時間：2023-06-01 08:52:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商業銀行法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、法律規避型金融創新的經濟學與法學理論基礎
“創新”（Innovation）這一概念，最早是美籍奧地利經濟學家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《經濟發展理論》（theTheoryofEconomicDevelopment）一書中首先提出。熊彼特觀點，所謂創新，就是建立一種新生產函數，即企業家將一種從來沒有過的生產要素和生產條件的“新組合”引入到社會生產體系的活動，“新組合”包涵以下內容：⑴引進新產品；⑵引用新技術；⑶開辟新市場；⑷控制原材料供應新來源；⑸實現企業的新組合。①熊彼特認為創新是理解資本主義體系以及發展的核心概念，創新是經濟發展的過程，也是經濟發展的原因，更是經濟發展的本質。上述創新理論，在上世紀50年代引起廣泛的重視，并首先應用于工業領域，技術創新成為一個流行詞語。發韌于70年代西方經濟發達國家的金融創新浪潮，促使傳統金融業發生深刻變革，金融創新（FinancialInnovation）的概念應運而生，面對眼花繚亂的新的金融工具、金融方式、金融技術、金融機構、金融市場及金融衍生產品，西方學者從不同角度探求金融創新原始動力，形成諸學派的創新誘因理論，而西爾柏（W·L·Silber）的約束誘導金融創新理論、希克斯（J·R·Hicks）和涅漢斯（J·Niehans）的交易成本創新理論、戴維斯（S·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度學派創新理論以及凱恩（E·J·Kane）的規避型創新理論影響較大。②
上述創新理論都不同程度觸及金融監管與金融創新的互動性，凱恩理論認為當外在市場力量和市場機制與機構內在要求相結合，尋求回避各種金融控制和規章制度時就會產生金融創新。政府管制是有形的手，規避則是無形的手，許多形式的政府管制與控制實質上等于隱形稅收，阻礙金融業從事已有的盈利性活動和利用管制外的利潤機會，因此金融機構通過創新來逃避政府管制。金融機構對各種規章的適應能力較強，因為需求增長會促進貨幣供給，擴大貨幣供給的過程可以采取許多“替代品”的形式完成，但是當金融創新危及到金融穩定和貨幣政策不能按預定目標實施時，政府又會加強管制。同時，不同于傳統工具的替代品又會為規避而不斷生成，這樣管制又將導致新一輪創新。管制與規避引起創新不斷地交替過程，凱恩稱之為“管制辯證法”（RegulationDialectic）。
法律學者對“法律規避”問題，基于不同的法系理念而持有不一致的態度，普通法系賦予規避者較大的自由空間，“非法律明文禁止的都是允許的”，因此英、美等國是金融創新的主要策源地；相反，大陸法系僅在國際私法以及稅法的避稅問題上進行探討，而且相當學者認為法律規避是一種法律欺詐，所謂“欺詐使一切歸于無效”，對之持否定觀點。在我國“依法治國，建立社會主義法治國家”的漸成共識下，法律規避問題似乎不合適宜，僅有朱蘇力學者從民間法與國家法沖突③，以及法律規避在社會轉型階段的制度創新作用的角度④給予肯定性的論證，筆者認為金融領域的法律規避型創新具有以下合理性：
（一）法律規避型創新是對法律弊端的調適。任何法律不應以“良法”或“惡法”作以簡單評價，因為法律利弊可視為一枚銅板的兩面，所謂“有光的地方，就有陰影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成傾向，即法律是一種不可朝令夕改的規則體系；⑵法律規范框架中固有的剛性因素，法律具有地一致性與普遍性使解決個別案件面臨困難；⑶規范的控制和約束的擴張性。⑤寬容對待法律規避創新是矯正法律自身負面影響有效途徑之一:例如，法律規避型創新是在發展變化客觀環境中對穩定的法律制度的新解釋或修正,使之在動與靜、保守與變革、僵化與無常的彼此力量之間謀求和諧統一；法律規避型創新給予資質相異的個體在法律的原則性下進行不同回應，獲取適己所需自由空間；法律規避型創新是對法律控制的反作用，法律的約束限制愈大，個體進行法律規避創新的動機也愈強，總之法律不能盡善盡美的客觀存在，是規避型創新存在的合理依據之一。
（二）法律規避型創新促使金融監管優化。凱恩理論認為金融監管當局和金融機構好似蹺蹺板做游戲的兩方，它們不斷彼此適應和作用。管制的理由不外公共產品、外部性、信息偏在等市場失靈，然而管制固化形成特定利益集團，也不可避免引致管制失靈，既限制競爭、減損效率和剝削消費者選擇機會等，而規避監管則可以打破舊利益分配格局，從而拋棄原管制不合理部分，繼承其合理成分，增添新內容產生新管制，再管制實質上是對原管制的否定之否定。該認識也適用于金融領域，我國金融監管內容強調合規性，即金融業務經營是否符合政策和法律法規，但在金融市場逐漸開放，金融業務日趨復雜，競爭日趨激烈的形勢下，勢必向風險性監管轉變，即觀察金融機構的經營管理及其業務活動是否在合理風險范圍之內，確認經營風險所在，并督促金融機構控制風險。風險性監管為金融機構實施規避型創新提供良好的外部環境，也將與之相適應的不斷完善。
（三）法律規避型創新提升銀行業的經營競爭力。在我國舊體制下銀行業務可以用存、貸、轉予以簡單概括，但隨著社會主義市場經濟改革深入，證券、保險、信托等逐步構成對銀行業的全面挑戰，這也與世界金融業發展趨勢是相符的，商業銀行只有不斷發展新業務，開辟新增長點，才能立于不敗，其過程中也必然伴隨突破舊框架束縛的法律規避性創新，我國《商業銀行法》第四條規定商業銀行自主經營、自擔風險、自負盈虧和自我約束，商業銀行應以市場為中心，在經濟利益內在驅動下，在競爭中求得生存發展，以法律規避型創新的方式不斷在更高層次實現盈利性、安全性、流動性的平衡。在此應強調，帳外經營，變相拆借資金等違規活動絕不是法律規避型創新，不突破法律秩序性要求是其底線，實現商業銀行在法律框架下利潤最大化追求是其內容。
二、美國銀行業的法律規避型創新實踐
美國銀行業在世界金融體系中占據重要地位，在過去四十余年的競爭中，進行了金融工具、金融技術、金融體制等大規模創新，其中某些創新成果現在或將來會被我國商業銀行廣泛應用，因此針對美國若干案例的剖析，可加深對法律規避型創新的認識與理解。
美國金融從自由走向全面管制是以經濟大蕭條時期（1929—1933）為分水嶺，盡管1864年《國民銀行法》（TheNationalBankAct）以及1913年《聯邦儲備法》（TheFederalReserveAct）授予了聯邦政府一定的監管職責，但截至20年代后期美國金融制度基本上是自由競爭而不受管制，因此不存在規避監管的金融創新動機與實踐。1929年一直牛氣沖天的華爾街股市暴跌，并引出全球范圍的多米諾骨牌效應，至1933年美國已有9000家銀行破產，整個金融業癱瘓。檢討經驗教訓，人們普遍認為華爾街應對這場災難負責，于是以《1933銀行法》（TheBankActOf1933）為代表限制銀行經營法律相繼出臺，到70年代構成全面監管法律體系，相應地法律規避型創新隨之出現，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美國順應潮流又放松監管，筆者在此僅從以下三方面對美國金融監管與規避型創新之間博奕進行擇要分析：
（一）對利率限制的規避型創新。《1933銀行法》授權美聯儲理事會對其會員銀行利息率制定最高限，并規定商業銀行不準對活期存款支付利息，其后《聯邦儲備系統Q條例》（RegulationQ）進一步予以明確，1935年立法將Q條例擴大到非會員銀行機構，1966年通過利率管制法進一步將該限制擴大到所有金融儲蓄機構。⑥由于1933—1978年間利率較低，存款人的機會成本小，銀行等存款機構仍保持較穩定資金來源。但70年代末名義利率大幅度上升，以致商業銀行和儲蓄機構存款大量流失，即“脫媒”（disintermediation）。同時一些投資銀行設計了能提供安全和高收益的投資以及享有開支票便利的貨幣市場共同基金（MoneyMarketMutualFunds，MMMFs），引發銀行業危機，為了爭取存款，存款機構創設種種規避管制的方法：例如商業銀行通過銀行持股公司大量發行商業票據（CommercialPaper，CP）；商業銀行發行具有固定期限和一定利率，并且可以在二級市場流通的存款證（CertificateOfDeposit，CDs）；儲蓄機構開發一種創新工具——可轉讓支付命令（theNegotiableOrderofWithdraw，NOW）帳戶以及類似的超級可轉讓支付命令（SuperNows）；存款機構在電話轉帳服務基礎上開辦將活期帳戶與儲蓄帳戶相結和的，針對個人的自動轉帳帳戶（AutomaticTransferServiceAccount，Ats）與針對工商企業的SweepAccount；此外與MMMFs性質類似并與其直接競爭的貨幣市場存款帳戶（MoneyMarketDepositAccount，MMDAs）等，大量規避利率管制的金融創新由量變積累到質變，1980年國會通過《對存款機構放寬管制與貨幣控制法》，從而開始分階段取消Q條例對活期存款和儲蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。
（二）對分業經營的規避型創新。基于大蕭條是商業銀行在證券市場投機而引起的認識，《1933銀行法》第16、20、21和31條確立商業銀行和投資銀行分業經營的原則，規定投資銀行不再接受存款或設立收存款的分支機構，商業銀行除可以進行政府債券投資以及用自有資金和盈余的10%購買等級較高股票和債券外，不能經營長期的證券投資，不得證券發行、包銷、分銷和經紀等業務，這些條款被單獨稱為《格拉斯—斯蒂格爾法》或稱“格拉斯——斯蒂格爾墻”（Glass—SteggallWall）。⑦70年代開始，人們開始對銀證分業經營進行反思，認識到其實質是由政府支持的金融服務業市場分割協議，而且金融自由化浪潮對銀行業務發生地顯著影響以及來自外國銀行從事綜合經營的挑戰，促使美國金融業競相采用創新手段規避管制，進行證券、保險、信托和銀行的交叉經營，其內容即包括投資銀行通過以上介紹的MMMFs進入商業銀行業務領域的金融工具創新，也有銀行持股公司形式的金融機構創新。銀行持股公司是指這樣一類公司，它們直接或間接擁有、控制一家或多家銀行25%以上的投票權或控制該銀行董事會選舉并對銀行經營決策施加決定性影響，根據《銀行持股公司法》銀行持股公司獲準在其他行業設立與銀行業務有“密切聯系”的子公司，如財務公司、信用卡公司、證券信托公司等。雖然法律上持股公司擁有銀行，但實際上持股公司是由銀行建立，并受銀行操縱的一種組織，僅為滿足《格拉斯—斯蒂格爾法》規定的設立“防火墻”（Firewall），規避法律的銀行持股公司逐漸成為美國銀行業主要組織形式，幾乎所有大銀行都歸屬銀行持股公司，格拉斯——斯蒂格爾墻搖搖欲墜，1999年國會通過《金融現代化法案》結束了1933年銀行法和1956銀行持股公司關于分業經營的限制。
（三）規避銀行業務地域限制的創新。1927年《麥克菲登法》（McfaddenAct）限制銀行跨行設立分支機構，形成美國特色的單一銀行制，其結果正如美國紐約克肯塞咨詢公司金融分析家洛威爾·希萊思所說：“美國銀行在全球金融巨人中只是侏儒，雖然我們有最大的金融經濟，但我們只有最小的銀行。”因此美國銀行業為突破地域限制，形成多種金融創新，最有趣的是圍繞自動柜員機（ATM）以及銷售終端（POS）的法律爭議，貨幣監理署和法院先后判定ATM和POS機不是《麥克菲登法》第36條下的分支機構。⑧于是銀行業通過ATM的設立實質跨區域經營的分支機構，增強銀行競爭力，也削弱了限制設立分支機構的法律效果，并且利用1956年、1966年《銀行持股法》對銀行的定義，設立多種經營形式的機構，例如非銀行持股公司的分支機構、貨款洽談處、非銀行的銀行、國際銀行業務分支機構、信用卡業務、對失敗機構的跨行業兼并和存款人等打破跨行設立分支機構，80年代的立法盡管尚未明確解除跨州設立分支機構限制，但實際上有關規定在執行中已經放棄，1994法律取消關于跨州設立分支行的限制。
三、我國商業銀行法律規避型創新分析
我國社會主義市場經濟的銀行法律體系雖然剛剛建立，但迅速發展地經濟現實以及WTO競爭環境作用，使某些法律規范形成制度障礙，壓抑了商業銀行的進一步發展，正如上述理論與實踐證明規避型創新必然會產生。但與各國商業銀行內在驅動型創新不同，我國創新類型是政府指導，即在政府推動或引導下，商業銀行規避銀行法若干不適形成的金融創新，筆者在此對近期爭議較大的金融資產管理公司和金融集團兩種規避性創新進行深度分析：
㈠資產管理公司（AssetManagementCorporation，AMC），從1999年4月至今信達、長城、華融、東方四大金融資產管理公司先后成立，對此金融界、法律界給予廣泛的關注，尤其“債轉股”政策爭議較大，一些學者擔憂這會成為國有企業的“免費午餐”。筆者認為AMC實際是在銀行法律體系下商業銀行債務重組手段的規避型創新，我國國有銀行不良貸款比例過高，據估計約25%，各別商業銀行更高，在世界銀行業中不良貸款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和歷史性的因素是主要的，因此政府有責任在加入WTO之前降低其不良貸款比例，以增強其競爭力，化解金融風險。債務重組是解決問題有效途徑，然而債務重組方式除核銷本金、豁免利息等債務減讓之外，諸如債權轉股化、資產清償債務以及證券化等都與《商業銀行法》規定第二條、第四十三條不符，第二條規定“商業銀行是指依照《公司法》設立吸收公共存款、發放貸款、辦理結算業務等企業法人”；第四十三條規定“商業銀行在中國境內不得向非銀行金融機構和企業投資”。而AMC業務上屬于金融企業，但無相應法律法規約束，可以自由接收、管理、處置國有銀行劃轉不良貸款。信達資產管理公司為例，其可以綜合運用出售、置換、資產重組、債轉股、證券化等方式對不良資產進行有效處置；對債務人可以提供管理、咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等綜合服務，可以對確屬資不抵債需要關閉的企業申請破產清算，可以按照國家有關規定向境外投資者出售債權和股權。這些債務重組手段和資本市場業務都是法律限制商業銀行運作的，而AMC則綜合運用，實現最大限度的回收資產，挽救損失。
摘要：
隨著加入WTO，按照約定條款，無論是國際環境還是國內環境都將發生變化。我國領域也將會因為外資金融機構的進入而使得現有資源重新分配。我國商業銀行在多了些競爭對手的同時也多了些合作的伙伴，我國銀行與銀行之間的關系變得更加復雜，更加微妙。這就對各家銀行的自身監管提出了更高的要求，也對有關的法規提出了新的要求；我國1995年頒布的《商業銀行法》對于我國銀行業的轉型、，走上商業化銀行運行軌道，起到了十分積極的推動和規范作用。但隨著中國加入WTO以后，原有的銀行業格局和形式都發生了相當大的變化。這樣的新環境、新形勢對《商業銀行法》的調整和進一步完善提出了客觀要求。本文將根據WTO的相關條款推測加入WTO后我國可能出現的事實，再在此事實的基礎上對我國現行的《商業銀行法》的相關條款進行斟酌，并提出些淺薄意見和建議。
關鍵字： WTO 《商業銀行法》 調整與完善
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提要：加入WTO后，我國銀行將面臨著越來越多的挑戰與競爭。在構想銀行業的經營模式之前，我們有必要關注一下西方國家經營體制演進的及當今各國的趨勢，除此之外，還必須考慮到的國情。采取具體措施時，可以采取折中方案，使銀行實現由分業到混業的平穩過渡。在逐步取消對銀行的投資限制時，可以采取銀行控股公司的混業立法模式。在以上論述后提出一些完善我國《商業銀行法》的意見。
關鍵詞：WTO 分業經營 混業經營 《商業銀行法》
中國于2001年11月13日加入世界貿易組織（World Trage Organization，以下簡稱“WTO” ），WTO的統一規制本身就是不同法域下的理念、價值、規則的融合，從這一意義上說，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服務貿易協議》對我國金融服務貿易市場開放及其立法提出了新的法律性要求，加入WTO后，我國的銀行市場開放將是全方位的。在外貿業務方面，加入WTO時就允許外資金融機構在我國的任何地方向任何機構和個人提供外匯服務；在人民幣業務方面，加入WTO后，外資銀行可以在上海、深圳、天津和大連開展人民幣業務，到2005年1月1日，取消所有地域限制；從2002年1月1日，允許外資金融機構向所有中國客戶提供服務。一句話，從2005年1月1日之后，根據《服務貿易總協定》國民待遇原則，外資金融機構在服務地域和服務對象上已與中資金融機構沒有什么兩樣。[1]中國的金融機構，尤其是銀行將面臨著越來越多的挑戰與競爭。然而，我國現行法律、法規卻賦予外資金融機構“超國民待遇”，《外資金融機構管理條例》第17條（四）項，允許外資銀行從事外匯投資業務，而我國《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》）卻明確禁止我國商業銀行的投資行為。從我國《商業銀行法》第43條的規定可以看出，我國現階段對銀行業實行的是較為嚴格的“分業經營”制度（即銀行不得投資于證券、信托、保險這三項業務）。[2]本文擬對《商業銀行法》所規定的這一制度，從“兩個前提性思考”、“一個折中方針”、“具體制度構思”這幾方面展開論證“混業經營”作為我國銀行業發展的趨勢，并在此基礎上提出一些完善我國《商業銀行法》的意見。
一、 兩個前提性思考
最近一段時間，對于我國金融業是實現分業經營還是混業經營，人們的爭論很激烈。有人主張商業銀行應當實行混業經營，認為這樣才能提高銀行實力有利于銀行業的發展；有人則反對混業經營，認為商業銀行實行混業經營將給國家金融體系帶來巨大的金融風險，不利于國家、的安定。[3]我認為，在權衡分業與混業孰是孰非時，首先必須提及的是兩個前提性思考。
（一）隨著全球一體化的不斷發展和中國加入WTO，逐步與國際接軌，我們有必要去關注一下西方國家金融經營體制演進的歷史及當今各國的發展趨勢。最典型且對中國最具價值的應屬美國。[4]美國在1933年以前實行的是混業經營，尤其是20世紀以后，隨著諸多大型的興起和繁榮及銀行業自身規模的迅速擴大，不少商業銀行為了分享巨額利潤，開始利用其雄厚的資金實力躋身證券市場，積極開展投資銀行業務；另一方面，投資銀行不但通過證券業務大發其財，同時也向商業銀行滲透，通融短期資金以擴大資金來源。結果，商業銀行和投資銀行在業務經營方面的限制被徹底打破，兩者最終緊密地相互融合。1929年至1933年爆發的世界經濟危機給美國的經濟帶來了極大的沖擊，無論是政府部門、經濟學界還是工商人士都普遍認為，商業銀行從事證券業務是導致證券市場崩潰，并進而引發經濟“大蕭條”的主要原因，致使美國與1933年頒布了《格拉斯—斯蒂格爾法》，將證券業和商業銀行嚴格分離，并建立起存款保險制度，使美國的“分業經營”制度持續了半個多世紀。20世紀80年代后，為了提高銀行的競爭能力和促進資金的自由流動及有效配置，美國出臺了一系列放松管制的規定，并于1999年11月4日通過了《金融服務化法案》，正式肯定了銀行業的混業經營模式。至于其他銀行業較發達的國家，德國一直以其“全能銀行” 著稱，瑞士亦是一直實行混業經營。以前一些實行分業經營的國家如英國、日本，兩者也分別于1996年和1998年通過立法明確改革為“混業經營”的模式。[5]混業經營已是世界銀行業的發展趨勢，中國加入WTO后，要有力提高本國銀行的生存與創新能力，充分促進資金的自由流動和有效配置，不得不關注這一發展趨勢。
關鍵詞：村鎮銀行；可持續發展；法律保障
一、村鎮銀行的法律性質
村鎮銀行是經中國銀行業監督管理委員會批準，在縣（市）、鄉（鎮）設立，主要為農村地區農民、農業及農村經濟發展提供金融服務的、資產規模相對較小的、具有獨立法人資格的銀行業金融機構。
（一）村鎮銀行不是政策性銀行
從法律性質上講，村鎮銀行不是政策性銀行。雖然村鎮銀行有一定的政策性取向：村鎮銀行以服務“三農”為根本宗旨，在繳納存款保險之后的可用資金必須用于本地區農村經濟建設，不得跨區經營。但是村鎮銀行在權屬關系和經營目的等特征上與政策性銀行并不符。從權屬關系上看，我國的政策性銀行都為國家所有，而村鎮銀行可由境內外金融機構、境內非金融機構企業法人、境內自然人出資設立，可見二者權屬特征不相符；從經營目的上分析，我國政策性銀行不以營利為目的，而村鎮銀行作為自主經營、自擔風險、自負盈虧的金融企業，實行市場化操作，有著營利性的經營目的，可見二者經營目的不相符。由此可判斷，村鎮銀行不是政策性銀行。
（二）村鎮銀行是特殊的商業銀行
首先，村鎮銀行是商業銀行。第一，村鎮銀行可以辦理商業銀行可以經營的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務；第二，商業銀行與村鎮銀行經營原則一致。第三，村鎮銀行與商業銀行從設立的基本條件、對關系人貸款的限制、存款準備金要求及資產負債比例管理等具體法律規范也基本相同。第四，《村鎮銀行管理暫行規定》第6l條指出，該管理規定未盡事宜，參照《商業銀行法》等執行。由此可見，村鎮銀行是商業銀行。但村鎮銀行也不同于《商業銀行法》調整的一般的商業銀行。第一，注冊資本要求不同。《商業銀行法》要求設立農村商業銀行的注冊資本不得低于五千萬元人民幣，而《村鎮銀行管理暫行規定》中要求設立村鎮銀行的注冊資本不得低于一百萬（在鄉或鎮設立）或三百萬元人民幣（在縣或市設立）。第二，治理結構要求不同。村鎮銀行的治理結構相對于商業銀行比較簡單靈活。第三，股東出資要求和股權結構方面不同。《商業銀行法》調整的商業銀行在股東出資要求和股權結構方面的限制比村鎮銀行少。第四，兩者在業務范圍上也有所不同，村鎮銀行的業務范圍相對較窄，而且村鎮銀行業務的地域范圍也有要求，這不同于一般商業銀行追求效益的本性。
二、村鎮銀行法律保障的必要性
國內外的長期實踐表明，良好的法制環境是保障經濟快速、健康發展的重要前提及決定因素。法制體系越完善，各類法律制度越健全，法制環境就越好，這樣市場經濟活動才能更加有序、規范地進行，各類經濟關系才能得到良好的調整。因此，良好的法律保障能更快更好地促進村鎮銀行的可持續發展。
銀行自身固有存在一些不可避免的缺陷：負外部性和脆弱性，決定了銀行的可持續發展需要相關法律的保障。銀行的負外部性是指銀行的經營行為及其破產行為對廣大存款人可能造成消極的影響；銀行的脆弱性是指很多因素很可能會影響到銀行的正常經營，使得銀行很容易陷入經營不利的狀況，嚴重的時候還有可能導致其破產倒閉。對于村鎮銀行而言，其脆弱性與負外部性與一般銀行無異。因此，政府必須介入監管，只有國家依法加強對銀行的法律監管，才能使得銀行依法、合規經營。同時，村鎮銀行自身抗風險能力尤其微弱，再加上其支撐的脆弱的農村金融體系，一旦村鎮銀行發生倒閉事件，由此引起的影響可能對于農村金融改革發展以及小額信貸事業都是個不小的打擊。因此，要解決這一問題，市場機制的自我調節是遠遠不夠的，而必須加強政府和法律的力量，對其進行適當監管。
三、完善村鎮銀行法律保障的對策建議
各國的實踐表明，政府通過構建完善的政策法律體系可以為農村金融組織的創建和規范運行創設良好的外部環境，在很大程度上能保障金融機構實現有序、健康、可持續發展。完善村鎮銀行政策法律體系，需要建立金融監管與穩定協調機制，這要求從農村金融發展的實際需要出發，在借鑒國內外先進經驗的基礎上，統籌研究擬訂金融法制規劃，完善配套的金融法律制度，建立起合理的法律體系促進模式，以提升村鎮銀行綜合競爭力的高度。
第一，建議相關部門盡快制訂專門的關于村鎮銀行的法律法規，明確村鎮銀行的合法性地位，為村鎮銀行等農村新型金融服務組織的市場準入、業務經營、市場退出等方面做出具體的規范，進而形成更加開放、公平、健康的金融市場競爭秩序，更快更好地促進村鎮銀行發展。當然此項工作需要各相關部門的通力合作。第二，從地方立法上來看，我國目前還沒有地方立法機關制訂有關于村鎮銀行的專門的地方性法規和規范性文件，對于村鎮銀行的現行的規定并沒有考慮我國農村金融的區域性、層次性等特征。因此，應授權地方立法機關結合本地區金融市場發展的實際情況，制訂并出臺關于村鎮銀行債務清償、組織創新及法律責任等方面的具體要求，以保障村鎮銀行實現有序、健康、持續發展。但同時也要求相關法規的制訂必須在我國已經基本上建立起來的具有中國特色社會主義特色的法律體系框架內，這樣才能在促進村鎮銀行可持續發展的同時，保證我國經濟社會的健康、持續發展。（作者單位：1.吉林工商學院；2.吉林農業大學發展學院）
本文系吉林省社會科學基金項目“吉林省村鎮銀行可持續發展研究”研究成果，項目編號：2011B293；
吉林省教育廳“十二五”規劃社科項目“吉林省新農村建設中的農村金融支持研究”階段性研究成果。
參考文獻：
[1]包爽.我國村鎮銀行發展的法律對策研究.碩士學位論文，2009
摘要：本文反思了我國大陸現有監管法制的現狀，尤其是體系、法制的價值取向、法定主體權責構造、監管和手段的運用、監督機制、適應銀行業國際化等方面的，并針對這些問題，提出了重視立法規劃和系統化、立足國情借鑒外國經驗、正確處理放松監管與改善監管和嚴格監管的關系、完善監管主體自身建設相關的制度及其它具體監管制度等措施。
關鍵詞：銀行 銀行監管 我國銀行監管法制
作者簡介：李金澤，法學博士，現在工商銀行總行法律事務部工作，已發表法學學術論文50余篇，獨著《跨國公司與法律沖突》（武漢大學出版社2000年版）。
一、我國銀行監管法制的現狀及存在的問題
自1949年建國以來，我國銀行監管法制歷經了建國初期的開創階段，計劃時期及主義市場經濟時期等三個階段。在社會主義市場經濟時期，1995年3月18日通過了《中華人民共國和人民銀行法》(下文簡稱《人民銀行法》)及1995年5月10日通過的《中華人民共和國商業銀行法》(下文簡稱《商業銀行法》)標志著我國銀行監管法制體系已初步成形。這兩部大法成為我國銀行監管法制體系的核心。
《人民銀行法》賦予中國人民銀行“按照規定審批，監督管理機構”、“按照規定監督管理金融市場”、“有關金融監督管理和業務的命令和規章”等監管職責，[1]這意味著專門性的代表國家的權威監管主體已經確立。該法還進一步為“金融監督管理”設了專章，共七個條文，規制人民銀行的監管職責，包括對金融機構的審批，金融機構業務的稽核、稽查監督、存貸款利率的監管、財會信息查核，以及政策性銀行的業務指導和監督等內容。[2]
《商業銀行法》則進一步明確地規定了商業銀行的業務范圍、設立的條件和程序、組織機構、銀行存貸款業務中的義務、謹慎性要求、禁止業務、財務報告、監督管理、接管和終止及違反法律的責任等內容。
與此同時，還有一系列的法規和人民銀行制定的金融規章涉及了銀行監管問題。比較重要的行政法規有：《儲蓄管理條例》、《借款合同條例》、《中華人民共和國外匯管理條例》、《中華人民共和國外資金融機構管理條例》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等。金融規章則更為繁多：《金融機構管理規定》、《信用卡業務管理辦法》、《貸款通則》、《支付結算辦法》、《銀行帳戶管理辦法》、《關于對商業銀行實行資產負債比例管理的通知》、《信貸資金管理暫行辦法》、《制正存款業務中不正當競爭行為的若干規則》、《大額可轉讓定期存單管理辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《離岸銀行業務管理辦法》、《個人住房貸款管理辦法》等等。
從《人民銀行法》、《商業銀行法》及其它法規、規章所涉及銀行監管的內容來看，我國銀行監管法制似乎已不僅初步成形，而且可謂較為“完善”了，尤其是一大串的銀行業務管理的金融規章更是甚為繁多。但是，深入既有的監管法制，我們便會發現不僅既有的規則、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待補充的問題仍大量存在。這些問題主要表現在如下幾方面：
第一，監管法制體系的構建上存在諸多的不協調或不合理之處。我國現行的銀行監管法制體系主要由兩個基本法律——《人民銀行法》和《商業銀行法》、國務院主持通過的行政法規及中國人民銀行的銀行管理規章（包括“規定”、“辦法”、“通知”等文件形式）。這三個層級的法律法規本應是一個有機的協調整體，但是現實并非如此，尤其是后兩類存在的問題尤為突出。首先，后兩類文件并未真正起到補充基本法律之缺漏的作用，因為直接針對兩個大法缺漏的條例和規章，尤其是比較系統的文件形式尚沒有。眾所周知，《人民銀行法》和《商業銀行法》已經頒行五年了，但對兩大法作補充性解釋的系統條例或規章均未出臺。事實上，兩大法不僅有許多未作明確規制的問題，而且諸多條文也有待進一步闡釋，行政法規、規章雖在兩大法出臺后的數年內產生不少，卻無此兩大法的系統實施細則。其次，銀行監管有關的條例和規章相互之間或與兩大基本法律之間有諸多重疊、不協調或直接抵觸之處。中國人民銀行制定的銀行監管規則對基本法律的重復其為突出，如1996年6月1日的《貸款通則》中第4、5、13、24（第一項）、29（第一款）、62、63、64、68、69條等條款都與《商業銀行法》的有關規定相重復，有的則僅是簡單的復述。銀行業務管理規章之間重疊則更為嚴重，如1997年12月1日起施行的《支付結算辦法》大量直接照搬了《票據法》、《票據管理辦法》的規定，與此同時，它還與1994年10月9日《異地托收承付結算辦法》、1993年5月21日《商業匯票辦法》、1994年10月9日《違反銀行結算制度處罰規定》[3]等規章有許多重疊的內容。《支付結算辦法》中有關“信用卡”規定的第三章（共32個條文）絕大多數內容均直接來自1996年4月1日的《信用卡業務管理辦法》。[4]人民銀行制定的規章之間有不協調或抵觸的情形也不少。同時并行適用的《支付結算辦法》（1997年）和《信用卡業務管理辦法》（1996年）就有此種現象，前者的第132條規定“商業銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機構未經中國人民銀行批準不得發行信用卡。……”后者的第5條則指出“商業銀行未經中國人民銀行批準不得發行信用卡。”“非金融機構、非銀行金融機構、境外金融機構的駐華代表機構不得經營信用卡業務。”很顯然，《信用卡業務管理辦法》已排除了“非銀行金融機構”發行信用卡及經營信用卡業務的可能性，而《支付結算辦法》則只要求非銀行金融機構“不經批準不得發行”，兩者已明顯抵觸，況且《支付結算辦法》第133條已明確規定符合法定條件的非銀行金融機構可以申請發行信用卡。再次，一些法規和規章因未能及時修訂已有明顯過時的內容，有的條文甚至與現行的法律相矛盾，或者無法適應現時的經濟生活之需要。如人民銀行1986年4月16日的《再貼現試行辦法》、1990年《利率管理暫行規定》[5]等便屬此類。從這兩個文件的名稱及的時間來看，分別歷經14年和10年的規章仍然處于“試行”和“暫行”的狀態，這足以表明銀行監管規章的嚴重滯后。從兩個文件的具體內容來看，其中與經濟現實或現行法律、法規不相符之處也不乏：1）“專業銀行”的用語在兩個文件都出現了，但自《商業銀行法》出臺后，“專業銀行”的用語不僅不合“時宜”，而且可謂不合法了。2）《再貼現試行辦法》僅限于對“專業銀行”的貼現也與《人民銀行法》第22條第（三）項規的“為在中國人民銀行開立帳戶的金融機構辦理再貼現”不相適應。3）《再貼現試行辦法》第5條規定的“再貼現率暫定為3.75‰，略低于對專業銀行的一般貸款利率”也不合時宜了。因為人民銀行于1997年3月15日的《中國人民銀行對國有獨資商業銀行總行開辦再貼現業務暫行辦法》第5條規定：“再貼現利率按同檔次再貸款利率下浮10%執行。”[6]
關鍵詞:銀政關系銀行法金融法
前言
國有商業銀行與政府在目前的中國經濟運行與發展中都起著舉足輕重的作用，這二者之間的關系也是經濟發展中十分重要的一環。二者間的任何互動幾乎都會對經濟形勢造成或大或小的影響。國有商業銀行與政府淵源深厚，關系復雜。如何調整這二者的關系，對于發揮市場經濟制度優勢的同時對其進行有效調控具有重要意義。在行政、法律、經濟、政治等各種調整手段中，究竟哪一種才是應該發揮主要作用的？這種手段又有些什么樣的優勢與不足？本文試圖對以上問題做出一點探析。
一、國有商業銀行與政府關系的具體內涵
國有商業銀行與政府之間的關系復雜，包括很多層次很多方面。本文將這些關系概括為三方面的。要注意的的是，每一方面的關系也不是單純的，各自有著豐富的內涵。對于這種分類，目前并沒有權威觀點，也曾有研究者將其分為八類。本文的分類方法是筆者自己的觀點。
(一)宏觀調控者主體與受體
即使是在市場經濟國家，現代政府往往不再信奉徹底的自由主義，而是要對經濟行使經濟管理職能。在政府管理經濟的手段中，最主要的一種就是貨幣政策。政府通過制定貨幣政策來對經濟進行調整，是主體，銀行便是這種調節中的受體。在中國，這種調控是通過代表政府的中央銀行對于商業銀行的金融活動做出調節與控制來實現的。
(二)管理者與被管理者
政府與國有商業銀行的管理與被管理關系，并不像政府與民營銀行的管理與被管理關系一樣單純。由于國有商業銀行脫胎自政府，所以二者之間的聯系千絲萬縷。即使在國有商業銀行已經獨立于政府成為企業法人的今天，二者的關系仍然并不單純。在國有商業銀行一步步獨立的過程中，政府都對其進行了管理與控制。這個過程中的一些方面遺留下來構成了二者關系中的重要內容，下面將詳細闡述之。
首先是脫胎階段。在幾次周折進出人民銀行的過程后，國有商業銀行終于獨立，不再是政府的一部分。雖然二者不再具有從屬關系，但是政府對于國有商業銀行的管理仍然有時帶有“父親”般的意味。最為明顯的例子就是，在國有企業改革的過程中，國有商業銀行承擔了巨大的轉型成本，這并不是遵循經濟法則，而是為政府承擔了轉型成本，幫助經濟體制轉型。而政府呢，也在為國有商業銀行因此承擔的巨額不良資產買單，目前仍然存在的金融資產管理公司就體現了這“父親”一般的關懷。
然后是改革階段。經濟體制改革伊始，國有商業銀行的改革動力并不足，因為它們脫胎自政府，依靠已有的制度優勢已經獲利可觀。而政府在從計劃經濟向市場經濟的改革中，卻起著主導者的作用，一直積極推進著改革。所以不論是銀行的股份制改革還是商業化改革，這些都是在政府的推動下完成的。
之后是監管階段。在經濟體制改革基本完成后，政府對銀行的管理更多的是政府對于金融業監管的一部分，這一點不論是對國有商業銀行還是對民營銀行都是一樣的。
需要注意的是，以上三方面并不是一一取代的關系，而是目前仍然并存于國有商業銀行與政府的關系中。
(三)市場經濟中的主體
股份制改革后的商業銀行，是市場中的企業法人，中央匯金公司代表政府對國有商業銀行享有股權，二者的關系中的這一層面是公司中投資者與管理者的關系。
二、以經濟法調整國有商業銀行與政府關系的合理性及必要性
在市場經濟體制已經初步建立的中國，國有商業銀行與政府二者關系的調整已經不再是計劃經濟時代的父子關系，也不再是改革初期的混亂關系，而是已經初步成為了市場經濟中的較為清晰的主體之間的關系。作為調控者者、管理者、投資者的政府主體與作為被調控者、被管理者、資產管理者的國有商業銀行主體都已經較為成熟獨立。在現代法治市場經濟國家中，以上二者的關系是由公法調整的，即公對私的法。而經濟法正是政府對企業進行調整的法律部門。由此可見，以經濟法為手段調整二者關系，已經是市場經濟國家的成熟做法。在我國的經濟法立法已經初步完善的今天，把經濟法作為調整國有商業銀行與政府關系的主要手段是十分自然的，俱備合理性。
對于轉軌中的中國經濟來說，采用經濟法手段更加具有必要性。國有商業銀行與政府經歷了從一個主體到兩個主體的過程，中間的密切聯系很多時候使得二者的職能并不是那么清楚，銀行曾經代替政府承擔了轉型成本，而政府又為銀行承擔金融風險。這些都是發展成熟完善市場經濟的障礙。只有以法律明確規定了二者的職能與活動方式，才能使得它們彼此之間的互動規范，在自己的角色與位置上發揮作用。法律手段的調整是針對具有普遍性的重復行為，以經濟法作為主要調整手段，才能避免政府隨心所欲的干涉，保證兩者的獨立，保證市場經濟的健康運行。
三、目前經濟法調節手段中的不足
我國銀行業立法的開端是1986年的《銀行管理暫行條例》。這并不是一部法律，而是行政法規。銀行法體系的真正建立是在1995年確立的“四法一規定”。目前我國銀行法體系是由法律、行政法規、規章和規范性文件以及金融司法解釋構成的。
目前法律主要有：《銀行業監督管理法》，這部法律構建了我國目前銀行業監管的基本法律框架，是目前進行監管的綱領行法律文件。《商業銀行法》，規定了商業銀行設立和運行的基本規則。《人民銀行法》規定了人民銀行在金融監管方面的職責。《票據法》、《擔保法》、《信托法》、《反洗錢法》，這幾部法律規定了商業銀行在進行相關業務時要遵循的法律規則。當然，刑法中關于金融犯罪的條款也應該納入銀行法體系。
銀行業行政法規比較多，規定了各個更為細化的問題。如：《金融資產資產管理公司條例》、《儲蓄管理條例》、《個人存款賬戶實名制規定》、《國有重點金融機構監事會暫行條例》、《金融機構撤銷條例》、《金融違法行為處罰辦法》、《人民幣管理條例》等。
雖然經歷了多年理論研究與立法實踐，但是我國的經濟法特別是銀行法的立法仍然有著不足之處，相對于以驚人速度發展的金融業，有許多“鞭長莫及”或者干預過度的地方。本文將我國目前的調節手段中所存在的不足歸納為三方面的：法律體系、法律原則、法律規則，下面分而述之。
(一)法律體系中的沖突
我國目前的調整國有商業銀行與政府關系的經濟法規則在法律體系上還較為混亂，這體現在只有比較少的法律，但是有數目繁多的行政法規與部門規章。由于這些規則的在立法的時候主體不一，水平不一，所以形成了并不和諧的法律體系，其中規則沖突頗多，既有上位規則與下位規則的沖突，又有同為規則之間的沖突，還有加入WTO以后國內規則與國際規則的沖突。
上位規則與下位規則沖突的典型代表是《銀行業監督管理法》中第三條規定銀行業公平競爭。但是下位的行政法規中，對于國有商業銀行與股份制銀行又做了區分規定，規定了不同的入市規則。這種區別對待的方式明顯違背了上位規則的規定。
同位規則的沖突是最多的，這主要是因為人民銀行與銀監會屬于同一級別的單位，它們都代表政府行使職能，但是其的許多規章卻是彼此矛盾。2003年之前，銀行監管的職能主要是由人民銀行來行使。在銀監會成立以后，又制定了大量的規章，而對于之前人民銀行的規章并沒有進行及時的清理。在2007年銀監會曾經對這些規章做出過一些規定，決定停止適用一些人民銀行的規章。但是這兩大政府機關是平等的，銀監會的這一行為在法律上并不具有合法性。國有商業銀行如果因為遵守了之前人民銀行制定的規定而受到了銀監會的處理，也是并不恰當的。目前這些規章的運用有一些形成了約定的規則，但是有些規則的適用仍然沒有解決。對于法律規則來說最重要的是確定性，如果同位規則之間的這些沖突還不能及時解決，將會造成更加深遠的不良影響。
國內規則與國外規則的沖突在我國家加入WTO之后日益明顯起來。例如，我國的國有商業銀行的監事會設立是比較晚的，在實踐中發揮的作用也并不理想，但是在國際金融監管規則中，監事會發揮著非常重要的作用，與之相關的規則復雜詳細。國有商業銀行在面臨涉外資業務時難免就會面臨這樣的尷尬局面。
(二)法律原則的混亂
銀行業之所以需要政府監管，是因為作為政府所追求的價值與作為企業法人的銀行所追求的價值是不同地。國有商業銀行雖是國有控股，但是其作為企業法人的本質決定了這一矛盾仍然存在。是追求效率，還是追求安全，是追求自由，還是追求秩序，銀行與政府的追求是截然不同的。作為政府調節手段的經濟法，本應成為安全與秩序的追求者，與作為市場經濟主體天然追求自由與效率的商業銀行形成制約，這樣的經濟體制才是健全健康的。但是在我國，由于國有商業銀行與政府過去現在的種種聯系，二者很多時候在價值追求上是混亂的，具體就體現在法律原則的混亂上。
安全原則與效率原則的混亂。安全原則是國家在處理國有銀行與政府關系中應該考慮的重要原則，因為在經濟全球化的今天，經濟安全被提升到了從未有過的高度。國有商業銀行進行的許多活動都涉及國家經濟秘密與國家安全。但是我國目前的銀行法立法中存在著政府有時激進地追求效率，忽略了自己的本職――追求安全。例如我國曾經積極推動外資入股國有商業銀行，所基于的理由是外資的引入會提高國有商業銀行的效率，形成規范的內部治理結構。但是外資投資者的身份是非常復雜，在引入外資戰略投資者時，難以避免泄露重要的經濟信息。
自由與秩序原則的混亂。企業與政府本應是分別作為自由與秩序的追求者。但是在我國政府主導推動改革的情況下，作為推動者的政府往往會做出“越位”行為，轉為追求效率。這往往會造成實踐中的混亂與缺乏監管，使得風險陡增。例如在2003年修改《商業銀行法》時，對于混業經營并未做出禁止。這一方面是當時放松金融監管的大勢所趨，另一方面也是被混業經營已經在實踐中頗有規模的形勢所逼。但是最重要的是政府對于商業銀行經營自由的追求，希望其在自由競爭充分發揮創造力。到了2006年，政府又進一步通過《商業銀行金融創新指引》，鼓勵銀行開發更多的金融創新產品。在這一背景下，國有商業銀行開發了大量金融創新產品，混業經營發展迅速。表面上看這是使得金融業得到了發展，但是金融創新產品已經覆蓋到了證券領域，國有商業銀行的金融風險已經蔓延到了資本市場。一旦發生問題，整個金融領域的時序都將十分危險，系統風險不正常地被擴大了。
(三)法律規則中內容的沖突
由于法律體系、法律原則上的混亂，在調整國有商業銀行與政府關系的規則中存在著大量內容上的沖突也就不難理解。本文僅舉一個例子進行說明。
例如在商業銀行定價時應遵循《商業銀行法》與暫行辦法。前者規定收費項目與標準應該由國務院銀行業監督管理機構、中國人民銀行根據職責分工，會同國務院價格主管部門制定。也就是說商業銀行沒有自主設立項目收費的權利。但是暫行辦法第九條中規定，實行市場調節價的服務價格，由商業銀行自行制定和調整。這一混亂就已經引發了商業銀行與消費者對于借記卡年費的訴訟。
綜上文所述，經濟法調整手段的確是目前調整國有商業銀行與政府關系的最近手段，但是其中存在的不足又使得其調整效率有許多不理想之處。對于已經基本建立的銀行法體系進行細化梳理與健全，仍然任重而道遠。
參考文獻：
關鍵詞 商業銀行 市場退出 法律完善
一、 商業銀行市場退出的界定
商業銀行的市場退出是指銀行由于經營不善、資不抵債、支付困難時喪失法人資格， 不再以原法人名義從事任何金融業務。如果新銀行的產生標志著市場準入的話，那么市場退出則意味著商業銀行的死亡。從法律意義上來說，商業銀行市場退出包括商業銀行喪失民事主體資格和民事主體資格受到暫時限制兩種情況，即失去民事權利能力和民事行為能力或民事權利能力和民事行為能力受到暫時的限制。其退出的具體方式包括購并、破產清算、解散、撤銷或行政關閉以及接管。
二、 國外商業銀行市場退出的法律制度
望眼世界各國的立法實踐，專門規范商業銀行市場退出的法律少之甚少。大多數是散見于各種民商事法律規范之中，如《公司法》、《民事訴訟法》、《中央銀行法》、《商業銀行法》等。大多國家則是對商業銀行市場退出的某一制度作了專門的規定，如美國的《銀行兼并法案》就對商業銀行的并購做了集中規定；各國對商業銀行破產的法律規定在總體上是相似的，主要的不同之處體現在：破產申請人的資格規定。一些國家規定破產申請人資格，其限定的范圍在債權人和債務人；另一些國家則規定除了債權人和債務人之外相關行政機關，制定的清算組織等同樣具有申請資格。破產清算人的選任。各國的做法大致分為兩種：一種是由法院依法成立清算組一般由法院組織監管當局、銀行、債權人以及有關專家參加的清算組，負責整個破產清算。另一種是鑒于商業銀行破產的特殊性，一些國家不經過法院，直接由監管當局自身或者任命和組成破產管理組織直接負責破產清算，以提高破產處置的效率。
三、我國現行商業銀行市場退出相關的現狀及法律制度
我國現行商業銀行市場退出法律制度不健全，沒有專門的關于商業銀行市場退出的法律，現存的法律法規中又常有抵觸。一方面，我國規范商業銀行市場退出的法律行政法規和司法解釋相對較少，且大都過于粗略籠統，缺乏可操作性，許多的規定不能適應現實的需要。另一方面，我國存在著嚴重的行政干預問題，有法不依，執法不嚴，執行難和執行不公的問題依然較為突出。
目前《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》、《公司法》、《破產法》及《民事訴訟法》這些法律是我國商業銀行退市場退出的主要法律依據。其中《商業銀行法》中對市場退出的相關規定過于原則性；而《破產法》、《公司法》的破產內容規定的則只是針對普通企業的破產程序，一定程度上忽視了商業銀行的特殊性；《民事訴訟法》涉及的則是訴訟期限等相關程序性問題。換言之我國現行的法律法規對商業銀行市場退出制度缺乏系統性和針對性的制度及措施。
四、關于我國商業銀行市場退出法律體系的完善
商業銀行市場退出所面臨的難題實際在改革初期推動經濟發展的安排中就已埋下，只是隨經濟的市場化而日益突出。從各國實踐來看已將金融安全作為商業銀行市場退出法律制度的終極目標。我國亦然，然而對比市場經濟發達國家我國現有市場退出法律將金融安全定位為銀行業金融機構及其相關主體的個體金融安全。而非整個國家的金融體系安全。我國商業銀行市場退出法律制度在宏觀架構和微觀制度上存在諸多缺陷。商業銀行相對于其它行業的改革更顯滯后，不同經濟體之間新舊體制的摩擦使諸多經濟問題更顯突出。且商業銀行市場退出涉及利益主體眾多，因此建立和完善一套完備、高效、合理的銀行業金融機構市場退出法律制度是我國金融體制改革和銀行業健康發展的內在需要和迫切要求。
現有銀行業金融機構市場退出法律制度的基本原則也不明確。在基本原則模糊不清和立法目的定位太低的情況下，必然會導致我國銀行業金融機構市場退出法律制度整體效力層級不高。具體法律規范只注重短期效應，而非從銀行業長遠發展的角度來對待存款人利益保障問題。缺乏彼此間的邏輯性與協調性。因此，維護整個銀行業金融體系安全和金融市場發展是完善我國的商業銀行市場退出法律制度的先決條件。在此指引下確立審慎監管，自然人儲蓄存款優先保護等基本原則，平衡銀行業金融市場參與者的經濟利益以維護社會公眾對銀行體系的信心。
要完善我國商業銀行市場退出法律制度為市場退出提供系統性法律支持，不僅要確定好立法目的和基本原則還應切合我國的實際情況。在與現行法律規定科學銜接的基礎上，采取有效的接管措施。選擇合理的立法模式和法律形式來制定具體的市場退出法律制度。
關鍵詞：政策性銀行；政策性銀行立法；監管
中圖分類號：D912.28 文獻標識碼：A 文章編號：1003-949X（2008）-03-0015- 02
一、我國政策性銀行的立法現狀
（一）我國現行的主要政策性銀行立法。目前，我國主要的政策性銀行法律文件主要有：1、法律：只有《中國人民銀行法》有相關規定，其第35條規定，中國人民銀行對國家政策性銀行對金融業務進行指導和監督。2、行政法規：主要包括國務院《關于金融體制改革的決定》、《關于組建國家開發銀行的通知》、《關于組建中國進出口銀行的通知》、《關于組建中國農業發展銀行的通知》，經國務院批準的《國家開發銀行章程》、《國家開發銀行組建和運行方案》、《中國進出口銀行章程》等。3、部門規章：主要是中國人民銀行制定的涉及政策性銀行組織機構、業務運行、人事任職資格等方面的有關規定。以及國務院及其有關部門的涉及政策性銀行設立與運行問題的有關文件。
（二）我國政策性銀行立法存在的缺陷。第一，關于我國政策性銀行設立的法律依據。我國不同類型的政策性銀行已經運行多年，但相應的專門性立法尚未出臺。這些政策性銀行設立和運作時僅僅依據國務院的決定、行政命令等，這些過犯我國政策性銀行的決定、通知、方案，不見法律效力層次低，缺乏權威性，內容上也存在著相互矛盾沖突的地方，缺乏系統性；第二，關于政策性銀行的定位。政策性銀行的定位不準，業務劃分缺乏明確的標準和統一界定。主要表現在以下幾個方面：（1）政策性貸款與指令性貸款相混淆，繼續擔當計劃經濟“第二財政”的角色。（2）政策性金融業務與商業性金融業務相混淆。政策性銀行抱怨只有經濟效益差的項目才由其操作；而商業銀行也抱怨政策性銀行的低利率和行政攤派方式金融債的發行實際上是與商業銀行展開競爭。另一方面，我國商業銀行也面臨著政府干預過多的問題，相當程度上存在著金融業務“政策化”現象。可見，缺乏明確的定位使得政策性銀行難以在實際工作中明確與政府、商業銀行和企業的關系；第三，關于政策性銀行的融資渠道。我國政策性銀行融資結構不合理，資金來源單一。政策性銀行的資金來源主要有兩方面，即，發行金融債券和從人民銀行再貸款。這兩條渠道都存在融資成本過高的問題；第四，關于我國政策性銀行監管的法律規定。《中國人民銀行法》第35條規定，中國人民銀行對國家政策性銀行的金融業務進行指導和監督。較之國外政策性銀行運行經驗來看，其業務管理幾乎均歸屬于財政部而非中央銀行。中央銀行既要擔當政策性銀行“最后貸款人”的角色，又要獨立執行貨幣政策，當這二者集于一身時，往往不可兼顧。倘若中央銀行要完全獨立地執行貨幣政策，便應置身于這種業務管理體制之外，否則既不利于自身職能的發揮，也不利于法總論。
政策性銀行利益補償機制的建立。不僅如此，當前中國人民銀行制定的涉及政策性銀行的組織機構、業務運行、人事任職資格等方面的規定，它操作性不強，權威性不夠。
二、國外政策性銀行的立法沿革及立法特點
政策性銀行是在商業銀行高度發達的基礎上發展起來的。建立政策性銀行的原始思想可以追溯到17世紀的英國，當時有人建議用公共土地做抵押開辦國家銀行，統轄所有國家的經營事業。政策性銀行真正出現在19世紀后半期，首先開始在農業領域。1894年，法國建立的農業信貸互助地方金庫，是政策性銀行的雛形。但到20世紀初，政策性銀行的設立并不是很普遍，相應的政策性銀行立法也處于一種萌芽狀態。20世紀30年代則是政策性銀行普遍設立的時期，各國的政策性銀行立法開始產生。以美國為例，美國1916年根據《聯邦農業信貸法》建立了聯邦土地銀行，1923年建立了聯邦中期信貸銀行，1933年建立合作銀行，1935年建立農民家計局為辦理農業信貸的主要機構等，基本上形成了政策性金融體系。特別是20世紀30年代世界經濟危機的發生，各國政府都紛紛加強對經濟的干預，尤其對農業的政策扶持和干預更為突出。因此，這一時期各國農業政策性銀行的設立最為普遍。第二次世界大戰結束到20世紀50年代是政策性銀行進一步發展的時期，各國政策性銀行立法也日益成熟，其中以日本最為典型。20世紀60年代以后，廣大發展中國家的政策性銀行得到了迅猛發展，供各國的政策性銀行立法日臻完善。
從以上各國政策性銀行立法來看，國外的政策性銀行立法有以下特點：
（一）先制定政策性銀行法，然后成立政策性銀行。各國在根據需要建立某一政策性銀行之前，毫無例外都是先制定相應的政策性銀行法，對政策性銀行設立宗旨與目標，設立程序、業務范圍、組織機構、業務規則等內容做出具體規定。然后再根據法律的固定，建立政策性銀行的組織機構，并根據法律的規定，依法進行業務運營活動
（二）對政策性銀行進行獨立立法，不同的政策性銀行，有各自不同的宗旨、目標、業務領域與范圍，業務規則各異，其云總方式也各有特色，因而不宜由一部政策性銀行法對其進行調整。針對這種情況，各國分別對不同的政策性銀行進行單獨立法，作為其設立和運作的法律依據。
（三）一國所有的政策性銀行形成政策性銀行法律體系。一國根據其經濟發展的需要，在不同時期和不同領域中分別建立有不同的政策性銀行，而對不同的政策性銀行一般又是單獨進行立法。因此，一國有幾家政策性銀行，就制定幾部政策性銀行法，這些政策性銀行法與其他相關的法律規定，構成該國具有內在統一、協調特性的政策性銀行法律體系。比較典型的是日本，其政策性銀行法律體系主要包括：《日本開發銀行法》、《日本輸入銀行法》、《國民金融金庫法》、《住宅金融金庫法》、《中小企業信用保險公庫法》等。
（四）政策性銀行法既是政策性銀行機構組織法，又是政策性銀行業務法，是對二者的有機結合與統一。政策性銀行法首先是政策性銀行機構組織法，它對政策性銀行的有關機構組織問題做出規定。其次，它還是政策性銀行業務法，是政策性銀行開展業務活動，實現其既定目的與宗旨，發揮其職能的法律依據，也是國家對政策性銀行進行監督、管理的法律依據。
三、關于我國政策性銀行立法的幾點建議
（一）盡快制定政策性銀行法，構建政策性銀行法律體系。
政策性銀行一般都建立在其專門法律基礎之上，以保證其地位的獨立性。我國立法的滯后既不利于政策性銀行經營機制的完善，也不利于為政策性銀行的運作創造良好的外部環境，在很大程度上制約了政策性銀行的發揮。因此，我國應該盡快出臺相關的法律法規。在今年年初，銀監會工作會議明確提出把“加快政策性銀行改革作為今年金融機構改革的主要內容”，這將對三大政策性銀行的資本金來源、經營方針以及政策性業務一旦虧損的責任追究等方面做出具體的規定。
（二）給我國政策習慣銀行進行正確定位。
我國建立政策性銀行的目的是實現政策性金融和商業性金融分離，以解決國有商業銀行身兼二職的問題，割斷政策性貸款與基礎貨幣的直接聯系。因此，應正確處理政策性銀行與政府、商業銀行之間的關系，應注意以下幾個方面：第一，政策性銀行是金融機構，盡管政策性銀行是由政府出資設立，但是不能把政策性銀行等同于政府的行政職能部門，否則政府將會直接、微觀地干預經濟生活，無法實現宏觀調控的目標；第二，政策性銀行應當以貫徹國家產業政策和區域發展戰略為宗旨，配合國家完成對整個國民經濟的調控。我國設立政策性銀行的直接目的一是實現政策性金融與商業性金融的分離，二是確保人民銀行調控基礎貨幣的主動權；第三，政策性銀行的政策性屬性決定了其業務具有風險小、優惠多、保本經營、不參與商業銀行的競爭等特征，對于政策性在世紀經營中面臨的困難，職能由政府出面通過增加財政資金的撥付等方式加以解決，決不能允許政策性銀行擴大業務范圍參與商業銀行的競爭。
（三）合理規范政策性銀行的資金來源、運用與業務范圍。
我國金融市場剛剛起步，沒有成熟發達的金融市場可以讓政策性金融業務獲得較好的市場資金來源，政策性銀行難以從市場上籌措足夠的資金。另一方面，比較緊張的財政也難以為政策性銀行注入充分的資金。根據這樣一種現狀，我國今后的有關立法應當注意處理好相關問題：一方面，應當依法確保政策性銀行的資金來源，另一方面又要注意避免對資金來源作出不合理規定。在作出這方面規定時，應妥善處理好各方面關系并注意相關原則，如資金運用的公共性、政策性、保本低利性等等。除此之外，法律還應對政策性銀行的業務作出合理安排，既不讓其范圍過窄，使政策性銀行功能缺失，作用得不到發揮；又要防止其與商業性金融機構業務的互相混淆引發各方面的利益茶甌國土，妨礙各方的正常業務與各自的發展。
（四）加強監管法制建設。
如何對政策性銀行進行監管，這對我們來說是一個全新的課題。目前，我國主要是由中央銀行直接監管，但事實上，由于政策性銀行本身的性質和業務特點，由央行直接監管很難很好的發揮監管作用并起到相應的監管效應。就世界各國對政策性金融機構監管的現狀來開，一般是在央行之外，另設獨立的監管機構。基于此，我國對政策性銀行的監管宜由財政部門負主要責任，當然在監管過程中應當協調好各方關系，使財政部門以及其他各部門組成一個強有力的監管機構，分工合作。政策性銀行本身就是一個財政、金融、產業的相互融合的產物。建立一個合理、高效的政策性銀行的監管機構，并且從政策性銀行的組織結構、資金運用、資本結構與效率、業務經營等各個方面進行有效合理的監管，將是政策性銀行得以健康發展、順利實現其既定功能與作用的關鍵。
參考文獻：
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關鍵詞:問題商業銀行;市場退出;破產清算
我國目前處置問題銀行法律由下述具體制度構成:早期介入制度、接管制度、重組制度、停業整頓制度、撤銷制度(吊銷營業執照)、破產清算制度。但上述制度均存在一定的問題,以下詳述之,并就如何改進提出筆者的建議。
一、接管制度和早期介入制度方面存在的問題
首先是法律規定的接管標準不盡合理。《商業銀行法》第六十四條和《銀行業監管法》第三十八條規定,商業銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益時,國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。這種立法方式固然能夠給予監管機關根據所面臨的實際情況而相機處置的自由裁量權,但由于缺乏較為明確的標準,可能導致監管者不能公平對待被監管的銀行機構,還可能導致監管者過度樂觀而遲遲未能采取有力的監管措施。實際也表明,銀行監管部門采取監管行動往往不是太早,而是太晚。而拖延與猶豫不決是監管者在處理問題銀行時的大忌,問題得不到及時有效矯正往往可能釀成更大的系統風險。因此一些國家改變了立法規定,這其中以美國1991年“聯邦存款保險公司改進法”FDICIA第38節所確立的“立即糾正行動”(promptcorrectiveaction/pca,pca制度又被稱為“結構性早期干預與解決措施”StructuredEarlyInterventionandResolution/SEIR)為代表,即監管機構根據銀行資本充足率等的不同情況,將銀行分成五檔,分別為資本充足率良好的銀行,資本充足銀行,資本不足銀行,資本明顯不足銀行,資本嚴重不足銀行,并對其采取相應的監管措施,從而為監管機關采取監管行動設置了明確的標準。其中某家銀行若被列入資本嚴重不足一檔,則在不遲于90天內,監管機構必須向該銀行派出接管官員接管該銀行。有學者提出SEIR制度過度依賴資本充足率的計量。而要準確地測度一家銀行的資本充足率是一件困難的事情,而且雖然資本充足率是審慎監管措施的一個重要方面,但引發銀行倒閉的原因不僅限于資本不足,其他諸如低劣的銀行管理、銀行面臨的欺詐以及宏觀經濟發生不利的突變等也可能引發銀行問題。但SEIR制度仍有積極的一面。這一制度意味著監管機關須更頻繁地對被監管對象實施檢查,這樣可能及早發現問題,防患于未然。另一方面這一制度也促使被監管的銀行必須經常注意本身的資本充足率。此外,它還使監管機關的監管行為建立在公平、公開、有據可循的客觀基礎上。因此比較合理的立法應當既不是授予監管機關在采取監管行動時以完全的自由裁量權,也不是將監管行動完全建立在諸如SEIR的基礎上,而應當是兼顧兩者,既授予監管機關一定的自由裁量權,同時要求其行使監管權力時參照諸如SEIR的標準。
我國《銀行業監管法》第三十七條確立的銀監會早期介入制度,實際上就借鑒了前述的監管經驗。如中國銀監會2004年2月頒布的《商業銀行資本充足率管理辦法》就借鑒了前述美國的PCA制度,該辦法根據銀行的資本充足率,將我國境內的商業銀行分成資本充足銀行、資本不足銀行和資本嚴重不足銀行,對這三類銀行授權銀監會分別采取不同的監管措施。其中對于資本嚴重不足的銀行,該辦法授權銀監會可對其采取接管措施。這與前述《商業銀行法》的相關規定并不一致。
因此筆者建議,首先應當對我國《商業銀行法》和《銀行業監管法》所規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”——即“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”予以修改完善。例如可以將前述《商業銀行資本充足率管理辦法》中對于資本嚴重不足的銀行,可授權銀監會對其采取接管行動的規定從“行政規章”的位階上升為法律,成為《商業銀行法》和《銀行業監管法》中規定的銀行監管機關采取接管行動時的“觸發點”,同時仍保留“已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益”的規定作為接管行動的“觸發點”,這樣的規定可以使得銀行監管機關在采取接管行動時既享有一定的自由裁量權,同時這一裁量權也受到一定的客觀標準的約束。
其次,《商業銀行法》和《銀行業監管法》對于接管后的接管措施規定不明。尤其是對于在接管期屆滿時,銀行沒有恢復經營能力時監管機關應當如何處理沒有規定。一般而言,倘若出現這種情形,合理的選擇應當是啟動最終的破產清算程序,最終消滅銀行法人資格。
再次,《銀行業監管法》中有關早期介入制度的規定也存在不足之處。該法第三十七條規定,問題銀行經過整改后,應當向國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業監督管理機構或者其省一級派出機構經驗收,符合有關審慎經營規則的,應當自驗收完畢之日起三日內解除對其采取的前款規定的有關措施。但該條沒有規定整改的期限,也沒有規定整改后如果仍然沒有符合有關審慎經營規則,應該如何處理該銀行。按通常理解,銀行整改后仍然沒有符合審慎經營規則的,如果符合接管、撤銷、破產條件的,應該按接管、撤銷和破產處理;如果不符合接管、撤銷、破產的條件,應該對其繼續適用早期介入措施。
二、法律所規定的針對問題銀行的監管措施存在不協調
首先是對于銀行接管的原因,《商業銀行法》與《銀行業監管法》的規定不盡相同,前者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益;而后者規定的原因是銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人和其他客戶合法權益的,后者比前者多了一個“其他客戶合法權益”。
在停業整頓方面,《商業銀行法》和《銀行業監管法》某些規定彼此也存在著不協調。根據《商業銀行法》第七十五條第三項,只要銀行未遵守資本充足率、存貸比例等有關資產負債比例管理的規定(這些規定可以視為審慎經營規則的具體體現),逾期未改正的,銀監會就可以責令其停業整頓。而根據《銀行業監管法》第四十五條第五項的規定,只有在銀行嚴重違反審慎經營規則,逾期未改正的情況下,銀監會才可以責令其停業整頓。盡管何為“嚴重”很難界定,但《銀行業監管法》畢竟以“嚴重與否”作為適用停業整頓的條件,因而,一旦實踐中銀行出現了違反審慎經營規則逾期未改正的,無論是否嚴重,銀監會責令其停業整頓似乎都是有法律依據的。
在銀行被吊銷經營許可證從而導致被撤銷方面以及銀行違反審慎經營規則方面,《銀行業監管法》與《商業銀行法》都存在明顯的不協調。
三、有關商業銀行破產清算方面的具體規定存在法律缺位
我國《商業銀行法》第七十一條僅就引發商業銀行破產的條件、破產的主管機構以及破產債權的償還順序作了規定。至于銀行破產清算人實施清算時應當遵循的原則、清算組應當由哪些機構與人員組成、清算費用應當如何支付、清算人在清算過程中享有的權利(包括否認權、抵銷權、解除權等)和義務、對銀行債權人的通知與公告程序、與銀行破產相關利益人所享有的權利(知情權和異議權)等都沒有規定,可以稱得上一片空白。
筆者認為,銀行清算人實施破產清算時應當遵循的原則與一般企業破產時的清算原則有一定區別。后者實施清算時應當以破產企業清算價值最大化為目標,并且嚴格遵守“公平償債”原則;而前者在實施清算時則應當將防止金融風險擴大化、系統化以及優先保護社會公眾存款人和中小債權人債權權益為首要原則,并在此前提下兼顧其他債權人包括大債權人的利益,做到公平償債。
國務院制定的《金融機構撤銷條例》規定,金融機構被撤銷時,由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業人員組成清算組,清算組向人民銀行負責并報告工作。筆者認為清算組在破產清算過程中起著關鍵作用。因此,銀行清算組構成人員應當主要體現中立性及專業性的特點。要求清算組人員具有中立性,是指清算組人員應當與破產銀行及其債權人之間不存在利害關系。同樣破產銀行的清算涉及諸多專業問題,因此清算組人員中應當有一定數量的律師、會計師、資產評估師、稅務師、銀行金融界從業較長時期的專才等專業人員。
還應引起注意的一個問題是商業銀行破產清算法律應當如何對待清算所中所實施的“對沖netting/或稱抵銷set-off”規則的效力。商業銀行的傳統業務主要是存、貸和匯三項,而其中的“匯”也就是為社會提供資金的支付清算服務。清算所為降低成員結算資金的占用量從而改善成員流動性狀況,降低成員的頭寸暴露風險而實行凈額結算。在凈額結算下,成員銀行把與每筆支付有關的信息傳送到清算所,參加清算所的銀行都同意,在發生支付義務時不立即通過銀行間資金轉賬結算每筆支付額,而是在約定的時期(清算周期)內讓債權債務累計起來,然后使某些往來支付相互抵銷(這一過程又被稱為軋差即netting/set-off)。Netting與另一名詞交割settlemnet有區別。前者是指在銀行賬戶上進行的貸記額與借記額的軋差算術計算過程,而后者則是計算完畢后處于凈借記方的銀行向處于凈貸記方銀行為實際的資金轉移過程。一般兩者之間會有時差。這樣在清算周期期末的指定結算時間,結算后處于凈借方銀行只需將支付凈額轉給清算所,由清算所再轉給結算后處于凈貸方地位的成員行。倘若結算期末處于凈借方地位的銀行不能兌現其支付義務時,清算所該如何解決?一種辦法是清算所要求成員行加入時提供相應的擔保,或者向中央銀行尋求支持,以便將來出現此類情況時能確保整個清算系統能繼續運轉;還有一種辦法就是結算解退(rescission),即某一成員行無能力償還其結算要求時,將他正在進行的支付全部取消,并重新計算其他參與者的結算頭寸。破產法律規則對清算所軋差效力的影響主要體現在以下三個方面:第一是所謂的“零點規則”(zero-hourrule)影響。某些國家的破產法規定,監管機關或法院對某一銀行的破產宣告,其效力將從宣告當天的午夜零點開始生效。這就意味著若某家銀行在某天的中午12點整被宣告破產,這一破產宣告的效力將回溯到當天的午夜零點。而該銀行從當天午夜零點到中午12點之間向清算所發出的所有支付指令都將被視為無效。這也就意味著該銀行在清算所的支付將發生解退。而如前所述,解退是引發系統風險的一個重要原因。這一過程一般發生在破產宣告在清算所軋差前的階段。第二是所謂的“摘櫻桃”影響。這發生在監管機構或法院的破產宣告介于清算所軋差和最終交割之間的場合。此時的破產宣告將賦予破產銀行的清算人對那些已經被軋差但尚未被實際交割的支付指令一項選擇的權利。他可以選擇承認那些對其有利的支付,而那些對其不利的支付,其效力將不被清算人所承認。第三是所謂的“恢復救濟措施”的影響。這種措施指的是很多國家的破產法中授予破產企業清算人一項權利,在滿足一定條件的前提下,清算人可以對破產企業破產宣告之前發生的某些交易的效力予以否認(類似我國現行破產法中的“否認權”)。筆者認為,由于破產宣告的效力將影響到銀行間的支付清算系統進而整個金融系統的穩定性,因此建議今后我國在有關銀行破產清算的法律規則中應當明確規定法院的破產宣告決定,其效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力,同時規定一旦法院正式作出破產宣告的決定,自作出決定時起,所與針對該銀行的索債活動應當一律停止,除非征得法院的同意,已經進入強制執行階段的生效裁判,也應當停止執行。這里的一個問題是:銀行存款人的取款請求權是否也在受限之列?筆者認為,如果一國有存款保險機制存在,這樣的規定對儲戶利益影響將較輕,但由于我國目前尚未建立存款保險機制,因此為減輕該規定對儲戶利益的影響,我國有關銀行破產清算的法律規則可規定,清算人應向儲戶先行支付其存款額一定比例的款項。
除了前述的破產宣告的效力應當從宣告之時起生效,原則上不具有溯及力的規定外,筆者認為還應當規定一些例外,例如,法律規則上可授權破產銀行的清算人可以向管轄法院提起申請,要求法院判定在銀行宣告破產之前(一般為6個月)的一段時間內,該銀行所參與進行的交易或財產轉移無效或可以撤銷,并且可以要求取回這些財產,前提條件是這些交易對債權人不公平且對債權人利益造成損害。
至于破產宣告對抵銷規則的影響,一般認為,在破產清算過程中如果允許全體債權人中的某幾個債權人與破產企業之間進行債權債務的抵銷,產生的效果實際上與破產法的“公平償債”原則存在抵觸。但同時銀行間支付清算系統往往需要運用抵銷規則以提高清算效率降低清算風險,因此英國法律中明確規定交易所、清算所支付清算規則(這些規則中一般包含有抵銷規則)效力優于破產法規則。但另外一些國家和地區的破產立法中不承認抵銷權。例如我國澳門特別行政區的破產法律中就規定:由宣告破產之判決作出之日起,債權人喪失以其對破產人之任何債權抵銷其對破產人之債務的權能。法國也有類似規定。而我國的破產立法中體現出了對對沖和抵銷規則的認可。現行《企業破產法》(試行)第三十三條明確規定,債權人對破產企業負有債務的,可以在破產清算前抵銷。但該條沒有具體規定債權人如何行使抵銷權,導致其可操作性較差。而《民事訴訟法》第十九章“企業法人破產還債程序”也未規定抵銷問題,使得非全民所有制企業法人破產案件適用抵銷制度也沒有法律根據。隨著《合同法》的頒布實施,這一狀況有所改觀。《合同法》第九十九條和第一百條分別規定了協議抵銷和法定抵銷制度,這兩條法律規定使我國的抵銷權制度基本具備了可操作性。最高人民法院2002年新制定的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》司法解釋第六十條也使得《企業破產法》(試行)中有關抵銷權的規定在司法實務中具備了可操作性。筆者認為,除前述限制規定外,今后我國在制定相關商業銀行破產清算法律規則時,還應規定,破產銀行所在的銀行集團成員以及與破產銀行有關聯關系的其他主體也不應當享有上述的破產抵銷權。因為倘若這些主體也享有破產抵銷權,他們將獲得比其他銀行外部債權人更多的優待和保護。
隨著經濟全球化步伐日益加快,跨國經營的銀行數量也將日益增多。在法律上如何處理跨國銀行的破產清算也成為擺在人們面前的一項課題。總體而言,目前各國在銀行跨國破產問題上主要有兩種立場觀點,一種為“普及主義”的觀點,一種為“屬地主義”的觀點。前種觀點是指:跨國經營的銀行一旦被某國宣告破產,則該國法院的破產宣告的效力不僅及于銀行在該國境內的資產,而且將及于銀行在全球其他國家和地區所擁有的一切資產。在這種觀點指引下,宣告銀行破產的法院所在國家的法律將成為跨國銀行破產案件審理時的準據法,銀行在其他國家地區的資產須統一納入到宣告銀行破產地法院,由其依本國法律統一分配給銀行的所有債權人;而后一種觀點是指一國法院宣告某跨國銀行破產的效力僅限于被宣告破產的該銀行在宣告國境內的財產,而該跨國銀行在其他國家或地區的資產則不受此宣告的影響。每個國家的法院根據其本國破產法,將破產銀行在本國境內的資產分配給本國的債權人。“普及主義”的觀點和母國監管機構的“并表監管”原則更為契合。筆者認為,今后我國在制定跨國銀行破產法律制度時,采用絕對的“普及主義”或絕對的“屬地主義”跨國破產觀點都不現實,而應當采用有限制的“普及主義”跨國破產觀點,即明確規定我國法院做出的跨國銀行破產的宣告,其效力及于破產銀行所擁有的全部資產,不論該資產位于何處;另外還應當規定,只要國外法院做出的跨國銀行破產宣告符合我國破產法規定的條件,我國法院也應當承認該破產宣告的效力及于破產銀行位于中國境內的財產,外國破產管理人可以經過申請取得該部分財產并歸入破產銀行在外國破產程序中的財產一并分配給其所有債權人。這里的條件包括諸如外國破產程序不存在對中國債權人不公平、該國破產法本身具有域外效力等。
最后,我國與商業銀行破產清算有關的法律中沒有明確在何種情形下銀行可免于適用破產法。國外有理論認為“太大而不能倒閉”,即為避免金融風險的傳遞效應引發系統風險,該國中央銀行或協同政府出面實施“最后貸款人救助”以拯救該行。由于最后貸款人救助存在可能產生道德風險這一缺陷,為減少道德風險,一些國家對最后貸款人制度在立法上采取了“有意設定模糊法”,即最后貸款人是否提供緊急貸款、何時提供緊急貸款、緊急貸款的具體時間、條件等等都不事先明確規定。
1. 《合同法》第十二章借款合同中，沒有對借款人和貸款人的主體資格進行限制，其第211條第2款規定，也只是對利率才適用國家有關限制規定。
2. 《貸款通則》是根據《中國人民銀行法》、《商業銀行法》制定的規章，其第73條規定應該只是針對《商業銀行法》第11條、第79條規定禁止非法融資行為作出的規定。否則，即使企業間的借款合同無效，法律后果也不能是借款人被“取締”。
3. 只要企業間的借款行為沒有非法融資行為，應該屬于民間借貸。否則，《商業銀行法》第46條準許商業銀行間“同業拆借”的規定，不是有任人唯親之嫌!
4. 司法解釋雖然也是法律淵源，但在我國卻不是完全意義上立法，只是對審判實踐經驗的總結。由于當時《合同法》尚未頒布，因此，其解釋也只是針對在司法實踐中，如何適用當時還在施行的《經濟合同法》、《借款合同條例》的解釋。
5. 從《經濟合同法》第24條、《借款合同條例》第2條可以看出，當時的民法中的借款合同僅只貸款人是金融機構(銀行、信用合作社)的借款合同，與《合同法》規定的借款合同有所區別。
6. 退一萬步，就算企業間的借款合同不是《合同法》第12章所指的“借款合同”，難道不能是有效的無名合同嗎?(比如說“拆借合同”或“民間借貸合同”)
企業向企業借款合同范本
借款單位：________________________
法定代表人：________ 職務：____
地 址：________ 郵碼：____ 電話：________
貸款單位：________________________
法定代表人：________ 職務：____
地 址：________ 郵碼：____ 電話：________
單位：________________________
法定代表人：________ 職務：____
地 址：________ 郵碼：____ 電話：________
根據《中華人民共和國合同法》的規定，借款方為保證施工生產正常進行，向貸款方申請建筑企業流動資金貸款，經貸款方審查同意發放，為明確各方權責，特簽訂本合同共同遵守。
第一條 本合同規定____ 年貸款額為人民幣(大寫)____ 萬元，用于____ 。
第二條 借款方和貸款方必須共同遵守貸款辦法，有關貸款事項按辦法規定辦理。
第三條 貸款自支用之日起，按實際支用數計收利息，利率為月息____ ‰，超計劃貸款的超過部分利率為月息____ ‰，逾期貸款加計利息20%，挪用貸款挪用部分加罰利息50%。
第四條 貸款方保證按照本合同的規定供應資金，貸款方如因工作差錯貽誤用款，以致借款方遭受損失時，應按直接經濟損失，由貸款方負責賠償。
第五條 貸款方有權檢查貸款使用情況。檢查時，借款方對調閱有關文件、帳冊、憑證和報表，查核物資庫存和施工生產情況等，必須給予方便。
第六條 借款方如違反合同和貸款辦法的規定，貸款方有權停止貸款，提前收回部分或全部貸款。
第七條 方對借款方歸還貸款本息承擔責任，如果借款方未按期清償貸款本息時，擔保方應在接到貸款方還款通知后一個月內負責歸還。
第八條 本合同有效期：自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日為止。
本合同正本一式三份，簽章各方各執一份。
借款方：____________(蓋章)________ 代表人____________
貸款方：____________(蓋章)________ 代表人____________
關鍵詞:商業銀行 監管法律制度
一、比較中美商業銀行監管法律制度
(一)法律框架
美國的金融監管制度的發展是緊緊伴隨著法規的建立而成長起來的。美國銀行監管的主要法規有:《1863年國民銀行法》,《1913年聯邦儲備法》、《聯邦存款保險法》《1933年銀行法》、們956銀行控股公司法》、們980年存款機構管制放松與貨幣控制法》,k1991聯邦存款保險公司改進法案》.《1991年外資銀行監督改善法》、《1996年聯邦存款保險基金法》、x1999年金融服務現代化法》。
自1949年建國以來，我國銀行監管法制發展歷經了建國初期的開創階段、計劃經濟時期及社會主義市場經濟時期等三個階段。在社會主義市場經濟時期，199-5通過了《中華人民共和國人民銀行法》和《中華人民共和國商業銀行法》標志著我國銀行監管法制體系初步形成。2003年對《人民銀行法》和《商業銀行法》的修正及新頒布的《銀行業監督管理法》標志著銀行監管體制的進一步完善。與此同時，還有一系列的法規和人民銀行或銀監會制定的金融規章涉及了銀行監管問題。
(二)監管機構
美國銀行業主要管理機構主要包括以下機構:聯邦儲備體系、貨幣管理局、聯邦存款保險公司、司法部、證券與交易委員會、州銀行委員會。根據《人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》規定，我國銀行業由人民銀行和國務院銀行業監督管理機構進行監管。
(三)監管內容
1.美國監管機構的主要監管內容
(1)市場準入的監管
在美國注冊不同性質的銀行要由不同管理機構審批。貨幣管理局管理國民銀行注冊和頒發執照，并對其營業宗旨、組織章程、資本結構、董事、官員資歷、管理業務和風險、獲利能力和所有權要求等因素進行考慮和調查。
(2)資本充足率的監管
1981年，美國聯邦儲備委員會、貨幣管理局和聯邦存款保險公司共同制定了衡量資木充足率的統一標準:將資本分為一級資本和二級資本。《巴塞爾協議》簽定后，美國于1990年底開始試用，并作為駱駝評級制度的資本檢查標準，以此評價銀行資本的充足性。
（3)對風險損失準備金的監管
美國對壞帳的法律定義是指本金或利息逾期6個月以上的貸款，以及擔保和抵押不落實的催收貸款。按規定，壞帳必須在分紅前核銷。各家銀行也可以對其認為必須核銷的資產進行主動核銷。為防上匯兌風險，聯邦儲備銀行可以根據其對銀行國際貸款質量的評價，要求有關銀行建立并保持一定數量的專項儲備。
(4)對存款保險的監管
聯邦儲備銀行要求其所有成員都必須參加聯邦存款保險。大多數州也要求州立銀行參加聯邦存款保險。聯邦存款保險公司一身二任，既是保險公司，又是金融監管機構，將業務職能與監管職能緊密結合，以檢查投保銀行安全狀況的方式，監管美國所有銀行，對穩定美國金融體系起到重要的作用。
此外，還對銀行的經營范圍、資產集中、銀行流動性、銀行合并機銀行破產和倒閉進行監管。
2.中國監管機構的主要監管內容
（1）人民銀行
人民銀行依法監測金融市場的運行情況，對金融市場實施宏觀調控，促進其協調發展。人民銀行主要履行下列職責:與履行其職責有關的命令和規章;依法制定和執行貨幣政策;發行人民幣，管理人民幣流通;監督管理銀行間同業拆借市場和銀行間債券市場;實施外匯管理，監督管理銀行間外匯市場;監督管理黃金市場;持有、管理、經營國家外匯儲備、黃金儲備:經理國庫;維護支付、清算系統的正常運行;作為國家的中央銀行，從事有關的國際金融活動等。
（2)國務院
國務院銀行業監督管理機構負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理。依法制定并對銀行業金融機構及其業務活動監督管理的規章、規則。依照法律、行政法規規定的條件和程序，審查批準銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務范圍。并對銀行業金融機構的董事和高級管理人員實行任職資格管理。
(四)監管方式
1.美國監管機構的監管方式
美國的現場檢查制度是由聯邦金融管理部門派出檢查小組到商業銀行進行實地檢查。按1991年《聯邦存款保險公司改善法》規定，銀行監管者每年至少對所有銀行現場檢查一次。美國的非現場監督注重于統一性、綜合性、比較性和預測性的系統監管。綜合每家銀行的業務全面情況，通過進行駱駝評級來比較同類銀行狀況，確定各家銀行的業務監管級數，并由此確定現場檢查的必要性。
2.中國監管機構的監管方式
銀行業監督管理機構應當對銀行業金融機構的業務活動及其風險狀況進行非現場監管，建立銀行業金融機構監督管理信息系統，分析、評價銀行業金融機構的風險狀況。對銀行業金融機構的業務活動及其風險狀況進行現場檢查，應制定現場檢查程序，規范現場檢查行為。建立銀行業金融機構監督管理評級體系和風險預警機制，根據銀行業金融機構的評級情況和風險狀祝，確定對其現場檢查的頻率、范圍和需要采取的其他措施。
二、我國商業銀行監管法律制度的完善
1、健全國家金融監管體制，加強金融機構內部自律機制
對金融機構實施金融監管包括他律與自律兩個層次。他律即中央銀行和其他監管主體依據國家法律、法規對金融機構及其活動進行監管，屬于強制性監管。
自律即金融機構自身為有效防范金融風險，保障金融安全而建立的自我監控機制，是國家實行金融監管的基礎。有效的金融監管必須注重外在約束和自我約束的統一。在國家宏觀金融監管確立的條件下，完善金融機構自律管理水平，加強金融業同業公會或協會自律性組織建設，是構建我國金融監管體系中不可缺少的部分。
2.金融監管方式應加強風險防范
我國金融監管存在重合規性、輕風險性的問題。要改變這一狀況，應從以下方面著手:首先要調整監管思路，實現從，事后化解”到”事前防范"的轉變。
合規性監管偏重于事后化解，這種方式較為被動，糾正成本也很高。風險監管則是根據金融機構的資產質量以及內部管理的評價，提高監管要求，注重于事前防范，能最大限度地減少各種風險帶來的損失。因此，我們要逐步推行風險監管;其次，應以風險防范為基礎，建立風險評估指標體系和早期預警系統;再次，要確定監管周期，實施動態的、持續的、全方位的、多角度的監管。
近年來，隨著我國國民快速增長和居民收入的不斷增加，公民隱私觀念和安全防范意識逐步提高。于之相適應，銀行適時推出了旨在為客戶提供安全可靠存放貴重物品、重要文件、有價單證等財物的保管箱服務，客戶認為有價值的物品，包括有價證券、契約、合同、古玩、祖傳遺物、名貴字畫、金銀珠寶、重要文件等任何許可范圍內的貴重物品，均可保存在銀行專門提供的相當堅固的保管箱體內。隨著我國《商業銀行法》對銀行提供保管箱服務的肯定，特別是實行個人儲蓄存款賬戶實名制后，銀行保管箱業務越來越多地受到眾人的青睞，同時，保管箱業務也使銀行獲得了較高的中間業務收益，然而，在各商業銀行都加大投入參與到保管箱業務競爭的同時，卻很少有人關注這項衍生業務中存在的有關法律及潛在風險。因為保管箱業務的實際操作中會涉及一系列的法律問題，比如押租、保管箱合同是否擁有置留權、保管箱失竊、逾期以及法院是否能對保管箱采取強制措施等都沒有相關的法律界定。因此，針對商業銀行保管箱業務中存在的一系列法律問題，建議修改相應的法律條文和保管箱合同，并對銀行新業務進行立法管理，以促進保管箱業務的健康。
關鍵詞：
保管箱業務； 法律關系； 合法權益
保管箱業務是銀行為了滿足人們對貴重物品的保護需求而推出的一項業務。銀行為客戶提供保管箱服務，為客戶承擔風險、保密義務，客戶為此支付一定的費用，收費不考慮存放物品的價值，只以所租保管箱的大小，因該項業務安全、方便、收費低廉，并能保證客戶隱私等特點，使得該項業務在一部分大中城市出現了“保管箱熱”現象，隨著保管箱業務的發展，其作為一項重要的中間業務已成為各商業銀行新的利潤增長點。但客戶在享受保管箱提供服務的同時，如何規避和防范保管箱業務所涉及的法律問題，了解和掌握這些問題就顯得尤為重要。
一、保管箱業務的相關法律規定
依我國現行法律，保管箱中的法律關系主要有《合同法》、《商業銀行法》、《消費者權益保護法》三部法律來調整。
（一）、《合同法》的相關規定
保管箱合同作為一種租賃合同，理應要受《合同法》的相關規定約束。根據該法第十三章規定，作為出租人的銀行有如下義務：按照約定將保管箱提交承租人（客戶）使用，并承擔保管箱的維修、養護責任，相應地作為承租人的客戶有支付租金的義務。一般來講，保管箱合同是銀行單方面預先擬訂的格式化合同，因此，它要受《合同法》有關格式條款規定即第39條、40條、41條的約束。根據《合同法》第39條的規定，銀行作為提供格式合同的一方當事人，應當遵循公平的原則確定雙方的權利義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款對對方當事人，即客戶。銀行還應當采取合理的方式，提請客戶注意免除或限制其責任的條款，并按照客戶提出的要求，對該類條款予以說明。根據第40條的規定，如果保管箱合同有關銀行因故意或重大過失造成客戶損失的免責條款，或者有銀行免除其責任，加重客戶責任，排除客戶主要權利的條款，則該條款無效。根據第41條的規定，對保管箱合同的理解發生爭議，應按照可能訂立該合同的一般人的解釋；有兩種以上解釋的，應當作出不利于銀行的解釋。并且，對于銀行與客戶在保管箱合同外另行商定的非格式化條款與原合同中的相關不相符合，則應采用該條款。
（二）、《商業銀行法》的相關規定
根據《商業銀行法》第1條規定，商業銀行法的立法目的就是為了保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益，規范商業銀行的行為等。根據第3條的規定，商業銀行可以提供保管箱服務，可見，保管箱業務的客戶理應受《商業銀行法》的保護。然而，《商業銀行法》并沒有關于這方面的具體規定。參照《商業銀行法》第三章“對存款人的保護”第29條、第30條的規定，根據誠實信用原則，銀行應具有如下義務：1、為保管箱業務的客戶承擔保密義務。因為客戶在保管箱中存放物品，主要是出于保密與安全的考慮，銀行設置保管箱的目的也正是為了滿足客戶對保密與安全的需要。如果銀行隨意泄露客戶秘密，保管箱的功能就無從體現。《商業銀行法》在規定銀行為存款人承擔保密義務的同時，理所當然地應規定銀行為保管箱業務的客戶承擔保密義務。2、尊重客戶意愿的義務。《商業銀行法》第29條規定，銀行應當遵循存款自愿取款自由的原則。同樣，銀行在辦理保管箱業務時，也應尊重客戶的意志，不得將自己的意志強加給客戶。
（三）《消費者權益保護法》的相關規定
銀行為客戶提供保管箱服務，客戶為此支付一定的服務費，銀行與客戶的這種關系顯然應當受到《消費者權益保護法》的調整。從保管箱業務的實際運作來看，客戶享有的主要權利有如下四項：1知悉真情權。客戶享有知悉銀行所提供服務的真實情況的權利，如銀行的保管箱設備及人員配置情況等；2、自主選擇權。即客戶有權自主選擇提供服務的銀行，有權對服務進行比較、鑒別和選擇，有權自主決定是否接受銀行的服務；3、公平交易權。公平交易是指經營者與消費者之間的交易，應在平等基礎上達到公正的結果；4、獲得賠償權。如果銀行未盡管理人的義務，客戶可以要求賠償。
《消費者權益保護法》在規定了消費者權利的同時，也專門規定了經營者的義務。根據保管箱業務的特點，銀行主要有如下義務：1、全面履行法定義務及保管箱合同約定的義務；2、提供真實信息的義務，銀行應當向客戶提供有關保管箱服務的真實信息，不得作引人誤解的宣傳。對消費者關于服務質量、保管費用等問題的詢問，銀行應作出明確、符合實際的答復；3、保證質量的義務。銀行應保證提供服務的實際質量與其以廣告或保管箱合同等方式表明的服務質量一致；4、不得單方作出對客戶不利規定的義務。《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。
二、保管箱業務中存在的法律問題
（一）、保管箱逾期引發的法律問題
保管箱的租賃期滿，客戶應當辦理退租或續租手續，如果客戶逾期沒有辦理退租或續租手續，那么，也會引發一系列法律問題。
1、銀行清箱問題。商業銀行是法人，開辦保管箱業務也是以盈利為目的的。客戶逾期不辦理保管箱的退租或續租手續，銀行如果不清箱，則讓保管箱長期無償被客戶占用，造成設備設施資源的閑置和浪費，銀行的經濟效益，銀行如何清箱，是否違反保密義務，該如何清法？需要哪些程序？
2、銀行對保管箱物品的處置問題。客戶租賃期滿，既不交租也不退租，銀行能否將保管箱內的物品拿出來進行處置，用處置存物的價款來充抵客戶所欠的租金呢？這類似于法律上規定的留置權。然而，依照我國《擔保法》和《合同法》的規定，留置是因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，當債務人不按合同約定的期限履行債務時，債權人有權留置該財產，以該財產的價款優先受償。但租賃合同不在其中，也就是說，在保管箱合同中，銀行不享有我國法定的留置權。
（二）、保管箱失竊引發的法律問題
近幾年，我國發生了多起盜竊、搶劫銀行的典型案例，一般都是針對現金作案，而很少針對保管箱。不過，如果保管箱真的失竊或被劫，那么，必將引發一系列的法律問題，如客戶的求償權問題、銀行的責任認定問題等。從保管箱業務特點看，解決這些問題并不是很容易，下面對這些問題的難點加以論述。
1、銀行的防護義務標準問題。確定銀行在保管箱失竊上的過錯，首先就要確定銀行應承擔的防護義務，從銀行的實際運作來看，其保管自己貴重物品所提供的安全防護及設備遠遠超出其保管箱業務的標準。其次，即使銀行達到了防護義務標準，如果因防護設備失靈或保衛人員被打死打傷等原因而導致保管箱被搶劫或被盜，銀行是否承擔賠償責任。
2、舉證責任問題。依據傳統民法及民事訴訟法理論，客戶對自己請求賠償的主張負有舉證責任。也就是說，對于物品何時被竊及失竊的種類與價值，應由客戶負舉證責任。然而，保管箱是在銀行的實際管理與控制之下被竊，客戶根本沒有條件了解被竊的經過。因此，由客戶負擔舉證責任，似乎對客戶不公平。但是，因銀行和客戶之間并未登記、驗收被保管物品，由銀行承擔舉證責任則更不公平。
3、損失財物估價問題。這個問題的難點表現在兩方面：一方面，保管箱存放物品多為難以估價的物品，大多具有非財產上的價值，其價值難以評估；另一方面，銀行與客戶之間一般沒有辦理保管物品的驗收手續，一旦事故發生后，任由客戶申報失竊物品及價值，銀行無法接受。
（三）、人民法院對保管箱采取強制措施引發的法律問題
在司法實踐中，有的銀行認為，我國法律只規定了人民法院有權查詢、凍結、扣劃個人、單位銀行存款，法律沒有規定人民法院可以對銀行保管箱采取強制措施，因而常常拒絕協助人民法院采取強制措施執行被執行人財產和獲取有關證據材料。我國立法雖然沒有明確肯定人民法院可以針對銀行保管箱采取強制措施，但我國《民事訴訟法》第227條規定：“被執行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查”。最高人民法院《關于人民法院執行工作的若干規定》第30條和31條也規定：“被執行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產狀況的證據材料的，人民法院可以按照《民事訴訟法》第22條規定進行搜查。”“人民法院依法搜查時，對被執行人可能存放隱匿的財物及有關證據材料的處所、箱柜等，經責令被執行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟”。因此，人民法院是可以對銀行保管箱采取措施的，銀行也有協助的義務。這樣一來，同樣也會引發一些法律問題。
1、破箱損失的。人民法院對銀行保管箱采取的強制措施，是搜查，是一般執行措施的輔助措施，其目的是為了找被執行人的財產，然后再適用查封、扣押措施，而查詢、凍結、扣劃銀行存款是一般執行措施。由于銀行保管箱業務的性質是租賃合同，銀行并不占有保管箱物品和知曉保管箱物品，而個人、單位在銀行的存款，銀行是知悉的，銀行對帳戶是有控制權的。因此，人民法院不能強令銀行提供被執行人的保管箱的物品內容，也不能要求銀行直接主動交出保管物，只能是人民法院自行破箱搜查。人民法院破箱后，勢必會破壞保管箱設施，由此給銀行帶來了損失。對于破箱損失由誰承擔，現在有不同的看法。一種看法認為，搜查措施是人民法院的公務行為，由于法院行為導致善意第三人銀行財產損害的，應按照《國家賠償法》由法院承擔賠償責任。另一種看法認為，人民法院對銀行保管箱進行破箱搜查是案件執行的輔助措施，是對被執行人采取的強制措施，由此帶來的法律后果應由被執行人承擔。然而，讓銀行去找被執行人要求賠償損失，如果被執行人不承擔損失或無財產可供執行，則顯然不利于維護銀行的合法權益。
2、與案件無關的物品的保管問題。人民法院對在保管箱中搜查發現的財產或有關證據材料，執行人員可以立即采取查封、扣押措施，但對保管箱中搜查出與案件無關的物品，由于保管箱已采取強制開啟措施，保管箱不能再使用，銀行與客戶即被執行人(被搜查人)的租賃保管箱合同解除。這些物品究竟由人民法院還是由銀行保管？若由銀行保管，租金由誰支付？
三、針對保管箱業務所涉及的法律問題，應當從以下幾方面加以解決并完善相關的法律條款。
（一）、防護設置、標準
銀行有關保管箱業務的設備及人員配置，應與自己金庫的保護設備及人員相當。細而言之，銀行應按保護自己金庫的保護設備及人員要求，作為保管箱業務的安全保護標準。即使銀行保管箱的保護設備和人員達到了標準，除地震、水災等不可抗力外，銀行均應承擔賠償責任。否則，應明白無誤的告知客戶，以尊重客戶的知情權與選擇權。
（二）、舉證責任的確立
銀行與客戶應為保管箱的被竊負共同舉證責任。銀行負責對被竊經過、向公安部門報案及公安部門的現場勘查筆錄等事項舉證，客戶負責對保管物品的來源、品名、數量、價值舉證。
（三）、實行保險制度
實行以銀行為投保人、以客戶為被保險人及受益人的保險制度。由于客戶在保管箱內存放的物品價值難以評估和證明，從而造成客戶的權益難以保障，為了改變這種狀況，有必要實行保險制度。具體做法是：銀行為投保人，客戶為被保險人及受益人，由客戶提出保險金額并承擔保費。遭遇保管箱失竊時，客戶應登記申報物品及估價，保險公司則按保險金額給付理賠。上述客戶登記的物品應向公安部門辦理報案手續，所有權仍屬于客戶，不因保險理賠而喪失所有權。如果失竊物品被追回，保險人可就其理賠給付向受領人追償相當數額。這樣做，一方面，銀行對保管箱被盜被劫承擔了賠償責任，客戶的損失得到了補償，另一方面，被盜被劫的風險轉嫁給了保險公司，假如沒有發生被盜被劫事故，保險公司則獲得保費收益。
（四）、完善保管箱合同
一方面，在合同中約定客戶繳納一定數額的保證金，租用人退租時可憑保證金收據取回保證金。如租賃逾期租戶未續交租費，銀行有權停止開箱，并從其保證金項下扣繳租費。這種保證金額又稱押租。出租人取得押租，在租賃關系終了時，如承租人有租金或其他債務不履行，出租人可以扣去相應金額，只就其差額部分返還給承租人。押租的目的在于擔保承租人租賃債務上履行。就保管箱而言，主要是遲延租金以及銀行在租用人逾期經催告仍不退租或續租時鑿箱等費用的支出。另一方面，約定客戶租賃到期后一段合理時間(如3個月、6個月等)里如未能辦理退租或續租手續的，銀行有權邀請公證部門辦理鑿箱，若欠交租金的，銀行有權留置保管物，并以該保管物折價或者拍賣、變價的價款優先受償，多余部分應當返還客戶或者提存。依照傳統民法應當允許在法無明定時雙方當事人自行創設彼此間的權利與義務，這正是契約自由的體現。因為此時銀行所設立的權利是符合法理的，所以并不違背公平原則，也不構成格式合同中對弱方當事人權益的損害。因此是受到法律保護的。
（五）、法院執行造成破箱的損失
與人民法院協商，破箱損失從執行費中支付。根據我國法律規定，申請執行者在向人民法院申請強制執行時，應預交申請執行費，在執行過程中發生的費用由申請執行人先行承擔，否則，強行執行程序無法啟動。因此，人民法院為執行案件而采取搜查銀行保管箱帶來的損失應先由申請執行人承擔，以便銀行及時修復保管箱。最后，由申請執行人向被執行人追索。
（六）、與案件無關物品的保管
與案件無關物品應由被執行人自行處理，也可以再與銀行另行簽定租賃保管箱合同重租保管箱存放；被執行人不到場無法聯系的，可由銀行暫保管或提存，費用由被執行人承擔。
（七）、建立風險準備金制度
商業銀行可根據保管箱業務收入額的一定比例，計提風險準備金，實行專款專用，專項管理，增強抵御風險的能力。
（八）、加快和完善立法建設
保管箱業務已是全國商業銀行開辦了數年的業務，由于立法滯后，對于押租、保管箱合同是否擁有置留權、一定范圍的司法與行政機關是否享有對保管箱的查詢、查封、扣押等權利以及由此所造成的泄密和損失怎么承擔等問題都沒有作出界定，建議修改相應法律和對銀行新業務進行立法規范管理，以保障銀行、客戶、監管部門、人民法院和有關司法機關、行政機關有法可依，促進銀行新業務的健康。
綜上所述，保管箱業務因其具有高度的安全性和尊重個人隱私的特點正越來越受到廣大居民的青睞，銀行也因此擴大了客戶群并取得了較好的效益，但在實際操作中所涉及的一系列法律問題，必須有相應的法律、法規，并在實務工作中認真，積極探索，才能創造出一套完整、規范、的制度來指導、規范實踐操作，保障該項業務的健康、持續發展。
：
1、朱大旗 《金融法》 人民大學出版社 2000年3月
2、韓良 《銀行法前言問題案例研究》 中國經濟出版社 2001年1月
3、《全國律考必讀法律法規匯編》 中國政法大學出版社
司法部律師資格委員會編審
2001年4月
4、《商業銀行法》2003年12月27修正
