時間：2023-06-02 09:21:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇解除勞動關系，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
分析事實勞動關系解除問題的前提是厘定事實勞動關系的范疇。事實勞動關系并不是一個立法概念，但卻在一些文件中被使用，①并且在理論討論中被廣為接受。然而，對什么是事實勞動關系，理論界和實務界并沒有統一意見。有觀點認為，“事實勞動關系是指用人單位與勞動者之間建立或者變更勞動關系時，未按法律規定訂立書面合同，從而事實上形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位按照約定支付勞動報酬的勞動用工關系。”②也有學者提出：“事實勞動關系被界定為不符合法定模式的勞動關系，其中包括缺少勞動合同有效要件的勞動關系，即主體不合格、內容違法、意思表示不真實或者程序違法的勞動合同所引起的勞動關系，但不包括沒有書面勞動合同做依據的勞動關系。”③為了將本文討論建立在同一概念基礎上，有必要從歷史發展梳理事實勞動關系的概念。事實勞動關系的概念由德國學者豪普特提出，他在著名的論文“事實合同關系”中指出，在特定情況下，“不是通過合同締結，而是通過事實上的過程就可以建立一種事實合同關系。”④在法律效果上，“這種合同關系與其他民事合同的區別僅在于其產生的方式，但他們的存在卻原則上是同等地位的。所以，合同法的規則也可以直接適用于事實合同關系，而不是它僅僅被視為類似于合同的法律關系。”①“事實勞動關系”是上述事實合同關系的一種類型：在勞動合同無效時，因當事人加入共同關系（EinordnungineinGemeinschaftverhältnis）這一事實而產生事實勞動關系。②事實勞動關系的理論可以解決勞動合同無效后，一方面其作為持續性債的關系無法恢復原狀，另一方面當事人之間勞動關系卻已經不存在之間的矛盾。后通過我國臺灣學者的介紹等途徑該理論進入我國勞動法學中。根據以上理論發展過程，可以認為，事實勞動關系實際上是指在勞動合同無效、而勞動者已經提供依附性勞動時當事人之間因法律規定而生的勞動關系。在此重要的是三個要素：（1）當事人之間的社會關系符合了勞動關系的要件。在當事人之間的社會關系因為主體不適格等不符合勞動關系的要件時，根本沒有勞動關系，而非僅僅沒有事實勞動關系；（2）勞動者已經提供了依附性勞動；（3）勞動合同不存在或者無效。根據以上事實勞動關系的界定，梳理我國現行法，首先，可以明確的是在勞動合同根據《勞動合同法》第26條第一款的規定③而無效時，可以產生的事實勞動關系（以下簡稱合同無效而生的事實勞動關系）。其次，從1995年《勞動法》制定開始，我們理論和實務界就建立了缺乏書面形式則勞動合同無效，甚至不存在的觀點。認為“應當堅持以法律規定為準，維護勞動合同形式的法律效力”。④主張勞動合同的書面形式是勞動合同的成立條件，缺乏書面形式的勞動合同將不存在，因此產生事實勞動關系（以下簡稱無書面形式的事實勞動關系）。⑤所以，在我國現行理論和實踐中，事實勞動關系應涵蓋了兩種類型：（1）合同無效而生的事實勞動關系；（2）無書面形式的事實勞動關系。在現有討論中，人們似乎將事實勞動關系和沒有書面形式勞動合同時的勞動關系劃等號，但其實，在勞動合同根據《勞動合同法》第26條第一款無效而勞動者已提供依附性勞動時所產生的事實勞動關系才是更經典的事實勞動關系形態。
二、因勞動合同無效而生事實勞動關系的解除
現行法對因勞動合同無效而生的事實勞動關系解除做了系統規定。在此，盡管因為《勞動合同法》第38條和第39條引人誤解而且備受詬病的表述——“無效勞動合同的解除”，該條文往往并沒有被作為事實勞動關系解除處理。但從該法的體系來看，第26條規定了合同無效，而合同無效后發生的就是事實勞動關系。所以，第38條、第39條雖表述為無效勞動合同的解除，但其實質是事實勞動關系解除的規定，因為合同無效之后就不可能再次解除了，但合同無效后卻可能產生事實勞動關系。根據以上條文規定，在勞動合同因為《勞動合同法》第26條第一款而無效時，事實勞動關系解除的基本規則包括：（1）當事人都可以隨時解除勞動關系（《勞動合同法》第38條和第39條）；（2）在用人單位一方原因導致勞動者解除事實勞動關系時，用人單位應支付經濟補償。（《勞動合同法》第46條）；（3）在合同無效時，有過錯的一方應當賠償對方損失（《勞動合同法》第86條）。這種因違法而導致勞動合同無效時事實勞動關系可隨時解除的正當性基礎在于，如違反法律規定的勞動關系繼續延續，事實上等于繼續在維持違法狀態。在違法時法律所要消滅的并不僅僅是合同本身，而是基于合同而生的勞動關系，只有停止該勞動關系的存續，才能實現合同無效的目的。在這種情況下，承認事實勞動關系存在的功能僅在于為過去發生的、不可逆的勞動給付關系提供存在的基礎，避免發生沒有法律上的原因而獲得利益，從而進行不當利益返還，但又返還不能的尷尬。這正是事實勞動關系理論最原初的功能和價值。在此需要進一步分析的是，《勞動合同法》第26條第一款第（三）項規定，違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同無效。而《勞動合同法》第10條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”該規則也是一個法律的強制性規定。因此，似乎勞動合同沒有書面形式時也就違反了第26條第三項，所以無效。這樣一來就可以適用該法第38條、39條規定的解除規則。但結合《勞動合同法》第10條第二款簽約過渡期的規程，《勞動合同法實施條例》第5條、第6條、第7條等未簽約時的終止規則等，就可以發現，對缺乏書面形式的勞動合同，現行法并沒有簡單地適用第26條、第38條、第39條的規則。
三、解決無書面形式的事實勞動關系解除問題的最簡潔途徑
解決書面形式缺失的勞動合同解除問題的最簡潔途徑，應是承認這種合同的有效性，并將勞動合同法解除保護和經濟補償的規則適用于該類合同。關于勞動合同形式要求的規則首先出現在《勞動法》中。當時，關于違反書面形式的勞動合同效力就存在兩種不同的意見，但主要參與立法的部門認為，合法包括形式合法，缺失形式勞動合同無效，“應當堅持以法律規定為準，維護勞動合同形式的法律效力。”①這是一種剛性而又寬泛的關于形式違法的認識。這種認識的不合理之處在于：1.從目前來看，我國理論和實踐對違法性的認識已經有了很大變化，強調區分強制性規定是效力規范還是管理規范，并不是所有違反強行法的行為都無效。②2.合同的本質是合意而不是形式。關于合同形式的效力，理論界也區分創設性效力和宣示性效力，只有違反具有創設效力的形式要求的合同才是無效的。③而形式具有宣示性效力還是創設性效力，在根本上取決于形式規定的功能和目的：是為了保存證據,促使締約人謹慎，還是為了保護第三人利益或社會秩序？只有在后兩種情況下，缺失形式才導致合同必然無效。從《勞動法》開始，我國大部分學者就認為，這種書面形式就是為了保存證據，方便證明勞動關系,④因此，從上述合同形式理論出發，沒有必要動輒將形式缺失的合同歸于無效。3.勞動合同書面化的目的是為了維護勞動者權益，立法機關在《勞動合同法》制定前曾提出，“要把簽訂勞動合同作為維護勞動者權益的一項重要基礎性工作來抓。”⑤但是，在口頭合同做了有利于勞動者的約定時，沒有形式則合同無效的規則，卻可能損害勞動者權益。⑥4.即使在嚴格的形式主義立場下，理論界也主張根據形式缺失的原因判斷缺乏形式的后果，而不是一攬子地認為沒有形式就是無效合同。“如果一方當事人以未遵守形式要求為由而拒絕履行其諾言，而正是他惡意地阻撓了對形式規定的遵守，那么免去形式強制的確是正當的。在這里，應優先適用任何人都不得從他自身的惡意行為中獲得法律利益的原則。同樣，如果一方當事人利用其經濟上的優越地位或者利用某種依賴關系，不讓對方當事人遵守形式規定，那么即使他從一開始就沒有打算以此給自己留一扇后門，他亦不得主張合同因未遵守形式規定而無效。”⑦因此，應重新反思合同形式的效力，接受不具有書面形式的勞動合同的法律約束力，但同時可根據管理性規定的定性，對不簽訂書面形式勞動合同的用人單位予以處罰，要求其支付雙倍工資等。一旦承認無書面形式勞動合同的效力，則該類勞動合同的解除問題的規范基礎就全部可以在《勞動合同法》中找到。
四、現行規則背景下無書面形式的事實勞動關系解除規則的梳理和完善
但遺憾的是，現行理論和實踐并沒有接受上述合同形式效力的理論，堅持沒有書面形式就沒有勞動合同，產生事實勞動關系的意見。因此，需要思考在該認識背景下，如何適用現行法的規則解決無書面形式的事實勞動關系解除問題。在此，比較重要的規范包括《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）第5條、第6條；《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號，以下簡稱人社部2005年第12號文）；最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）等。梳理上述規則首先可以明確的是，對未簽訂書面合同而致的事實勞動關系，現行法一方面沒有適用和上述違法而致事實勞動關系相同的任意解除規則；另一方面，也沒有適用勞動合同的解除規則，而是針對不同的時間段和不同的事由適用不同的解除規則。
（一）用工開始至12個月滿之間的事實勞動關系解除按照沒有合同但發生用工就是事實勞動關系的認識，用工開始沒有簽書面合同，則從用工開始直至滿12個月事實勞動關系被視為無固定勞動合同關系，當事人之間存在的都是事實勞動關系。盡管現行法將該階段分為了一個月過渡期和其他11個月，并在《勞動合同法實施條例》第5條、第6條分別對其做了規定，但此階段的解除規則是統一的，也就是勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位才可以并且必須解除勞動關系。該規則的反向解釋就是，如果用人單位沒有提出締結書面勞動合同或者用人單位不愿意簽書面勞動合同，則其不得解除勞動關系。值得進一步分析的問題是，在此期間，勞動者能否自由解除勞動合同？對此，法律并未明確規定。由于從用工開始之日起算的一個月是法律規定的用人單位締約合同的過渡期，勞動關系雙方都應維護對方對勞動關系存續的信賴，因此，在該期限內除非有人明確提出不締結勞動合同，則不僅用人單位，而且勞動者也不得解除勞動關系。在一個月過渡期滿后，從形式上看，用人單位不提出締約，就損害了勞動者的利益并且自己就應該承擔勞動關系隨時被解除的風險。或者從事實勞動關系的角度看，沒有勞動合同就不存在法律約束，因此，勞動者應隨時可以解除這種事實勞動關系。但人社部2005年第12號文第3條卻規定發生事實勞動關系后，“用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系”的規則。在《勞動合同法》實施后，該規則依然有效。據此，在一個月過渡期期滿，用人單位沒有提出簽訂勞動合同的情況下，勞動者也不能隨時解除勞動合同，而是要先提出締結書面合同，被拒絕或者無法達成合意后，才可以解除合同。這其實是維護用人單位生產秩序的一種制度安排。
（二）未簽書面勞動合同達到12個月后的事實勞動關系解除
在上述期限屆滿并且未簽書面勞動合同達到12個月后，當事人之間已經視為建立了無固定期限勞動合同。所以，任何一方的解除都應遵守無固定期限勞動合同解除的規則。盡管嚴格看來，此時如果當事人沒有補簽書面勞動合同，則依然不存在勞動合同，所以當事人之間依然是未簽書面合同的事實勞動關系。
（三）勞動合同期限屆滿后繼續用工而致的事實勞動關系解除
在勞動合同到期后沒有續簽而產生的事實勞動關系解除問題上，我國立法立場出現了一個變化過程。1996年《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發〔1996〕354號］規定:“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，視為續訂勞動合同。用人單位應及時與勞動者協商合同期限，辦理續訂手續。”既然是視為續訂勞動合同，那就意味著法律將該沒有勞動合同的事實勞動關系作為勞動合同關系處理，自然適用解除限制和經濟補償的規則。此后發表在《最高人民法院公報》上的“宜昌市無線電廠訴盧玲等四人勞動合同糾紛案”，也確認到期未簽書面勞動合同卻繼續勞動時，視為續訂勞動合同。①但裁審機關的立場在2001年卻發生了改變，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋（一））第16條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。”承認了在期滿未簽導致的事實勞動關系期間，當事人均可以隨意解除事實勞動關系。此后，勞社廳函〔2001〕249號文再次明確，經商最高法院，該條中的“一方提出終止勞動關系的，應認定為終止事實上的勞動關系”。這樣一來就建立了到期未續簽時，任意解除事實勞動關系的規則。但是，從隨后頒布的規范性文件來看，需要進一步思考的問題是，人社部2005年第12號文所規定的先協商確定期限，達不成合意則隨時解除的規則是否可以適用于合同到期后未續簽情況下的解除；或者《實施條例》第5條所規定的，一個月內通知續簽，未簽則可以并必須解約的規則可否適用本階段的解除？本文認為，盡管人社部2005年第12號文和《實施條例》第5條、第6條并沒有明確提出針對合同到期未簽的情況，但是合同到期就不存在了，當事人之間處于一種沒有合同的情況，這種情況符合上述規定的適用前提。因此，根據上位法優于下位法，新法優于舊法的規則，結合上述2005年第12號文和《實施條例》的規定，應認為合同到期未續簽的情況下，應繼續協商補簽，協商失敗或者勞動者拒絕簽訂后才可以隨意解除事實勞動關系。
（四）經濟補償問題
與解除事實勞動關系問題上規則變動較大不同，在經濟補償支付問題上，法律則保持了相對統一的觀點。1996年原勞動部辦公廳《關于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經濟補償問題的復函》中就已經明確規定：“用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系，勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應予受理，并依據《勞動法》第98條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）的有關規定處理。”該規定基本確立了因用人單位原因不簽書面合同時，勞動者可以主張賠償并可以主張經濟補償的規則。但該復函沒有規定如果因勞動者不簽書面勞動合同而解除時，是否需要支付經濟補償。至人社部2005年第12號文，上述情況下的經濟補償問題得以明確。該文件第3條規定：“用人單位提出終止勞動關系的，按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。”經濟補償的條件限于用人單位提出解除，而不考慮何種原因導致未簽訂書面勞動合同。這種立場在《勞動合同法實施條例》第5條、第6條中得以延續，但同時做了一點修正，即在簽約的一個月過渡期內，如果用人單位提出締結勞動合同，而勞動者拒絕的，則無需支付經濟補償。但是在一個月過渡期滿后，即使勞動者拒絕締約因此用人單位解除勞動合同，用人單位也應當支付經濟補償。這種一個月后勞動者拒簽時依然要支付經濟補償的規則在本質上是與經濟補償的功能相悖的。《勞動合同法草案說明》認為：“為了發揮經濟補償在約束用人單位的解雇行為，穩定勞動關系，保護勞動者權益方面的作用，草案細化了用人單位解除勞動合同時向勞動者支付經濟補償的規定，……。”①經濟補償的目的是為了促使用人單位維持勞動關系，所以，《勞動合同法》第46條在設計經濟補償規則時，將“勞動者開始依法享受基本養老保險待遇”這一項從支付經濟補償的前提中排除。也就意味著，如果用人單位能維持勞動關系至勞動者達到退休年齡，則用人單位將無需支付經濟補償。但《實施條例》第6條其實是在勞動者不愿維持勞動關系時，也要求用人單位支付經濟補償金。
（五）現行法規則的理論反思
現行法建立的補簽失敗才可以自由解除的規則，使沒有書面勞動合同而致的事實勞動關系處于勞動合同無效而致的事實勞動關系和勞動合同有效而生的勞動關系之間的狀態，這種狀態在理論上一方面不遵循傳統事實勞動關系的邏輯，另一方面不遵守勞動合同關系的邏輯。這種尷尬源自于剛性書面合同形式引發的矛盾：一方面，剛性的書面形式導致沒有書面形式就沒有合同；另一方面，主流觀點又認為，“用人單位是簽訂勞動合同的責任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為。”②所以，在開始用工后，用人單位有提出并訂立書面勞動合同的義務。在用人單位有提出義務但其卻沒有提出，從而導致未簽訂書面勞動合同引發事實勞動關系的背景下，如果賦予用人單位自由解除的權利，這實際上意味著用人單位從自己不簽訂書面合同的違法行為中反而獲得了利益。為了避免這種狀況，從神話書面形式的邏輯出發，就只能規定補簽規則。但從理論的角度來看，在這種情況下，補簽規則也是不合理的。因為用人單位完全可能通過降低勞動條件，達到勞動者拒簽的目的。這實際上等于賦予了用人單位迫使勞動者解約的權利，法律卻沒有對其提出解決方案。
五、結論
勞動關系的解除是指勞動關系確立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動關系一方或雙方當事人提前解除勞動關系的法律行為，勞動關系的解除通常分為法定解除和約定解除兩種形式。但在實踐中，一些事實勞動關系的解除往往并不明確。為此，我們認為，事實勞動關系的解除關鍵應從勞動關系構成要件是否喪失來判斷進行。
我們來看一則案例：
當事人羅某于1996年11月到本市電纜廠工作，雙方曾簽訂過一份勞動合同，合同期限從1996年11月1日至2002年6月30日止。合同期滿后，羅某繼續向電纜廠提供勞動至2003年5月31日止。羅某訴稱自2003年6月1日起，電纜廠安排其待崗，但沒有提供證據證明其觀點。電纜廠則稱，2002年6月30日合同期滿后，雙方勞動合同關系已終止。羅某認為電纜廠至今沒有為其辦理終止勞動合同關系的手續，雙方仍存在勞動關系。2004年5月，羅某到勞動爭議仲裁委員會申訴，要求電纜廠支付2003年6月至2004年5月期間的待崗生活費，并申請安排工作。勞動爭議仲裁委員會經依法審理作出裁決，駁回羅某的仲裁請求。
我們認為本案的爭議焦點是勞動者與用人單位之間的勞動關系存續期間。按照《民事訴訟法》的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。羅某對其提出自2003年6月1日起電纜廠安排其待崗的觀點，有責任提供證據證明。根據《勞動法》第16條和原勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》（勞部發〔1995〕309號）第2條的規定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂勞動合同；若雙方沒有簽訂勞動合同，而勞動者以用人單位職工身份為用人單位提供有償勞動的，則雙方有事實勞動關系。在羅某與電纜廠沒有續訂勞動合同的情形下，羅某于2003年6月1日起沒有向電纜廠提供有償勞動，羅某該行為導致雙方勞動關系解除。而這一要件的判定，就成了駁回羅某仲裁請求的重要依據。當然，若電纜廠沒有為羅某辦理解除勞動關系手續而給羅某造成損失，羅某可就損失部分向電纜廠申請仲裁要求索賠，但并不等同于雙方勞動關系延續。
(1)勞動合同期滿的；
(2)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；
(3)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
(4)用人單位被依法宣告破產的等情形，勞動關系自動解除后，勞動雙方可以不再履行義務。
【法律依據】
《勞動合同法》第四十四條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：
(一)勞動合同期滿的；
(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；
(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
(四)用人單位被依法宣告破產的；
(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
案情簡介：
原告樊某原是原宣城縣楊泗商店的工人，1987年9月調入某工業品公司，先后從事售貨員、保衛等工作，1993年被單位安排到精品商店工作，1994年底停薪留職從事家電經營。1996年9月2日，某工業品公司下發宣寧司發字（96）第024號《關于宋某某等同志辦理停薪留職的通知》文件，內容是：“為了加強企業管理，今年5月份以來，公司進一步完善了停薪留職人員有關手續，多數職工已按規定與公司簽訂了合同，但至今仍有少數人員雖經多次通知仍未來公司來辦理停薪留職手續，現經公司總經理室研究決定，請下列人員：宋某某、……樊某必須在本月15日以前來公司辦理停薪留職手續，否則，作為自動離職處理。”該份文件某工業品公司送達給了原告，原告在文件背面簽收。此后，原告未按照文件規定的期限到公司辦理停薪留職手續，某工業品公司也沒有對原告不前來辦理停薪留職手續下發除名或辭職通知書給原告。
1995年12月23日某工業品公司行文《關于要求出售職工住宅的報告》給地直房改辦，要求對公司47套職工宿舍按行辦（95）41號、（95）92號文件出售。1995年10月23日地直房改辦公室批復，同意某工業品公司按規定出售。某工業品公司開始對公有住房進行面積測量，并委托市房地產價格評估所進行評估，根據行辦（95）41號、（95）92號文件規定計算房款。1998年7月10日原告樊某申請購房，某工業品公司在職工意見欄內簽署“同意，該同志從79年參加工作”，雙方簽定了房改契證字（98）第4116號公有住房出售合同。
某工業品公司是1995年設立的零售、批發商業企業。2002年12月14日該公司被市中級人民法院依法裁定宣告破產，由被告（即某工業品公司破產清算組）接管該公司，對公司財產進行清算，對職工進行安置。被告于2003年元月4日公告了某工業品公司職工名單，原告不在之列，于是原告找被告，被告告知原告，你于1996年已自動離職，雙方早已沒有勞動關系。原告向勞動仲裁委員會申請仲裁，要求確認原、被告之間存在勞動關系，2003年3月10日勞動仲裁委員會作出（2003）勞仲字第03號仲裁裁決書，裁決；自1996年10月起至某工業品公司）破產時，申訴人（原告）與被申訴人（被告）之間沒有勞動關系。原告不服裁決，于2003年3月18日向法院提起訴訟。
處理意見：
合議庭對該案的處理存在兩種意見：第一種意見是，原告樊某自1987年調入某工業品公司后，就成為該公司的一名職工，接受該公司工作安排與管理，享受勞動權利，承受勞動義務，雖然與該公司沒有訂立書面勞動合同，但是雙方已形成了事實上的勞動關系。1996年9月2日某工業品公司向原告等人下發宣寧司字（96）第024號文件，要求必須在15日以前來辦理停薪留職否則按自動離職處理。原告違反文件規定未前來辦理停薪離職手續，根據《企業職工獎懲條例》規定，屬于長期曠工行為，某工業品公司（宣寧商場）有權對原告除名。根據勞動部〈《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題解釋〉第二條的規定，宣城市南京市聯營工業品公司應當發給原告除名通知，而該公司未向原告下發除名通知書，僅以宣寧司字（96）第024號文件認定原告已自動離職，顯然不符合勞動法律的規定。因此，原告與某工業品公司之間的勞動關系不能自然解除，雙方的勞動關系存在。某工業品公司破產清算組在某工業品公司被中級人民法院裁定宣告破產后，享有對該企業財產清算、職工安置，代表破產的某工業品公司進行民事活動，原告與某工業品公司的勞動爭議應為原告與被告之間的爭議。原告的訴請符合法律規定，本院予以支持。據此，判決原告樊某與某工業品公司宣告破產時之間存在勞動關系。
第二種意見是，自動離職是指勞動者擅自離職，單方終止與用人單位勞動關系的行為。某工業品公司向原告樊某發出書面通知，要求其在規定的時間內與公司辦理停薪留職手續，否則，作為自動離職處理。樊某在接到該通知后，就已明知不在規定的時間內辦理手續，將產生自動離職即雙方勞動關系終止的法律后果。但是，樊某在簽收該通知后既沒有對該通知提出異議，也沒有按通知要求在規定的時間內與公司辦理停薪留職手續，在此之后直至某工業品公司被宣告破產時，在長達6年多的時間內，樊某沒有向工業品公司履行任何義務，也沒有向工業品公司主張任何權利，因而，樊某的行為已構成自動離職。“自動離職”是導致勞動關系終止的情形之一，系職工基于自己的意志，單方面擅自終止勞動關系的行為，不受用人單位意志之強制，因此，用人單位沒有必要再作出除名決定。依照勞動部頒布的《<中華人民共和國勞動爭議處理條例>若干問題解釋》第二條規定，除對企業開除、除名職工應發給通知書，辭退職工應發給證明書外，對職工辭退和自動離職的，無需發給通知書和證明書。在樊某通過自動離職的方式終止勞動關系后，雙方即已不存在勞動關系。為此，判決：自1996年10月至某工業品公司宣告破產時，樊某與某工業品公司之間沒有勞動關系。
上述兩種意見，筆者同意合議庭第一種意見。
法律點評：
所謂停薪留職是指企業富余的固定職工，保留其身份，離開單位，從事政策上允許的個體經營。停薪留職是80年代初的事物，國家勞動部、國家經濟委員會于1983 年6月11日下發了《關于企業職工要求停薪留職問題的通知》規定，停薪留職的時間一般不超過二年。“停薪留職期間，不升級，不享受各種津貼、補貼和勞保福利待遇；因病、殘而基本喪失勞動能力的，可按退職辦法處理：……，符合《企業職工獎懲條例》規定的開除條件的，原單位有權按開除處理。”“停薪留職”期滿，本人愿意回原單位工作的，需在期滿前一個月向提出申請，原單位應給予安排適當的工作；本人要求辭職的，經單位行政領導同意，可以按辭職處理。“停薪留職”期滿后的一個月以內，本人既未要求回原單位工作，又未辦理辭職手續的，原單位有權按自動離職處理。1995年勞動部辦公廳對吉林省勞動廳《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的請示》復函，答復如下：按照《企業職工獎懲條例》第十八條規定精神，企業對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規定的條件并履行相應的程序。……。企業對停薪留職期滿后逾期不歸的職工，可按勞動人事部、國家經濟委員會《關于企業職工要求停薪留職問題的通知》第6條和勞動部《關于自動離職與職工除名如何界定的復函》的規定做自動離職處理。上述政策規定，停薪留職期滿后，勞動者逾期不回原單位，原單位可按自動留職處理。處理的程序是，應根據《企業職工獎懲條例》第十八條，以曠工對其除名，該條例第二十條二款規定，職工受到行政處分、經濟處罰或者被除名，企業應當書面通知本人……。這是實體性法律法規的規定，除名應當向被除名職工下發除名通知。《中華人民共和國勞動爭議處理條例》是處理勞動爭議的程序法，其第二條（一）規定，因企業開除、除名、辭退職工和職工辭退、自動離職發生爭議適用該條例的若干問題解釋，二、……企業開除、除名職工應發給通知書，辭退職工應發給證明書……。無論是實體法還是程序法，企業對職工除名均應向職工下發通知書。這是為了對勞動者這一弱勢群體的權利保護，符合民事法律的基本原則。該案中，樊某在停薪留職結束后，未到公司上班，某工業品公司僅下發宣寧司發字（96）第024號《關于宋某某等同志辦理停薪留職的通知》文件，通知樊某在15日內來公司辦理停薪留職手續，否則，按自動離職處理。樊某逾期未到公司來辦理停薪留職手續，樊某的行為是自動離職的一種事實狀態，是引起民事行為發生、變更、消滅的原因，但是它必須有權利人依照法定的程序來行使變更、消滅權。也就是說，某工業品公司在樊某逾期未來公司辦理停薪留職手續后，應當向樊某下發除名通知書，用法定的程序終止雙方的勞動關系。但是某工業品公司沒有向樊某下發書面除名通知書，顯然，雙方的勞動關系不能因為樊某此后未向公司履行義務和提出異議而自然解除，這不符合上述法律法規的規定。而第二種意見，認為職工是自己擅自離職，是單方終止與用人單位勞動關系的行為，且離開公司后長期不履行自己應盡的義務，雙方勞動關系已經終止。這種觀點不符合上述法律法規的規定，沒有下發除名通知書給樊某，剝奪了勞動者提出異議的權利，損害勞動者利益，不符合民法基本原則，也違背了民事法律的價值趨向。
「案情簡介
林某是一家三星級酒店的廚師，1996年12月林某進入該酒店時與酒店簽訂了為期三年的勞動合同。1997年初酒店經過調查后發現港式口味的菜肴市場前景很好，于是酒店派遣林某到香港一家廚藝學校進行為期三個月的培訓。在這三個月期間，酒店照常發給林基本工資，同時為林某在香港的培訓支付了培訓費6000元。林某回到酒店后推出的一系列港式菜肴果然給酒店帶來了可觀的經濟效益。1998年1月，林某向酒店提出要提前解除勞動合同，酒店與林某經過多次協商，林某仍然堅持要離開。在林某與酒店簽訂的勞動合同中約定：提前解除勞動合同的乙方須承擔違約金4000元。林某愿意交納4000元違約金，但對酒店提出的支付培訓費6000元的要求確不同意。酒店向林某追索培訓費的做法是否合法呢？
「仲裁結果
本案的爭議在現實生活中較具典型性，用人單位支付了大筆培訓費培訓本單位職工后，職工確不愿繼續為用人單位工作。用人單位不僅損失了培訓費用，而且往往是為競爭對手培訓了人才。本案中林某所在的酒店可以向林某追索培訓費。
首先，本案中林某所接受的培訓學習不是一種基本職業技能訓練，而是一種提高訓練。該酒店不負有對林某進行廚藝水平提高培訓的義務。
其次，根據勞動部辦公廳《關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發[1995]264號）規定的文件精神，即享有向職工追索培訓費權利的用人單位，必須是有支付貨幣憑證的出資對職工進行各類技術培訓的用人單位。酒店為林某提高廚藝出資6000元進行培訓，有支付貨幣憑證，因此林某所在的酒店具備了向職工追索培訓費的必要條件。<br>
第三，林某所在的酒店可以向林某追索6000元培訓費。因為勞動部頒布的《企業職工培訓規定》第18條規定：由企業出資（有支付憑證）對職工進行文化技術業務培訓的，當該職工提出與企業解除勞動關系時，已簽訂培訓合同的按培訓合同執行；未簽訂培訓合同的按勞動合同執行。因培訓費用發生爭議的，按國家有關勞動爭議處理的規定處理。勞辦發[1995]24號文件規定："用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付辦法是：約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付；沒約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期遞減支付；雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。如果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發{1995}223號）第四條第（一）項規定向職工索賠。"就本案而言，林某與酒店沒有就有關培訓事宜簽訂培訓合同，只能依照勞動合同執行，林某應該在該酒店繼續服務至合同期限屆滿——1999年12月。現在，林某提出提前解除勞動合同，違反了雙方勞動合同期限的約定，違約者須承擔相應的責任，即支付合同約定的違約金4000元及林某的違約給酒店造成的經濟損失——包括酒店支付的6000元培訓費和可得利益的損失。
問：對事實勞動關系解除是否應該支經濟補償金？
答：答：參見勞動和社會保障部辦公廳的《關于對事實勞動關系解除是否應該支經濟補償金問題的復函》
附錄：
關于對事實勞動關系解除是否應該支經濟補償金問題的復函
勞社廳函[2001]249號
浙江省勞動和社會保障廳：
你廳《關于事實勞動關系解除是否應該支付經濟補償金問題的請示》（浙勞社仲[2001]259號）收悉。經商最高人民法院，現答復如下：
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］14號）第十六條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”。該規定中的“終止”，是指勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系的，應認定為終止事實上的勞動關系。
二一年十一月二十六日
問：我于2000年1月被聘于某運輸公司擔任駕駛員，雙方沒有簽訂勞動合同。2007年8月，公司要求我與一家勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同,同年12月，我與該務派遣公司訂立了《勞動合同》，但仍在運輸公司下屬的車隊工作。2008年1月，我要求公司支付身份置換前解除勞動關系的經濟補償金等引起糾紛。運輸公司稱：我系公司下屬的車隊自行招用的人員。2007年12月，我與勞務派遣公司訂立了《勞動合同》，但運輸公司并未提出與我解除勞動關系，我至今仍在公司擔任駕駛員，要求公司支付解除勞動關系的經濟補償金缺乏法律依據。此案經過仲裁、訴訟，法院最終判決，我與運輸公司存在的事實勞動關系尚未解除，運輸公司不必支付經濟補償金。這樣判決對嗎？
答：您在運輸司所屬的車隊工作多年，雙方之間雖未簽訂書面勞動合同，但已形成事實勞動關系。您雖與勞務派遣公司簽訂勞動合同，但您時仍在運輸公司工作，工作崗位沒有發生任何變化，工資仍由運輸公司發放，公司亦主張其與您之間的事實勞動關系尚未解除，因此，您與運輸公司之間的事實勞動關系仍然存在。鑒于勞動關系的唯一性，您雖與勞務派遣公司簽訂了勞動合同，但雙方之間未建立實質性的勞務派遣關系，該勞動合同應為無效合同。因您與運輸公司之間的勞動關系尚未解除，故您要公司支付解除勞動關系的經濟補償金，于法無據。法院的判決其實是對您更大的保護。
您的情況屬于“逆向勞務派遣”。“逆向勞務派遣”可分為兩種類型：
第一種類型是用人單位在尚未解除或終止勞動關系（包括事實勞動關系）的情形下，又讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同后派遣回原用人單位繼續勞動。此種情形下的勞務派遣實質是借用勞務派遣的形式，來掩蓋和規避真實存在的勞動關系的假派遣，應該認定勞動者與派遣機構所簽訂的勞動合同為無效合同，用人單位與勞動者仍然存在勞動關系。
您的勞務派遣就屬于此種類型的“逆向勞務派遣”。
第二種類型是用人單位與勞動者解除或終止勞動關系（包括事實勞動關系）后，讓勞動者與勞務派遣機構簽訂勞動合同并派遣回原用人單位繼續勞動。此種情形下，因原用人單位與勞動者的勞動關系已經解除或終止，勞動者與派遣機構簽訂的勞動合同應當認定為有效合同。應當注意的是，在此情形下用人單位無需對“逆向勞務派遣”后的用工行為承擔勞動法所規定的義務的前提是：雙方已合法解除此前的勞動關系。
《勞動合同法》第六十六條規定：勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。同時，勞動合同也屬于特殊的民事合同，根據《合同法》第五十二條的規定，以合法形式掩蓋非法目的，或是違反法律、行政法規的強制性規定訂立的合同無效。
編者個人認為，即使在第二種“逆向勞務派遣”當中，如用人單位對非臨時性、輔或者替代性的工種實行“勞務派遣”，實際上也是在規避法律，應當認定為該勞務派遣行為無效，勞動者與實際用工單位存在勞動關系。
關鍵詞：勞動關系；社會關系；法律風險
勞動關系是勞動者與用人單位（包括各類企業、個體工商戶、事業單位等）在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，即用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。當前，隨著社會經濟的發展、法治社會的推進，國家陸續出臺《勞動法》、《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》、《社會保險法》、《職業病防治法》、《職工帶薪年休假條例》等法律法規并相繼實施，新的勞動法律體系正在逐步建立完善，對勞動關系的運行規則產生了重大影響，特別是對用人單位勞動關系管理提出更多、更高要求。與此同時，廣大勞動者對勞動法律政策的認知理解水平不斷提高，勞動者自我意識、維權意識不斷增強，作為勞動關系管理主體的用人單位，如若在法律條款的理解和運用上存在偏差，管理不規范，甚至存在不合法管理習慣、放任違法管理等行為，一旦觸及到用人管理的“雷區”，就極有可能為日后或將發生的勞動爭議埋下風險隱患，防范處理不當輕則影響企業的社會形象和公信度，重則演變為阻礙企業健康發展的危機。
勞動關系可以說涵蓋了廣大勞動者最基本、最重要、最關注的四大民生問題：就業（勞動合同及期限）、分配（工資待遇）、社會保險（基本保障）及身心健康（休假、工作條件、職業安全等），這也是憲法賦予勞動者最基本的幾項權利（《憲法》第四十二條至四十五條）。由此可見，勞動關系的好壞不僅反映企業運行是否健康有序，同時也直接影響各種社會關系的和諧穩定，良好的勞動關系無疑是社會穩定的基石，是和諧社會的基礎保證。
一、當前我國勞動關系現狀
我國勞動關系狀況正隨著市場經濟體制的深入處于不斷變化的過程中，傳統計劃經濟體制下單一、穩定、靜止的狀態變得更為多樣、多變、復雜，并逐漸呈現出關系契約化、主體明晰化、利益清晰化、運行機制市場化等諸多特征。在多種所有制經濟形態下多元勞動關系并存、勞動關系主體之間利益沖突不斷增多、勞動爭議引發的社會問題日益突出的嚴峻形勢下，建立完善符合市場經濟體制要求，以勞動法律和政策制度基準、勞動合同管理、糾紛爭議處理為主要內容的勞動關系調整機制尤顯重要。據勞動仲裁機構的統計數據顯示，僅2008年，通過仲裁處理的勞動爭議案件達96.4萬件（受《勞動合同法》頒布實施影響），雖然近幾年數據略有下降，但整體案件數量仍居高不下，其中2010年76.5萬件，2011年67萬件，集體勞動爭議數量持續高位、也時有發生。可以說，勞動爭議發生頻率是企業勞動關系和諧與否的晴雨表，無論是從數量還是結果來看，對于企業而言當前勞動關系現狀不容樂觀，大部分勞動爭議仲裁裁決結果處于對企業不利的局面，分析原因，一方面《勞動合同法》及相關法律條例的出臺更傾向于保護弱勢群體一方，為勞動者爭取權益提供了充足有力的法律支撐，且勞動者法律意識維權意識也在顯著增強，但另一方面，企業不規范不合法的管理方式未能及時轉變應是問題的根本所在，疏于管控、管理瑕疵的存在勢必會給勞動者提供可訴之機。
可以預見的是，隨著市場經濟轉型的加快以及多種經濟成分的進一步發展、就業方式的更加靈活多樣，勞動關系將更加復雜多變，利益沖突也日趨顯性化，用人單位勞動關系管理必然面臨更多更復雜的新問題新困境。但同樣也可以預見的是，不管何種形式的勞動關系，無論是事業單位聘用合同制、企業勞動合同制，抑或是勞務派遣用工制、非全日制用工等，只有做到制度體系規范運行、人員管理依法合規、糾紛爭議有效控制的全過程管理，嚴格管控，避開“雷區”，方能達到防范和控制勞動關系法律風險的管理目標。
二、勞動關系全過程管理的基本思路
勞動關系全過程管理的思考來源于法律風險管理的“事前防范、事中控制、事后補救”機制。防范法律風險是勞動關系管理的目標之一，或者說是勞動關系管理的基本要求。勞動關系全過程管理至少應關注以下幾方面：
（一）樹立勞動關系運行中的管理意識：主體意識、程序意識、證據意識及控制意識。
1.主體意識。勞動關系雖然是企業與勞動者的雙方關系，但勞動關系治理的主體在于企業。企業是主導，勞動者的相關行為依附于企業建立的各類規則，勞動者更多只是執行的角色。因此，企業應首先樹立勞動關系管理的主體意識，重視日常管理，方能掌控局勢、處于主導地位。
2.程序意識。程序意識在勞動關系管理中尤為重要，程序有瑕疵，實體權利或將不予支持；仲裁或審判過程中首先審查的是程序問題其次才是實體問題。最明顯的例子是，在用人單位單方解除勞動合同這一行為上，實體條件即用人單位只有在法定情形下才可以單方解除勞動合同（《勞動合同法》第三十九條、第四十條），程序條件是用人單位單方解除勞動合同需要經過法定程序。根據《勞動合同法》四十三條之規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。如果用人單位在單方面解除合同行為中未按法定程序進行，即便符合單方面解除合同的實體條件，解除合同的行為也會被認定為無效。因此，在勞動關系管理過程中，程序意識尤為重要。
3.證據意識。證據是做出裁判的基礎和依據，一般原則是“誰主張誰舉證”，但在勞動爭議中出于對企業規范管理的要求及對勞動者的保護，立法對某些方面的證據進行了舉證責任倒置的規定。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2002年4月1日施行）第六條規定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。”《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（2008年5月1日施行）第三十九條第二款規定：勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。這個規定將勞動者客觀上無法提供，但是確實應該存在且被用人單位保管的證據的舉證責任分配給了用人單位。此類證據很多，例如職工名冊、考勤記錄、報銷憑證、工資表、調度記錄、工單等等。對于這些證據，如果牽涉到仲裁請求中的事實部分，勞動者一方均可以請求仲裁庭要求用人單位在指定期限內提供，拒不提供的后果就是承擔敗訴風險。對于這樣的法律規定，用人單位應當具有合理預期，務必通過規范內部管理、建立健全各項制度并切實貫徹落實，例如考勤簿，應當如實記錄并留存，如果記錄考勤不規范、不準確甚至不記錄考勤，則非常有可能承擔不利后果。同時需要注意的是，對于證據材料，盡量保留書面文件和原件。
4.控制意識。用人單位與勞動者之間的勞動關系看似平等，實則在勞動關系建立后轉變為事實上的隸屬關系。用人單位在勞動關系管理上必須建立控制風險的意識，重視用工管理，在招聘階段應認真審查應聘人員的簡歷及資格，確保不招用不合格員工，問題員工；在勞動合同履行階段，審查員工的行為是否符合規章制度，如有違反是否構成嚴重違反規章制度，對于嚴重違反規章制度的及時下發解除勞動合同通知書；在勞動合同到期是否需續期前，及時向員工送達續簽勞動合同意向書，要求員工根據意向書的規定及時作出回復，避免用人單位陷入被動局面；或在勞動合同即將到期前以支付一個月工資為代價下發解除勞動合同通知書解除勞動合同，避免被迫簽訂無固定期限的勞動合同。
（二）建立合法的勞動關系規章制度體系并有效執行。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第十九條：用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。企業在制定勞動規章制度的過程中單方處分了勞動者的權利或者違反了法律法規的規定，則有可能會面臨以下幾種風險：
1.所制定的規章制度無效，不能作為企業管理的合法依據，也不能作為裁判的有利（用人單位）證據。企業亦不能依據《勞動法》第二十五條第二項“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的”、《勞動合同法》第三十九條第四項“嚴重違反用人單位的規章制度的”，解除與勞動者的勞動合同。
2.勞動者獲得隨時解除勞動合同的權利。《勞動合同法》第三十八條第四項規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除合同。
3.企業可能會承擔民事責任、行政責任。《勞動法》第八十九條：用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《勞動合同法》第八十條規定：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
可見，制定規章制度并不是企業單方面的事，這些規章制度的制定很有可能產生一些法律風險，給企業帶來損失。為了防范這種風險，建議企業在制定相關規章制度過程中，一方面應按法定程序吸納職工代表參與審議，一方面還要注重制度前的合法合規性審查，避免規章制度違法違規現象。
（三）形成勞動關系良性運行的三重保險：事前防范、事中控制、事后補救。
對于企業管理而言，風險防范最主要的工作是事前防范，而不是“事后滅火”。勞動關系法律風險防范亦如此。中國古代關于扁鵲醫術的故事很好的闡述了這一道理：魏文王問扁鵲，你們家兄弟三人，都精于醫術，到底哪一位最好呢？扁鵲答，長兄最好，中兄次之，我最差。文王再問，那為什么你最出名呢？扁鵲答，我長兄治病，是治病于病情發作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去。我中兄治病，是治病于病情初起之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及于本鄉里。而我扁鵲治病，是治病于嚴重之時。一般人看到我做的是在經脈上穿針管來放血，在皮膚上敷藥等大手術，因此才會以為我的醫術高明。對應到勞動關系法律風險管理工作而言，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。事前控制就是企業自身的免疫系統，能夠使企業法律風險防范于未然。當然，一旦出現勞動爭議，事中控制得當、事后補救及時，同樣也能減少或挽回損失，三個環節形成合力各顯神通，共同構成勞動關系良性運行的三重保險。
三、勞動關系管理的“雷區”及防范處理
（一）員工招聘、入職管理及法律風險防范
1.謹防招用與其他用人單位尚存在勞動關系的勞動者。在激烈的市場經濟中，企業之間經常展開人力資源爭奪戰，但是這些行為在法律上是高風險行為，企業應積極防范。企業“挖墻腳”行為侵害了其他用人單位的利益，《勞動合同法》第九十一條對此作了規定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”需要注意的是，如果企業無意中招用了與其他用人單位尚存在勞動關系的勞動者，且對其他用人單位造成了損失，同樣應當承擔賠償責任，原因是企業在招用勞動者的過程中有嚴格審查的注意義務。因此，建立勞動關系之前務必把好招聘審核關。
2.招用前一定要盡如實告知義務。《勞動合同法》第八條規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的情況。如果用人單位在招聘中沒有履行法律規定的告知義務，就有可能造成合同無效，給對方造成損害的，還需要承擔賠償責任。
3.慎用違約金條款。根據《勞動合同法》第二十二條、第二十三條及第二十五條，只有在以下例外情形下用人單位才可以與勞動者約違約金：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，與該勞動者訂立協議約定服務期；負有保密義務的勞動者違反相關約定。往往企業在某些情況下，為了維護自身合法權益，不得不與勞動者簽訂違約金條款，但是，為了防范可能出現的法律風險，約定違約金條款時應注意：首先，有選擇性的為勞動者技術培訓提供出資。此舉雖然一定程度上會提高企業的用人成本，但是同時也是違約金條款生效的條件之一。從另一個角度而言，企業為勞動者技術提供出資，有利于提高企業勞動者的素質，同時也能夠使雙方的權利義務具體化，對企業的發展是有利的。其次，合理約定服務期，依法在服務期協議中約定違約金。最后，對于負有保密義務的勞動者（限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員）違反競業限制的情形，可以與勞動者簽訂違約金條款（期限不超過2年），防范其中可能出現的風險，但需要注意的是，此舉對勞動者生效的條件是企業應在解除或者終止勞動合同后在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償，經濟補償的標準按雙方約定，或按地方條例明確的標準確定。
4.把好勞動合同簽訂關。《勞動合同法》實施后，用人單位普遍重視勞動合同的簽訂，但在簽訂程序的合理性、條款內容的嚴謹性等方面容易出現一些問題。程序上，要注意的是務必確保先簽合同后用工，若員工拒絕簽訂（續簽）合同，應及時采取措施予以控制，以書面形式通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。內容上，在實際工作中非常容易忽視的一個問題是，勞動合同九項基本內容發生變更，特別是勞動者工作內容（崗位）和勞動報酬等核心要素的變更，不及時變更合同，導致一旦發生糾紛，用人單位在舉證方面會很被動。較好的做法是在勞動合同文本后增加變更頁，如有變化及時更新，確保實際勞動關系與勞動合同約定一致。
（二）在職管理及法律風險防范
1.試用期易發生的問題。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，試用期包括在勞動合同期限中。根據《勞動法》的規定，勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同（無需提前通知）。有些用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除合同需承擔違約責任，這實際上限制了勞動者的解除權，此種約定是侵害勞動者合法權利的行為，在法律上屬于無效條款。
根據《勞動法》第二十五條、《勞動合同法》第三十九條，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。法律規定得很清楚，用人單位可解除勞動合同的條件是其必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，舉證責任在用人單位，因此，對于錄用條件及崗位職責的描述、試用期內的考核必須具體而明確。
2.假期管理。假期包括事假、病假、婚假、產假、年休假、探親假等，相關法律法規都有明確的規定予以保障，但企業也應結合自身實際，制定假期管理規定并在內部公示，而且在日常管理中，還應做好各類請休假流程的審批、假條及相關憑據的保管、了解休假情況并及時采取相關控制措施。
3.員工工資管理。勞動糾紛多起因于工資報酬等經濟糾葛，現實中不乏勞動關系存續期間風平浪靜、勞動關系解除時各種諸如扣減工資、加班工資、拖欠工資 的“秋后算賬”訴求。需要注意的是，依據《勞動爭議調解仲裁法》等法律規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，不受1年訴訟時效期間的限制，在勞動關系終止之日起1年內提出即可。因此，對企業而言，工資管理不規范無疑是一顆定時炸彈，只要勞動者在前述期間提出，其與企業建立勞動關系之日起缺位的權益均受保護。
4.員工培訓與服務期。《勞動合同法》第22條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。”《勞動合同法實施條例》第16條進一步指出這里所謂的培訓費用是指“有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用”。這意味著：（1）可以與勞動者約定服務期的培訓的內容必須是“專業技術培訓”，企業通常對勞動者進行的入職培訓、管理培訓等，不屬于可以要求服務期的培訓范圍；（2）必須是企業為此支付了有憑證的費用，企業內部進行的專業技術培訓也不屬于可以要求服務期的培訓范圍；（3）服務期必須是由企業與勞動者另外約定，企業進行了專項技術培訓并支付了專項費用并不自然導致勞動者有服務期義務。在實際工作中，要注意的是服務期協議應當在專項技術培訓開始前簽訂，否則，如果培訓已經開始而勞動者不同意簽署服務期協議，企業將無法要求勞動者賠償此前已經支出的培訓費用；鑒于服務期協議總是與專項技術培訓聯系在一起，建議將服務期協議與技術秘密保護協議結合使用。
5.商業秘密與競業禁止。競業禁止是限制從事某種業務、行為和營業；商業秘密保護是限制對商業秘密的泄漏和使用。前者是通過對勞動者就業和擇業的限制來維持用人單位的競爭優勢；后者是通過對知識產權采取保密措施來保護用人單位的財產權利。兩者的性質不同，適用的對象不同，但又有重合的地方：（1）保密義務的產生基于法律的直接規定，或者基于勞動合同的附隨義務，不管當事人之間是否有明示的約定，勞動者在職期間和離職以后均承擔保守用人單位商業秘密的義務；而普通勞動者的競業禁止往往是基于當事人之間的約定而產生的，無約定則無義務。（2）保密義務的存在是沒有期限的，只要商業秘密存在，義務人的保密義務就存在，并且這種義務的履行并不需要權利人支付保密費；而競業禁止的存在是有期限的，在職競業限制的期限是勞動合同的存續期間，離職競業限制的期限由當事人約定，并且對于離職后履行競業限制的勞動者，用人單位還必須支付合理的補償費。由此可見，競業禁止條款的適用具有一定的局限性，企業應當慎用，建議將含有保密內容的競業禁止約定限定在除一般知識、經驗和技能之外的合理范圍內，使得用人單位真正能夠將確實屬于自己的商業秘密予以保護。
（三）離職管理及法律風險防范
1.協商解除勞動合同。勞動合同法第三十六條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。此條是關于協商解除勞動合同的規定，根據提出解除的主體不同，可以將協商解除分為兩種情況，一種是由用人單位提出的解除勞動合同，并與勞動者協商一致解除勞動合同的，另一種是由勞動者提出解除勞動合同，并與用人單位協商一致解除勞動合同的。前述兩種情況協商解除的不同在于，前者，即用人單位提出解除勞動合同的，需要依法向勞動者支付經濟補償金，而后者則不需要。
2.勞動者解除勞動合同需要提前通知的情況。《勞動合同法》第三十七條規定：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者單方面解除的權利，且該解除無須任何的理由，但須履行提前通知的義務，對于試用期內的勞動者提出解除，只要提前三天通知即可，對于試用期滿的勞動者單方面解除勞動合同，需要三十日書面通知用人單位。需要注意的是，法律雖然規定了勞動者解除勞動合同提前通知的義務，但沒有規定勞動者不履行該義務，用人單位可以要求勞動者支付一個月工資作為補償/替代。如果勞動者沒有提前通知用人單位解除勞動合同，該行為給用人單位造成損失的，用人單位可以依據勞動合同法第九十條的規定要求勞動者承擔賠償責任。
3.非因員工過失，企業提出解除勞動合同注意事項。《勞動合同法》第四十條規定，有三種情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。用人單位預告通知解除勞動合同，需要注意的是：（1）醫療期滿后，勞動者不能從事原來的工作的，用人單位仍不能解除勞動合同，只有用人單位為勞動者另行安排工作，勞動者仍然不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。（2）用人單位解除勞動合同有個程序：必須先培訓，或者調崗，如還不能滿足新的崗位要求，則可以解除勞動合同。（3）需要指出的是，勞動者被證明還不能勝任工作，必須要能證明。為防止在解除勞動合同時發生舉證不能的風險，企業需在勞動合同中或在崗位說明書中確定員工的工作量，如果因此而培訓員工的，還需要保存相應的培訓資料。
4.不得解除、終止勞動合同的條件。根據《勞動法》第二十九條規定，除當事人雙方協商一致和依據《勞動法》第二十五條解除勞動合同的情況外，用人單位在勞動者有下列情形之一時不得解除勞動合同：（1）患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（2）患病或者負傷，在規定的醫療期內的；（3）女職工在孕期、產期、哺乳期內的；（4）法律、行政法規規定的其他情形。此外，原勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第三十四條規定，除《勞動法》第二十五條規定的情形外，勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期期滿為止。
5.離職管理的要求。規范操作員工離職是盡量減少人員流失損失和規避相關人事勞動糾紛和法律風險的一種方法。離職管理最首要的是要注重離職流程管理，規范員工離職程序，包括填寫離職單、離職面談、核準離職申請、業務交接、辦公用品及公司財產的移交、監督移交、人員退保、離職生效、及時給付補償金、資料存檔等，每一個程序與環節都必須有相應的表格，并作出嚴格的文字記錄。與此同時，對于核心人員實行脫秘期和競業禁止管理。
四、勞動爭議范圍及處理原則
根據我國《勞動爭議調解仲裁法》第2條的規定，勞動爭議受案范圍包括：因確認勞動關系發生的爭議，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議，因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議，因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議，因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議及法律、法規規定的其他勞動爭議。勞動爭議可以通過規范的管理有效防范，通過及時的溝通、修正有效控制或化解，但無論采取何種處理形式，都應把握以下原則：
（一）勞動爭議處理的形式也可以說是勞動爭議處理的渠道或處理的辦法。《勞動法》規定的勞動爭議處理的基本形式是：依法向勞動爭議調解委員會申請調解，向仲裁委員會申請仲裁；向人民法院提訟；當事人自行協商解決。當事人自行協商解決是在沒有第三者的情況下，通過勞動關系當事人雙方互諒、互讓，協商解決糾紛的一種形式。這種形式簡單方便、省時省力，不傷感情，有利于團結。國家提倡和支持勞動爭議雙方當事人采取自行協商的方式解決發生的爭議。
（二）處理勞動爭議，應當重視調解方式，調解既是一道專門程序，也是仲裁與審判程序中的重要方法。著重調解原則，首先有利于增加當事人之間的相互理解，使其在今后的工作中能夠相互支持和配合；其次可以簡化程序，有利于及時、徹底地處理勞動爭議。
（三）及時處理勞動爭議的原則。勞動爭議發生后，當事人應當及時協商或及時申請調解以至申請仲裁，避免超過仲裁申請時效，喪失申請仲裁的權利。勞動爭議若不及時加以處理，對勞動者而言或將損害其合法權益，對企業而言“案無定日”、久拖不決會使矛盾激化、耗費企業管理成本、影響企業正常管理秩序。
用人單位解除與勞動者的勞動關系（或者說辭退、開除）分以下三種情況，可以對照下屬于哪種情況，應該支付經濟補償或賠償而沒有支付給的，可以在1年內申請勞動仲裁維護自己的合法權益：
1、用人單位與勞動者解除勞動關系，沒有任何合法理由，也沒有支付經濟補償，勞動者不存在《勞動合同法》39條規定的情形，可以認定該用人單位行為屬于《勞動合同法》87條規定的違法解除勞動合同情形，應該支付賠償金，即每工作一年支付2個月的本人工資；
2、用人單位依據《勞動合同法實施條例》第19條規定情形與勞動者解除勞動關系的，其中符合《勞動合同法》46條規定的，應該支付你經濟補償金，即每工作一年支付一個月本人工資；符合《勞動合同法》第40條，并且沒有提前1個月通知勞動者的還應多支付1個月工資作為代通知金；
3、如果勞動者存在《勞動合同法》39條的規定的情況，用人單位提出解除勞動關系的，不需要支付任何經濟補償，也不需要提前通知；但是，這需要用人單位舉證并且書面通知勞動者解除勞動關系。
（來源：文章屋網 ）
[經典案例：]
楊某與甲勞務派遣公司簽訂了2011年4月26日至2014年4月25日為期三年的派遣類勞動合同書，試用期六個月，甲勞務派遣公司安排楊某至乙公司擔任工程萬能工，月薪2，800元。勞動合同第二條工作內容、工作地點第（一）款約定，工作地點為上海。楊某派遣期限屆滿或被用工單位退回，但本合同未終止或解除的，甲勞務派遣公司有權再派遣至其他用工單位，再派遣相關事宜以甲勞務派遣公司書面通知為準。第（四）款約定，楊某同意，甲勞務派遣公司可以將楊某從用工單位撤回。用工單位將楊某退回甲勞務派遣公司，或甲勞務派遣公司將楊某撤回時，甲勞務派遣公司除可按法律規定或本合同約定與楊某解除、終止合同或再派出外，亦可安排楊某在甲勞務派遣公司待崗。第四條勞動報酬第（二）款第3項約定，楊某與用工單位發生爭議期間，楊某未提供勞動，且雙方勞動合同尚未解除或終止，甲勞務派遣公司可按楊某工作地最低工資標準支付工資。第5項約定，楊某在甲勞務派遣公司待崗期間的工資按甲勞務派遣公司所在地最低工資標準支付。但楊某未遵守甲勞務派遣公司待崗規定，不享受上述待遇。第七條勞動紀律第（一）款規定，楊某已知悉并詳細閱讀甲勞務派遣公司及乙公司的規章制度及勞動紀律。第（三）款第10項規定，楊某在與甲勞務派遣公司維持勞動關系期間累計曠工3天（含3天）以上，或曠工受到書面警告又犯同樣錯誤，甲勞務派遣公司可立即與楊某解除勞動合同并不支付任何補償。
2011年5月24日，乙公司以楊某在試用期工作表現未能達到公司的要求為由將楊某退回甲勞務派遣公司。甲勞務派遣公司以相同理由向楊某發出解除勞動合同通知。同年5月27日，楊某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：①甲勞務派遣公司撤銷退工，恢復與甲勞務派遣公司的勞動關系以及與乙公司的派遣關系；②乙公司以每月2，800元為基數支付2011年5月24日至裁決之日工資。2011年7月15日，仲裁裁決如下：①撤銷甲勞務派遣公司2011年5月25日對楊某所作解除勞動合同決定，雙方恢復勞動關系；②甲勞務派遣公司于本裁決書生效之日起七日內支付楊某2011年5月25日至2011年7月15日期間工資2，162.76元；③不支持楊某其他請求。仲裁裁決后雙方均未。
2011年7月20日，乙公司發郵件給楊某：“楊某，我司已收到勞動仲裁的判決書，與你恢復勞動關系，現通知你2011年7月21日早上9∶00到我司上班。”楊某通過電話回復乙公司，認為仲裁裁決是恢復楊某與甲勞務派遣公司的勞動合同關系，并未恢復楊某與乙公司的勞務派遣關系，故乙公司通知恢復派遣關系無依據。7月21日，甲勞務派遣公司電話通知楊某到乙公司上班，并要求楊某到甲勞務派遣公司簽訂勞動合同，楊某認為，若為重新派遣，工資問題需重新協商，若恢復派遣，仲裁期間的工資要按原合同工資2，800元計算，工齡連續計算。7月22日，楊某到甲勞務派遣公司，雙方為簽訂勞動合同的期限，恢復派遣還是重新派遣，工資問題未達成一致，楊某未到乙公司報到。8月2日上午，甲勞務派遣公司通過電子郵件通知楊某：于下午1點前到乙公司報到上班，否則將以曠工處理。另，請準確告知工資賬號，方便結算工資。楊某未報到，甲勞務派遣公司在8月2日下班前再次發郵件最后一次通知楊某：8月3日9點前到乙公司報到上班，否則將以曠工處理。另，請準確告知工資賬號，方便結算工資。楊某8月3日至5日均未到乙公司報到。2011年8月8日，甲勞務派遣公司向楊某發出勞動合同解除通知書：“鑒于我司于8月2日已正式通知你入職，但你至今仍未去報到就職，已造成曠工3天以上，屬于嚴重違紀立即予以辭退的情形，現我公司正式通知你，你與我司簽訂的勞動合同立即解除。”
2011年10月9日，楊某申請仲裁，要求撤銷甲勞務派遣公司2011年8月8日作出的解除勞動合同決定，恢復勞動關系，并按每月1，280元標準支付楊某至恢復勞動關系日的工資及繳納社會保險；支付2011年5月25日至7月15日工資2，162.76元的25%補償540.69元；支付2011年8月1日至8日工資353.10元。仲裁裁決不支持楊某的全部仲裁請求。楊某不服遂訴諸法院。
[審理過程：]
楊某訴稱：因另案生效裁決確認，2011年7月15日，甲勞務派遣公司與楊某恢復勞動關系，但未支持恢復楊某與乙公司的派遣關系。之后，甲勞務派遣公司重新派遣楊某至乙公司工作，楊某認為，既然是重新派遣，那工資、工齡、合同起始日期等問題應重新協商，甲勞務派遣公司在未與楊某談妥派遣條件的情況下，以楊某未到用工單位處報到構成曠工為由解除勞動合同不合理。
甲勞務派遣公司辯稱：根據仲裁裁決，雙方恢復勞動關系及仲裁期間楊某要求恢復與乙公司派遣關系的意愿，甲勞務派遣公司在2011年7月18日至8月8日期間多次以電話郵件方式與楊某溝通，告知可以履行原合同，待遇不變。但楊某卻要求增加工資，并以此為由未到乙公司上班，也未到甲勞務派遣公司處報到。在雙方勞動關系履行期間累計曠工3天，甲勞務派遣公司可以據此按照勞動合同約定與楊某立即解除勞動合同。楊某的工資原由乙公司發放，仲裁裁決后楊某一直未按甲勞務派遣公司要求確認其工資賬號，造成甲勞務派遣公司未能及時打款，責任不在于甲勞務派遣公司。故不同意楊某的訴請。
[審理結果：]
【關鍵詞】無固定期限勞動合同；認識誤區；立法完善
從世界范圍來看，許多國家為了穩定勞動關系，以實現人力資源的優化配置，都特別注重與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。那么，什么是無固定期限勞動合同呢？“一般認為無固定期限勞動合同又可以稱為不定期勞動合同，它沒有明確規定合同的有效期限，勞動關系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內和企業的存在期限內存在，只有符合法定或約定的條件情況下，勞動關系才終止。”從以上定義可以看出，無固定期限勞動合同的穩定性較強，對于維護勞動者合法利益，增強其歸屬感和穩定感極為有利。
一、我國無固定期限勞動合同制度概述
我國從建國初期逐漸形成了固定工用工制度，固定工勞動合同就是沒有固定期限的勞動合同。長期以來，固定工是我國用工制度的主要形式，在保障勞動者就業和社會主義建設方面發揮了重要作用。但是固定工用工制度存在著統得過死，包得過多，能進不能出等弊端。因此，這種形式的無固定期限的固定工用工制度逐步被普遍的勞動合同制所取代，無固定期限勞動合同制度是其中之一，《勞動法》第20條第2款規定：“勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同”。這樣規定的目的是為了避免職工在“黃金年齡段”過后，被單位即行辭退，同時，也是為了適當照顧老職工，以進一步保護勞動者的權益。
隨后，在勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，又對此做出了進一步的規定：“無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論初次就業的，還是由固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。”
根據以上法律規定，我們可以將訂立無固定期限勞動合同分為兩種情形：第一，由勞動者單方首先提出訂立。這種情形下，必須滿足“勞動者必須在同一用人單位連續工作10年以上”這一大前提，否則用人單位有權拒絕。第二，用人單位和勞動者雙方自愿一致簽訂無固定期限勞動合同，可不受“勞動者必須在同一用人單位連續工作10年以上”的限制。這一規定，體現了勞動契約自由和當事人意思自治原則，擴大了簽訂無固定期限勞動合同的范圍，具有積極意義。
我國規定無固定期限勞動合同的立法原意值得肯定，但是，由于立法規定簡單寬泛，細化性不強，缺乏可操作性，使勞動關系雙方容易造成認識誤區，實踐中難以操作的同時，也使某些用人單位輕而易舉采取種種“合法形式”規避立法規定，使立法初衷遭到了嚴重違背，甚至侵害了勞動者的合法權益。
二、認識誤區和實踐中的一些問題
（一）認識誤區
在認識誤區當中，由于當前關于無固定期限勞動合同的訂立的相關法規和司法解釋較多，因此比較突出的是在有關無固定期限勞動合同的變更和解除之上。
由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認識，不少人認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”，不能變更的。這種觀點并不全面，我國《勞動法》第17條規定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。”無固定期限勞動合同也是不同種類的勞動合同之一，跟其他勞動合同類型一樣，也適用《勞動法》的協商變更原則。按照勞動法的規定，只要雙方當事人平等自愿協商，是可以協商變更合同期限的，即有固定期限勞動合同可以變更為無固定期限勞動合同，反之，無固定期限勞動合同也可以變更為有固定期限勞動合同。并且除了合同期限以外，無固定期限勞動合同的當事人還可以就工作內容、勞動報酬、勞動條件和違反勞動合同的賠償責任等方面協商，進行變更。
當然，在變更合同條款時，應當按照自愿、平等原則進行協商，不能采取脅迫、欺詐、隱瞞事實等非法手段，同時還必須注意變更后的內容不違法，否則，這種變更是無效的。
不少用人單位和勞動者對于無固定期限勞動合同的解除，也存在普遍性的理解錯誤，主要是認為無固定期限勞動合同一經簽訂就不能解除。因此，很多勞動者把無固定期限勞動合同視為“護身符”，千方百計要與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，另一方面，用人單位則將無固定期限勞動合同看成了“終身包袱”，想方設法逃避簽訂無固定期限勞動合同的法律義務。以上認為無固定期限勞動合同不能解除的觀點顯然是錯誤的。為保障勞動關系雙方利益的平衡，在維護勞動者合法權益的同時，為了不致增加用人單位的負累，損害其合法利益，按照我國現行的法律制度，無固定期限勞動合同作為不同合同形態的一種，可以通過三種方式予以解除，包括協商解除、法定解除和約定解除。并且考慮到勞動者在勞動關系中的弱者地位和自主擇業權，在法定解除中賦予勞動者的單方解除權要比賦予用人單位的單方解除權要大得多。《勞動法》第31條規定，勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。第31條更是賦予了勞動者在三種情形下隨時通知用人單位解除勞動合同的權利。因此，只要勞動者單方解除勞動合同不違反之前與用人單位簽署的勞動合同上的合法規定，不給用人單位造成損失，那么，對于單方解除勞動合同就幾乎不存在什么障礙。
（二）實踐中的問題
在實踐中出現的問題頗多，本文在此難以一一描述，僅選擇具代表性的一案例予以分析。
典型案例：李某，男，35歲，自1996年供職于某公司，簽訂了無固定期限合同。因與公司某一領導發生沖突，就被調離原崗位，李某拒絕變更崗位，公司就以李某不能勝任工作，違反了公司內部的勞動紀律，所以符合法定解除合同的條件為理由，發出解除合同的通知。
在這個案例中，我們看到了無固定期限勞動合同并非是終身的協議，可以變更和解除，在我國《勞動法》第25到26條中，用列舉條件的方式規定了用人單位可以解除合同的六種情形，其中，第25條第2款規定的情形是“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的”，乍看之下，本案例似乎正符合這一情形，并無不妥之處。但是，用人單位根據內部規章制度來解除合同是否又都是合法的呢？是否存在某種缺陷呢？
作為內部的規章制度，本是應通過民主程序制定的帶有處罰性內容，僅對本單位職工具有相對約束力的規范性文件，但是，在現實生活中，本應體現勞動關系雙方民主、平等、協商一致的單位內部規章制度卻失去了其應有的理性色彩，更多地體現的是用人單位的意志，再加上其具有的相對穩定性，某些規章甚至異化成為了用人單位用來強制管理職工，凌駕于職工的工具。而對于這些內部規章制度，我國立法目前僅有一部《企業職工獎懲條例》，且僅僅適用于全民所有制和城鎮集體所有制企業。對于本案例當中的公司內部規章制度，卻依然存在立法空白，衡量其合理的標準沒有統一的尺度，一旦勞動關系雙方引起爭議，在提請仲裁和提訟時，沒有確定的司法標準，難以保障勞動者的合法權益。
因此，有必要探討完善無固定期限勞動合同制度，消除在認識和實踐中存在的誤區和問題，使這一制度在適當傾斜保護勞動者利益的同時，能夠維護勞動關系和諧穩定，促進市場經濟有序發展。
三、對完善我國無固定期限勞動合同的立法建議
（一）擴大簽訂無固定勞動合同的范圍
國外多數國家都嚴格限制簽訂有固定期限勞動合同，將無固定期限勞動合同作為訂立勞動合同的主要形式，如《法國勞動法典》明文規定雇員一般應訂立無固定期限勞動合同，并對固定期限勞動合同的簽訂作嚴格的限制。我國臺灣地區《勞動基準法》第9條也規定：“勞動契約分為定期契約和不定期契約，臨時性，短期性，季節性及特定性的工作訂立定期契約，有繼續工作者為不定期契約。”
借鑒國外和我國臺灣地區立法，筆者建議，可以明文規定將“簽訂無固定期限勞動合同作為勞動合同的主要形式，其他勞動形式作為補充”予以確認。并且，對我國《勞動法》20條第2款予以修改，只要勞動者連續工作10年以上，提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應予以同意。理由如下：1．現行規定必須要“用人單位同意”，使得訂立無固定期限勞動合同仍然遠離大多數勞動者，使得很多用人單位在使用完勞動者的“黃金期”后，可以以此作為合法的擋箭牌，拒絕簽訂無固定期限勞動合同，使得立法目的得不到貫徹和實現。2．勞動者已然在用人單位連續工作10年以上，證明其與用人單位已有相當穩定的關系，在此前連續工作的10年期間，未出現讓用人單位解除合同的情形，本身就是其能適應工作的有力證明。簽訂無固定期限勞動合同并不會加重單位的負擔，因為合同本身是可以變更、解除的，如若勞動者在訂立無固定期限勞動合同之后，出現了法定解除的情形，損害到單位利益，仍然可以解除合同。簽訂無固定期限勞動合同不僅能促進勞動者的職業穩定感，保持其工作熱情，同時，能夠保障企業長期的穩定發展。
（二）細化法定解除和變更勞動合同的條件
我國《勞動法》第25到26條中，用列舉條件的方式規定了用人單位可以解除合同的六種情形，給予了用人單位較大的自主用人權，而這些規定過于寬泛，如上述案例中的內部規章制度的合理性如何判斷?“不能勝任工作”的標準又是什么？等等，均是現行法律當中的盲點，對于這些規定模糊的條文，應該制定出相應的可執行細則，或是明確的司法解釋，還可以建立專門的部門來審核單位內部規章制度的合法性，并且起到實際的監管作用。這樣，既便于勞動者拿起法律的武器維護自身合法權益，也有利于約束用人單位的自主用人權。
一、勞動者單方解除勞動合同權在立法中的缺陷
首先，勞動者單方解除勞動合同的權利即勞動者的辭職權在《勞動法》和《勞動合同法》均有規定，都是旨在保護勞動者的在解除勞動關系中的預告解除權。但是，在中國的預告解除權只適合于固定期限的勞動合同，因為在中國以簽訂半年，一年，兩年，三年等的勞動合同為常態。但是作為勞動合同，首先的一個最大特點就是合同，體現了雙方當事人的合意，勞動者提前三十天就能解除勞動合同，這無疑損害了用人單位的利益。其次，競業禁止和勞動者的預告解除權也存在矛盾，競業限制阻礙了勞動者實現自己自主擇業權以及辭職權的實現，競業禁止是指競業禁止，又稱為競業回避、競業避讓，是用人單位對員工采取的以保護其商業秘密為目的的一種法律措施，是根據法律規定或雙方約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，限制并禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業務競爭單位，限制并禁止員工在離職后從事與本單位競爭的業務，包括不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他業務單位任職，不得到生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。競業禁止的規定通常是在強勢勞動者與用人單位之間的約定，作為強勢勞動者在選擇辭職時就不能現有預告解除的權利，這樣法律規定的禁業競止一方面保護了用人單位的利益，但是另一方面又限制了勞動者自主擇業的權利以為解除勞動合同的權利。在市場經濟發達的21 世紀，行業之間的差距越來越大，法律在不同行業的適用也應有其不同的特點。并且在不同的行業都有其固有存在的一群掌握著企業單位商業秘密，高端技術的勞動者，對于這樣的勞動者也不能僅僅只適用簡單的預告解除。
二、勞動者單方解除勞動合同權在不同行業中的適用
行業一般是指其按生產同類產品或具有相同工藝過程或提供同類劃分的經濟活動類別，如飲食行業、服裝行業、機械行業、金融行業、移動互聯網行業等。不同的行業有不同的行業特點，所以在不同的行業分類中所適用勞動合同解除權的情況也各不相同。勞動者在不同行業中所處的地位的不同也決定了在行使勞動者單方解除勞動合同權的情況也各不相同。例如餐飲行業最大的特點就是底層勞動者多，服務員是做餐飲不可或缺的，但是在一些不正規的餐飲店( 包括很多正規的餐飲企業)往往不會簽訂勞動合同，特別是存在兼職服務員的情況下。又在服裝行中的工人，這些人在參與到勞動關系時由于受到文化水平較低以及法律意識淡薄限制，往往不知道訂立勞動合同來保護自己的利益。而用工單位卻利用自身的優勢地位損害底層勞動者的利益。
所以簡單的勞動者的預告解除不能保證這些在底層的勞動者的勞動權益。高層勞動者又稱為強勢勞工，是指在企事業單位中掌握核心的資源、商業秘密，他的去留影響公司的運營以及利益的這一類型的勞動者。這類勞動者主要是存在于尖端科技類型的企事業單位，比如在電子信息科技領域以及航天航空領域。《勞動合同法》37 條的規定在這一情況下明顯的損害了公司企業的利益，這時大多數的用人單位都會選擇與勞動者簽訂競業禁止合同來保證公司的利益不受損害，但這又損害了勞動者的合法權益。所以，綜上不同的行業以及不同階層的勞動者的情況應該適用不同的規定，我國的勞動法僅僅規定了勞動者提前三十日通知用人單位就可解除單方解除勞動合同規定即預告解除是不可取的。
三、強勢勞工與弱勢勞工如何適用
《勞動合同法》37 條勞動者單方解除勞動合同的權利是建立在勞動者和用人單位有勞動關系的基礎上，基于此我國《勞動合同法》第10 條規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。這一規定就保障了在勞動關系中未訂立勞動合同的勞動者的利益。并且勞動者可以依據這一規定明確自身的權利以及義務。依據《勞動合同法》第10 條以及37條的規定，這些底層勞動者在為訂立勞動合同的情況下當然可以享有勞動合同的單方解除權。筆者認為勞動者在行使勞動合同的單方解除權時，在不損害用人單位的利益的情況下可以隨時解除勞動合同。這在于這類的勞動者在勞動關系中能夠隨時替代，對用人單位的損害也是極小的。相對于底層的勞動者，高層的勞動者要單方解除勞動合同就沒有那么容易了。強勢勞工在單位中處于絕對的優勢地位，他們大多數掌握了公司的優越資源，或者是公司對其傾注了物力，財力培養出來的優秀勞動者。
例如航空公司的飛行員，在僅幾年的飛行員辭職的案例中不難看出，現目前對行員與航空公司解除勞動合同進入了死循環的階段，即飛行員無法再高額的賠償金額下順利辭職，航空公司也無法順利的啟用辭職的勞動者，這樣無疑的造成了社會資源的浪費。這就不難看出僅僅提前提前三十日通知是不能完全的保障公司企業的利益，更是不能保障勞動者的合法權益。所以筆者建議，對于強勢的勞動者應該增加其辭職權項下的義務，從而保證勞動者與用人單位的之間的利益平衡。但是也不能賦予企業過多的權利，否則勞動者的利益很難得到維護。同時，作為弱勢的勞動者也不能一味的追求保障其權利，這樣將導致立法上的偏頗，使得社會的人力資源的分配以及再利用陷入死循環的狀態。
