭檣高八丈。”①在1973年泉州后渚港出土的宋代海船即是此種類型。相較于廣東、兩浙海船，福建海船更適合于深海遠洋航行，故有“南方木性，與水相宜，故海舟以福建船為上，廣東、西船次之，溫、明船又次之”②。因此，宋代“舊例，每因朝廷遣使，先期委福建、兩浙顧募客舟”④，甚至“金人所造戰船，系是福建人，北人謂之倪蠻子等三人指教打造”④。
宋代航海技術最大的進步則要數指南針運用于航海。在此之前，航海“舟師識地理，夜則觀星，晝則觀日”⑥，這不利于全天候航海，更不能進行深海遠洋航行，指南針的運用正彌補了這一不足，如《宣和奉使高麗圖經》所載，“是夜，洋中不可住維，視星斗前邁，若晦冥，則用指南浮針，以揆南北”⑦。“風雨晦冥時，惟憑針盤而行，乃火長掌之，毫厘不敢差誤”⑧。指南針成為全天侯的導航儀器，“舟船往來，唯以指南針為則”⑨。指南針的運用是航海技術上的一次革命性變化，使得海商能夠充分利用既有的航海知識，拓展海外貿易，更使處于特殊地理位置的福建擁有了得天獨厚的優勢。
我國沿海有極規律的季風，冬季吹東北風，夏季則吹反向之西南風。指南針的運用就為已掌握季風規律的海商，提供了精確的方向指示器，觀風向變化，調整帆篷方向以順風勢航行。去高麗、日本即乘夏季西南季風，如《宣和奉使高麗圖經》卷34《海道一》所說，“舟行皆乘夏后南風”，“去日以南風，歸日以西風”，回航則乘東北信風；去東南亞一帶則是冬汛北風發舶，夏汛南風回舶。李東華先生認為：泉州(福建)位于我國海岸線之轉折處，遂可兼營兩地之貿易，冬季一方面有華商、蕃商往南海貿易，一方面有赴東北亞貿易者返來；夏季一方面有南海商客入港，一方面又有赴東北亞者出海，一年中幾無淡季可言⑩。這在宋代
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①徐兢：《宣和奉使高麗圖經》卷34《客舟》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
②呂頤浩：《忠穆集》卷2《論舟楫之利》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
③徐兢：《宣和奉使高麗圖經》卷34《客舟》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
④徐夢莘：《三朝北盟會編》卷230，紹興三十一年七月二十一日壬辰，上海古籍出版社影印許涵度本。
⑤李東華：《九世紀——十五世紀初泉州與我國中古的海上交通》，(臺北)臺灣學生書局，1986年，第107頁。
⑥朱或：《萍洲可談》卷2，上海古籍出版社，1989年。
⑦徐兢：《宣和奉使高麗圖經》卷34《半洋焦》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
⑧吳自牧：《夢梁錄》卷12《江海船艋》，《叢書集成初編》本。
⑨趙汝適：《諸蕃志校注》卷下《海南》，中華書局，1956年。
⑩李東華：《九世紀——十五世紀初泉州與我國中古的海上交通》，(臺北)臺灣學生書局，1986年，第110—111頁。
祈風石刻和文獻記載中有關泉州一年祈風兩次，而廣州僅言于五月祈“回舶風”①即可得到印證。在這樣的情況下，泉州港既經營與高麗、日本的貿易，又可發展同南洋的往來，而廣州專營南洋，明州專營高麗、日本。因此，有著特殊的區位優勢，加上當時所具備的航海技術條件，福建海商在拓展海外貿易中相較于其他區域而言，無疑具有更為有利的條件。
轉貼于 三 區域港口地位的上升
陸路交通條件的改善和航海技術的進步，使福建與周邊區域、與海外國家的經濟聯系得到了加強，而宋代福建區域內港口地位的提升則為福建海商之崛起提供了平臺。
福建負山面海，沿海港灣眾多。隋唐以來，福建海外貿易興起，已成為外商來販的重要地區，故有唐文宗《太和八年疾愈德音》：“南海蕃舶，本以慕化而來，固在接以仁恩，使其感悅。……其嶺南、福建及揚州蕃客，宜委節度使常加存問，除舶腳收市進奉外，任其來往通流，自為交易，不得重加率稅。”②五代王氏治閩，“招徠海中蠻夷商賈”，在黃歧半島開辟了甘棠港作為福州的外港③，遂使福州成為對外貿易的重要港口。
泉州港在對外貿易史上的地位則更為重要，公元9世紀中葉，在阿拉伯地理學家伊本·胡爾達茲比赫的《道里邦國志》一書中，就將其列為唐代四大貿易港之一。王閩時代，“招寶侍郎”王延彬知泉州，泉州港更是得到了較快的發展，以至北宋初年泉州港雖未有市舶司之設置，卻仍在對外貿易中享有很大的影響地位。《宋會要輯稿》載，“太平興國初，京師置榷易院，乃詔諸蕃國香藥、寶貨至廣州、交趾、泉州、兩浙，非出于官庫者，不得私相交易”④。太平興國七年(982年)閏十二月“詔，聞在京及諸州府人民或少藥物食用，今以下項香藥止禁榷廣南、漳泉等州舶船上，不得侵越州府界，紊亂法條”⑤。隨著福建社會經濟的發展和區域內外交通條件的改善，泉州港對外聯系越來越廣泛。如前所述，“福建專擅交通高麗”，在海外貿易中的影響越來越大，以至元豐五年(1082年)二月，勃泥(今加里曼丹)王“復遣使貢方物，其使乞從泉州乘海舶歸國，從之”⑥。因此，在泉州設置市舶司已迫在眉睫。熙寧五年(1072年)，“詔發運使薛向曰：東南之利，舶商居其一。比言者請置司泉州，其創法講求之”⑦。元祜二年(1087年)，北宋政府“詔泉州增置市舶司”⑧。
泉州市舶司的設置，確立了泉州港在海外貿易中的地位，并進一步促進了福建海外貿易的發展。當時的泉州“土疆差廣，齒笈至繁。……厘肄雜四方之俗，航海皆異國之商”⑨，“驛道四通，海商輻輳。夷夏雜處，權豪比居”⑩，素號“樂土”，“珍奇畢集，近聯七邑百萬家；生聚實蕃，遠控重溟數十國”⑾。時至南宋，“泉距京城五十有四驛，連海外之國三十有六島，城內畫坊八十，生齒無慮五十萬”，“近接三吳，遠連兩廣，萬騎貔貅，千艘犀象”⑿，泉州港的地位穩步上升，逐漸超越兩浙，并有凌駕于廣州之上之趨勢。從宋室南渡前二年(宣和七年，1125年)賜予三路市舶司的度牒數目，即可反應此種趨勢。宣和七年(1125年)，“三月十八日，詔，降給空名度牒，廣南、福建路各五百道，兩浙路三百道，付逐路市舶司充折博本錢，仍每月具博貿并抽解到數目，申尚書省”⒀。
宋室南渡進一步抬升了泉州港在海外貿易中的地位，終使泉州凌駕于其他海外貿易港之上，成為海外交通貿易之樞紐，由此與福建海商之崛起相輝映。
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①朱彧：《萍洲可談》卷2，上海古籍出版社，1989年。
②《全唐文》卷75《太和八年疾愈德音》。
③《王審知德政碑》(天祐三年，立于閩縣)，三王文物史跡修復委員會編：《閩國史匯》，暨南大學出版社，2000年，第368—371頁。
④《宋會要輯稿》職官四四之一。
⑤《宋會要輯稿》職官四四之二。
⑥《宋史》卷489《勃泥國》。
⑦《宋史》卷186《食貨志》。
⑧《宋會要輯稿》職官四四之八。
⑨鄭俠：《西塘集》卷7《代太守謝泉州到任》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
⑩鄭俠：《西塘集》卷8《代謝仆射相公》，文淵閣《四庫全書》臺北影印本。
⑾真德秀：《西山先生真文忠公文集》卷49《上元設醮青詞》，四部叢刊本。
⑿王象之：《輿地紀勝》卷130《泉州》，中華書局影印文選樓影宋抄本。
⒀《宋會要輯稿》職官四四之十一。
宋室南渡后，定都于杭州，明州離行在太近，宋廷患有不利，加上兩浙舶司收入時已無多，促成兩浙路舶司之永久罷廢。“初，高麗入使，明、越州困于供給……我使之行每乘二神舟，費亦不貲。昔蘇軾言于先朝，謂高麗入貢有五害，以此也。惟是國于吳會，事異東都，昔高麗入使率由登、萊，山河之限甚遠，今直趨四明，四明距行都限一浙水耳”①。《宋會要輯稿》亦載：乾道二年，“詔罷兩浙路提舉市舶司……今福建、廣南路，皆有市舶司，物質浩瀚，置官提舉，試所當宜，惟是兩浙路置官，委是冗蠹，乞賜罷廢，故有是命”②。其后，又先后罷杭州市舶務(紹熙元年，1190年)，溫州、秀州、江陰軍之市舶務(慶元元年，1195年)，僅留明州市舶務。而且，宋室南渡后，泉州距行在更近。當時，無論是陸路，還是海路，相較于廣州更為便捷，故當時宋廷規定由泉至杭與由廣至杭的時間頗有不同，淳熙二年(1175年)二月二十七日戶部“欲令福建、廣南路市舶司，粗細貨物并以五萬斤為一全綱，福建限三月程，廣南限六月程到行在”③。因此，正是宋室南遷，國家中心轉移至東南沿海，形成朱熹所言“豈非天旋地轉，閩浙反為天下之中”之形勢，使得泉州超越兩浙、凌駕廣州，居于海外交通樞紐的地位。《輿地紀勝》即載：“況今閩粵莫盛于泉州，外宗分建于維城，異國悉歸于元市。”④《夢梁錄》則載，兩浙海商“若欲船泛外國買賣，則是泉州便可放洋”，又“若商賈止到臺、溫、泉、福買賣，未嘗過七洲、昆侖等大洋。若有出洋，即從泉州港至岱嶼門，便可放洋過海，泛往外國也”⑤。南宋泉州港已成為海商進行海外貿易的主要門戶。
綜上所述，在境內外交通條件改善、經濟聯系加強和航海技術進步的基礎上，福建海商依托漸居于海外交通樞紐地位的泉州港，相較于其他地區的海商而言，自然居于更為有利的位置。再加上宋代福建社會經濟的繁榮發展，福建海商具備了崛起為與“外商海賈”相提并論的國內沿海商人代表之有利條件。因此，宋代以來，所謂的“閩商、閩賈、閩船”的足跡所及，屢見于時人文獻，福建海商必然為今人所注目。
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①《宋史》卷487《高麗傳》。
②《宋會要輯稿》職官四四之二八。
③《宋會要輯稿》職官四四之三一。
④王象之：《輿地紀勝》卷130《泉州》，中華書局影印文選樓影宋抄本。
⑤吳自牧：《夢梁錄》卷12《江海船艦》，《叢書集成初編》本。
The Geographical Factors of the Rising
of Marine Merchants in Fujian Province in the Song Dynasty
