時間：2022-04-03 03:08:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際法理論論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在此,筆者試圖通過引入本體哲學思想,從本體論的角度加強對國際法基本理論的研究并實現創新。新的世紀是中華民族實現民族復興的關鍵時期,中國需要一個穩定、和諧的國際環境,也希望在謀求自身發展的同時促進國際和平與合作,從這個意義上說,中國確實希望能夠和平地崛起。新世紀的國際法應該為這種正義的、善意的訴求提供充分的支持。另一方面,國際法在本體論上至今很大程度仍然是西方文明的產物,發展中國家對國際法的參與主要限于具體實踐層面。過去一百五十多年尤其是近二十多年以來,中國國際法學界主要是學習與運用國際法,在國際法的發展上面,尤其是法哲學意義的發展上貢獻不多。然而,若要真正擔當起一個負責任大國角色的話,中國就應該在國際法理論,尤其是本體論上作出自己的貢獻。我們應該把延綿不斷的中華文明的優秀理念介紹給國際社會,實現與西方文明的交流與結合,促進國際法本體論的再次質變。
一、本體哲學思想簡介
本體,西文的對應詞為Noumenon,復數形式為Noumena。在西方哲學史上,本體一詞一般用來指世界本質、實體或存在體。古往今來,有諸多哲人都涉足了這類本體論域的、純粹關于世界本質的思考,只是他們各自使用的術語長期以來并不是一致的。“本體”的詞源最早可追溯到希臘文noein(思維)一詞,該詞的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相對于現象的可理解對象或終極實在的事物。由此可見,現象與本體的區別古已有之[1]。古希臘哲學家以自然界的感性事物為世界本體,如水、火、氣等;米利都學派首先提出世界本原問題,開創了本體論研究;柏拉圖的“靈魂回憶”、“純粹理念”等理論實際上也屬于本體論域的純粹思考,他還在其“形式論”中充分討論了本體與現象的區別問題。巴門尼德最早以抽象的“存在”為本體。亞里士多德則首先提出本體范疇,并以本體(或曰實體)為其第一哲學的最高對象,這些觀點見諸他在《形而上學》、《范疇篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本質定義”等理論之中。亞里士多德的本體概念影響了近代的一些哲學家的本體觀,如斯賓諾莎的實體論等。
“本體”這一概念的明確歸功于康德,或者我們可以干脆地說,“本體”(Noumenon)這個詞就是康德造出來的。德語中本來有一個表示本體的詞:Ding-an-sich,但是康德在采用這個詞的同時,又對應于“現象”一詞的詞根(menon),使用了一個新的詞:Noumenon,顯然有其特殊的含義。在其所著的《純粹理性批判》中,康德指出:“表現物,只要依據范疇的統一性作為對象被思維,稱之為現象。但如果我設想某物,它僅是知性的對象,而卻作為這樣的,盡管不是感性的直觀,而能將(作為)智性的直觀給予;則這樣的一類某物當名為本體(只能用智力了解)。”“本體之概念———它關涉于不應被思考作是感性對象,而是只通過純理智認作是物自身的東西———是絕無矛盾的概念。”可見,康德創造這個術語,是為了把現象與本質區分開來,把探討現象的認識論與探討本質的形而上學區分開來。根據康德的界定,“本體”這一概念主要有以下幾個意思:第一,它是超感覺、超經驗、超現象的對象,是離開意識而獨立存在的不可知的自在之物,是感性的來源;第二,它是認識的界限,防止感性直觀超出現象界而擴大到物自身;第三,它是理性的理念。
本體論,英文的對應詞為Ontology,德文與法文的對應詞均為Ontologie。該詞最初的源頭是希臘文logos(理論)和ont(是,或存在),后來又有拉丁文Ontos作為其詞源,意指存在物或存在者。德國學者郭克蘭紐最早使用了“本體論”一詞以指代形而上學。法國學者笛卡爾把研究本體論的哲學稱作“形而上學本體論”。克勞伯把本體論稱為“第一科學”,沃爾弗則叫它作“第一哲學”。應該指出的是,在西文中,“本體”與“本體論”兩個概念之間并不像中文表述那樣具有一目了然的、嚴格對應的聯系。西文中的“本體論”不僅包括關于本體的理論,還包括形而上學的一般性或理論性部分,甚至有時被用來指整個形而上學。無怪乎有的學者會認為,嚴格地說ontology應譯為“是論”或“存在論”。但就本文的討論范圍而言,“本體論”僅需取其最狹義的含義。因此,本體論是關于存在及其本質的抽象性質,或曰最終本性的學說,簡言之,它就是關于本體的學說。
二、本體哲學思想之揚棄
本體哲學思想對中國當代法哲學的發展具有借鑒意義。然而,欲將“本體”、“本體論”這一組概念引入法哲學的領域中,必須對這一組概念做出適應于時代的揚棄。這其中的關鍵又在于對“本體”的揚棄,因為本體論就是關于本體的學說,一旦恰當地界定了本體,本體論的界定問題就會迎刃而解了。對于康德的本體概念,可以吸收以下精華部分:第一,本體是獨立于意識的、關于事物本質的抽象存在,它是對事物的具體認識(既可以是理性的又可以是感性的)的來源,我們只有透過現象、超越具體理性才能認識它。第二,本體劃出了對事物的本質認識與非本質認識的界限,后者不能夠取代本體成為所謂的“基本理論”。第三,本體是根本的、純粹的理性理念,它可以指導具體認識和行為。
當然,康德本體觀的以下方面是應該予以否定的:第一,本體不可知。列寧曾指出,從這個意義上講康德是唯心主義者。的確,按照辯證唯物主義的觀點,一切存在,包括關于事物本質的存在,都是可以認識的。當時康德提出本體不可知,一個重要作用,就是通過論證作為絕對實體的上帝的不可知,將宗教勢力排斥在認識論之外,保持自然科學的獨立性。但是,如今時過境遷也就沒有這個必要了。第二,本體論與認識論的絕對對立。在辯證唯物主義看來,物質決定意識,意識反映物質,不存在不可知的事物,只是可知的程度與方式不同。正因為如此,作為對先前哲學(包括康德哲學)的揚棄的唯物辯證法沒有采取本體論與認識論絕對對立的立場。本體,在我們看來,一方面是一種抽象的客觀存在,另一方面是可以被認識并用來指導實踐的。因此,我們這里引入的本體及本體論概念,是一個經過唯物辯證法批判的概念,是一個取其精華去其糟粕的概念。本體,是指獨立于意識的、關于事物本質的抽象存在,它是對事物的具體認識的來源,它可以被認識并被用來指導實踐。本體論就是關于本體的學說和理論。
三、本體哲學思想在中國國際法哲學中的運用
在法學領域中引入本體概念,并非筆者的獨創。近年來,很多學者都在這方面做了有益的嘗試。
首先,來看法理學領域的情況。張文顯先生在法理學中引入并界定了“法的本體”概念。他認為,任何一門科學的出發點都是它的研究對象的本體性質。法律本體就是法這一社會存在物及其本質、關系和規律。關于這些問題的理論研究就是法的本體論。法的本體論涉及法律的本質是什么、法律的基本特征有哪些、法律內部的構成要素和結構如何、法律的存在形式是怎樣的、法的核心內容是什么等重要問題。關于法律本體問題的回答歷來是劃分各種不同流派的主要依據[2]。葛洪義先生指出,法的本體論是指關于法律現象究竟是什么的學說和觀點,只有弄清本體論與認識論的關系,才能正確把握方法論問題的要害和關鍵[3]。上述界定都是具有合理性的對本體概念的解釋。但值得注意的是,它們并沒有批判性地回溯本體概念的哲學來源,而僅僅著重于在現代法理學的語境中賦予本體概念以某種重要意義,因而與本文所界定的法的本體概念有一定區別。相比之下,本文的法律本體概念范圍更為狹窄一些,只有直接關乎本質的關系與規律(而不是所有基本關系與規律)才能進入本文視野。丁以升先生強調,法律的本體問題是法哲學領域的重要理論范疇。他介紹并采納了古希臘米利都學派的觀點,認為本體是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出發點與范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必須以它為基礎,并向它復歸[4]。此外,還有一些學者在一般意義上使用了本體概念,他們沒有專門解釋這一概念,而僅以之說明某些關于“法本原”、“法自身”的基本范疇。
其次,來看部門法哲學領域的情況。陳興良先生在刑法中使用了本體概念。他認為,所謂“本體刑法學”,是一種自在于法條、超然于法條的法理,它不以法條為本位而以法理為本位。法理的邏輯演繹取代了法條的規范詮釋[5]。不難發現,這個“本體刑法學”概念雖然也具有偏理論、重思辨、超實在法的特征,但它實際上不過是借“本體”來談理論,將刑法法理在一種廣義的本體論的語境下單獨拿出來討論而已。直言之,“本體刑法學”就是理論刑法學。應該說,這種做法代表了目前在部門法學中較為常見的對“本體”一詞的使用模式,即直觀地“借用”。
再次,來看國際法學領域的情況。李家善先生在介紹自然法與萬民法的關系時,曾經稱Noumena為“本體論”[6]。顯然,他無意于仔細探究與嚴格區分“本體”(Noumena)和“本體論”(Ontology)概念。王鐵崖先生在討論國際法的淵源與國際法一般原則的關系時,使用了“國際法本體”的概念,他傾向于認為國際法的原則就是國際法的本體,國際法本體是對應于國際法淵源的范疇[7]。這也是一種對本體概念的直觀借用。事實上,大多數學者在論述國際法的理論問題時,都沒有使用“本體”概念;而少數有意或無意使用了這一概念的學者,也并未注意去推敲“本體”概念的真正內涵。
最后應該指出,即使是國外的學者,也鮮有使用帶有濃厚哲學氣息的本體(Noumena)概念來討論國際法乃至法學問題的,他們至多在有限的場合使用了廣義上的本體論(Ontology)概念。總的來說,目前在中國法哲學領域內對本體概念的使用,主要包括三種情況。第一種,同時也是最常見的一種,是直觀性地借用,即不去界定本體的范疇,而是利用“本體”這個詞帶給人的直觀印象(偏理論、重本原、超實在等),闡述自己所關心的問題;另一種是解釋性借用,即先在某一法學領域內對本體做出自己的界定,然后再加以使用;最后一種則是引用舊有的哲學(包括法哲學)的本體觀,這多半是出于介紹的需要。與前人的做法不同的是,本文所要從事的,是對本體概念的批判性、系統性使用。筆者認為,法的本體,是關于法的本質的抽象存在,是一切關于法的現象與意識的來源。法的本體論,是探討法的本質的抽象理論,簡言之,它就是關于法的本體的理論。法的本體論是法哲學的最基本組成部門,它絕對不等同于我們一般所說的“法的基本理論”,后者是一個更為寬泛而常用的概念。法的本體論只回答“法是什么”、“法的基本架構如何”、“法如何作用于社會關系”等最為本質的問題。人們可以通過研究法的本體論來更好地認識法的本體,并由此更好地指導自己的社會實踐。
相應的,國際法的本體,是關于國際法本質的抽象存在,主要由國際法的概念、性質、分類、效力依據、淵源、運作模式等最為本質、抽象的范疇構成,是一切關于國際法的現象與意識的來源。國際法本體論,就是關于國際法本體的理論。國際法本體論絕不等同于一般所說的“國際法基本理論”或“國際法原理”,后兩者是更為寬泛而常用的概念。國際法本體論只回答“國際法是什么”、“國際法的基本架構如何”以及“國際法如何作用于國際關系”等最為本質的問題。國際法本體論是國際法法哲學的最基本組成部分。人們可以通過研究國際法本體論來更好地認識國際法的本體,并由此指導國際社會實踐。
四、在國際法哲學中引入本體哲學思想的意義
在國際法哲學研究中引入本體與本體論概念,筆者認為至少具有以下重要意義:
第一,凸顯構建國際法理論的兩大基本元素。實際上,關于國際法的性質,只有兩種學說:自然法學與實在法學。古往今來,無出其右。其他的理論總是在這兩者之一或兩者結合的基礎上,提出自己的主張。比如,格勞秀斯(Grotius)提出“國際法是自然國際法與意志國際法的結合”,普芬道夫堅信國際法就是自然法,而特里派爾則認為國際法是實在法。再如,凱爾森(Kelsen)盡管指出國際法是實在法,自然法是“非科學的”;但他在建構所謂“純粹的”法律體系時還是以明顯帶有自在性的“基本規范”———“約定必須遵守”為體系基礎,可見其理論在本體上仍然跳不出自然法學與實在法學結合的范示。由此,勞特派特僅承認凱爾森的“純粹法學”具有“方法論”上的巨大意義也就不足為奇了。可見,這兩種學說是關于國際法本質的認識的基本分類,是國際法本體論的基本元素,構建完整的國際法理論就要從這兩大學說入手(當然,這種構建是一個揚棄性的進程,筆者提出的新的自然法概念不同于舊的自然法概念)[8]。
關鍵詞：全球化、國際經濟法、法理學、理論多元、中國學術
國際經濟法是二戰之后新興的年輕的法律領域，也是一個存在著概念爭議的領域，但是，這個領域在相當長的一段時期里并未形成繁榮的學術景觀和多元的理論爭鳴。這大概與國際經濟法領域的制度實踐在當時不夠活躍、不夠成熟或不夠發達有關，也可以說與國際經濟法學界的理論研究在當時不夠自覺、不夠開放和不夠沉潛有關。國際經濟法理論在當代經濟全球化的時代終于因緣各種契機（尤其是WTO的建立及其法理和實踐）而開始形成了理論上的探索和學術上的爭鳴、走出總體理論上的幼稚和貧困并進而出現了多元的理論視角和各種視角之間的對話和交流。
一、全球變革——國際經濟法學術的語境變遷和話語轉型
20世紀80年代中后期以來，全球經濟制度實踐出現了重大的制度轉型。英美新自由主義的經濟政策、拉美嚴重的債務危機、東亞“四小龍”經濟的起飛、蘇聯解體和巨變，促成了自由市場體制在全球范圍內開始復興，各國經濟和國際經濟越來越強調市場化和自由化，全球經濟越來越結成了復雜的相互依賴的統一網絡體系。這種全球大轉型在法律和制度層面表現為各國和國際經濟法律制度正經歷著自由化、全球化和一體化的大變革，在國際層面，WTO、IMF和世界銀行這戰后國際經濟法律秩序的三大支柱也發生了巨大的變遷。這種經濟領域及其法律制度的全球化大變革也帶動著政治、社會、文化、環境、教育、衛生、人權等等其他領域的全球化，經濟發展和資源開發所導致的人與自然之間的關系緊張即生態系統的失衡，以及這種天人矛盾所引起的南北矛盾的復雜化導致發展問題和可持續發展問題成為全球經濟及其法律體制所必須面對和處理的重大問題，國際經濟法律制度越來越走向復雜、多樣，同時也孕育了變革的契機和因素。
語境變遷促動了國際經濟法學術話語的轉型。全球化既促成了傳統的一般人文社會學科開始越來越自覺的把經濟全球化和可持續發展問題納入自己的理論視域，也促使國際經濟法學術開始思考人類社會制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社會學科、理論和學術的理論資源。在這種背景下，國際經濟法學術終于開始逐漸走出傳統的，初級的議題和論爭，例如，國際經濟法是否存在？國際經濟法是否有效？國際經濟法如何定義？等等。如今，國際經濟法學術已經開始超越了這種初期的國際經濟法理論與實踐的門類定位和定義之爭，廣泛深入
到國際經濟法的更加深層次的理論基礎和更加專門性的具體問題的思考和研究。國際經濟法學術也越來越具有法理自覺和理論意識，甚至越來越回歸到一般人文社會科學學術，開始努力嘗試走出傳統上沒有理論和不成體系的狀況。這種國際經濟法學術的話語轉型可以概括為“從概念之爭到理論之爭”。
二、法理思考——國際經濟法學術的視角多元和復雜進路
自從20世紀80年代末期至今的十幾年來，國際經濟法學術開始呈現出前所未有的理論研究熱潮和學術爭鳴現象。英國國際經濟法學者夸爾希（Asif。Querish）在其1999年出版的《國際經濟法》之中首先意識到并強調了國際經濟法學術的語境變遷及其多元進路。夸爾希指出，“可以從多種多樣的角度來洞察國際經濟秩序：法律的，經濟的，政治的，情境的，哲學的（例如分配正義），目標導向的（例如比較優勢模型），國家中心論的，個人的（例如人權），機構的，南/北的，可持續發展的，新國際經濟秩序的，女性主義的，文化的，或者歷史的。有一點是非常清楚的：國際經濟秩序不可能僅僅從一個單一視角來理解，同樣清楚的是，它需要從每個單獨視角來更好的理解。”[①]隨后，夸爾希教授推動了2001年5月4日曼徹斯特大學國際經濟法多元視角的研討會，并主編了《國際經濟法諸視角》的研討會文集，旨在薈萃國際經濟法諸多視角各自的優點和旨趣，這些視角包括法律分析的綜合視角、治理全球化的機構視角、國際機構沖突與協調視角、民族國家及其國民身份的視角、爭端解決的發展中國家視角、多邊貿易談判的發展中國家視角、區域經濟一體化視角、人權視角、女性主義視角、新葛蘭西政治經濟學視角、弗蘭克國際法正義論視角、伊斯蘭文明視角、可持續發展視角、經濟分析視角、歷史分析視角等等，被劃分為9大類16種視角。[②]不過，正如夸爾希所指出的，這些視角并沒有窮盡國際經濟法的所有視角，它們只是提供了一種觀察國際經濟法的模糊的大綱，而且，即使這些視角本身也并沒有深入展開而僅僅是考察的起點。[③]除了以上這些視角之外，國際經濟法的法理視角還廣泛包括民主視角、視角、科學視角、視角、非政府組織視角、規制競爭視角、機制沖突視角、公共健康視角、經濟制裁視角、域外管轄視角、國際倫理視角以及其他各種不斷涌現的理論視角，等等。
在各種視角之中，Thompson闡釋了治理全球化的機構視角，認為所謂全球化和國家自治空間的消失是夸大其辭的，國際體系的治理機制不應該被塑造成一個單一的全球治理機構，也不應該像全球激進抗議者所主張的那樣被激進的加以徹底摧毀，歐美日三邊治理機制的作用也不必被過分夸大，民族國家、國家治理及其適當的國際協調仍然是最重要治理機制，同時，也可以考慮各種可能的區域一體化治理機制甚至可以考慮適當的各種私人市場治理機制和公民社會治理機制。Kwakwa指出，國際經濟組織的不斷擴展出現了職能、權限和管轄的沖突與重疊的現象和問題，認為需要保持既有國際組織的多樣性，發揮不同國際組織各自的專業化和分工的比較優勢，加強不同國際組織之間的有效協調，加強不同國際組織的程序和過程方面的有效治理，并且需要創建世界經濟安全理事會作為全球經濟治理的總體戰略協調。Carty強調“國民”（TheNational）應該是國際經濟法的元概念，他認為當代國際經濟法的意識形態基礎在于自由主義的方法論個人主義和消費主義的拜物教，政治與市場的簡單二元劃分及其隱含的政府消極不干預的意識形態在現實實踐中遇到了政治合法性的危機，在認識論上則存在著巨大的困境，“國民”概念提供了一種相對更好（盡管其力量很微弱）避免消費主義的方法，這種方法無法在北方國家主導的國際經濟秩序之內實施，只能在國家或區域機構的層面實施，然后，在此基礎上，立足“國民”概念而在國際經濟法的全球聯邦框架之中適當界定“國際”的概念地位，進而，達致必要的全球政治均衡。Sornarajah認為，新自由主義意識形態支配了當代國際經濟法爭端解決機制，為此，發展中國家需要采取各種可能的戰略來質疑目前的國際經濟爭端解決機制，例如在有合理理由的情況下訴諸國家豁免原則和國家行為學說，在涉及環境、腐敗、文化保護和世界遺產保護等全球公益問題的情況下，要考慮地方共同體乃至國際共同體的政策和價值，最好由國際法院來解決這樣的案件，貿易和投資國際爭端解決機構只能用來解決比較單純的貿易和投資爭端。Page認為，發展中國家應該積極參加多邊貿易談判，這樣可以維護自己的利益，發展中國家在談判之中可以結成新型的靈活利益聯盟，多邊貿易談判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，應該作出調整，以便更多的更靈活的考慮發展中國家的參與。Pomfret考察多邊貿易體制下區域經濟一體化的幾次浪潮，分析了區域一體化對于多邊貿易體系的影響，認為目前的第三次區域一體化浪潮本身對多邊貿易體制沒有大的負面沖擊，卻又一定的積極效果，而且，多邊貿易體制的發展仍然是處于領先地位的。Addo認為，人是國際經濟法的價值所在和存在理由，經濟活動的目的在于人的自由、尊嚴和福利，國際經濟法中的國家應該遵守它們簽署的國際人權條約義務，非國家行為者的活動同樣影響到人權，爭端解決機制如果限制利害相關的國家提訟也不利于保障人權，因此，必須把人權與國際經濟法相互結合起來，必須認識到，所有國際法的基礎都在于人，國際經濟法必須兼容人權價值，必須具有人性化的面孔。
Childs與Beveridge則強調國際經濟法具有性別屬性，在全球化和國際經濟一體化過程之中，婦女的地位、價值、利益和聲音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必須反思國際經濟法的機構、規則和過程中的這些問題。Wilkinson將葛蘭西的理論和概念分析工具運用到國際關系和國際經濟法領域，指出，國際經濟法最好被理解為一種跨國統治精英和全球資本主義借以行使霸權的媒介，為此，在當代全球化語境之中，應該在新的霸權秩序尚未形成之前，尋求各種替代的可能性。Rehman闡釋了伊斯蘭宗教法律傳統對于當代法律文明和國際經濟法的貢獻，指出了當代伊斯蘭國家面臨的追求政治獨立和經濟繁榮的挑戰以及走向伊斯蘭國家區域一體化的前景。Subedi闡釋了國際經濟法的可持續發展視角，分析了國際經濟法與環境法、人權法中的可持續發展原則的歷史與實踐，認為可持續發展原則整合了國際經濟法與國際環境法，有助于實現更高的國際共同體目標。Cass把規范經濟學的效率分析、實證經濟學的效果分析、博弈論合公共選擇理論運用于國際經濟法，對國際經濟法進行了經濟分析，認為各種經濟分析工具有助于我們豐富對于國際經濟法的理解、解釋乃至預測。Botchway從歷史視角分析了國際經濟法的理論與實踐的演進和發展，認為歷史分析有助于我們對于國際經濟法律現象及其發展規律的把握。Cryer運用弗蘭克的國際法正義論分析了國際經濟法中的合法性和正義話語問題，尤其強調了分配正義和程序正義以及羅爾斯正義論的“最大最小”原則在國際經濟法中的運用。[④]
三、管中窺豹——國際經濟法學術的視角選擇與學術采擷
在國際經濟法的多元法理視角之中，我們選取三種基本視角加以概括介紹和初步分析。
（一）杰克遜實用主義政策視角、憲法理論與制度分析
杰克遜教授的國際經濟法研究視角和理論風格都頗為獨特，可以說是一種實用主義的憲法、政策和制度分析視角。
杰克遜的國際經濟法研究特別強調國際經濟法的規則導向、政策考量和便利功能。首先，杰克遜對于國際經濟法的界定體現出了典型的實用主義風格。杰克遜一方面認為國際經濟法是一個范圍非常廣闊的領域，既包括了跨國經濟關系的“交易法”，又包括了跨國經濟關系的“規制法”，還包括了跨國經濟關系的“國際（公）法”。同時又強調避免把許多不同的主題堆在一起的“大雜燴”（smorgasbord）方式。杰克遜屏棄了傳統的概念主義的法律分科模式，采用了實用主義的跨國法方法。其次，杰克遜對GATT/WTO研究在總體風格和具體內容上都體現出明顯的實用主義和政策導向。正如DavidKennedy指出的，杰克遜教授的研究風格超越了傳統上簡單的公法與私法、經濟與法律、法律與政治、外交與貿易、國際與國內的區分，盡管仍然可以看出經濟更勝于法律、法律更勝于政治、私法更勝于公法、國際更勝于國內，但比之于傳統上國際公法學者而言，杰克遜對于這些問題的處理更加自如，能夠信手拈來的把各種理論、材料和歷史融合在一起。杰克遜沒有抽象的探討國際法的存在、性質和效力問題以及市場經濟和自由貿易理論的哲理問題，而是把國際法的存在和效力、自由貿易促進人類福利的好處以及國際法能夠促進自由貿易直接作為一種事實、一種歷史和一種背景。杰克遜強調世界貿易體制的“規則導向”，強調自由貿易和人類福利的世界主義和國際主義精神，但是，又并不急于倡導建立一種嚴格的、明確的、肯定的、剛性的國際公法秩序和機制，他對各種宏大的理論和計劃一般都持有一種實用主義的經驗主義的懷疑。杰克遜強調的是如何通過一種分散化的、多元性的互惠、交易、協調、界面、調適的機制和過程來說服各國決策者支持自由貿易及其法律規則。這是一種管理相互依賴的政策過程和治理技術。第三，關于GATT/WTO法，杰克遜不僅強調一般的規則導向和各種具體的規則和程序，更強調GATT/WTO乃至一般國際經濟關系的基本體制（system）即憲法問題。杰克遜的國際經濟法憲法視角既體現了一般的精神，即強調規則導向而非權力導向，強調通過國際規則和國際組織的“SIFT”過濾功能來篩選出各國的合法的國內政策目標，削減跨國自由的國內障礙特別是國內特殊利益集團和尋租活動對自由貿易的扭曲作用。但是，他卻并不贊成過于理想主義的古典自由主義民主理論，他認為GATT/WTO法的“自動執行”或“直接效力”并不可行，因為這會違背國內民主代議制，會限制政府的靈活選擇乃至輕微違反國際協定的空間，各國一般不會支持這種直接適用的制度安排。第五，關于問題。杰克遜的理論也明顯體現出了實用主義政策導向的風格。杰克遜也否棄傳統絕對主義的神話和鬼迷心竅的觀念，甚至也贊成廢棄這個詞匯，不過，他還是認為可以保留這個詞匯而重新理解其含義，認為問題的關鍵在于就特定事務的治理權力究竟應該配置在國家還是國際、民間還是政府這樣一個權力資源的配置及其決策問題，在這里，就成為一種事務性的和技術性的制度安排及政策過程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主義理想視角、理論和人權分析
彼德斯曼是德國人，著名的國際經濟法學家，他開創了國際經濟法的自由主義民主理論。
彼德斯曼結合國際經濟法尤其是GATT/WTO法的理論與實踐、歷史與現實指出，個人是知識和價值的最終源泉，只有通過個人在國內市場以及跨國市場上自由行使財產權利，才能夠實現國際范圍的有效的專業化和社會分工，最終促進各國國民財富的持續增長和世界經濟的長久繁榮，這就需要各國國內的民主法律規則。但是，在國際經濟交往層面，各國歷來都深受形形重商主義和貿易保護主義的思想和政策的影響，進而在對外（經濟）事務領域公共權力不能受到有效制約的國家全權主義問題，結果，往往都是維護國內特定產業部門和特殊利益集團的利益，而損害了國民總體財富和利益。
為此，需要借助于國際法律規則機制予以幫助解決國內層面自由貿易和體制的失靈和失效問題。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的國際組織和國際制度安排正是起到了限制和約束各國政府在經濟事務尤其是對外經濟事務領域的公共權力從而使之不被任意濫用的作用。彼德斯曼認為，WTO調整范圍的不斷擴展、法律規則的不斷明確、監督機制尤其是爭端解決機制的不斷強化，表明國際經濟法能夠通過有效的機制來保障跨國私人財產權利和經濟自由，能夠有效約束各國的貿易保護主義權力濫用。但是，彼德斯曼也同時指出，通過國際組織和國際機制來約束各國公共權力濫用和保障跨國經濟自由客觀上存在許多局限，為此，需要把直接約束政府權力行為而間接保護私人權利利益的自由國際經濟規則有效地轉化為國內法上針對政府權力的私人權利，并通過國內法院訴訟機制直接予以保護。這樣，就可以把個人的跨國財產權利和經濟自由提升到一項基本人權的地位，可以通過國際法的直接效力原則抵制國內法層面上固有的貿易保護主義和特殊利益集團問題，減少國家間談判和交易層面上的公共權力濫用現象，克服國際談判過程之中的權力、利益和信息不對稱問題尤其是生產商利益偏向的問題。
彼德斯曼指出，在全球化與復合相互依賴語境中，國際組織的數量擴展和職能擴張在民主的授權、權力和責任鏈條上拉得過長，確實引起了國際機制的合法性危機問題。為此，
國際組織本身必須同樣遵循和良治的一般原則。同時，這種危機也表現為經濟領域與社會、文化、環境、健康等等其他領域之間的緊張關系問題。為此，需要加強各國國內立法的民主，或者可以設立一個多邊議會監督機制參與國際貿易談判過程，需要加強非政府組織的參與和國際經濟立法過程的公開和透明，需要各國和國際組織在決策和行為之中遵守或尊重國際人權義務，尤其是需要在國際爭端解決過程之中比較靈活的解釋國際經濟條約，從而，真正實現財產權利、經濟自由——公民權利、政治權利——經濟、社會和文化權利之間的不可分割和相互促進，需要特別考慮發展中國家的發展問題尤其是有效參與國際經濟法的立法、實施和爭端解決過程及發展援助和能力建設問題。但是，發展中國家的發展最終仍然要立足于國內的民主機制。
彼德斯曼運用古典的自由主義的啟蒙思想、個人主義的方法論、秩序自由主義的構成原則與調節原則、民主與經濟學乃至國際、政府規制與公共選擇理論等等這些古典的、個人主義的、自由主義的理論進路及其當展，闡釋了國際經濟法的自由主義理論。論述了從國內民主秩序到國際自發經濟秩序，從對外事務失靈到需要自由國際經濟規則，從各國分散實施失靈到國際組織實施機制，從國際法律機制的困境到國內秩序的回歸的國際經濟自由秩序原理。[⑥]
（三）夸爾希的綜合折衷視角、全球視野和復雜進路
夸爾希是著名的英國國際經濟法學者，他特別具有國際經濟法的學術自覺和理論意識，提出了追求、理解和從事國際經濟法研究和實踐的獨特的多元綜合折衷視角（aproactiveeclecticapproach），這種方法或者視角能激活現有的研究，使其深化或提高其水平。
夸爾希認為，國際經濟法的視角可以指稱某種追求的理念、觀察的角度或者努力的方法，無論如何理解，“視角”必須具有規范品格和分析意義。國際經濟法是一個內容紛繁復雜、圖景極其廣闊且論述多種多樣的法律領域，因此，需要采取一種全球的、開放的、復雜的、折衷的過程和進路來追求、理解和從事國際經濟法，而不適合追求一種單一的、獨特的、清晰的特定或唯一視角。這是因為，對于國際經濟法來說，各種視角與其說是幫助人們理解和解釋國際經濟法的照明燈（illuminators），還不如說是經常成為教條主義的蒙眼罩（blinkers）。
夸爾希認為，利益驅動了不同的視角。為了理解國際經濟法及其法理視角，必須思考國際經濟關系之中存在的不同利益及其承載主體。國家、國際經濟組織、非政府組織和個人分別具有不同的身份、利益和要求，它們分別具有各種經濟的或非經濟的利益，例如出口利益、生產利益、發展利益、環境保護、人權保障、公共健康，等等。為此，需要尋找各種方法、途徑、進路來識別、認定和澄清各種利益。這可能包括從各國國內的善治和民主過程以及國際組織的法律過程來分析和思考。這樣，不同的利益及其識別過程就提供了國際經濟法的不同法理視角。法律在國際經濟法中的地位可以包括便利基本憲法框架的確立、促成立法的變化和提供行動守則以及通過爭端解決機制解決沖突。在國際經濟法的不同領域，法律的地位和作用也是存在差異的。尤其值得指出的是，由于國家、法律、制度（包括國際經濟法制度）本身存在的差異，由于國際經濟法之中公正話語的差異，導致了國際經濟法的法律分析本身存在各種不同視角，通過采取一種綜合折衷的靈活視角，可以包容和審視各種法律視角，可以更好的理解國際經濟秩序和從事國際經濟事務。例如，有的強調國家管轄權，有的強調跨國私人經濟人權，有的強調實證主義法學，有的強調自然法，有的將國際經濟法僅僅理解為一套規則，有的則將國際經濟法理解為一種過程。有的強調國際經濟法就是經濟領域的國際公法，有的則強調國際經濟法幾乎無所不包，有的認為國際經濟法是國際公法的一個分支，但有的則認為國際經濟法與國際公法是具有不同理論假定因而是不同并且可能相互沖突的兩個領域。這些都體現了國際經濟法的不同視角。國際經濟法領域的公正話語（fairnessdiscourse）也體現出法律視角的差異。這里的正義既包括實體維度即分配正義，也包括程序維度即正當程序，這意味著，國際經濟領域的成本——收益分配及其影響的配置標準必須是公正的，而且，實施和執行這種配置標準的形式過程也必須是公正的。正義話語的法理分析要求具有一種共同體感，在國際經濟法領域，國家、國際組織、區域組織、個人和非政府組織都是我們這個共同追求經濟發展的相互依賴的共同體的參加者。正義話語也要求區分集中總和意義上國家間公正，也要考察分散個體意義上的國家內部以及代語境之中個人之間的公正。國際經濟法公正話語的核心在于遵循羅爾斯正義論中的“最大最小”原則（“maximin”principle），即只有當處于分配水平最底部的每個其他國家都得到適當的或者不只是適當的利益和好處之時，不平等才可以說是正當的。就國際經濟法和國際經濟爭端解決機制而言，夸爾希認為，國際法院具有一種獨特的、根本的、起決定性作用的和首要的憲法性的地位。這種地位既保障了國際經濟法的基本原則和程序，又包容和便利了國際經濟法的多元視角即不同的理論和實踐方法。
夸爾希認為，國際經濟法的多元綜合視角與其說提供了一個清晰的視角，不如說是體現了一種從事（engaging）國際經濟法研究和實踐的方法論，這種方法論本質上是開放的、包容的和分析性的，因為，這種多元綜合視角更多的集中于如何從事國際經濟法而非集中于國際經濟法的實體內容應該是什么，這保證了國際經濟關系中的國際話語不走向某種極端的主張。國際經濟法的多元綜合視角首先有助于識別和澄清國際經濟法各種可能的視角淵源，包括各種經濟或非經濟的利益以及表達這種利益的各種人格者；它提供了國際經濟法發展的各種可能方向和各種理解向度；它既考察了國際經濟法的各種利益驅動，同時也分析了各種理論和哲學基礎；它提供了一種能夠最大程度上包容和匯合各種國內和國際經濟“意識”（consciousness）的必要過程和思路；它也提供了從各種視角來分析國際經濟法的公平與效率問題的思路。總之，國際經濟法的多元綜合視角作為一種從事國際經濟法的方法論，在嚴格的方法論意義上，必須是明晰的和深入的，在實體內容層面，則必須是一種既能夠反映人類狀況，又能夠以一種公正和有效率的方式來實施的包容性的進路。
四、中國學術——國際經濟法學術的中國視角和中國問題
中國學界曾經長期爭論國際經濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法乃至國際商法之間的邊界關系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹國際經濟法的定義之爭問題。[⑦]這既與國際經濟法作為一個新興領域的自身定位存在模糊之處有關，與國外學界對于國際經濟法的主題、內容和范圍的爭論有關，也與國際經濟法律實踐之中所需解決的各種不同但緊密相連的法律問題有關。此外，這還與中國國際經濟法學發展自身的兩個重要因素密不可分。這里首先涉及到中國法律教育和研究中國際經濟法學、國際私法學、國際公法學乃至國際商法學相互之間的學術論爭和資源配置有關。[⑧]同時，中國之所以對于國際經濟法的定義問題存在長期論爭且迄今尚未取得基本共識，也與中國法學尤其是法學基礎理論（理論法學、法理學）受到蘇聯法學的深刻影響有關，法律部門的概念、劃分及其標準是從蘇聯學界學習過來的，法律部門這個概念是一個非常重要也非常有價值的分析工具，但是，中國學界（以及蘇聯學界）對于法律部門的論爭本身卻存在一些未能很好解決的問題，尤其是法律部門的劃分標準不符合基本的形式邏輯要求。這與其他西方學界形成了明顯的對比，西方學界探討國際經濟法的范圍問題但卻并不爭論國際經濟法作為一個獨立的法律部門及其獨占調整對象的問題。[⑨]
中國國際經濟法學術目前需要深化，進而超越國際經濟法的定義問題和概念之爭，走向多元視角和理論之爭。晚近，中國國際經濟法學界也已經開始關注全球化與國際經濟法的秩序變遷及其對于國際經濟法學術的影響，開始自覺關注國際經濟法的多元視角和理論發展，[⑩]開始調動各種理論資源尤其是國際關系理論資源和分析工具，[11]進而拓展國際經濟法問題視域，加強國際經濟法學術交流[12]。在經濟全球化、國際經濟法大發展和國際經濟法學術多元視角的語境之中，中國學界應該加強譯介和研究當代西方國際經濟法學術熱點和學術前沿，發現和思考國際經濟法的中國問題，開啟當代中國國際經濟法學術成長和學術繁榮之路，進而，為中國也為世界作出既具中國問題意識又有全球視野的學術貢獻。
可以預期，隨著國際經濟法的不斷發展和國際經濟法學的不斷成熟，國際經濟法的觀察視角必然越來越多，而且，每一種觀察視角也必將走向縱深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]這些視角的綜述均依據夸爾希編著的論文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]關于杰克遜的國際經濟法視角的分析，主要參見：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]關于彼德斯曼國際經濟法視角的分析，主要參見：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彥志：《國際經濟法的進路》，《當代法學》2004年第4期。
[⑦]其中關于國際經濟法性質、范圍及其與國際法、國際私法、國際商法之間關系的比較集中的討論至少有3次，參見王鐵崖、陳體強主編：《中國國際法年刊》（1983），中國對外翻譯出版公司1983年版，第359-397頁；王鐵崖主編：《中國國際法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439頁；沈四寶主編：《國際商法論叢》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587頁。值得指出的是，晚近中國學者對于國際經濟法概念及其定位已經開始了深入反思，并且提出了比較合理的解釋方式和解決方法，參見左海聰：《國際經濟法的理論與實踐》，武漢大學出版社2003年版，第1-18頁；徐崇利：《走出誤區的“第三條道路”：“跨國經濟法”范式》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2005年第4期。
[⑧]中國法學會國際經濟法學研究會的成立（2005年7月6日）過程也體現出中國對于國際經濟法的定位以及對于國際經濟法與國際商法之間關系的學術認知視角的矛盾和學術治理體制的問題。
[⑨]這種強調或者爭論法律部門的獨特對象和獨立地位的現象不獨存在于中國國際經濟法學界，也存在于中國其他所有部門法學界，不過，在中國國際法學界這種爭論更加突出而且迄今未能有效解決，這種現象似乎也可以說是中國法學包括中國國際經濟法學的蘇聯傳統和中國特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
（河南大學法學院，河南開封475001）
摘要：在WTO成立之初，對于其爭端解決機構法律適用問題曾存在較大爭議，DSB專家組和上訴機構的審判實踐對其所適用法律范圍的界定提供了生動的范例。將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源的做法與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆。十分有必要重新審視DSB適用法律淵源具體內容、效力層級以及爭議產生的原因，這對指導成員國積極參與訴訟并合理預判結果具有重要的理論和實踐意義。
關鍵詞 ：WTO；DSB；法律適用；法律淵源；效力層級
中圖分類號：DF961
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
基金項目：2013年國家哲學社會科學青年項目《國際法視域下中國轉基因食品安全立法困境與出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社會科學青年項目(11YJC820079)；2012年國家哲學社會科學一般項目( 12BFX142)階段性成果
作者簡介：陳亞蕓（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大學法學院講師，法學博士，研究方向：歐盟法和世界貿易組織法。
一、WTO爭端解決機構可適用法律淵源的爭論及評析
（一）“國際法律淵源”廣義論
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主張廣義WTO法律淵源的代表，其撰文指出“WTO各涵蓋協議屬于國際法院規約第38條第1款項下‘普通或特別國際協約’的范疇，是WTO爭端解決機制法律適用的起點，但其本身并未完全列舉WTO的淵源，而《國際法院規約》第38條第1款所規定才涵蓋WTO爭端解決法律適用的所有淵源……DSU第7條規定構成《國際法院規約》第38條法律淵源規定的同義項，只是細節上做了必要的修改，因此WTO法律淵源應該包括WTO各涵蓋協定、專家組和上訴機構報告、國際習慣、權威公法學家學說、一般國際法原則和其它國際法協定。”將WTO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同，沒有突出WTO協定較一般國際法的特殊性。由于法律淵源界定的過寬，忽視了部分國際公約設定的法律義務可能與WTO項下法律義務的沖突，特別還將部分國際法的非正式淵源納入進來，容易造成WTO法律適用的混亂，既不利于案件的裁決對WTO體制創新性發展和獨特性的維護也會產生負面影響。
（二）鮑威林“WTO所包括協定”論
鮑威林則在著述中指出“WTO法要素間最為重要的分界線是作為WTO‘所包括的協定’部分的WTO法與不屬于這些‘所包括協定’的WTO法。這一分界線是極其重要的，因為只有根據WTO‘所包括協定’提出的主張才屬于WTO專家組和上訴機構的實體管轄范圍。WTO‘所包括的協定’只包括一些WTO協定。”具體“所包括的協定”包括：WTO協定、WTO機構的法令、GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”、WTO司法判例和原則、WTO成員的單方面立法。
該觀點有以下幾個方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的協定”界限并不十分清晰，仍有很大的解釋空間。WTO部分協定規定了其他國際組織協定和標準的適用以及加強合作的條款。如SPS協定第5.7條規定了在科學證據不足情況下的臨時措施，“在有關科學證據不充分的情況下，一成員可根據可獲得的有關信息，包括來自有關國際組織以及其他成員實施的衛生與植物衛生措施的信息，臨時采用衛生與植物衛生措施。”在此情況下其他相關國際組織協定和標準能否成為“WTO所包括的協定”的一部分？如果納入應該屬于歸于哪一個子范疇之中呢？在其所列的5種法律淵源中，似乎只有WTO協定最為接近，但是將其他國際組織協定和相關標準劃人WTO協定項下，在管轄范疇、宗旨、目的和概念上很難兼容。事實上其他國際組織協定和標準（如CODEX）處于同一層級并沒有包容關系。其次，著重突出WTO體系內獨特法律規定，忽略了國際法特別是一般國際法原則和習慣國際法在爭端解決中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”仍存在爭議。即便存在這樣的特殊習慣和嗣后實踐也很難被證明。國際法院在尼加拉瓜案件中清楚是習慣法與條約是兩個相互獨立的法律淵源。言下之意是，即便部分國際習慣規則為條約法所確認，習慣并不就此消滅，當條約終止時習慣規則仍然存在。很難想象WTO所產生的習慣規則對非WTO成員國仍有法律拘束力。最后，其所稱的“WTO成員的單方面立法”，僅指美國301條款案中美國單方重申的“美國政府不會使用其301條款中規定的自由裁量權采取與DSU相反的行動”。該類立法并不具有代表性，可能鮑威林的本意在于強調大國做出的限制本國某重要條款適用聲明具有法律效力，能夠被DSB引用。但如從一般意義上理解，將所有成員國國內立法視為國際法庭爭端解決的依據不符合國際法理論和實踐。國際法庭只會考慮各國公認國際法原則而非具體的制度設計和條文規定。成員國由于文化傳統、法律體系、經濟發展水平等因素存在差異，國家間法律沖突時有存在，將其國內立法作為WTO爭端解決裁判的依據不合理也不現實。
（三）狹義論
支持狹義論的學者認為專家組和上訴機構可以適用的法律僅限于WTO法。狹義論普遍的理論依據是DSU第3.2條和第7條只是對非WTO條約適用表面的規定，這些非WTO條約只能作為解釋WTO相關規則的依據，而不能作為判斷案件直接的法律依據。特別是DSU第7條專家組的職權范圍的規定第2款“專家組應處理爭端各方引用的任何適用協定的有關規定。”Thomas J．Schoenbaum認為DSU第11條專家組職能中規定“專家組應對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案件事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估，并作出可協助DSB提出建議或提出適用協定所規定的裁決的其他調查結果”，其目的是賦予了專家組和上訴機構隱含的權力可以判斷與案件有關的國際法律規則適用與否。言下之意在于可以根據案件實際排除一般國際法的適用。“DSU第3.2條在說明依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定，更為強調DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。如果將其他國際法協定規定的權利義務適用于WTO爭端解決，將與上述目的相悖，成員國在WTO項下的權利義務平衡容易被打破。”
狹義論的解釋似乎有點牽強。首先，在對DSU第3.2條的解釋上既承認一般國際法規則在爭端解決案例中發揮解釋的功能，但卻否認其可以直接適用。如不能直接適用至少可以間接適用，在個別案例中對于特定措辭、術語和概念的解釋往往會起到決定案件性質的作用，如關于GATT第20條(g)款“保護可用竭的自然資源”解釋對于采取限制措施國家行為的認定就十分關鍵，如所保護的對象確屬自然資源，那么限制措施就符合一般例外條款的規定，不構成對國民待遇和非歧視原則的違反。而什么是可用竭的自然資源、什么措施被認為是保護可用竭自然資源之必要措施都需要借鑒相關國際公約進行解釋和限定。另外3.2條“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務”只是對于依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定的合理限制，并不等于否定一般國際法的適用，只是在解釋和適用時不能減損成員國在WTO協定下權利和義務的平衡。其次，DSU第7條第2款的規定只是說明專家組和上訴機構對爭端當事方認為可能適用的WTO協議一一審查，其審查的范圍并非僅限于案件所涉及的WTO協定。在實踐中，當然包括對非WTO協定一般國際法規則的解釋和審查，不能由此推出專家組和上訴機構不能對案件和一般國際法規則進行審查。最后，DSU第11條只是賦予了專家組協定適用性與否的自由裁量權，同樣無法推導出專家組無法自由裁量一般國際法的適用，事實上基于案情，專家組都會就所涉及的WTO協定和一般國際法進行甄別，以明確案件的實質爭議。狹義論最大的特點是對上述條文進行了擴大解釋，其觀點并不符合DSB的司法實踐。
（四）正式淵源和解釋淵源兩分法
我國學者趙維田老先生提出了類似國際法律淵源的兩分法。“第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習慣規則，即從《國際法院規約》第38條規定的四個項目（條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例》為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。”按照其分層，WTO各涵蓋協定屬于第一法律層級應優先適用，當其措辭和含義存在模糊和分歧時應按照國際條約解釋相關規則，依據國際法淵源進行解釋，解釋的結果將影響案件的最終結果。應該說該觀點客觀地反應了DSB的實踐，即維護了WTO協定的特殊性，又給WTO和國際法間建立起了自然的法律紐帶。同時還對WTO淵源做出效力層級的劃分，并未將一般國際法凌駕于WTO協定之上，而是優先考慮WTO協定特殊含義保證其適用的優先性。
該學說唯一的缺陷沒有討論先前專家組和上訴機構裁定的效力。雖然WTO并未賦予其爭端解決機構判例法律效力，認為其只對當事國有效，對其他國家的權利義務不產生影響。WTO官方多次否認判決的先例效力，如上訴機構在美國羊毛衫案中表示“DSU并沒有試圖鼓勵專家組或上訴機構在解決某一特定爭端的規定之外通過解釋現有WTO協定來‘制定法律”，日本酒稅案中“已通過的專家組報告是GATT的重要組成部分，他們通常為后來的專家組所顧及。已通過的專家組報告在成員中創設合理預期因此任何爭端只要與它們有關聯，都應該考慮它們。但是除了對特定爭端當事方它們是沒有拘束力的”②。由于創設了合理的預期，對于未來爭端當事方法庭的選擇具有重要影響。現實中專家組報告，特別是上訴機構針對案件法律問題做出的解釋往往被成員國在之后的案件中作為辯護的依據，專家組和上訴機構很少在后來案件中推翻之前的立場，因此事實上具有先例的效力。因此，至少應將其納入輔助解釋淵源的行列。
我國另外一位學者倪建林也主張正式淵源和解釋淵源兩分法，只是具體涵蓋的內容不同。“WTO -攬子協議是WTO法律的主要淵源，已采納的專家組報告和上訴機構報告最大程度只起到‘輔助淵源’的作用。至于國際習慣和一般法律原則，由于對其實體內容認定上的困難，他們能否成為WTO法的法律淵源，尚不明確。權威學者的學說非正式解釋只能作為輔助淵源。”。該觀點注意到了專家組報告和上訴機構報告在解釋相關條款時的輔助作用，但認為國際習慣和一般法律原則由于內容不能確定因此能否作為WTO法律淵源而未可知的觀點值得商榷。應該說國際法原則和國際習慣法具體內容的不確定性并不能否認其在WTO爭端解決中的作用。從過去十年WTO爭端解決機構的實踐看，多次提及國際法中的主權、善意、禁止反言、條約必須遵守、國家責任、禁止權利濫用、用盡當地救濟等一系列公認的國際法原則。這些原則曾在WTO協定討論和簽署過程中發揮重要作用，并體現于WTO最終文本之中。
以國際法善意原則為例可以清晰窺見二者的關系。對國際法上善意原則最為權威的論述為鄭斌教授博士論文《國際法院和國際法庭所適用的一般法律原則》，其強調“善意原則是每一個法律體系的基本原則是國際法的基本原則……在為權利目的在合適又必要的情況下，要合理的善意行使權利。”馬爾科姆．N．肖認為善意原則是規制遵守現行國際法規則并約束這些規則被合法使用的一項背景原則。派內森認為WTO法中的善意原則體現在以下幾個方面：善意的一般法律原則、條約必須信守的習慣規則、善意協商的規則、禁止反言的一般原則、保護合法預期的原則。善意原則不僅體現在WTO協定文本之中，在爭端解決案例中更是得以靈活而充分的運用。美國海龜案上訴機構報告中指出“CATT1994第20條序言是善意原則的一種表達方式，該原則不但是法律原則也是國際法一般原則。該原則的另一種實施方法即禁止權利濫用……一成員方濫用他自己的條約權利引起對其它成員方條約權利的破壞也違反了該成員方的條款義務。”除此之外歐盟荷爾蒙牛肉案上訴機構報告(1998)提及《實施衛生與動植物衛生措施協定》中的善意原則、美國棉紗案上訴機構報告(2001)涉及《保障措施協定》中的善意義務、美國日本熱軋鋼案專家組和上訴機構報告(2001)與安吉鋼筋案上訴機構報告中都對反傾銷調查中的善意原則進行論述、美國第211章條款（“哈瓦那俱樂部”）案專家組及上訴機構報告對TRIPs協定的善意履行展開了細致分析。
雖然國際習慣的內容至今尚未明確規定，但是毋庸置疑其作為國際社會各國普遍接受并實踐的規則當然會對WTO裁判產生影響，特別是部分強行法的規定對WTO成員方具有當然的拘束力，法律位階高于一般國家間條約和協定。正如韓國政府采購案中專家組所言“WTO協議與國際習慣法的關系比DSU第3條第2款的規定更為廣泛……在沒有沖突或不符或者WTO涵蓋協議沒有不同表示時，習慣國際法規則應適用。”DSB專家組和上訴機構還就部分規則是否構成國際習慣從而約束WTO成員國行為問題進行過討論。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則已獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經是‘解釋國際公法的慣例”’。荷爾蒙牛肉案中歐盟曾主張預防原則構成國際習慣法從而說明對進口荷爾蒙牛肉進行限制符合國際習慣法的規定。專家組駁回了歐盟這一主張，指出預防原則不構成國際習慣法不能成為歐盟采取限制措施的依據，違反了SPS協定第5.1、5.2和5.7條的規定。WTO案例不僅涉及DSB條約解釋和DSB功能，同樣包含國際習慣法和一般法律原則的內容。
二、爭論產生的原因：對WTO自足性認識的差異
WTO協定并未明確列明具體適用的法律及效力層級，事實上WTO爭端解決機構可適用的法律范圍與WTO是否為自足體制有著密切的聯系，對后者的回答不同得出的WTO法律淵源范圍必然有所不同。DSU并沒有明確對該問題做出解釋和限定，國內外學者對其范圍認識也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前國際社會并沒有對自足制度給出明確的定義，總體上說它解決的是國際法特殊法律部門與一般國際法規則原則之間的關系。更確切地說當二者發生沖突時，前者能否構成一個自給自足的特殊法律體系而排除后者適用的問題。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世紀70年代，最早由國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任時提出，“很有必要明確創設權利義務的主要規則作為判斷不同形式、內容和程度責任違反一般國家責任后果的依據”“這些規定了不同形式、內容和程度責任的公約可能通過例外條款排除一般國家責任法的適用，使其成為剩余規則(a residual body of rules)”其后常設國際法院溫布爾頓案中認為與《凡爾賽合約》中的基爾運河有關的條款被稱為“自足”條款，含義是不能借助其他有關德國內陸航行水道的條款來進行補充或解釋②。國際法院于1980年德黑蘭人質案中重申了自足制度，指出“外交法規則簡言之構成了一個自足制度，一方面接受國應給予外交使團便利、特權和豁免的義務。另一方面預見到外交使團濫用這種便利、特權和豁免的可能性并指明接受國在應對這種濫用的處理手段。”
國際法委員會曾對自足機制也展開討論，早期對國家責任領域自足機制概念和適用的態度經歷了一系列的變化，由Riphagen報告員時期的支持至Arangio-Ruiz報告員時期的質疑，再到最后Crawford報告員的折中實用性立場。20世紀70年代，國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任法草案時首次界定自足制度，其所稱的特殊爭端解決機制排除一般國際法救濟適用即是自足制度的重要表現形式。下一任報告員Arangio - Ruiz將爭議的重點放在自足機制的影響上，特別是對一般國際法參加國權利的影響，最后得出結論任何被視為自足機制的系統都不能排除一般國家責任法的適用。后來特別報告員Crawford并沒有試圖解決前兩任報告員的爭論而是轉向國際法委員會的另一議題“國際法碎片化”上來，既不一味地推崇自足機制的優先適用性，也不完全否定自足機制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。國際法委員會還對什么是自足機制進行了三種不同范圍的界定：首先，對特定初級規則的違反由于次級規則作出了特殊安排，最為突出的是國際不法行為國家責任第55條項下的規定。該界定局限于國際責任法領域，正如國際法院德黑蘭人質案所稱外交關系法中的特殊責任規定優先于一般國家責任法規定。其次，圍繞一個特殊議題和事項形成的特殊法律制度，該制度往往涉及一個特定的地理區域（如保護特定河流的條約）和主題事項（關于武器使用的條約）。該類法律制度體現于單獨條約、條約群以及條約、嗣后實踐和國際習慣法之中。國際法院主要援引了國際常設法院溫布爾頓案的論述，在同一條約殊具體規則優先于一般規則適用。最后，規范特定問題領域的規則和原則所構成的部門法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人權法、環境法、貿易法等，其作為一個整體具有特殊性。特殊法律制度優先適用于一般國際法，國際法只起到補充的作用，當特殊規則出現真空時一般國際法才能發揮作用。
（一）狹義論過于強調WTO體制的自足性
國際法院對自足制度的認定也遭致學者的反對，約斯特，鮑威林在其著作中指出國際法院在德黑蘭人質案中僅在國家責任方面采納了自足制度這一概念，法院認為外交法構成自足制度僅指外交法本身規定了對外交人員或領事館人員的違法行為進行抵御的必要手段和支持，包括宣布這些人為不受歡迎的人，不包括占領大使館或對其職員進行監禁。因此法院并沒有裁定外交法完全與其他國際法規則隔絕，而是在特定情況下對于違反外交法而采用的救濟必須局限于那些根據外交法可以適用的救濟而不能采用任何其他救濟方式。鮑威林的觀點似乎并不贊同個別法律體制與一般國際法的完全決裂，而是將其歸于特殊法與普通法的關系，當特殊法有著特殊而具體的適用條件和適用方式時應排除國際法一般規則的管轄。而其他學者對于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主張自足制度排除一般國際法救濟，不同的是Homsi主張絕對排除，Simma認為并不能排除一般國際法對當事方的最終救濟，其中包括WTO；Crawford強調自足制度只有符合強行法規定時才具備自足的功能。
狹義論的觀點主要出現于WTO成立早期，可能出于維護WTO法律體系的特殊性目的，突出較GATT爭端解決機制和其他國際法爭端解決制度的優越性，將WTO法律體系與一般國際法區分開來，不愿意再將二者混為一談。加之WTO剛成立，司法實踐十分有限，學者們還沒有注意到將二者割裂的弊端。隨著實踐的發展，對DSB適用法律的解釋更為寬泛。不論學者承認與否專家組和上訴機構已經廣泛地引用國際法原則、習慣法、條約甚至是其他國際法庭的判例作為判案的重要參考。不論上述非WTO法在此過程中是用來解釋特定術語和規則，還是作為裁定的佐證，其已經廣泛地進人人們的視野。
（二）廣義論完全否定了WTO的自足性
廣義論的核心觀點將WTO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同．這種等同完全否定了WTO法律體制宗旨和規則的特殊性，在具體法律適用上也會造成混亂。隨著實踐的發展，WTO已經由早期單純的貿易規則，逐步擴展至與貿易相關的服務、環境保護、勞工標準、人權保護、知識產權等眾多其他國際法規則，而與已有的調整環境、人權、知識產權等既有規則存在沖突。如果將其都納入WTO爭端解決適用法律范圍，其本身都存在矛盾和沖突，無益于WTO目標的實現和具體爭端的解決。
實際上，廣義論和狹義論走了兩個極端，前者泯滅了WTO制度的特殊性和適用的優先性，沒有突出該體制較先前國際法律制度的創新。后者則過于強調和彰顯其個性，沒有考慮到一般國際法給其發展提供的宏大理論和實踐背景。事實上，WTO制度的產生離不開GATT時期的實踐，更離不開眾多已經形成的國際法規則，一般國際法規則不僅在WTO談判和簽署過程中深入人心，對約文產生深遠影響，還會一直影響WTO新一輪的談判。因此，任何否定一般國際法適用性的觀點是經不住實踐檢驗的，任意放大法律適用范圍將WTO法與一般國際法等而視之的看法也是不可取的。
（三）正式淵源和解釋淵源兩分法：WTO自足性合理認識
由我國學者趙維田先生提出的正式淵源和解釋淵源兩分法，在尊重WTO特殊性的基礎上又保持了其與一般國際法原則的不可割舍的聯系。其根本在于對WTO自足性的合理界定，既不完全泯滅WTO作為特殊的國際多邊貿易規則的優越性，又不過于夸大其特殊性。基本認為其是一個開放的但是又是高度自足的法律體系。總體上說，對WTO的這種定位是最為合理的，更有利于其發展。兩分法不僅從理論上有助于澄清WTO爭端解決機制法律適用的范圍和效力層級，在司法實踐中也有利于爭端解決機構順利進行裁判。
三、WTO爭端解決機構法律適用范圍的合理界定
本文認為WTO制度較一般國際法存在特殊性，特別是WTO爭端解決機制的準司法性和強制性，更使其獨樹一幟。但是不能就此認為WTO完全獨立于一般國際法，與先前國際法規則完全隔絕，WTO應是一個開放的體系。正如學者所說的那樣“WTO具有較高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一個更大范疇‘國際法’的一部分。”。可以從以下幾個方面得到佐證：
（一）WTO在相關協定中明確與其他國際標準的聯系
《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》第2條指出“為實現全球經濟決策的更大一致性，WTO應酌情與國際貨幣基金組織和國際復興開發銀行及其附屬機構進行合作。”第5條強調：“總理事會應就與職責上同WTO有關的政府間組織進行有效合作作出適當安排。總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排；總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排”。SPS協定第5.3條“各成員應在力所能及的范圍內充分參與有關國際組織及其附屬機構，特別是食品法典委員會，國際獸疫組織以及在《國際植物保護公約》范圍內運作的有關國際和區域組織，以促進在這些組織中制定和定期審議有關衛生與植物衛生措施所有方面的標準、指南和建議。”TBT協定第5.5條“為使合格評定程序在盡可能廣泛的基礎上協調一致，各締約方應盡可能參加相應國際標準化機構制定合格評定的指南或建議的工作”。GATS第26條重申“總理事會應就與聯合國及其專門機構及其他與服務有關的政府間組織進行磋商和合作作出適當安排。”TRIPs協定關于商標權的規定指出：“第1款不得理解為阻止一成員以其他理由拒絕商標的注冊，只要這些理由不背離《巴黎公約》(1967)的規定。”
實際上在WTO成立之前，關于環境保護、文化傳統、人權、知識產權等方面已有成熟的國際法律制度，只是隨著貿易一體化的深入，越來越多的非貿易問題凸顯與公平貿易有著直接或間接聯系。WTO運行模式和爭端解決機制有其他國際組織無法比擬的優勢，因此成員國更愿意將非貿易問題納入WTO系統之內，WTO職能范圍呈擴大趨勢。同時，還應看到在加入WTO之前，諸多成員國也是相關國際公約的締約國，其國內立法與現有國際公約趨同，因此WTO相關規則的制定無論如何不可能完全脫離現有國際公約而獨立存在，只能說其制度存在創新之處。過于強調WTO的不同之處，只會加深國際間公約的沖突和成員國履行公約義務的矛盾，不利于國際法理論和實踐的發展。
（二）在司法判例中也多次將習慣國際法、國際法一般原則和其他國際機構判例作為判案或解釋相關協定的依據
DSU第3條第2款規定：“各成員國認識到它（爭端解決制度）可用來保護各成員在各個涵蓋協定中的權利與義務，并用按國際公法解釋的習慣規則來闡明這些協定的現有規定。”其中最為典型的是“善意原則”和“條約解釋規則”在WTO司法判例中的適用。對于WTO相關條約的解釋，專家組和上訴機構在具體案件中不止一次地引用《維也納條約法公約》關于條約解釋的規定。值得注意的是DSU第3條“總則”第2款規定“WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。”其中并未明確提及《維也納條約法公約》，主要原因是DSU起草者顧及美國的態度，美國至今還沒有加入《維也納條約法公約》。但實際上所謂的解釋國際公法的慣例指的就是《維也納條約法公約》這一點在司法實踐中得到證實。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經是‘解釋國際公法的慣例’。”言下之意即不論成員國是否簽署了該公約，由于其已經獲得國際習慣法地位，因此都應適用。在印度專利保護案中，上訴機構強調：在美國汽油規則案中，“我們確立了根據維也納公約第31條規則適用于解釋WTO協定的適當方法。這些規則必須在解釋TRIPs協定或任何其他覆蓋（即“一攬子”）協定時得到尊重與適用②。在日本酒精飲料稅案中，上訴機構指出：“從該第31條確定之通則中引申出的條約解釋基本原則是有效原則。”即“當某一條約存在兩種解釋時，其中之一能夠使該條約產生合適效果，另一則不能，那么善意以及條約的目的宗旨要求采納前者。”
（三）在實踐中仍有案例同時提交至WTO和其他相關國際機構
盡管DSU規定了其對WTO相關爭議管轄權的排他性，但是現實中仍出現了管轄權的沖突。如智利箭魚案就是典型一例，歐共體認為智利1991年《漁業法》“禁止在毗鄰其200海里專屬經濟區海域違反智利環境保護規則捕撈箭魚的本國和外國捕撈船在智利港口卸貨與過境”，違反了關貿總協定GATT1994第5條“過境自由”和第11條“數量限制的一般取消”的規定，于2000年4月將爭議提交WTO爭端解決機構。智利則根據《聯合國海洋法公約》將爭端提交國際海洋法庭，要求確認歐共體是否履行了第64條（確保高度洄游魚種的養護的國際合作）、第116 - 119條關于公海生物資源的養護和第300條誠信和禁止權利濫用原則所規定的有關義務。國際海洋法庭于2000年12月成立特別分庭審理此案。雖然通過磋商雙方于2001年1月達成臨時解決方案，WTO和聯合國海洋法庭都沒有對該案作出裁決，但是雙方都保留恢復在WTO和聯合國海洋法庭申訴的權利。該案是WTO爭端解決機構與其他國際爭端解決機構管轄沖突最直接的體現，隨著貿易自由化的深入發展和國際法治間碎片化程度的加深，未來這種沖突將有增無減。
事實上WTO法是國際公法的一部分。“現在越來越多的學者已經認識到WTO規則從本質上講就是國際公法規則，因而絕對不能脫離一般國際法秩序及其社會基礎的宏大背景來研究WTO法。”“如國際環境法和國際人權法一樣，WTO法也‘確實’是國際公法的分支……WTO規則應該被視為正在創造國際公法一部分的國際法律義務。”將WTO脫離出國際法范疇的做法不僅不符合實際，對WTO法的發展也不利。國際法成熟的理論范式和豐富的實踐經驗給WTO法的發展提供了宏大的研究背景和發展動力。WTO協定本質上仍為國際條約，各國合意的產物，同時由于吸取了現有相關國際法治監管和執行力的不足，創設出了獨具特色的爭端解決機構。這些創新離不開國際法長期實踐經驗總結，并且其創新始終也沒有超出國際法理論和實踐框架。“以一般國際法為依托來研究WTO法不僅可以準確把握WTO法的全貌，還有助于國際社會駕馭這一多邊貿易機構及其法律秩序在21世紀朝著正確的方向發展。”如果專家組漠視對爭端當事方具有約束力的非WTO法，這不僅使爭端變得難以解決，而且使當事國之間的關系也可能變得異常復雜甚至緊張。
因此，WTO爭端解決機構適用法律范圍最為合理的界定應將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源：正式淵源包括WTO涵蓋的各協定，解釋淵源包括條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例以及先前專家組和上訴機構裁定。在效力層級上正式淵源優先適用，如措辭含糊的術語和規定并不十分清晰的規則是在考慮適用解釋淵源來明確相關措辭、術語和概念。這種觀點與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆，對DSB案件裁判的順利進行和維護一般國際法法律地位都有裨益。
結論
從上文分析不難得出以下結論：
首先，由于WTO成立早期并沒有明確規定其爭端解決機構的法律適用范圍，因此留給機構和學者很大的解釋空間，造成廣義論、狹義論、正式淵源和解釋淵源兩分法等眾多主張。這些主張歸根結底思考的是WTO與一般國際法到底是什么樣的關系，在這種關系中是應該賦予WTO更為特殊自主的地位還是與其他部門法規則同等地位，彰顯了機構和學者不同的預期和野心。
其次，對WTO自足制度認識的不同是分歧產生的重要原因。狹義論過于強調WTO自足性，廣義論則相反否定了其自主性，走了兩個極端。
1946年生，沈陽市人。現為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。
“如果說在做專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業課，上學期的專業課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結束后，我就確定了畢業論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統治的工具，但法律不完全是政治統治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業課叫“法律制度史”，同時繼續學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結束的時候，開始了。開始后，我利用業余時間，看了一些哲學和經濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯合辦案。研究案件主要憑經驗，不談什么構成要件，當然法律根據之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。
記：當時學習的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。”
記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現實生活和法律事務聯系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業后就留校了嗎？
吳：其實畢業的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？
吳:1980年入學后，當時國家的政治、經濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數年輕學者撰寫的文章，他們為我國刑法學的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業的本科生，但實際上在校期間并未系統地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現在已經很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業論文是關于哪方面的？
吳：我的畢業論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業論文時就已經完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數形態論》，現在看來，書中的一些內容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”
記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關于罪數形態的理論。國內的一些教材對罪數類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數行為在法律上為一罪，數行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數罪、純粹的數罪分開，將純粹的數罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數行為的類型分開，將一行為的類型統稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據“三三分類法”，我就把罪數形態的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數個體形態上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數行為屬于異質性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質性犯罪應該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內引發了關于犯罪形態研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現在已經出版了八本書，但要實現出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學后，在學術發展上有什么打算？
吳：我到武漢大學后，首先是協助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。
特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠實現，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發展有所貢獻。
【關鍵詞】國家；人權；域外義務；跨國公司；經濟、社會和文化權利
在跨國保護勞工權利等屬于經濟、社會、文化權利的領域通常有民間路徑、國際組織倡導及雙邊條約路徑，近年來則出現了要求國家承擔對總部在本國領土的跨國公司予以規制以防止其在海外侵犯人權的義務，即國家的域外人權義務。這一新趨勢值得分析與探討。
一、促進跨國保護經濟、社會、文化權利的一般路徑：以勞工權利保護為例
勞工權利是經濟、社會和文化權利的重要內容，在跨國保護勞工權利的過程中，主要有如下路徑。
（一）民間路徑
20世紀七十年代以來發達國家向發展中國家進行生產轉移的過程中血汗工廠引發了消費者抗議活動并由此興起了消費者運動，呼吁抵制不符合勞工標準的產品，而企業則為了重新樹立自身形象而紛紛制定“企業生產守則”。如李維斯公司、耐克、沃爾瑪、阿迪達斯、麥當勞等都制定了自己的生產行為守則。
與此同時，一些消費者組織、行業性組織、工會和宗教組織及非政府組織也制定了各不相同的生產行為守則。如WARP（環球服裝社會責任守則）、ICTI（國際玩具商協會守則）等。
一些非政府組織開始制定可用于第三方認證的社會責任標準。如1997年10月美國經濟優先領域鑒定委員會制定了SA8000，該標準經多次修改，成為重要的企業社會責任認證標準。國際標準化組織（ISO）從2001年開始著手進行社會責任國際標準的可行性研究和論證并于2010年11月1日，國際標準化組織了社會責任指南標準ISO26000，該標準一就成了被廣泛應用的社會責任標準。
這些保護勞工權利的民間路徑是通過企業自我約束和行業協會、民間組織等制定企業生產守則或標準并通過國際貿易中采購商進行企業社會責任認證的方式促使企業在生產中保護勞工權益或環境，屬于一種民間路徑。
（二）雙邊條約路徑
在1995年WTO新加坡部長級會議上一些發達國家試圖將“社會條款”納入WTO未果之后，一些國家開始通過雙邊條約路徑促進勞工權利的保護。主要是在雙邊貿易協定等條約中規定勞工條款，將雙邊貿易與勞工進行雙邊連結。如美國已經與十幾個國家簽訂了包含勞工保護條款的雙邊自由貿易協定（FTA）。其中美國與約旦2000年簽署的FTA是第一個將勞工權利和環境義務寫入主協定之中的雙邊貿易協定，此后在智利、新加坡、韓國、澳大利亞、巴林、阿曼、秘魯、尼加拉瓜、巴拿馬、摩洛哥等國的自由貿易協定規定了勞工條款。此外，不少國家也在雙邊貿易協定中規定了勞工條款。
二、從Kiobel案看通過到母國訴訟追究跨國公司人權責任之不可行
隨著國際投資的發展，跨國公司在海外投資和生產的過程中侵犯當地居民經濟、社會和文化權利的事情時有發生，當事人是否可以通過向跨國公司母國法院提起控告追究其在海外經營過程中侵犯人權的責任？美國發生的Kiobel訴荷蘭皇家石油公司案對此作了否定的回答。
本案被告為荷蘭皇家石油公司，殼牌運輸貿易公司及尼日利亞殼牌油氣發展公司，在尼日利亞Ogoni地區的油氣開采和生產過程中，造成大規模環境污染，引起當地居民強烈抗議。尼日利亞當局鎮壓了民眾抗議，造成多人受虐待和被屠殺。原告Esther Kiobel在美國聯邦地區法院，訴稱被告三家公司在當局大規模鎮壓活動中，以幫助和教唆的方式違反了國際法侵害了當地居民的人權。2002年，原告依據外國人侵權法向美國聯邦地區法院提訟，稱根據該法案，美國聯邦地區法院對該案件享有民事管轄權。
本案中，當事人，侵權行為和損害結果都發生在美國境外，案件事實與美國沒有聯系。2011年4月17日，聯邦最高法院對Kiobel案作出美國對案件沒有管轄權的終審判決，認為外國人侵權法原則上并不適用于在海外發生的和美國沒有關系的侵害人權案件，因為美國聯邦法院原則上沒有域外管轄權，除非案件本身與美國有足夠充分的聯系。本案中，由于企業因為通常在多個國家經營，它在美國也有商業存在并不構成與美國有足夠充分的聯系。原告Kiobel無權依據外國人侵權法在美國聯邦法院。本判決中法院用模糊但明確的裁決，限定了外國人侵權法的適用范圍，致使外國侵害人權案件在美國的可能性降到最低。本案中美國聯邦最高法院實際上重申了國家沒有域外（民事）管轄權的一般國際法原則。從另一個角度來看，本案表明經濟、社會和文化權利受跨國公司侵害者試圖在跨國公司母國以尋求救濟是不可行的。
三、母國域外人權義務及其發展
Kiobel案之后，人們開始探討關于母國域外人權義務的問題。在這方面學術界和經濟、社會與文化權利委員會都作出了很大的努力。
（一）《關于國家在經濟、社會和文化權利領域的域外義務的馬斯特里赫特原則》
2011年9月28日，馬斯特里赫特大學和國際法學家委員會共同召開會議，討論經濟社會文化權利公約域外義務的問題。與會的均為國際法和人權法學者，會議上通過了《關于國家在經濟、社會和文化權利領域的域外義務的馬斯特里赫特原則》（簡稱《馬斯特里赫特原則》）。該檔分析了引起國家域外義務的三種情形：（1）國家對某一情勢行使權威或有效控制，無論這種控制本身是否根據國際法行使；（2）無論在國家領土內還是領土外的作為和不作為，對經濟、社會和文化權利的享有產生可以預見的影響；（3）國家單獨或共同，無論通過行政、立法或司法機構，能夠根據國際法行使其影響力或者采取措施實現域外的經濟、社會和文化權利。
《馬斯特里赫特原則》明確提出了母國有義務規制跨國公司以防止其侵犯他國人民的經濟、社會和文化權利：“國家必須采取措施，通過法律和其他手段，包括外交方法，來確保在下列情形下的非國家行為者不侵犯他國人民的經濟、社會和文化權利。”只要“公司或其公司或實際控制公司的活動中心在該國，或者成立地或住所地在該國，或者主要營業地或實際經營場所在該國。”《馬斯特里赫特原則》首次提出了國家域外人權義務的具體內容，推動了這一領域的發展。
從檔性質上看，《馬斯特里赫特原則》只是學術界有關學者表達對某一國際法問題的看法，是一種倡導，至多可以稱之為一種軟法性檔，但是恰如孫世彥教授所說，在經濟、社會和文化權利領域這樣一個總體規則體系和制度建構尚不成熟的領域中，學者的意見要比在其他領域中發揮著更重要的作用。在國際法領域這方面的例子不勝枚舉，例如在國際社會對人道主義干涉爭執不下的時候，干預與保護委員會于2001年了《保護的責任》這一軟法性檔，自其后一直是聯合國和國際社會關注和討論的熱點，各國國際法學者研究和論述保護的責任的著作和論文如汗牛充棟。《馬斯特里赫特原則》代表了學術界對經濟社會文化權利領域母國應當對規制跨國公司域外投資經營活動中承擔有關保護經濟社會文化權利義務的肯定。
（二）經濟、社會和文化權利委員會對母國域外人權義務的發展
1999年以來，經濟、社會和文化權利委員會作為《經濟、社會好文化權利公約》的條約實施機構在公約項下權利中的充足食物權、健康權、水權、社會保障權等方面均提及了母國的域外人權義務。
1.經濟社會和文化權利委員會在一般性評論中關于母國人權義務的肯定
經濟、社會和文化權利委員會在其公布的公約項下的權利的一般性評論中多次提及母國人權義務。在關于充足食物權的《第12號一般性評論》委員會指出：“保護的義務要求國家采取措施確保企業或個人不會剝奪他人對充足食物的獲取。”委員會強調：“締約國應該采取措施尊重他國的食物權，保護該項權利，促進食物的獲取并在需要的時候提供必要的援助。”首次闡明了國家具有尊重、保護和促進所在國食物權的域外義務。在關于健康權的《第14號一般性評論》、關于水權的《第15號一般性評論》和關于社會保障權的《第19號評論》中，委員會均有類似的意見，特別是在《第19號評論》中委員會首次使用了“域外”一詞（extroterrial）。
2.經濟、社會和文化權利委員會在審議國家報告的結論意見中對國家域外人權義務的發展
自2011年起，經濟、社會和文化權利委員會開始在結論性意見中表達其對母國規制跨國公司義務的關切和呼吁。如在2011年對德國的結論性意見中委員會指出：“委員會關注締約國在有關德國公司境外投資的政策制定過程中以及締約國對這些公司提供支持的同時沒有充分考慮人權。委員會呼吁締約國有關德國公司海外投資的政策應該確保東道國的經濟、社會和文化權利。”2013年更是接連在結論性意見中提及國家的域外人權義務。在針對比利時提出結論性意見時考慮到比利時2013年7月17日通過的《農業燃料法》可能會鼓勵比利時公司在第三國從事大規模的耕植生產并可導致對當地自耕農帶來負面影響，建議比利時應對此開展人權影響評估，以確保其公司在第三國境內實施這些促進農業燃料的項目時“不會對該國人民享有經濟、社會及文化權利產生負面影響。”在針對挪威的結論性意見中委員會建議締約國通過政策和其他措施防止總部在其管轄范圍內的公司在海外侵犯人權的行為。2013年該委員會審議中國政府2010年向委員會提交的關于執行《經濟、社會與文化權利公約》的第二次定期報告，在結論性意見中向中國發回問題清單，要求中國進一步說明“已采取哪些措施包括立法、規章、政策和指導確保工商企業在其全部業務中包括在國外經營業務時尤其是在采掘部門和在涉及征用土地的商業活動中尊重經濟、社會和文化權利。”并建議中國應“采取適當的立法和行政措施，確保公司以及受其管理的子公司在海外的項目侵犯當地的經濟社會和文化權利時能夠追究公司的法律責任。這是經濟、社會和文化權委員會首次就“商業與經濟、社會和文化權利”問題向中國提出關于域外人權義務。國家域外人權義務也迅速成為國際法和人權法學界關注的一個熱點問題。
此外，其他人權條約實施機構如消除對婦女歧視委員會、消除種族歧視委員會、兒童權利委員會等也均在審議有關締約國的國家報告時提出了母國域外人權義務的問題。這些人權機構關于國家域外人權義務定位為“尊重、保護和滿足”的國家義務，而非“實現”的義務，這是一種一般國際法上的的審慎義務，其并不要求確保某種結果，而是要求國家采取一定的行動。
四、結論
人權的內容非常廣泛，既包括公民權利和政治權利等基本權利，也包括經濟、社會和文化權利，還包括民族自決權、發展權等，絕大多數權利下，無論是積極義務還是消極義務，國家承擔保護人權的主要義務。國家域外人權義務作為人權領域的一個新導向體現了國際社會在全球化背景下投資全球化導致的經濟、社會和文化權利容易被跨國公司侵犯而東道國往往因種種原因保護不力的背景下，尋求規定母國通過法律、外交等措施對跨國公司予以規制，防止其在投資經營中侵犯當地居民的勞工權、環境權利等屬于經濟、社會和文化權利領域的有關權利的努力。而在公民權利和政治權利領域，由于權利性質不同，賦予國家域外人權義務則并不妥。
另一方面，國家的域外人權義務提出的時間對較短，截止目前國家在領域外的人權義務的相關實踐和理論探討均較少，這一問題如何發展還需要看各國在人權條約實施機構在審議有關國家的國家報告的結論性意見后的反應及嗣后實踐以及國際法理論界對此的進一步探討。
參考文獻：
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[3]于亮.國家在經濟、社會和文化權利方面的域外義務[J].法制與社會發展，2016
關鍵詞：法學概論；調整；變革；“KAQ”；
作者：汪火良
《法學概論》是一門基礎課程。設置這門課程的目的是要使非法學專業的學生掌握一些重要的、基礎性的法學知識，為學好各類非法學專業課程打下基礎。《法學概論》又是一門綜合性的法學課程，是對法學基本原理和基本知識的概要論述，其內容包括法學基礎理論、以憲法為核心的我國各個主要部門法律和國際法的基礎知識。本門課程所具有的基礎性和綜合性使其知識內容在廣度上和深度上都同高等學校法學專業所開設的各門法學專業課程存在明顯的不同，呈現出覆蓋面廣、基礎性強的特點。它能夠根據我國社會主義法制建設的發展，不斷吸收部門法學的理論信息，并將國家新制定的且與各部門法實踐密切相關的法律、法規、規章與司法解釋等規范性文件及時地納入該課程體系中，使學生能夠及時了解和掌握新的理論信息和法律信息，體現了與時俱進的精神，具有鮮明的時代特性。
師范院校開設《法學概論》課程具有較強的針對性，尤其是針對師范類非法律專業本科生，該課程的設置更要注意其適用性、有效性和整合性。適用性要求該門課程的設置與教學目標、教學大綱和教學規律相一致，能夠應用于課堂教學；有效性要求該門課程的設置目標與教學實踐的效果呈正價值；整合性要求對教學中出現的各種要素進行分析、評價、綜合及平衡。以此價值目標為參照，我們在教學過程中應遵循教學規律，結合學生實際情況和教學環節實時地進行教學的調整和變革尤為重要。
一、以課程結構的調整為突破口，整合“KAQ”人才培養的內容模塊
關于課程結構的調整，我們擬從課程內容結構和課程素質培養方案兩方面進行。
《法學概論》課程內容設計一般分三大板塊：一，總論(法理學)；二，分論(實體法學和程序法學)；三，國際法學。亦有把以上第二大塊的內容分開并列為實體法學和訴訟法學，其目的是為了凸顯針對性和實用性，從而形成四大板塊的結構。(1)從體系上看，《法學概論》教材內容幾乎覆蓋了我國法律體系中的法律部門。這就從更高的程度上要求學生全面掌握法律知識。因此，給學生打下廣博的法學基礎知識就成為該課程的目的性要求。但對師范類非法學專業學生而言，這樣的“大而全”的內容設計顯得不切實際，在教學過程中出現“貪多嚼不爛”的消化不良癥。雖然我們要求師范類非法學專業學生掌握廣泛而全面的法學理論知識，但這只是從應然的層面上來講，在實際的教學教育過程中，我們國家的師范高等院校基本難以達到這一要求和指標，再加上教學時數的限制，這一教學目的更難以實現。(2)因此，在實際教學中，往往需要對這一完整的體系內容進行調整，各學校結合當前學生的現狀進行有選擇性地整合。實際上各高師院校也是如此做的。我們結合本校學生的實際情況，在不違背教學目的和教學規律的前提下對《法學概論》課程的內容進行了相應的調整，以期建立一個更為科學合理、更為有效的課程培養體系。
首先，我們注重基本理論、基礎知識和基本實踐的互相搭配，構筑一個培養學生全面發展的內容體系，力圖克服章節內容的封閉與不足，整合并優化學生的知識結構。為此，在《法學概論》課程的教學規劃中我們還是保持了三大塊的內容體系的完整性，改變了過去不重視國際法學的現狀。其次，我們結合知識更新的時代性和開放性，對《法學概論》課程的內容在某些章節上進行了整合與調整，并在實際講授中有所側重。比如，法學理論部分的內容，我們重點放在講授法理學和憲法的基礎理論。法理學中側重對法的概念、淵源、產生和發展、范疇論和關聯論、法治論等的講解。這樣，既體現了基礎理論的基礎性又不失基礎理論的前沿性和更新性，更主要的是保持了時代性。另外，我們牢牢把握刑法學和民法學這兩大塊法學主干部分，側重向學生講授基本概念和基本原理，并注重用理論去解決實際的案例，從對案例的分析中抽象出理論。注重案例分析的典型性和代表性，精當而不流于空泛。同時，在內容上不回避熱點問題。涉及行政法、經濟法、勞動法、環境法的一些現實熱點，我們事先布置學生預習這些部門法的基本知識并利用網絡搜集相關信息，由任課老師主持辯論或討論，或者就某一問題撰寫小論文。
培養知識(Knowledge)、能力(Ability)、素質(Quality)三位一體的高級應用型專門人才(簡稱為“KAQ模式”)實為時代的要求。《法學概論》課程的中心內容是要提高師范類非法學專業學生的法律素養，培養學生的公平正義觀和清正廉潔的職業道德。我們要徹底改變過去狹口徑的“深井型”內容體系結構，培養學生具有適應社會、開拓進取、勇于創新的良好素質，真正走出“專業教育過窄、文化淘冶過弱、共性制約過強”的誤區。為達到此目的，我們設置了有自己特色的課程培養素質方案。這就是，以知識積累為基礎；以能力提升為關鍵；以素質發展為依歸。
(一)柔性課程內容設置，形成知識、能力、素質并重的“KAQ”人才培養的內容模塊。
法學概論的教學要求從該門課程的本質上、整體上全面地相互聯系地進行。我們要從更高的角度、更寬的視野和以全球化的挑戰眼光來科學地整合《法學概論》課程教學內容，統一協調地發揮整體功能。在此，強調注意一點的是：要注意內容之間的銜接，區分基本內容與衍生內容，提高內容綜合化的程度，以少量有限的內容來覆蓋日益增長的知識面，力爭避免內容重復與脫節。從而在內容結構上形成如下格局：法理學和憲法學的內容構成該課程教學內容的基本理論平臺；刑法學和民法學的內容構成該課程教學內容的主干部分；訴訟法學構成該課程教學內容的實踐部分。
(二)加強旨在培養創新能力的實踐內容。
《法學概論》課程教學的實踐環節主要有如下基本形式：一、實踐性法律內容體系，包括法律診所、模擬法庭、疑案分析與抗辯等。二、實習內容體系，主要指司法實習內容。三、社會實踐內容體系，主要包括社會調查、法律咨詢等服務項目。三大體系應有機結合，貫穿該課程學習的整個過程。但是對于非法學專業學生而言，進行司法實習不具有現實性，因此，這一環節能力的習得往往靠法律實踐性內容來完成。如法律診所教育、模擬法庭演習、疑案分析與抗辯等途徑。實踐性內容要求以理論知識促進學生實踐活動，以學生實踐活動來消化和理解所學的知識。其重心在于培養學生創造性地解決問題的能力。實踐性內容改變了學生被動接受知識的狀況，能調動學生學習的主動性，激發學生的好奇心，培養學生勇于探索、敢于批評的科學精神。
(三)建立以道德素質為方向保證，以文化素質為必要前提，以職業素質為基本要求的課程素質培養方案。
(3)素質作為KAQ模式的結構要素之一，包括道德素質、文化素質和職業素質。師范教育也是一種職業教育，培養師范生高尚的教師道德是成才的關鍵。同時，師范生要擔負起傳道、授業、解惑之職能，必須具備較強的文化素質。師范生只有具備不斷學習的能力和掌握再學習的方法才能不落后于時代，才能擔負教書育人的重任。知識經濟時代，知識應用和知識創新離不開人這個主體及主體素質。所以素質結構必須以人的全面發展為首要目標，實現智能主體與人格主體的統一，做事與做人的統一，求知與修養的統一。KAQ模式培養的人才不僅僅是“機器人”，而且是道德人。高師教育人才培養目標不僅要具備職業崗位所需的專業知識和業務能力，而且更要具備遠大理想、高尚情操、健全人格、奉獻精神等全面素養。我們非法學專業師范畢業生直接面向基層教育，他們要在中學承擔起教書育人的重任。因此，培養全面發展的高素質人才是我們的當務之急，也要求我們開好《法學概論》這門課程。
二、以學生能力培養為目的，銳意進行教學方法改革
在KAQ人才培養模式中，學生能力的培養是關鍵，“一專多能”是我們培養學生的既定目標。“一專”是對學生專業能力的基本要求，“多能”則是要求學生全面發展，在學校儲備將來進入人才市場博弈的能量。為此，我們著重進行了培養學生理論思維能力和實踐能力的課程教學的探索。
恩格斯曾告訴我們：“一個民族要想站在科學的高峰，就一刻也不能沒有理論思維。”育人的關鍵是培養學生的思維能力。為了培養學生理論思維能力，本課程采用如下教學方法和教學手段，主要有：
(一)統觀全局法。
統觀全局教學法就是要培養學生整體觀念，善于從大處著眼。法學概論的教學是從該門課程的本質上、整體上全面地相互聯系地進行教學。教師在該門課程的教學上應有一個全局的觀念。我們反對教師把該課程中的諸多部門法生硬地拉出來，然后進行裁剪式地選取適合自己教學口味的章節來講授。不僅《法學概論》這門課程是一個完整的體系，就是每一個模塊中的任一單元也是自成體系。這就要求在教學中要把握全局，從更高的角度、更寬的視野和以全球化的挑戰眼光來科學地整合《法學概論》課程教學內容，統一協調地發揮整體功能。教師對教材體系和課程內容的科學處理態度和全局觀念無形中起了一個示范的作用，必然影響到學生，對培養學生如何對待教材和如何備課都將產生積極效應。
(二)歷史分析教學法。
以史為鑒，可以知興替沿革。該教學法從發展和變化的觀點出發，歷史地現實地分析法學理論和各部門法學的相關法律制度的過去、現在以至未來的趨勢，即考察其全過程，不使之處于凝固或靜止的狀態。誠然，我國法治建設處于不斷的發展過程中，每一時期的法律制度都是該時期政治、經濟、文化狀況的反映，這些因素也必然地反映在法治建設的理論研究中。因此，我們在教學中盡可能對每一個問題采取歷史分析教學法，實際就是一種動態教學法。這種教學方法在現今的教材中已經得到較好的體現，具體到某一理論或某一制度基本上有一個歷史的追溯與回顧，這樣有利于讓學生在學習中不但能知其然而且能知其所以然，有利于從更深的層次把握課程內容，領會教材精神。
(三)比較分析教學法。
比較分析法首先要找到比較點，即要求事物具有可比性。《法學概論》這門課程內容龐雜，要想清晰把握，在教學中運用比較法必不可少。在該課程的教學中，我們大體從如下比較點進行。如宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態比較與靜態比較、歷史的文化的比較與單純法規的比較、比較的步驟等。(4)通過這些比較可以深入了解法學理論和法律制度的基本特征以及與其它事物的異同之點，從而分辯優劣，決定取舍。還有通過對大陸法系與英美法系相關法律制度的比較、大陸法系之間相關法律制度的比較、本國不同時期相關法律制度的比較，使學生不僅了解國內法律制度，也能了解外國法律制度；不僅了解現時制度，也能了解歷史上存在的相關制度。這種教學法在教學過程中收到了開闊學生思維、鞏固基礎知識和加深法律理念的良好效果。
(四)實證教學法。
法學概論雖然包括眾多的法律部門，但決不是空洞的大雜燴。在教學中必須和中國以及外國的法律實踐結合起來，因此我們采用了實證教學法。一是在教學中貫穿大量的法律法規，二是在教學中引用大量的案例進行分析，以此來加強學生對相關部門法理論的理解。這樣來培養學生在尊重客觀事實的基礎上得出分析結論，防止草率和主觀臆斷。
Abstract： The applied talents who are familiar with litigation knowledge is a key factor in which is related to the implementation of the criminal justice， however， in China's higher education system， the procedural law graduate talents' training mode has defect， which can not meet the needs of judicial practice to litigation utility personnel. This paper made exploration on the defects of China's graduate training mode of criminal procedure law， in order to find reasonable solutions.
關鍵詞： 訴訟法學；研究生培養；模式；問題；建議
Key words： Procedural Law；postgraduate training；mode；problems；recommended
中圖分類號：G643 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）14-0279-02
0 引言
訴訟法研究生培養模式是在一定的教育指導思想下，為實現研究生培養目標而形成的研究生培養過程的諸要素構成的運行方式，是訴訟法學研究生培養過程中的一種總體性的表現。訴訟法學研究具有很強的實踐性和適用性，要求掌握比較寬廣的基礎理論與系統的訴訟法學知識，畢業后能夠勝任訴刑事訴訟法教學、科研以及立法、司法等實務工作。
1 我國訴訟法學研究生培養中存在的問題
我國刑事訴訟法學研究生教育隨著刑事訴訟法典的誕生到“大修”，取得了不凡的成績，為訴訟法學的發展提供了充足的人才血液，訴訟法學研究生活躍在我國司法的各個領域，但也應該深刻的認識到，現行的我國訴訟法學研究生的培養模式存在著一定的缺陷，主要表現在：
1.1 訴訟法研究生培養模式中理論與實踐的脫節。理論與實踐本應是互動的，訴訟法學的實踐性，使得其研究生培養過程在關注理論教育的同時更應該關注學生實踐能力的培養。即使是訴訟法理論研究，其理論來源及關注點也應該是日常的司法實踐，然而在我國的訴訟法研究生培養中（尤其是學術性研究生）司法實務能力的培養往往得不到重視，存在著嚴重的脫節現象。
1.2 訴訟法研究生培養模式中實體法與程序法的脫節。我國訴訟法研究生培養教育中實體法教學與程序法教學偏重不同，實體法與程序法的脫節，導致學生在學習過程中不能掌握完整的程序法知識的基礎，導致教學效益的事倍功半。
1.3 訴訟法研究生培養模式中理論法學與部門法學的脫節。長期以來，我國訴訟法研究生教育中存在著理論法學與部門法學之間嚴重脫節的現象，訴訟法教學中的理論教學，教學內容陳舊、教學方法單一，重知識輕方法，理論法學和部門法學相互脫節，以致出現法學理論上的矛盾現象。
1.4 訴訟法研究生培養模式中國內法與國際法的脫節。在我國的訴訟法研究生培養中，對于訴訟法的理論的教學研究，有關國內法的與有關國際法的存在脫節現象，法學基礎理論學界忽視國內部門法和國際法的情況更為明顯。國際法的缺位對于我國訴訟法研究生培養模式的科學性可行性十分有害。
2 訴訟法學研究生培養模式的導向
訴訟法學研究生培養模式應該與學科性質相適應，否則會南轅北轍，與培養方案初衷相反。就其性質而言，訴訟法學主要歸屬于社會科學，但同時其知識體系又涉及自然科學與規范科學等。訴訟法學不僅是科學的知識體系，而且還是一門技術，技術的主要成分則在于實用。訴訟法學的學習，不僅限于理論知識的獲取，同時更多的在于實踐運用能力的培養。在研究生階段，訴訟法學教育應著重注意以下幾個方面的內容。
2.1 訴訟法學研究生應深化專業理論知識的學習與掌握。在訴訟法研究生階段，要有明確的專業方向，研究生教學應根據訴訟法學實踐性強的特點設計系統科學的教學課程安排。法學研究生理論課程的教學旨在教授學生更深層次的理論知識，引導研究生能夠檢索閱讀相關文獻，這就需要教師以更科學合理的授課方式引導訴訟法學研究生學習。
2.2 法學研究生教學應注重培養法律思維能力。法律思維，是指按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。法律思維是法律職業者最基本的工作素養。研究生階段學生對法學基礎知識已經有一定掌握的情況下，應著重培養其獨立的思考能力和法律思維能力。目前，我國法學研究生課程依然以法律理論分析、法律規范闡釋、以及法律體系的講解之上，“教師講，學生學”的傳統教學方法仍然大量存在于當代的訴訟法學研究生教育中，教育方法也缺乏對研究生法律思維的啟發性培養。
2.3 訴訟法學研究生培養應注重培養其科研創新能力和實際應用能力的結合。訴訟法學研究生培養模式，旨在為國家培養高層次的法律科研人才和實務人才。法學研究生教學，應目標明確，有的放矢。在法學研究生課程教學中，應注重研究生科研能力的培養和實際應用能力的運用，在注重提高研究生的專業基礎素養的同時，加強培養研究生對訴訟法學的興趣，提高研究生學習的積極性與主動性，培養研究生科研創新能力和實際操作能力。
3 訴訟法學研究生培養模式的改革與擴展
3.1 課程設置方面：加強實踐教學環節，增加實踐性較強的課程，教師應逐步強化自己的實踐能力，在學科建設上，除極少數主干課程外，主要開設選修課，減少繁瑣的必修科目，擴大選修課的范圍，研究生可根據自己的興趣愛好選擇課程，強化課程結構的邏輯性與規范性，根據實踐的需求及時增加新的課程，引入新的課題與研究點，尤其增加與特定領域相關的課程。
3.2 師資配置方面：法學師資的實踐經驗缺乏、實踐培訓途徑的閉塞和師資隊伍中知識結構單一等問題已經成為新形勢下，特別是市場經濟和外向型經濟競爭中，應用型研究生人才培養必須解決的難題。面對這一難題，必須在提高教師的專業技能知識的同時，提高其社會實踐能力和知識創新能力，使其能夠真正成為訴訟法研究生學習生活成才路途中的領路人。其次各大院校可以適當遴選一些法律實務界具有豐富經驗同時具有較深學術造詣的律師檢察官法官擔任專職培養人的工作，使研究生有更多的機會接觸司法實務，鍛煉其司法修養等。
3.3 教學評價方面。在訴訟法學研究生的教育培養中學校不能僅僅用局限于用所謂的標準答案來限制和壓抑學生的原創精神，更不能將一門強調思辨的學科變成一部死記硬背的流水賬，而是需要激發研究生的自主創新思維。各學校可以采取措施，將司法考試與訴訟法研究生教育教學二者相互結合相互滲透，借助司法考試的推動促進法學教育模式的多元化，促進訴訟法學研究生教育朝著培養高層次應用型人才的方向發展。
3.4 教學方法方面。適當加強制度建設以尊重導師的主觀能動性，不過多的干涉取締導師的教學計劃與社會實踐計劃，在教學方法上積極探討案例教學方法，法律診所式教學方式、雙師多向互動式教學方法等教學形式。相對于“灌輸式”的理論講授式教學方式，案例教學法是一種啟發式的教學方法，有利于帶動學生積極思考和研究；診所法律教育的特點是仿效醫學院利用診所培養實習醫生的形式，通過法律診所的教師指導學生參與法律應用。診所法律教育已經走出美國，被越來越多的國家所采納，是眾多國家法律教育的重要模式之一。同時在研究生教學中，也可以引入雙師多向互動式教學方法。嘗試兩位導師甚至多位導師共同授課，由不同的導師對同一問題進行解讀，并相互展開討論，通過導師之間互動帶動師生間互動，鼓勵學生多多參加實踐活動，去各種法律崗位實習學習，采取合理有效的教育途徑使研究生能真正把專業理論知識與實踐需要結合起來。
總之，如何改進訴訟法學研究生教育模式的問題已經擺在我們面前，訴訟法學研究生培養模式的提高是一項系統工程，需要導師、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合，需要加強課程設置、教學質量評估、學位論文、就業指導等各環節的管理和監控。
參考文獻：
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[2]吳曉求，宋東霞，李艷麗等.深化研究生培養機制改革提升研究生培養質量—基于中國人民大學研究生培養機制改革成效的調研[J].學位與研究生教育，2011（5）：6-10.
內容提要: 自環境權理論在我國提出以來，關于環境權的各種主張紛爭迭起。從統合人的自然屬性和社會屬性的“人類—自然”環境系統來看，環境權實際上是一種具有層次性的綜合性權利，通過人對環境的直接支配關系、環境在人與人之間的間接分配關系和人類與環境的互動關系可體現出來。環境關涉整個人類的利益，環境權體現了人類利益的共同性，而“人類—自然”環境系統中環境權的 發展 趨勢之最終路徑是憲法化。
一、導言
任何權利都是出自人類的自我設計，它既是 歷史 發展的必然，也是人類社會進步的結果。19世紀的 科學 確認了人的真正地位，人類通過工具的應用使自身成為凌駕于萬物之上的主宰，以人為中心的觀念使得人類的技術日新月異、人類的文化輝煌燦爛。但是，諸多人類光環的背后卻是威脅人類生存和發展的環境危機，人類為了主宰物理世界而發明的科學技術，最終會導致人類的自我喪失。在人類領域，失去了大自然原有的那種寧靜。[1]62，73早在20世紀60年代，國際上已將環境問題列為世界第三大問題。在此背景下，環境權被提出。1960年，原西德一位醫生向歐洲人權委員會提出控告，認為向北海傾倒放射性廢物這種違法行為違反了《歐洲人權條約》中關于保障清潔衛生的環境的規定，從而引發了是否要把環境權追加進歐洲人權清單的大討論。1966年，聯大第一次辯論人類環境問題，與會代表一致認為應專門召開一次會議來共商環保大計。1969年美國密歇根州立大學薩克斯教授以“公共信托理論”為依據，提出了公民享有環境權。20世紀70年代初，諾貝爾獎獲得者，著名的國際法學者雷諾·卡辛從權利理論的角度提出，健康和優雅的環境權應包括在人權原則之中，具體而言，環境權包括保證有足夠的軟水、純凈的空氣等。1970年3月，國際社會科學評議會在東京召開了“公害問題國際座談會”，在會后發表的《東京宣言》中更為明確地提出了環境權的要求，提出:“我們請求，把每個人享有其健康和福利等要素不受侵害的環境的權利和當代傳給后代的遺產應是一種富有自然美的自然資源的權利，作為一項基本人權，在 法律 體系中確定下來。”而同年9月召開的“日本律師聯合會第13屆人權擁護大會”上，仁藤一、池尾隆良兩位律師也作了題為《“環境權”的法理》的報告。該報告倡議將各種有關環境的權利稱為“環境權”，并指出: “為了保護環境不受破壞，我們有支配環境和享受良好環境的權利；基于此項權利，對于那些污染環境、妨害或將要妨害我們的舒適生活的行為，我們享有請求排除妨害以及請求預防此種妨害的權利。”從而更為具體地提出了環境權的概念。歐洲人權會議接受了東京會議的觀點，1971年，將個人在環境純凈的空氣中生存的權利作為一項主題進行了討論，繼而在1973年制定了《人類自然資源人權草案》。聯合國大會1966年決議并于1971年召開的斯德哥爾摩人類環境會議通過了《人類環境宣言》，該《宣言》第一條莊嚴宣告:“人類有權在一種能夠過尊嚴的和福利的生活環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利，并且負有保證和改善這一代和世世代代的環境莊嚴的責任。”“按照聯合國和國際法原則，各國有按照自己的環境政策開發資源的主權，并有責任保護在各自管轄或控制之內的活動，不致損害其他國家的環境或本國管轄范圍以外地區的環境”（ 有關環境權提出的一些資料，詳見呂忠梅:《論公民環境權》，載《司法部直屬院校“八五”期間優秀 論文 集》，法律出版社1996年版，第309-310頁。）。
在我國，環境立法明顯早于環境權概念的提出，到現在國家立法層面上尚沒有確認“環境權”。而最早提出環境權概念的則是蔡守秋先生，其在1982年發表的《環境權初探》一文中指出，“環境權是社會生產、生活發展提出來的新主張，是人類環境不斷惡化及人類環境保護工作不斷強化的產物”。[2]蔡先生提出的環境權為法律上權利的主張具有開創性意義。自此以后，不斷有學者在法律權利的范疇內提出新的環境權概念，環境權肯定論以及環境權否定論紛爭迭起。
二、環境權理論的評述與反思
關于環境權，學界對其概念的理解基本上可以分為兩種相對立的傾向:一種是環境權否定論，一種是環境權肯定論。而在環境權肯定論傾向中，根據人與環境權關系的不同，對環境權的理解又分別從人際、種際視角展開。
(一)環境權否定論
否定論者從環境權肯定論者對環境權界定的缺陷出發，認為環境權具有模糊性、不確定性的缺點，很難從法律上對環境權進行準確界定，且可以通過各具體部門法來實現對所謂的“環境權”的保護，環境權概念只會徒增混亂，根本就沒有存在的必要。環境權否定論出現較晚，而持環境權否定論者及其論著數量相當少，擇其要者有宮為所于2005年在《黑龍江政法管理干部學院學報》第2期上發表的《論環境權之非法律權利屬性》一文及陸戰平于2005年在《河南社會科學》第4期上發表的《走出困境———對傳統環境權學說的反思》一文。總的來看，環境權否定論在國內的影響力亦非常小，從未成為在學術界引起廣泛的關注，也不可能成為學術主流。因此，從環境權概念的提出到現在，學術界基本上是一邊倒，環境權肯定說一直是國內學術界的主流學說，占據著話語上的霸權地位。這與美國、歐洲及日本等國學者提出或提倡環境權理論時一直有反對的聲音形成了鮮明的對照。
環境權否定論者所說的環境權概念外延模糊混亂，法律上不易界定等問題確實存在，也準確地反映了當前環境權肯定論所存在的一些問題。就基本立場而言，環境權否定論實際上是從傳統的權利理論出發來看待最近幾十年才興起的“環境權”理論，但由于時代背景發生了根本性的變遷，環境權理論的興起本身就是為了解決傳統權利理論的無效性問題，故而，用傳統的權利理論來批評“環境權”恰恰搞錯了方向。而且，近些年來，世界各國有關“環境”方面的權利層出不窮，許多具體的環境權利甚至得到了立法上的認可和確認，在這種情況下強烈地反對環境權并不能解決問題。如此看來，承認環境權并以之統率各具體的環境權，可能是一個更好的選擇。
(二)環境權肯定論
環境權肯定論不但承認環境權的存在，而且把環境權利當作環境法律制度建構的邏輯基礎，視環境權為環境法的根本理論基礎和核心內容。就環境權肯定論者的視角展開而言，學者們在環境權問題上雖存有諸多分歧，但大致仍可以分為兩類:一是從人—人之間的社會關系，即人際視角；二是把人當作諸物種中的一類，從而從人和除人之外的其它物種之間的關系來認識和界定環境權，即人—它物種間的種際視角。由此產生人際環境權和種際環境權兩種理論。
1.人際環境權
(1)人權說（該觀點見可參見呂忠梅:《論公民環境權》，《法學研究》1995年第6期；陳泉生:《環境權之辨析》，《
四、“人類- 自然 ”環境系統中環境權的概念
(一)環境犯罪概念梳理
環境犯罪的概念是研究環境犯罪的基礎問題,是對環境犯罪本質的概括。環境犯罪是一類新的犯罪類型。以前人們認為,破壞環境的行為沒有刑事違法的特征與性質,認為屬于民事與行政法律調整的范疇。我國97年刑法第六章專門在第六節設立了 “破壞環境資源保護罪”,但對于環境犯罪的概念,理論界與司法實務界、國內國外歷來存在分歧。環境犯罪通常又稱為危害環境犯罪、公害犯罪、破壞環境資源保護犯罪,“環境犯罪”是目前國際上通行的說法。
1.國外對環境犯罪概念的界定
相對于普通的犯罪類型,環境犯罪是一種有別于普通的、傳統的犯罪類型。因為各國文化、歷史的差異,國外對環境犯罪概念的表述也各不相同,差異較大。國外學者柯利弗德(Clifford)和愛德華茲(Edwards)創建了不同的兩個環境犯罪的概念。第一個是:環境犯罪以獲取商業或者個人利益為目的,故意實施的危害生態和生物系統的行為。第二個是:環境犯罪是指任何觸犯環境保護法規的行為。⑵上述第一個定義是對環一境犯罪進行概念化的表述,目的是對環境犯罪行為確立一個法律原則。第二個定義是嘗試為司法實務界提供對環境犯罪進行處理的司法化表述。英國學者斯潘塞對環境犯罪的表述是:任何人實施了法律所不許可的行為或履行某項法定義務,如果這種作為或者不作為的結果危害了公眾的生命、健康、財產、道德或者福利,或者妨害公眾刑事或享有公眾共有的權利,就構成了一項普通法的罪行,即公害罪。同時不同的國際法文件的環境犯罪概念也不相同。1991年國際法委員會通過的《危害人類和平與安全法典草案》該法典草案第26條對環境犯罪的表述是:任何人有意造成自然環境廣泛、長期和嚴重的危害后果的犯罪行為。目前世界各國與國際組織對環境犯罪的概念缺乏統一的認識與界定。雖然各國對環境犯罪的概念表述各不相同,但是通過研究總結可發現英美法系國家從功利主義出發,注重法律在司法實踐中的實用性,對環境犯罪概念的表述通常呈現類型化、例舉化的特征,但是往往忽視理論的抽象化研究造成環境犯罪概念的表述不明確,同時英美法國家因其普通法對公害犯罪輕微行為犯罪化的傳統,而不考慮環境違法行為的嚴重程度均以犯罪化進行處罰。因此英美法系環境犯罪概念的這種規定擴大了刑法的調整范圍,對環境違法行為的規范化更加嚴密有利于將環境犯罪行為的制裁與規制進而更好的保護環境。大陸法系國家對環境違法行為的規制則注重抽象的概念研究,同時采取刑事處罰與行政處罰并舉的方式,在大陸法系國家并非所有的環境違法行為都構成犯罪。較輕的環境違法行為進行行政處罰,只有造成嚴重損害的環境違法行為才規定為犯罪進行刑罰處罰。
(二)環境犯罪的現狀與分類
近年來大量的突發性環境公共事件見諸媒體,2013年整個中國幾乎都籠罩在霧霾中,如此大范圍的霧霾造成公眾對環境產生了前所未有的關注,公眾在質疑政府對環境管控能力的同時亦對破換環境的犯罪進行懲治的司法產生強烈的期盼。司法是社會公正最后的防線,環境面臨的危機對司法制度是否能有效作用懲治環境犯罪是巨大的考驗。
1.我國環境犯罪的現狀
我國市場化改革的30年是經濟飛速發展的30年同時也是環境遭受嚴重破壞的30年。改革過程中盲目崇拜經濟發展指標采取破壞掠奪的方式開發,因法制不健全、司法不通暢,對環境造成極為嚴重的破壞,同時也造成了巨大的財產損失。我國每年因環境破壞導致的損失超過數千億元,并且損失的數額還在逐年擴大。(1)環境污染嚴重但環境污染犯罪司法判決案件數極少我國許多的區域、地區都出現過嚴重的環境污染事件,造成嚴重的人員及財產損害,如2010年7月福建省紫金礦業紫金山銅礦濕法廠區發生銅酸水泄漏,9100立方米的銅酸污水流入汀江,造成汀江大量魚死亡部分河段嚴重污染;2012年柳州市柳江鎘污染事件;2013年上海黃浦江死豬事件等均是人為的環境污染公共事件,但司法實踐中卻極難對污染型的環境犯罪進行懲治。據統計,97年新刑法實施以來全國法院判決的污染型環境犯罪案件在50件內。[9](2)自然資源破壞嚴重。針對礦產、土地、森林、珍惜動植物的犯罪造成自然資源被嚴重破壞,環境犯罪呈現破窗效應。環境犯罪司法不足以懲治、預防環境犯罪行為。(3)懲治環境犯罪司法高度依賴行政機關。根據我國刑法條文的規定,構成環境.犯罪往往以違反行政管理法規并造成一定嚴重的后果為構罪的前提。違反行政管理法規造成環境破壞后果,往往需要行政機關予以認定,因此,行政機關的認定對環境犯罪案件的處理具有決定性作用。2.我國環境犯罪的分類根據我國《刑法》第六章六節“破壞環境資源保護罪”規定,環境犯罪的條文共8個條文及《刑法》第九章“
瀆職罪”的2個條文,條文與罪名分別為:338條罪名為污染環境罪;339條第1款罪名為非法處置進口的固體廢物罪;339條第2款罪名為擅自進口固體廢物罪;第340條罪名為非法捕榜水產品罪;341條第1款罪名為非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪,非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、顏危野生動物制品罪;341條第2款罪名為非法狩獵罪;342條罪名為非法占用農用地罪;343條第1款罪名為非法釆礦罪;343條第2款為罪名為破壞性采礦罪;344條罪名為非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪,非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪;345條第1款罪名為盜伐林木罪;345條第2款罪名為濫發林木罪;345條第3款罪名為非法收購、運輸盜伐、濫發的林木罪,407條罪名為違法發放林木采伐許可證罪;408條第1款罪名為環境監管失職罪第共計17個罪名。通過對上述環境犯罪罪名的分析,可以將我國環境犯罪的種類進行以下劃分。第一類是污染環境型犯罪,具體包括污染環境罪和處置進口廢物的犯罪等罪名;第二類是破壞生態環境平衡型犯罪,主要包括計對水產品捕撈,針對野生、瀕危動物的捕獵、獵殺,野生、瀕危動物制品的犯罪;第三類是毀壞自然資源型犯罪,主要包括針對農用地、礦產、林木及制品等罪名;第四類是國家機關工作人員瀆職型犯罪,包括非法發放林木采伐許可證罪和環境監管失職罪。 二、我國懲治環境犯罪面臨的司法障礙
(一)我國懲治環境犯罪司法障礙概述
懲治環境犯罪的司法障礙是指,司法機關依法啟動刑事訴訟程序適用刑法對環境犯罪行為依法立案偵查、審查、審判的活動過程中所面臨的致使司法活動無法順利進行的各種因素的總稱。隨著經濟高速發展帶來環境日益惡化的嚴峻現實,采取司法途徑解決和調整人類的環境活動越來越普遍的被世界各國采用。我國學者近年來亦通過對環境犯罪訴訟程序的完善、國外懲治環境犯罪司法經驗的借鑒等舉措來構建我國的環境犯罪司法懲治體系。如借鑒國外巡回法庭的模式,法院系統相繼在大連、貴陽、昆明、 無錫等地設立環保巡回法庭,然而巡回法庭受理審理的均為非刑事的環境案件(民事、行政),并且專門的環保法庭均面臨著無案可審的她局面。如昆明市中級人民法院環境審判庭從08年成立至13年五年時間共計受理的案件總數還不足100件,而十一五期間涉及環問題的案件總數約30萬件,進入司法程序的卻不到總數的1%。在環境犯罪司法方面,同樣存在無案可審的遞她局面,全國進入司法程序的環境犯罪案例幾乎集中在對森林等自然資源破壞的如濫伐、盜伐林木等類型的案件,面對如此突出的環境糾紛及矛盾,恰恰是環境犯罪司法面臨諸多的障礙,才造成刑法環境犯罪條文成為睡美人。97年刑法的頒布實施已經結束了我國環境犯罪法律體系無法可依的狀態,通過對刑法的修訂及相繼出臺司法解釋,環境犯罪的立法方面面臨呼吁立法的建議不再突出,而分析、掃除環境犯罪司法所面臨的障礙,通過清除懲治環境犯罪司法障礙建立順暢的懲治環境犯罪司法體制,通過公正的司法懲治環境犯罪實現對環境犯罪行為的有效懲治,進而保護環境不斷向社會傳播公平正義。環境犯罪刑法理念是指,在環境犯罪刑事立法、司法過程中應當堅持貫徹的的思想。現代法治理念萌發、起源于西方,法治思想和對法治的信仰體現人類的理性,產業革命后人類的活動與擴張對人類賴以生存的環境產生嚴重的烕脅,環境犯罪刑法理念不但指導環境犯罪立法、司法活動,而且因為理念的不同選擇導致環境刑事立法在訴訟程序的設計、立法模式的選擇、環境犯罪的犯罪構成、環境犯罪處罰的范圍、刑罰的輕重等方面形態各異。因此,立足不同法系國家的環保政策、價值保護立場對其立法理念進行剖析比較,是一切研究的基礎與前提。1992年聯合國地球高峰會議通過了《里約宣言》并提出以保護環境為中心的“可持續發展”觀念,此后世界上興起刑法方式治理環境污染,各國亦形成對環境污染行為犯罪化、刑罰化懲治的趨勢。可持續發展理念從被提出后就逐步被世界各國堅持。
(二)我國懲治環境犯罪司法障礙之程序法視角
我國現行刑事訴訟法律體系承擔的保證刑法的正確實施,懲罰犯罪,保護人民,保障國家安全和社會公共安全維護社會主義秩序的宗旨。我國現行刑事訴訟體系中沒有建立專門的環境犯罪刑事訴訟制度,因此也就沒有專門的懲治環境犯罪的刑事訴訟程序。環境犯罪的刑事訴訟程序只能依照刑事訴訟法的統一規定進行,而環境犯罪諸多的區別與普通犯罪的特征,例如犯罪客體的廣泛性、復雜性,客觀行為的隱蔽性、持續性、時間的持久性,危害結果認定的復雜性等決定環境犯罪按照普通刑事訴訟程序進行根本無法完成保證準確、及時查明犯罪事實,正確應用法律,懲罰犯罪分子的刑事訴訟法任務。1.現行刑訴法管轄、證據等基本制度的不足(1)現行刑訴法管轄制度不符合懲治環境犯罪的要求刑事案件的管轄制度是指依據刑訴法的規定,按照案件的性質、情節的輕重、難易等因素結合司法機關的職權,遵循公正、效率的基本原則確定司法機關在受理刑事案件上的范圍和分工制度。刑事案件的管轄是指,國家專門機關依法在受理刑事案件方面的職權范圍上的分工。管轄制度是刑事訴訟的基本制度規定在刑訴法總則的第二章,是懲罰環境犯罪司法活動啟動的基本制度,是對追究環境犯罪刑事責任司法程序啟動的前提與基礎。我國現行刑訴法從18條到27條共計十個條文確定了我國刑事訴訟管轄制度,其基本的內容是確定刑事案件的受理機關、級別、地域。根據現行刑訴法的規定環境犯罪立案的受理機關是公安機關,這種規定存在諸多的不足,如公安機關本身的行政屬性決定其在面對政府追求發展犧牲環境的選擇時無法公正有效的行使立案職權。而司法實踐中環境犯罪案件線索的發現及移交往往是有環保部門執行,環保部門本身就具有監管環境的職責,當發生環境犯罪時往往意昧其存在失職,刑法同時規定了環境監管失職的罪名,移送環境犯罪線索的同時也為檢察機關查辦環保部門監管失職提供了線索。與此同時,公安機關的辦案人員還存在突出的非專業性問題,面對專業性、科學性極強的環境犯罪案件時往往無所適從,根本不能勝任對環境犯罪案件的查辦工作。而環境犯罪的與審判受理也存在同樣的問題,現行刑訴法管轄規定所確立的管轄制度無疑成為環境犯罪司法程序啟動的瓶頸。
三、國外懲治環境犯罪司法經驗及借鑒 ..............................21
(一)英美法系國家懲治環境犯罪司法經驗及借鑒 ................21 1.美國懲治環境犯罪司法經驗及借鑒 ..................................21
2.英國懲治環境犯罪司法經驗及借鑒 ..................................21
(二)大陸法系國家懲治環境犯罪司法經驗及借鑒 ................22
1.德國懲治環境犯罪司法經驗及借鑒 ...................................22
2.日本懲治環境犯罪司法經驗及借鑒 ...................................22
四、清除懲治環境犯罪司法障礙的對策 ................................24
(一)完善懲治環境犯罪程序法 ............................................24
1.增設環境犯罪刑事案件訴訟程序專章 .................................24
2.完善懲治環境犯罪刑事訴訟基本制度 .................................25
3.完善環境犯罪立案、偵查、、審判等程序規定 ..............26
(二)完善懲治環境犯罪的刑事立法 .......................................27
1.完善環境犯罪立法模式 ......................................................27
2.完善環境犯罪的犯罪構成要件&nb sp; ............................................28
3.完善現行刑法環境犯罪時效制度 .........................................30
(三)構建科學的環境犯罪刑事責任體系 .................................30
1.完善環境犯罪的刑罰適用原則 ...........................................30
2.完善法定刑體系 .................................................................31
3.非刑罰處罰方法的建立 .......................................................32
四、清除懲治環境犯罪司法障礙的對策
(一)完善懲治環境犯罪的程序法
1.增設環境犯罪刑事案件訴訟程序專章程序法是實體法具體規定通過訴訟活動處理訴爭的法律關系,通過實現實體法內容最終實現立法目的的基礎。我國現行刑訴法沒有對環境犯罪案件訴訟程序進行專門規定,建立專門的環境犯罪刑事案件訴訟程序是當今世界各國的立法趨勢,西方發達國家普遍建立了專門的環境犯罪刑事訴訟程序以應對懲治環境犯罪的特別需要并且取得了顯著的司法效果,有利于司法機關及時對環境犯罪有效懲治。我國現行刑訴法2012年進行了大范圍的修改,修改的內容涉及管轄、證據等基本制度,對具體的訴訟程序也進行了廣泛的修改,最具亮點和進步的是在第五編分四章分別規定了未成年人刑事案件訴訟程序,當事人和解的公訴案件訴訟程序,犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序,依法不負刑事責任的精神病人強制醫療程序等四類特別程序,按照這種立法例,在現行刑訴法第五編增設一章作為環境犯罪刑事案件訴訟程序具有現實的必要性和可行性。(1)增設環境犯罪刑事案件訴訟程序專章的必要性。首先,可以彌補現行刑訴法懲治環境犯罪的不足。現行刑訴法的規定沒有考慮環境犯罪區別與普通犯罪的顯著特征,難以符合環境犯罪懲治司法程序的需要。通過增設環境犯罪特別程序專章可以彌補普通規定的不足。其次,有利于對現行刑訴法基本制度和訴訟程序等進行集中的特別規定以符合懲治環境犯罪司法的需要。刑訴法總則的基本制度和前幾編的普通訴訟程序規定不符合懲治環境犯罪的司法需要,增設專章有利于改變訴訟程序的不完善。最后,符合環境犯罪訴訟程序的國際趨勢有利于確保國際義務的履行和樹立良好的國際形象。環境問題的呈現國際化的趨勢,并且因為我國環境惡化已經造成一系列的國際影響,如:沙塵暴和2013年嚴重的霧霾天氣均對周邊國家的環境造成了一定的不利影響。而相關的國際法文件早已確立可持續發展的理念,我國也相關環境國際條約的締約國,理應認真履行國際法義務,樹立良好的國際形象。(2)增設環境犯罪刑事訴訟程序專章的可行性。首先,修改后的刑事訴訟法第五編特別程序的規定提供了成功的范例。2012年修改前的刑訴法并無特別程序的規定,對一些特殊的刑事案件如未成年人刑事等類型案件的處理缺乏可操作性的規定,2012年修改的刑訴法第五編專門規定了 4類特別程序案件,為立法增設環境犯罪訴訟程序專章提供了成功的范例。其次,司法實踐為環境犯罪刑事訴訟程序專章規定奠定了基礎。面對環境犯罪的特殊性,司法實踐中進行了偵查及審判機構的專門化建設,如一些地方的中級法院設立環保審判庭,對環保刑事、民事、行政案件進行集中審理。
關鍵詞：傳媒法；新聞—法學復合型人才；合作教學科研；培養模式
一、發達國家的新聞—法學復合型人才培養
在法治國家，新聞人與法律人被并稱為“社會的良心”，兩者擁有相似的價值觀和社會功能，因此，新聞與法律兩個學科和職業的聯系非常緊密。如中國人民大學這樣，新聞與法學院系合作培養通曉兩門學科知識技能的復合型人才的做法，在發達國家已很常見。
1. 英美知名高校培養傳媒與法律復合型人才情況
在英美等國，各知名高校都很重視傳媒法的教育和傳媒與法律復合型人才的培養。這些大學多開設了專門的傳媒法項目及課程，分別設在新聞學院或法學院，教授內容十分豐富，目標就是培養懂媒體的法律職業者和懂法律的媒體從業人員。其做法值得我們學習借鑒。
密蘇里大學新聞學院作為美國大學中設立最早的新聞系，采取與法學院聯合辦學的方式來培養復合型人才。其聯合培養已達到碩士和博士層次，包括新聞碩士學位與法律博士雙學位項目（MA Journalism/ JD Law）；法律與沖突解決方向的新聞學碩士培養模式項目（Master’s Model in Law and Conflict Resolution）；新聞學博士“法律與沖突解決”輔修項目（The PhD Minor in Law and Conflict Resolution）兼獲法律博士學位的新聞學博士項目（JD/PhD）。其中新聞碩士與法律博士雙學位項目，是為了使學生在職業選擇方面有更大的空間，通過這樣的教育，他們同時兼具合格的新聞人才和法律人才雙重屬性。法律與沖突解決方向的新聞學碩士項目的培養目
標是，對那些今后想從事法律報道的記者和編輯提供專門的專業發展，同時也為那些今后從事媒體管理或戰略通訊方面職業的學生提供對于媒體法律環境的更多了解。新聞學博士“法律與沖突解決”輔修項目是專門為那些在新聞學院或傳播系有興趣從事新聞、法律和沖突解決教學和研究的新聞學博士提供專門的課程。聯合培養的兩類學生的課程設置如下：（1）歷史、法律和倫理方向博士生課程，主要課程有：倫理和媒介批評、新聞哲學、新聞文學、媒介倫理、新聞閱讀、倫理學概論、歷史和法律、傳播法的討論、大眾傳媒的批評分析、博士生研討會、博士生研究討論、新聞學中的定量研究方法。（2）“法律和沖突解決”碩士課程，主要課程有：核心計劃、新聞實踐或者傳播戰略原則或者新聞廣播、大眾媒介討論、新聞學中的定量研究方法、傳播法討論、法律和沖突解決。
加利福尼亞大學洛杉磯分校法學院是美國最年輕的頂尖法學院，成立于1950年，特點是著重研究文化娛樂產業的法律問題，研究內容前沿，培養的人才針對性強。該學院設有“娛樂與媒體法律及政策法律碩士”項目。有高年級的法律博士和法律碩士兩種。該校認為，這一項目為在美國學習娛樂和媒體法律提供了系統、先進、具有創新性的平臺。修業完成的學生將具備從事電影、電視、音樂和其他關涉創意和藝術事項行業所需的法律、慣例、理論和政策方面堅實的基礎。主要課程有：版權法或知識產權法、娛樂法、電信法及政策、憲法第一修正案、音樂產業法、藝術及文化財產法、國際知識產權法、體育與法律、電影發行、電影商務交易、高級版權法、娛樂媒體及知識產權法學術研討、娛樂法研究與寫作、法與好萊塢的實踐。
耶魯大學長期以來一直關注法律、媒體和新聞的交叉領域問題。法學院設立的授予法律博士學位的“法律與媒體”項目就是這一關注的體現。該項目被用來培養那些想成為新聞記者、記者的訴訟人、媒體行業的政策制定者或領導者的學生，也為更深刻地理解法律、媒體和政策的職業記者，研究法律與媒體的前沿問題的學者提供幫助。這一項目向所有耶魯大學法學院的學生開放，無需特別的程序去申請。主要課程有：憲法第一修正案、傳播法、知識產權簡介、網絡法、電子商務法、實踐環節、信息隱私法、網絡隱私、媒介自由與信息獲取診所教學、媒介法。
紐約大學法學院在1977年就成立了媒體中心（Media Centre），專門研究電訊、新媒體和媒體法律及政策。該院還是美國最早開展媒體律師培訓的學院。設有“法律與新聞”項目。該項目設計的課程便是為了適應通曉媒體的法律從業者和嫻熟的法律記者兩方面人才的不斷增長的需要。該中心為傳媒法學生共開設了三類課程：傳媒規制法類課程、知識產權法類課程、媒體及娛樂法類課程。
英國東英格蘭大學法學院設有傳媒法法律碩士項目。該項目設立的目的，是讓學生對傳媒以及相關的法律問題有系統了解。主要內容包括：英國傳媒行業結構的介紹；傳媒管制的不同模式。主要的社會、技術和管制對大眾傳媒發展的影響等。該項目還考慮包括誹謗和隱私保護在內的相關問題，以及與新聞相關的法律問題。開設的課程主要包括以下專題：媒體與社會、網絡法與互聯網治理、媒體市場與規制、隱私權及名譽權的保護及管理。
牛津大學社會法研究中心的比較傳媒法規與政策項目， 設立于1996年。該項目組織專家、政策制定者和媒體從業者一起來研究全球媒介法和政策問題。實現該目標有三種途徑：進行學術和政策性研究；支持和發展網絡；提供學術訓練和支持。該項目主持門羅· E·布萊斯國際媒體法模擬法庭控辯、安南堡—牛津全球媒介政策暑期學校等年度項目。國際媒體律師協會的秘書處也設在該項目。該項目與美國賓夕法尼亞大學安南堡傳播學院全球傳播研究中心、中歐大學媒介與傳播研究中心等緊密合作。2012年6月，該項目與這兩個研究機構分別在牛津、布達佩斯舉辦暑期學校，研討媒體法與政策，特別是與網絡表達自由、互聯網治理等相關的問題。
2. 英美高校傳媒法教育分析
從英美國家高校傳媒法教育與人才培養的情況看，其培養目標的設定清晰、明確，針對培養目標開設的課程具有鮮明的實務導向。從具體課程設置來看，耶魯大學專門開設了傳媒法的實習課，讓學生通過參與項目的方式來促進知識吸收和技能提高。哈佛大學開設了專門的互聯網律師實務課程。每所大學都開設法律診所課程，讓學生通過親自案件，提高實務能力。
在媒體與法律項目的各種培養和訓練環節設計上，豐富多樣。上述大學的課程大多采取了專題討論會或研討會的方式，并非教師的單向講授，而是通過教師引導、學生參與、雙向互動的方式，增強學生的主體性和自主學習能力，提高學生的學習積極性，培養其獨立思考的能力。根據不同學生的需求，許多大學還利用網絡技術，開設了在線授課和討論的課程。
二、我國高校傳媒法教育的問題與不足
盡管隨著我國市場經濟發展、公民權利意識的強化、法治化進程的不斷推進，特別是互聯網的迅猛發展，對于復合型傳媒與法律人才的需求在擴大，傳媒法的研究領域也隨之不斷拓展。但是，尚處在起步期的我國傳媒法教育還存在不少問題，很多方面不盡如人意。
一是培養規模小。在培養規模和數量上，遠不能適應社會現實的發展需要。我國已是傳媒大國，現有較小的復合型人才培養規模與互聯網時代的傳媒大格局極不相稱。
二是培養理念不明確，培養模式單一。從美國、英國經驗看，對新聞—法學復合型人才的培養，具體目標雖然明確，但并不僅僅局限于記者和律師的培養，對于一個民主法治國家，需要的是兼具這兩種知識和技能的各種經營人才、管理人才、研究人才、教學人才等，這些都是在教育過程中兼顧的。在培養模式上，國外對本科、碩士、博士層面的教育，都有針對不同背景來源學生的不同課程模塊設計，對于同一項目下，不同培養目標也有不同的課程種類和學分要求。相比而言，我們在培養理念、培養目標的設計上還不夠具體，針對全日制的學生的培養，靈活性、針對性不夠，沒有實現培養模式的多元化和層次化。
三是教學科研跟不上。目前，傳媒法的教育除了少數高校的新聞傳播專業開設的以外，總體數量較少。國內高校新聞院系對傳媒法的重要性認識不足，基本課程開設的不多，有關版權的問題、媒體管制問題、媒體產業中的法律問題、廣告問題等廣義傳媒法課程，開設的數量更是不夠。相關問題的研究更加欠缺。現實情形是，我國傳媒產業在原有新聞事業的格局下演變和發展，大量從事新聞實務、傳媒管理、傳媒業務人員，特別是相關專業畢業的業界后備力量，沒有任何相關法律知識和技能的儲備，難以適應現實社會發展需要。
四是課程體系、教育方法需要改進和提升。英美國家的高校中傳媒與法律復合型人才培養的課程體系內容豐富，學科門類眾多，并能結合傳媒運營的實際和法律制度問題展開學習探討。但由于我國傳媒法研究剛剛起步，同時此類研究還有諸多學術束縛，因此，在培養學生的過程中，所能提供的教學資源、課程內容、教學手段等都顯不足。
五是教學內容和教學理念存在問題。在新聞法規的課程中，仍然存在不少以意識形態的政治標準和話語方式替代法律專業標準和專業表達的情形。這樣的僵化教條式的教育，不能體現新聞傳播和法學領域最新成果，難以培養新聞從業人員的法治理念、獨立精神、新聞職業品格，對推動中國建設和諧社會、走向民主法治發揮不出應有的積極作用。
三、新聞—法學復合型人才的培養模式與路徑
在對國內外高校做法進行考察的基礎上，本文以中國人民大學新聞學—法學實驗班一學年來的教學情況作為具體分析對象，對其培養目標、課程設置、教學科研實踐等進行剖析，探索新形勢下推進新聞—法學復合型人才培養的可行模式與路徑。
1. 對中國人民大學新聞—法學實驗班教學情況的考察
該實驗班從新聞學院、法學院的2011級本科生中選拔招收了23名本科生，實驗班學生在大學期間要同時學習新聞學與法學專業的相關課程，通過四年的學習、修滿相應學分、考核合格后將授予新聞學院學生文學主修學位、法學副修學位，授予法學院學生法學主修學位、文學副修學位。
該實驗班的培養目標被描述為：通過系統學習新聞學與法學專業知識，讓學生“能夠獨立分析、解決新聞傳播活動中涉及的法律問題”，新聞學、法學基本功比較扎實，“能夠熟練運用現代傳播技術從事法治新聞傳播工作”，培養具有新聞傳播學與法學專業知識、職業技能和發展潛質的高端復合型本科人才。“畢業生適宜在新聞媒體從事法治新聞報道，在政府、企事業單位從事公共傳播與宣傳管理工作，還可以從事立法、司法與法律服務工作，以及在相關領域從事教育與科研工作。”
為實現這一培養目標，對實驗班學生設置了統一的課程，未根據學生來源的不同作出區分。23名實驗班學生除了學習全校共同課和全校選修課外，學科基礎課有：新聞實務基礎（一）、新聞實務基礎（二）、數字傳播技術應用、音頻視頻內容制作、新聞攝影、中外新聞傳播史、新聞與傳播理論、公共關系與廣告、中國法制史、外國法制史、法理學、憲法學、民法總論、民法分論、刑法總論、刑法分論、行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法；
專業必修課有：新聞編輯、新聞評論、新聞采訪寫作、經濟法、國際法、國際經濟法、知識產權法；
專業選修課有：信息圖表編輯、雜志編輯、攝影采訪與圖片編輯、網絡新聞編輯、廣播新聞報道、電視新聞報道、新聞傳播技術基礎、輿論調查原理與方法、媒介經營與管理、播音與主持、廣播電視節目策劃、傳媒經濟理論與實務、傳播研究方法、專業英語、公共外交與對外傳播（雙語）、危機傳播管理、記者形象管理、傳媒就業指導、論文寫作指導、傳播與社會、公司法、競爭法、銀行法、國際商法、產業法、消費者法、婚姻繼承法、律師學、證據調查學、法律英語、診所法律教育、稅法、勞動與社會保障法。
除了考察實驗班課程設置，筆者設計了調查問卷，對部分實驗班學生進行了深度訪談，大家對實驗班第一學年的教學情況滿意程度不高，其中反映最集中的一條意見竟然是：希望開設傳媒法一課！
目前，實驗班的課程基本是新聞學院、法學院本科課程的“簡單堆積”，并未體現傳媒法學科的交叉性與特殊性。從目前所設課程看，實驗班對傳媒法的學科特性還缺乏基本認識。盡管辦學目標是培養新聞—法學復合型人才，但并未做到新聞、法學兩個學科的真正融合，還是“兩張皮”，兩學科的界限和藩籬猶在。應該看到，傳媒法有自身特點，并不是新聞學、傳播學與法學捏合在一起，就自然成了傳媒法學，就能培養出素質高、能力強的復合型人才。
傳媒法不是一個獨立的法律部門，而是要探討所有與傳媒有關的法律問題，不僅涵蓋了傳統的公法領域和私法領域的諸多問題，而且在這一領域相對于其他法域有其特殊的價值沖突問題。發達國家不僅在立法上有專門針對傳媒的立法，而且傳媒法學也是一個專門的法學和新聞傳播學研究的領域。同時，通過傳媒法的教育所培養的兼具法律與新聞傳媒知識的復合型人才，也是民主法治社會發展必不可少的專業人才。就我國高等教育來說，充分認識傳媒法的特點和具體要求，將其作為一個專門的學科進行教育和研究，并進行專門人才的培養是非常必要的，也是大有用處的。
反觀國內其他高校，限于學科建設不齊全、學術實力達不到等種種因素，不少學校只是著眼于形成辦學特色和滿足學生就業需要，以新聞傳播院系設立“法制新聞”或法學院系設立“傳媒法”專業，依然在本院系、專業內運行，形式大于內容，概念大于實質，難以體現傳媒法作為交叉學科的特點和要求，也難以培養出真正適應現實需要的新聞—法學復合型人才。另一方面，不少學校的傳媒法教育起點偏低，只著眼于局部，沒有看到全局，更沒有根據國家需要、未來學科走向，來籌劃學科建設，規劃教學科研，帶有很大的局限性。
2. 對推進新聞—法學合作教學科研的思考與建議
本文認為，國內高校應著眼建設法治國家、傳媒強國、文化強國的大局，高起點、大手筆地籌劃新聞—法學復合型人才培養，制定更加切實可行的合作方案和教學培養辦法，在教學科研方面強強聯手，找準定位，把傳媒法當做一片教學科研的“藍海”， 把“傳媒法”培育成新的教學科研強勢品牌，在教學、科研和服務國家社會方面結出豐碩成果。
培養理念與目標定位方面，應綜合、全盤考慮，確立長遠的發展理念和可行的目標。具體而言，新聞—法學復合型人才可細分為：培養懂法（具備法治理念、法律思維和法律知識）的新聞人；懂新聞（熟悉新聞傳媒功能及相關實務）的法律人；熟悉新聞傳媒、具備法律知識的文化產業人才。因具體培養目標的不同，在培養模式、課程設置上有所區別。
新聞—法學本科實驗班應突出聯合培養的“寬口徑、厚基礎、重應用、強能力”特點，能適應新聞傳媒、法律及政府、企業管理工作要求的復合型人才。本科層次注重實務，在試點基礎上，進一步深入學生和社會進行調研，逐步探索擴大聯合培養規模，以更好滿足社會需要。適時把合作辦學層次提高到碩士層面，該層次培養實行科學研究、實務并重。
培養模式方面，傳媒法專業人才有其特殊的專業要求，新聞操作和法律思維是兩回事，新聞人才與法律人才的培養不可等量齊觀。
從中國人民大學首次嘗試設立的“新聞-法學”實驗班看，新聞學院15名學生的培養目標是“懂法律的新聞人”，法學院8名學生的目標則是成為“懂新聞的法律人”。在新聞傳媒與法學交叉的人才培養方面，我們兼以培養具有法律素養和法律思維的新聞人和具有一定新聞媒體知識和能力的法律職業人為目標，就不能忽視兩個目標的差異性，就要從培養模式和課程設置體系上來通盤考慮，有所側重，既要保證法學課程體系的完整性以及相應的法律職業思維訓練的系統性，也要考慮新聞傳媒教育的特點和要求。在課程設計上，不能簡單地將新聞傳媒課程與法學課程各占一半，而是要根據培養目標，進行探索和研究，并不斷改進，確保課程體系的完整性與系統性，以實現培養新聞—法學、法學—新聞兩種復合型人才的目標。這就要求高校應根據不同培養目標、培養層次，明確并不斷細化相應的培養模式，設立不同的課程體系。
課程體系設置方面，合作培養新聞—法學復合型人才的教學中，應改變課程簡單疊加的做法，借鑒國外高校做法，創造條件開設如下課程：傳媒法基本理論、傳媒倫理、傳媒產業法與政策、傳媒與版權法、各國傳媒制度比較、媒介政策、中外傳媒政策史與比較、傳媒管理、傳媒與憲法學專題、傳媒與司法、法理學、人權法、傳媒行政法學專題、行政法學、傳媒與侵權法、傳媒侵權法實務、國際傳播與國際法、影視法理論與實務、傳媒模擬法庭、新聞業務、傳播學、傳媒經濟學、中外新聞傳播史、文化產業促進法、文化產業政策專題、傳媒法研討、文化產業促進研討、社會科學方法。
教師授課時，要改變教師單向講授的做法，更多采取教師引導、學生參與、雙向互動的方式，增強學生的主體性和自主學習能力，提高學生的學習積極性，培養其獨立思考的能力。對學生主要的考核方式包括考試、論文、課程作業、實踐環節，以學生的課堂參與度、提交的論文質量、實踐情況為主要評價依據。
關鍵詞 國際經濟法 案例教學法 教學方法
中圖分類號：G424 文獻標識碼：A
Study on Case Teaching Method of International Economic Law
ZENG Wei
（Guizhou Minzu University， Guiyang， Guizhou 550025）Abstract In the case of teaching， teachers should carefully select typical cases and the use a variety of teaching methods. Through the analysis and discussion of actual cases， case teaching method can promote students to understand legal theory， spirit and principles of the law， enrich students' theoretical knowledge and improve students to analyze problems and problem-solving ability of practice.
Key words international economic law； case teaching method； teaching method
所謂案例教學，是指通過教師的指導，學生在思考、分析和討論案例的的基礎上，對相關問題作出結論，進而學習和掌握案例中的法律精神和法律規范，并提高分析問題和解決問題能力的一種教學活動過程，也是理論與實踐之間的橋梁。法學教育具有濃厚的“實踐性”，沒有實踐的教學只是紙上談兵，沒有任何實際意義。究其原因，首先，法學教育的最終目的就是實踐，學生學習法律是為了實踐；其次，只有在實踐中才能發現各種形形的問題，并在實踐中解決問題，法律的生命就在于實踐。總之，案例教學是法學教育中必不可少的一個重要環節。在經濟全球化的今天，各種跨國經濟往來日益頻繁，由此而發生的爭議不僅數量上非常龐大，而且種類也各異，這一切無疑增加了國際經濟法教學的難度。因此，如何在教學中將國際經濟法的理論與案例有機結合起來，培養學生的綜合素質和創新精神，具有重要的現實意義。
1 案例教學法的起源與發展
其實，案例教學在法學教育中的應用源遠流長，眾所周知，案例法在英美法系國家具有重要的作用并具有優先適用的地位，自然，案例法的學習與研究是這些國家法學教育的重要環節。
哈佛大學法學院院長朗德爾早在1870年就已經將案例引入法學教育，并大力推廣這種新穎的教學方法。與教師講授與學生被動聽課的傳統教學模式不同，案例教學法采用的是蘇格拉底式討論問題的方法來進行教學。在案例教學中，教師往往不會去闡述概念或定義的含義，教學的重點是教師通過指導學生分析案例，使學生在討論過程中熟悉和掌握法律的理論與精神，達到提高學生法律理論水平，解決實際法律問題能力的教學目標。在案例教學過程中，通常是教師預先根據教學計劃有意識地收集和整理相關的案件資料，學生在熟悉案件資料的基礎上，根據自己已經掌握的法律理論知識對該案例進行詳細的分析，提出自己的見解，并作出結論。在課堂上，授課教師采用蘇格拉底式教學方法，針對案件的基本事實，通過變換假設條件，提出一系列與案件有關的問題供學生分析和討論，通過這一過程，學生在老師的指導下發現和理解案例中蘊含的法律理念和法律規范，并提高理論思維能力和實際解決問題的能力。①案例教學法成了近代一百多年來，美國乃至整個英美法系國家法盡管大陸法系國家以成文法為主，但由于社會關系的復雜多變，以致有時滯后于社會的發展而難以滿足現實的需要，因此，現在許多大陸法系國家也日益重視案例的編纂與研究。
案例教學在我國現階段的法學教育中也必不可少，因為在我國實施依法治國方略和加入世界貿易組織，以及實行統一的司法考試制度的新形勢下，我國高等法學教育面臨了全所未有的新挑戰。在這種環境下唯有通過改革法學教育的方式方法，重視案例教學法在法學教育中的作用，才可能真正提高我國法學教育質量，培養既掌握豐富理論知識同時具有較強實踐能力的高素質法律專業人才。
2 國際經濟法教學案例甄選的標準
案例是案例教學中必不可少的素材，可以說案例教學的質量很大程度上取決于案例的甄選是否恰當。②在挑選國際經濟法案例時，一般必須遵循如下三個方面的原則。
2.1 結論的不確定性
挑選的案例的結論應具有不確定性，換言之，在案例教學中，如果案例的結論顯而易見，那么這樣的哪里對于教學沒有太多的意義，因為這樣的案例無法達到啟發學生的教學目的。作為教學的案例，不應該局限于一個唯一的正確答案，當然一些經典案例，總會隱含著業界所共同認可的一些行動或對策，但這些行動或對策只對學生起某種提示或引導作用。總之，教師在甄選和制作教學案例時，應該根據教學的需要有意識地修改案件的案情，使得該案例具有可討論性，避免限制學生從多角度分析案情。案例結論的多元化可以讓學生根據條件變化的不同情況，探尋解決案件的不同方法，并在比較這些方法的基礎上尋找更佳和更有效的解決手段。③
2.2 案例的典型性
案例的典型性是指在案例教學中的案件事實與擬討論的法律法規之間存在較強的對應性，通過對案例的分析和探討，能夠較清楚的詮釋某個或某些法律規則的意涵。與傳統的課堂講授模式不同，案例教學不僅要達到傳授理論知識的目的，還要開發學生的動手能力，培養和提高學生分析和解決實際問題的能力。為此目的，在選擇案例教學素材的時候，教師必須保證所挑選的案例既具有國際經濟法理論價值，同時兼具國際經濟法實踐意義。只有同時具備這兩個條件的案例，才能夠達到促進學生理解和掌握國際經濟法律知識的目的。因此，教師只有在吃透教材、準確把握教學重點和難點的基礎上，才可能會挑選出具有代表性的案例，通過指導學生分析典型案例，并舉一反三，使學生真正掌握相關的法律知識理論，并能夠熟練的使用該理論來分析與解決實際問題。
2.3 案例的針對性
所謂案例的針對性，是指不能脫離當前的教學實際來挑選案例，案例的選擇必須以教學為中心，并為教學的需要服務。因此，針對性要求教師在挑選案例時，必須考慮案例在內容上是否與課堂講授內容相契合。這樣，通過討論這些案例，學生對于某些抽象的理論的理解就可能更為深入和透徹，也使得教學活動更為生動和活潑，激發學生的學習熱情，促進學生利用所學過的理論知識分析和解決案例中所涉及的問題，從而達到提高學生分析問題和解決問題能力的教學目的。眾所周知，國際經濟法既包含國際法也包含國內法，其龐雜的體系與繁多的內容往往讓學生望而生畏，如何在有限的授課時間里讓學生真正掌握國際經濟法知識，這要求教師所挑選的案例必須緊密結合擬講授的理論知識，換言之，教師應該對原始的案件資料進行加工，剔除案情中與課堂教學無關的信息，不必面面俱到，盡量使學生花費最少的時間就能掌握案例的基本情況，當然，對于與理論教學緊密相關的信息必須要充分交代清楚。
3 國際經濟法案例教學法的具體實施
3.1 充分的課前準備
案例教學首先要求學生了解案例的整個背景及發展情況，這是教學順利進行的前提。教師在選擇合適的教學案例并進行適當加工后，應該把相關資料分發給學生，以便學生預習和準備。與此同時，根據案例資料的具體情況，教師還可以提供相關的國際經濟法條約、國際慣例、國內法規定以及其他的參考資料，以幫助學生理解和分析相關案例。學生一方面要認真預習課本，另一方面要仔細研讀相關資料，在此基礎上，總結案例所涉及的主要問題，提煉案例涉及問題的主要觀點與依據，為課堂討論、回答問題或闡述自己的觀點、立場作積極準備。這樣，學生在正式課堂教學之前就可以了解案例教學的基本理念、目的和步驟，推動學生積極主動參與整個教學過程，達到事半功倍的效果。
3.2 教學手段的多樣化
要達到良好的教學效果，在實施案例教學法時，教師應該采取各種教學方法，而不是局限于某一種教學手段，亦即案例教學法與講授教學法應該有機地結合起來，而不是偏重其中某一種。教學手段的多樣化，首先是采用多媒體工具來進行案例的教學與講解。在現代化教學中，多媒體是一種常見的教學手段，使用多媒體教學具有信息量大、效率高、形式活潑等優點。④通過多媒體教學，不僅會使原本艱難的教學活動充滿了魅力，而且學生和教師的互動也會更具可操作性，互動的形式和內容也會更加豐富立體。其次是在教學過程中采用分組討論的方式。在學生已經作好充分準備的情況下，適當地把學生分成不同的小組，在充分討論的基礎上，再由各個小組的代表做最后的陳述。總之，應該綜合采取多種教學方法與手段，充分調動學生學習的積極性和參與性，發揮學生在教學活動中的主體作用，培養學生的組織能力和創造能力。⑤
3.3 案例實踐理論化
案例實踐理論化是案例教學法中的最后環節，也是尤為重要的環節。經過前期基礎理論知識的學習、相關案例資料的準備與消化，以及充分的課堂討論之后，學生已經熟練掌握相關的基本理論知識和案例的基本情況，在此基礎上，授課教師應根據教學中學生的分析過程和結論，對其表現進行總結和評價，不僅要糾正學生可能存在的錯誤，而且要分析其發生錯誤的原因，還要將課堂教學中所討論的案例內容加以理論化，尤其要注意告知學生通過怎樣的理論分析過程得到最終的案件結果，深化學生的理性認識。這一過程，不僅可以糾正學生錯誤的認識或理解，還可以培養學生養成反思的習慣、提升反思能力，而且也是對案例所涉及的國際經濟法知識進行一次系統化的梳理。對于重要的具有典型意義的國際經濟法教學案例，教師可提供相應格式規范，要求學生在課后撰寫案例分析報告或小論文，以書面形式對案例進行分析和總結，以培養學生的邏輯思維和書面表達能力，另一方面，也有利于教師能更好地了解還需要在哪些方面加強案例教學。⑥
注釋
① 祁建平.論法學創新素質教育中的蘇格拉底教學法.四川教育學院學報，2006（1）：60.
② 肖天樂.《國際經濟法學》案例教學探析.河南教育，2011（12）：24.
③ 黨偉.國際貿易法案例教學中的案例選用.航海教育研究，2008（2）：67.
④ 伍艷.國際經濟法教學方法初探.甘肅農業，2011（12）：47.
論文關鍵詞 軟法 傳統法概念 公共治理
一、軟法的內涵及特征
“軟法”（softlaw）這一概念最早出現于國際法的研究領域，通常是指那些不具有法律約束力但又能產生一定法律效果的國際文件，例如聯合國大會或其他國際會議所通過的決議和宣言、國際組織建議采用的標準和建議等。豍
20世紀70年代以后，軟法逐漸從國際法領域拓展到國內公法的研究領域。20世紀中后期，西方發達資本主義國家相繼陷入社會危機之中。一方面，民間力量崛起：公眾期望參與公共治理的社會責任感日益強烈，對社會秩序和個人自由的追求越來越深切。與此同時，信息網絡技術興起為公眾參與公共治理提供了可能。另一方面，國家治理日漸衰落：國家行政權力濫用的現象時有發生，國家管理效率低下且政府的公信力逐漸喪失。
基于以上兩方面的原因，傳統的國家管理模式已經不能適應社會發展的需要，傳統的國家法所不能填補的空白越來越多。因此，法學家們開始探索公域之治由國家管理模式向公共治理模式的轉型，軟法日益受到法學界的廣泛關注和研究。
對于“什么是軟法”這個問題，如今在學術界并沒有一個統一而明確的說法。國內外學者多引用法國學者Francis Snyder于1994年對軟法作出的界定：“軟法是原則上沒有法律拘束力但有實際效力的行為規范。”豎與此界說相似的，還有西方公法學者Linda Senden所提出的界說：“軟法是載于文書的行為規則，不曾被賦予法的拘束力，但可能有某種間接的法效果，它旨在產生或可能產生實際效果。”豏這兩種界說都側重于軟法的特征角度，明晰了“軟法”之所以“軟”是因為其沒有法的約束力，之所冠以“法”名是因為其可以產生一定的法效果。但“特征說”卻沒有解釋“為什么軟法沒有法的拘束力卻可以產生法效果”，在思維方式上似乎跳過了重要的邏輯環節，因而顯得抽象。除了以Francis Snyder為代表的“特征說”以外，西方學者對于軟法概念的界定還有淵源說和機構化的緯度說等，因不具有代表性在此不再累述。
相比西方，我國公法學家對于軟法的研究開展得略遲，但也在較短時間內形成了具有一定中國特色的界說。其中最為典型的莫過于北大軟法研究中心羅豪才教授提出的“公域軟法論”。此界說認為：“軟法是一個概括性的詞語，被用來指稱許多法現象，這些法現象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障。”豐與西方的典型界說相比，此界說的不同之處在于其認為，軟法并不是沒有法的拘束力而是軟法的拘束力不依靠國家強制力保障實施。并且強調軟法是處于公共治理語境下的概念，更注重軟法存在的現實意義。
以上諸多界說，或抽象或具體或側重于軟法的學理意義或側重于軟法的現實價值。但是其核心卻大同小異，即認為軟法是沒有嚴格法的約束力卻在事實上能夠產生一定法效果的行為規范。
綜合這些界說，筆者發現軟法有以下幾個方面的特征：
1.軟法的制定主體具有多元化。制定軟法的主體大多不是正式的國家立法機關，而是社會性的人類共同體。如公法人、社會自治組織或混合組織等。因此，軟法反映的意志一般是國家意志以外的，與國家意志不想違背的，范圍更加廣泛的社會公共意志。
2.軟法不具有國家強制力。這是軟法區別于嚴格意義上的法的最顯著的特征，因為軟法的制定主體并非國家正式立法機關，所以其并沒有國家強制力保障實施。但這并不意味著軟法對人們的行為沒有約束力，軟法可以通過社會輿論監督、組織內部的紀律等方式對人們的行為進行約束，從而產生間接的法效果。
3.軟法具有高度的民主協商的特征。一方面，軟法的形成并非單方“一錘定音”的意思表示，而是具有開放性、共同性的過程。所以，軟法更能吸收公民的參與，體現公民參與社會公共治理與自我管理的精神。另一方面，在運行的過程中，軟法與嚴格意義上的法相比，呈現出一種非司法中心主義的特征，即因軟法適用而產生的糾紛一般不進入嚴格的司法程序，而是通過民間調解、仲裁機構的仲裁或者當事人之間的協調磋商解決。
4.軟法能夠產生間接的法效果。筆者認為這是軟法區別于道德、習慣和行政命令等的重要特征。軟法一般表現為成文的引導人們為或不為某種行為的行為規范。對于社會上的個人而言，它所產生的效果是與法是相似的；對于社會整體而言，它所產生的效果與法是相關的。在公共治理領域，軟法起著一種輔助實現法律價值和達成法治目標的作用。
由軟法的特征看來，其與法的確有諸多相似之處，那么軟法到底是不是法呢？這個問題恐怕自軟法興起之日起就引起了法學家們的討論和關注，但至今依然眾說紛紜。
二、“軟法是不是法”的討論進程
在反對“軟法亦法”的陣營里有這樣兩種觀點：
第一種觀點堅守傳統的國家法概念，認為軟法不完全符合法的特征。根據傳統的國家法概念，法是由國家專門機關創制的、以權利義務為調整機制并通過國家強制力保證的調整行為關系的規范。豑國家強制力保障是法律實施的重要后盾。只有當制定法的主體是國家時，法才會有國家強制力保障實施。軟法的制定主體具有多元化的特點，可能是社會自治組織、混合組織等各種形式的人類共同體。并且，軟法是開放的、協商的，沒有必要也沒有可能獲得國家強制力的保障。因而軟法不是法。
另一種觀點則認為，想要證明“軟法亦法”首先要厘清“軟法是什么”。然而當今學術界對“什么是軟法”的界定各異：有的界定強調軟法是指實效性上的軟法，即雖然有制定法，但其在現實生活中較少受到重視，執行也明顯不力；有的界定則認為軟法是指法律形式上的軟法，即認為有些規范雖然不具有國家正式制定法那樣的正規形式，卻仍然在發揮著很強的社會調整作用，因之也應當與法律作同樣對待。顯然，這兩種界定之間存在著一定的矛盾：前者仍然在傳統國家法的概念范圍內討論軟法的概念，而后者則跳出了傳統的國家法概念。可見，軟法學者內部對“軟法是否存在于傳統法概念視角下的”都各執一詞。在如此學術背景下，“軟法亦法”根本無從談起。
而堅持“軟法亦法”的學者們認為，“軟法亦法”的證成存在現實的必要性和理論上的可能性。隨著經濟社會的發展，公域之治由管理向治理轉型的趨勢日益明顯，這種趨勢呼吁軟法之治，需要我們重視軟法的重要性。雖然，軟法不能容納在傳統國家法概念下，但這并不能說明軟法不是法。因為傳統國家法概念不一定就是最為正確的對法的界定。法作為一種意識形態的東西，不應該是一成不變的而是應該隨著時代的變化而不斷更新。所以，軟法學者一直在為“軟法亦法”的成立尋找新的法概念。
姜明安教授認為“什么是法”并沒有一個固定的答案，很多學者都提出了自己的看法。而哈特綜合這些看法歸納出的法的特征最值得采信，應該作為評判“什么是法”的一個標準。
哈特在《法律的概念》中通過“三個反復發生的主要議題”大體闡述了法律的這樣三個特質：第一，“法律在所有的時空中所具有之最為顯著的一般性特征即是：其存在意味著，某些類型的人類舉止不再是隨意的（optional），而是在某種意義下具有義務性（obligatory）。”豒即法律通過施加外在的約束力去規范人們的行為。第二，“正義一方面是特別適合于法律的美德，而另一方面又是諸美德中最具法律性格的。”豓即法律以“是否符合社會中大多數人所認為的正義”為標準去規范人們的行為。第三，“法體系是由規則（rules）構成的。”
即法律既然要規范人們的行為，那么就一定以若干規則的形式出現。按照哈特所歸納的法的特征，軟法不僅姓“法”，同時還可以與其他社會規范相區別開。
另外，有不少軟法學者以盧曼的“法的自創生系統理論”作為軟法成立的理論基礎。該理論認為，法系統的本質不是命令，不是強制，甚至不是它的規范功能，而是它獨有的“合法/違法”的編碼機制。根據此界說，強制力根本不是法的必要因素，只要具備明確的“合法與違法”的二元編碼機制，能夠就某行為作出“法上的正確和錯誤”的規范認定，那么這些規則就是法。根據此界說，軟法就成功地規避了“沒有國家強制力保障實施”這個弱點，順利躋身“法”的行列。
三、對“軟法是不是法”之討論的反思
縱觀國內學術界關于“軟法是不是法”的討論，不難發現其爭議的焦點在于“國家強制力保障實施是否是法概念所必需的構成要素”。筆者認為，隨著法治國理念的深入，公民的自我管理意識越來越高并且自我管理的形式越來越多樣化。在這種發展態勢下，法律應該日漸為民主服務而不再是統治階級的工具。如果一味強調“國家強制力保障實施”是法律的重要特征勢必會阻礙建設社會主義法治國家的步伐。因此，筆者針對學術界關于“軟法是不是法”的討論，就“學術界應該如何看待軟法”提出以下兩點建議：
一方面，應當對傳統的國家法概念進行修正。“軟法亦法”的成立必須以突破傳統的國家法理念為前提。時下，雖然軟法學者大力倡導法的多元化理論，但是此理論并不具有普遍性和代表性。統編教科書依然按照法學定義法為“國家專門機關創制的、以權利和義務為內容的并通過國家強制力保障實施的調整行為關系的規范”。在此大學術背景下，傳統的法概念已然深入人心。“軟法亦法”成立的土壤稀薄。
然而，法的概念并非是一成不變的。經濟全球化、信息化、市場化等物質生活條件的發展給法概念的革新提供了條件與可能。我們應當順應時展的需要，尋找法概念改革的契機，以積極而嚴謹的態度對傳統國家法概念進行改造和修正，使其符合民主法律制度構建的需要。
另一方面，我們需要注意的是，對傳統法概念進行修正并不是一朝一夕就可以完成的。舊事物的消亡和新事物的產生都是漫長的過程，不可急功近利。筆者認為，在傳統的法概念未得到修正，新興且為學界廣泛認同的法概念尚未創制出來之前，應該將軟法視為傳統法概念的類比概念。“軟法”并不是“軟”法。它與法相關、相似，卻不是法。舉一個不是很恰當的例子：瘦西湖是揚州著名的景點，它之所以得名“瘦西湖”是因為當地人覺得其風景可以與杭州的西湖媲美，但清瘦過之。豖筆者認為，“軟法”這個詞的由來與“廋西湖”相似，軟法是以法為參照系類比產生的概念，類比的基礎是“軟法”的重要性以及軟法與法的相似之處。
關于軟法與法的相似之處，筆者贊同羅豪才教授的觀點豗，認為有以下三點十分重要：首先，軟法與傳統的國家法一樣，必須在憲法的框架下運行。憲法是我國的根本大法，其具有最高的法律效力，與憲法內容相抵觸的軟法無效。其次，軟法的實施體現了或多或少的法律價值。如“學校校規”作為軟法的一種，其中規定“學生考試不得作弊”是為了保證考試的公平性，實現特定學生群體范圍內的正義。而“正義”正是法價值的一個方面。最后，軟法的目標與法是趨于一致的，軟法運行于社會交往的各個領域，填補著傳統國家法所不能調整的空白。其存在有利于維護和拓展公民的民主、自由等權利，規范和監督公共權力，促進社會秩序的健康有序發展，最終實現法治目標，向建設社會主義和諧社會邁進。
