時間：2023-06-02 09:57:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信息網絡傳播，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
Abstract： With the popularization of network technology， network information transmission has become the important route of transmission for the dissemination of works. Information network transmission involves a series of new copyright protection and reasonable limit problems. This article discusses the protection and the reasonable limit of the information network transmission right.
Key words： the right to network dissemination of information；copyright protection；reasonable limit；the public interest
中圖分類號：TP39 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）08-0205-02
0 引言
網絡和電子數字技術的發展，給傳統的著作權保護帶來了巨大的沖擊。著作權是著作權人基于文學藝術和科學作品的創造而產生的權利。作品中蘊含著作者的智力成果，是思想智慧的結晶。著作權的保護對于鼓勵創作，提高國家的軟實力具有至關重要的作用。著作權人的權利包括著作人身權和著作財產權。在網絡環境下，信息網絡傳播成了作品傳播的重要的傳播途徑。然而通過信息網絡手段侵犯著作權也不同于傳統的侵犯著作權的行為。對網絡信息傳播權的保護以及合理的限制需要法律加以規制。知識產權法得以有效運行的關鍵取決于其能否動態的保持著作權人和公眾的利益。信息網絡傳播權賦予著作權人相應的權利，在權利與義務對等原則的指導下，著作權人也應該相應的被賦予一定的義務。當權利與義務有明確規定的前提下，對于權利的保護，對于侵權的追究才會有法可依，有據可循。
1 何為信息網絡傳播權
1.1 概念和特征 信息網絡傳播權，是指以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。①要構成著作權法意義上的網絡傳播行為，應該具備以下條件：①該行為應當通過網絡向公眾提供作品。這里的提供是指將作品“上傳”至或放置在網絡服務器中供網絡用戶下載或瀏覽，而不需要是否有人實際進行下載或瀏覽的行為。②該行為應當是“交互式傳播”行為。所謂“交互式傳播”行為是指并非由傳播者指定受眾獲得作品的時間和地點，而是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的傳播行為。②信息網絡傳播權與傳統的版權權利相比具有以下特征：一是傳播環境的特殊性。人們在網絡環境下，既可以在線閱讀、觀看作品，也可以下載復制作品。二是傳播對象的廣泛性。網絡打破了時間和空間的局限性，人們足不出戶就可以了解到世界各地的信息。三是傳播方式的交互性。這種“雙向的選擇”，“雙向的互動”是對傳統單向傳播信息的巨大革新。
1.2 為何要保護信息網絡傳播權 網絡技術的發展使得著作權人的作品的復制傳播變得極其簡單，而著作權人對其作品復制傳播的控制則越來越弱。著作權人很難知道其作品什么時候在什么地方被非法上傳，復制，或者下載使用。對于網絡上的侵權行為，著作權人的著作人身權和著作財產權常常得不到有效的保護。著作權人在網絡世界中的權利遭受損害在現實中的版權也因此而受到損失。這極大的降低了作者進行創作的積極性。從長遠看來對社會文化的發展，對社會的整體進步都是極其不利的。
2 對網絡信息權的合理限制
2.1 平衡利益之兩種不同的觀點 ③培根有句名言，“知識就是力量”。這種力量不正是通過傳播和適用使知識能夠自由的傳播和自由的使用，這是在當今社會中政治民主和個人選擇的基礎。④知識產權的本質在于追求著作權人的權利和公共之間的利益平衡。如果對著作權人過分的保護，那么會造成對知識產權的壟斷，損害到社會公眾的利益。這違背了鼓勵智力創新的社會需求。從長遠來看也是對作者權利的損害。
⑤目前學界對于著作權的保護存在兩種不同的觀點。一種是市場范式，這種觀點將網絡空間作為一個可獲得利潤的市場，以追求利潤最大化為目標。著作權法也為信息創造者和提供者提供了在網絡空間獲取最大化利益的手段和機會。這種做法對著作權人給予極大的保護，但其會產生的負面后果是對知識和信息的變相壟斷，限制了信息的流通，公眾獲得知識和信息的權利受到了限制。另一種觀點是接近范式。這種觀點更側重保護公眾的利益。在網絡空間公眾同樣具有合理和正當接近作品的權利，這一接近權利表現為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。
作者在創造作品的時候也是在前人創作的基礎上進行，人的社會性決定了人不可能在沒有相關歷史背景和文化積淀的前提下就能憑空進行創作。每一部作品都直接或間接的收到別人作品的影響。如果對知識進行壟斷，那么對于公眾的知情權，接受教育的權利以及整個民族的文化建設將是毀滅性的災害。
2.2 合理使用 如何權衡著作權人的利益和公眾利益決定著對信息網絡傳播權的保護方向。法律為權衡這一關系，對著作權進行了限制。⑥法律規定在特定情況下依法使用著作權人的作品可以不經著作權人同意，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權人的其他權利，這就是合理使用制度。網絡的一個功能是信息共享，信息網絡傳播權使得作者的權利擴張到網絡，這對公眾獲得信息的權利進行了限制。有權利就有義務。為了平衡公眾的利益，法律應該相應的對信息網絡傳播權進行限制。⑦我國《著作權法》第22條規定了十二種合理使用的方式。
然而目前在現實生活中，合理使用制度并不是得到很好的實施。公眾為了個人學習研究的目的想要查閱相關的電子資料，往往受到很多的限制。以學生為例，學生查閱資料的主要渠道是通過學習電子圖書館，由于不同學校購買的數據庫不同，其學生所獲得的信息就會存在差異。如何處理好公益電子圖書館的使用是平衡作者權利與公共利益的一個重要方面。著作權法對于圖書管的合理使用是這樣規定 “圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”然而，圖書館的功能并不僅是用于陳列或者保持版本，圖書館最重要的功能在于向公眾提供信息，讓公眾享受共有的資源。著作權法關于圖書館的合理使用遠遠不能保障公眾的合理使用權。
筆者認為通過建立某領域資深學者作品的數據庫，學者以加入數據庫作為一種榮譽，國家或社會可以對這樣的項目給予資助，數據庫免費向公眾開放，這樣使得作者的著作權得到保護也平衡了公眾的利益，這樣的做法可以嘗試解決信息網絡傳播權與合理使用的關系。我國應該借鑒其他國家的先進經驗，根據我國的國情，設計出網絡環境下合理的使用制度。
2.3 法定許可使用 對信息網絡傳播權的另一個限制是法定許可使用制度。⑧所謂法定許可制度是指，根據法律的直接規定，以特定的方式使用他人已經發表的作品可以不經著作權人的許可，但應當向著作權人支付使用費，并尊重著作權人的其他各項人身權和財產權。
⑨北大法學院韋之教授認為法定許可制度的實質在于將著作權中的某些權利由一種絕對權降格為一種獲得合理使用費的權利。我國著作權法規定的法定許可有五種包括編寫教科書，轉載報刊等情形。法定許可使用可以促進作品的傳播，提升作家知名度，同時也可以打破著作權人對作品的不合理壟斷，方便公眾接受信息。然而，法定許可使用存在著一些弊端使得著作權人的權利得不到保障。法律雖然規定轉載其他人的作品應該支付使用費，但是現實中存在著使用人不知道向誰付費，著作權人的獲得報酬的權利成為一紙空文。隨處可見的轉載，復制和粘貼嚴重損害到了著作權人的權利，降低了他們的創作熱情，同時從長遠看來，也是對公眾利益的損害。
法律規定法定許可使用是為了保障公眾利益，如果在現實中得不到有效的執行，那么這樣的規定反而使著作權法平衡精神得不到落實。法定許可制度仍需要不斷的完善。對于著作權人而言，他們應該提高自己的維權意識，對于違反著作權法規定的使用采取適當的手段維護自己的利益。如果著作權人怠于維護自己的權利，那么又談何對著作權人權利的維護。對于社會公眾，出于對知識和文化的尊重，應自覺維護著作權人的利益，且從長遠角度看，這也是對自己權利的尊重。
3 結語
信息網絡傳播權是隨著社會的發展而出現的一項屬于著作權人的新的權利。作為著作財產權的一項重要內容，信息網絡傳播權的權利和限制，在當今社會對于著作權人和公眾而言產生重大影響。而如何平衡著作權人和社會公眾的利益不僅要求信息網絡傳播權不斷的發展和完善，同時也體現著法律的最高精神，對公平和正義的追求。只有使得著作權人的利益和公眾利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓勵創新，促進社會文化的發展。社會法學派的代表人物霍姆斯大法官曾說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”法律是社會經驗的總結，離開了社會實際，法律也失去了生命了。信息網絡傳播權也應該隨著社會的發展，不斷的進行調整和修正，更好的平衡作者和公眾的利益，達到動態的平衡。即實現法律的公平與正義，又能促進文化的發展和繁榮。
注釋：
①王遷.信息網絡傳播權《網絡版權法》中國人民大學出版社，2008：68，69.
②斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網絡傳播權保護條例》 知識產權保護在中國，法律出版社.
③馮象.《政法筆記》.北京大學出版社，2012年增訂版：220.
④王立民，黃武雙.《知識產權法研究》（第7卷）.北京大學出版社，2009：36.
⑤馮曉青.網絡環境下的著作權保護、限制及其利益平衡. D923.41，社會科學，2006，（11）.
⑥吳漢東.知識產權法.中國政法大學出版社，1999：108.
⑦《中華人民共和國著作權法》第22條.
⑧王立民，黃武雙.知識產權法研究（第7卷）.北京大學出版社，2009：30.
⑨韋之.著作權法原理.北京大學出版社，1998：79.
參考文獻：
[1]王遷.信息網絡傳播權 《網絡版權法》.中國人民大學出版社，2008：68，69.
[2]斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網絡傳播權保護條例》知識產權保護在中國.法律出版社.
[3]馮象.政法筆記.北京大學出版社，2012年增訂版：220.
[4]王立民，黃武雙.知識產權法研究（第7卷）.北京大學出版社，2009：36.
[5]馮曉青.網絡環境下的著作權保護、限制及其利益平衡 D923.41，社會科學，2006，（11）.
[6]吳漢東.知識產權法.中國政法大學出版社，1999：108.
[7]《中華人民共和國著作權法》第22條.
（一）相關立法滯后
1.知識產權法領域
盡管我國已經出臺了《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國政府信息公開條例》《中華人民共和國電信條例》《中華人民共和國互聯網信息服務管理辦法》以及《信息網絡傳播權保護條例》等一系列法律法規，這些法律法規在促進檔案信息網絡傳播法制化、規制檔案信息網絡傳播行為、保護檔案信息網絡傳播的知識產權等方面起到了一定的作用。但這些法律法規大多是作了一些籠統的限制，缺乏具體化的規定。如《中華人民共和國著作權法》第四條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”并沒有規定國家應當采用何種方式對具體傳播行為進行監督。《信息網絡傳播權保護條例》并未對檔案信息網絡傳播的相關侵權行為作出明確界定，更沒有規定具體的侵權責任。《中華人民共和國政府信息公開條例》第十六條規定：“行政機關應當及時向國家檔案館、公共圖書館提供主動公開的政府信息”，并未規定行政機關提供政府信息的具體時間以及未及時提供的法律責任等。
2.隱私權方面
檔案信息包括人事、財產、病歷等多種信息，具體涉及到自然人的出生日期、學習經歷、工作經歷、獎懲情況、婚姻狀況、身體健康、財務狀況、金融交易記錄等很多方面，這就不可避免地包含了隱私信息。但在檔案信息網絡傳播的今天，已經突破了傳統檔案信息的絕對隱私性，即除本人以外，收集、儲存這些信息的相關機構和工作人員也能知悉檔案信息。這就需要加強隱私權立法，充分保護權利人的利益。然而我國目前并沒有專門的隱私法。我國現行法律體系中，是將隱私權包含在名譽權中的，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國侵權責任法》中都對名譽權作了規定，但并沒有將隱私權作為一項單獨的權利予以保護。此外，我國至今并沒有一部專門的《檔案信息保密法》。無法對檔案信息的網絡傳播予以適度的限制，也無法對相關主體的行為予以合理的規制，這些至今尚屬立法上的空白。
3.查詢權方面
《中華人民共和國著作權法》修訂時在第十條增加了“信息網絡傳播權”。這是針對互聯網時代著作權作出的關鍵性規定。但在我國目前的法律體系中，并沒有對相關主體的查詢權作出實體上和程序上的規定。
（二）侵權行為難以控制
互聯網與生俱來的開放性、虛擬性和數字化等特點，必然導致網絡侵權行為的易發性和難以控制性。在網絡環境下，檔案信息是以數字化、虛擬的形式存在的，非常容易被篡改甚至刪除。而在目前市場經濟形勢下，很多信息甚至隱私都已經成了具有經濟價值的商品。很多不法分子利用侵權行為盜取信息換取經濟利益。而這些信息一旦在網上，便會瞬間在全球范圍內傳播，且有可能會被無數次下載、復制。
（三）舉證困難
我國民法上一貫堅持“誰主張、誰舉證”的原則，即原告承擔舉證責任。我國檔案信息網絡傳播過程中發生的侵權行為舉證涉及到一系列技術問題，如網絡接入、信息傳播渠道、傳播時間空間、網絡索引、匯編、存檔以及網絡信息的瀏覽、搜索、緩存、超鏈接和搜索引擎等。這就從客觀上給相關受害人帶來了舉證難、舉證成本高的問題。
二、構建檔案信息網絡傳播法律機制的對策
（一）完善檔案信息網絡傳播相關立法
1.完善知識產權法律體系
目前，檔案信息網絡傳播已經是互聯網時代的必然趨勢。因此，有必要與時俱進，進一步修訂和完善知識產權法律體系。在《中華人民共和國著作權法》中進一步詳細規定網絡傳播權，明確界定各主體的權利義務關系，進一步對查詢權作出試題和程序上的規定。在《中華人民共和國政府信息公開條例》中明確規定行政機關向國家檔案館、公共圖書館提供公開政府信息的時間。在其他相關法律中對檔案信息網絡傳播權的侵權行為、法律責任等作出明確界定。
2.制定專門的網絡隱私法和檔案保密法
首先，在檔案信息的網絡傳播過程中，主體隱私權的保護已經成為了至關重要的環節，而我國目前的法律體系中一直沒有將其作為一項獨立的權利加以規定。因此，有必要制定一部專門的《網絡隱私法》，對網絡傳播過程中隱私權的主體及其權利義務、法律責任以及相應的程序問題作出規定。其次，由于檔案信息具有一定的機密性，在網絡傳播過程中有必要對其共享和利用加以限制。因此，有必要制定一部專門的《中華人民共和國檔案信息保密法》，對收集、儲存和使用檔案信息的主體從權利上予以限制，從程序上予以規范。
3.建立并完善檔案信息網絡傳播管理制度
檔案信息網上傳播包含了收集、歸檔、整理、保存、編研、鑒定和利用等諸多環節，要從根本上消除每一環節信息失真的隱患，就必須有一套完善、可行的檔案信息網絡傳播管理制度。這套制度應當包括檔案信息網絡傳播主體責任制度、檔案信息網絡傳播全過程管理制度、檔案信息網絡傳播效果評估制度、檔案信息網絡傳播監管制度等。每一項制度都要對相關人員的權利、義務以及行為應當遵循的程序等作出明確、具體的規定。
（二）加強檔案信息網絡傳播的監管
加強監管是將有關法律法規、政策落到實處的重要保障，也是促進相關主體自覺守法的重要途徑。具體來說，加強檔案信息網絡傳播的監管可以從以下幾個方面著手：首先，檔案管理部門、信息管理部門和安全管理部門應當引進先進的技術，配備完善的設施加強檔案信息網絡傳播的監管。力爭從源頭上預防侵權行為的發生。即使發生了侵權行為，也能夠及時進行取證、偵查。其次，要充分發揮輿論的監督和引導作用。有關部門可以設立舉報信箱，同時還要及時對舉報侵權行為的主體進行獎勵。另外，媒體也要充分發揮作用，及時對有關檔案信息網絡傳播的侵權行為進行曝光和跟蹤報道。這既能促使相關主體遵守法律，也能促使違法者及時改正錯誤行為。
（三）對業內人士進行普法教育，加強行業自律
要增強檔案管理工作人員以及檔案信息網絡傳播其他主體的法律意識。檔案管理單位、公共圖書館等相關機構可通過板報、媒體等方式宣傳檔案信息網絡傳播法律知識，也可以通過專題培訓、舉辦檔案信息網絡傳播法律知識競賽等方式，促使相關主體明確自己的權利、義務以及法律責任，使其知法守法。另外，檔案管理部門還應制定相應的考評、激勵政策，將檔案信息傳播工作人員的守法狀況納入考評體系，與晉升職稱、評優等掛鉤，促使檔案信息網絡傳播工作人員遵守職業道德、加強行業自律。
三、結語
我國的相關法律中同時也存在著很多類似的概念,包括網絡服務提供者、網絡內容提供者、互聯網信息服務提供者、網絡內容服務提供者等,每一種概念都有特定的外延,很多時候是相互重復的,有時候甚至會起到沖突的作用,這就不利于對主體責任的有效判別。正確判斷信息網絡傳播權侵權行為的責任主體,可以為實際的侵權界定提供必要的依據,同時也有助于法官在審判實務中充分履行其職能。
在《傳播權條例》和《行政保護辦法》中明確區分了網絡服務提供者與網絡內容提供者的內涵與界限,將內容和形式的侵權進行了甄別。信息網絡內容的提供者通常情況下是參與了信息內容的傳播,沒有經過著作人的同意,侵犯了他人的信息網絡內容的傳播權。網絡服務方式和內容的聯系關系密切,但是網絡服務的提供者并不關注傳播的具體信息內容是什么,也不會采取相關的措施控制信息的傳播,即便在客觀上具有控制信息傳播與流動的能力。明確信息網絡服務提供者和信息網絡內容提供者具有實際的意義和作用,但也要具體問題具體分析,有一些信息網絡內容的提供者在某種情況下也是網絡服務的提供者。例如在新浪網上刊登的小說、散文、評論等具有傳遞信息的功能,從這一層面上說,它是信息網絡內容的提供者。另外在新浪網上的很多作品包括論壇與博客上的文章、評論、視頻等是新浪的注冊用戶自行上傳的,從這個角度上看來,它也是網絡服務的提供者。因而在對侵權行為的界定中,只關注被告的責任主體實際的效用不大,最主要的還是要對其侵權行為的性質予以界定。
信息網絡傳播權侵權行為的實際適用性要根據侵權的具體情節來判斷,其中會涉及到賠償問題。現階段,信息網絡傳播途徑的廣泛性引發出一系列的侵權問題,在高校校園中也時有發生。例如沒有經過著作人的同意將書籍或者是歌曲上傳到校園網中供學生下載使用,對于這種行為是否能夠進行免責處理也成為一個眾說紛紜的話題。支持者表示,校園的傳播空間還是比較小的,且不具備營利的性質,被侵權人實際上也未曾遭遇嚴重的經濟損失,學生進行下載的目的也不是為了牟取利潤,則可以進行免責處理。毋庸置疑的是校園的傳播空間確實不大,無論其目的如何都不能掩蓋侵權行為的事實,通過網絡將個人的作品放到網絡上進行傳播,肯定會影響作品正常的銷售情況,這對權利人的經濟利益造成了一定的損失。
對待校園網絡的侵權行為還要具體問題具體分析。無論是互聯網、局域網還是城域網,相對于某個區間都具有開放性,如果校園網也對校園以外的空間實行開放,信息網絡傳播的外延就擴大了,在這種情況下發生的侵權行為,就要根據相關的規定對侵權者進行處罰承擔相應的法律責任,并對權利人進行相應的賠償。但是如果校園網并沒有對外開放,僅僅是在比較小的范圍內的傳播,不應該判定為侵權行為。這是因為著作權立法所針對的對象主要是具有商業性質的侵權行為,這與著作權本身的精神是相符合的。對侵權行為進行界定之后就要對其進行相應的懲處,懲處的目的就是要讓那些想獲得利益又不愿意付出成本的侵權者付出相應的代價。校園網絡上的信息傳播大多不具有營利的目的,學生在下載信息的過程中也不用付出成本,因而這種行為可以不被算作是侵權行為,從另一個側面來思考,可以看作是一種資源的共享行為,這與著作權的利益平衡原則不謀而合。根據利益均衡論的理論研究,知識產權在社會公共生活中本身就有著一定的傳播性質,因而在公共空間范圍內必然會涉及到資源的共享性,所以維護創造者的利益也顯得格外重要。高校是傳播知識的地方,也是創造知識的地方,網絡媒體的使用頻率不高,對侵權作品的點擊率也不高,在侵權作品中植入的廣告也不會帶來太多的經濟效益,侵權信息本身的收益不大,權利人的實際損失也可以得到合理的評估。但是在經濟發展速度快、水平高的地區,侵權作品本身獲取的非法利潤是相當高的,人們使用網絡傳播信息的速度也非常快,波及的范圍也比較廣,因而在實際的審判中還要參照經濟發展水平,對權利人的實際損失作出較為科學和全面的評估。
對于精神方面賠償的界定和具體的實施也要根據侵權行為的性質和造成的結果來加以判定。信息網絡傳播權的侵權必然會對權利人的精神造成一定的損害,索要精神賠償是合情合理的。關于精神賠償的具體額度,還沒有出臺明確的標準,多是在侵權訴訟案件中由原告提出的,很多情況下,精神賠償沒有得到法院的認同,這是因為該項損失難以斷定。隨著經濟的不斷發展,各項規章制度的不斷完善,對精神賠償的訴求也可以得到合理的解決,在這一過程中,關鍵要看網絡傳播權本身的性質和精神損害的具體界定尺度。精神損害的賠償通常是指權利人在遭受財產損害之外,還受到了非物質范圍內的損害,包括名譽權、肖像權、姓名權受到的損害而導致的精神損傷,以及人身的傷害如殘疾、受傷甚至死亡等導致的精神損害,在各種情況下,有些是要進行精神賠償的,有些則不需要進行精神的賠償。有些精神損害的程度達到了法律所規定的范圍就可以進行精神的賠償。在信息網絡傳播侵權行為一般不會涉及嚴重的精神損害,但是可以通過其他的方式進行精神的補償,例如進行公開賠禮道歉、恢復權利人的名譽等。
綜上所述,隨著科技信息時代的迅猛發展,信息網絡傳播權的侵權行為也經常發生,按照相關的規定對侵權的行為進行科學地判定在實際的應用中意義重大,其法律適用性的分析也要針對具體的情況來分析,在參照國外先進經驗的基礎上結合我國的國情來定奪,切實維護權利人的合法權益,規范信息網絡傳播市場的秩序,以便凈化網絡信息傳播的氛圍,令信息網絡傳播權良性發展。(本文作者:王盈 單位:陜西工商職業學院)
關鍵詞:知識產權;信息網絡;傳播權;間接侵權;避風港規則
自2002年以來，全國人民法院受理的涉及網絡著作權糾紛的案件數量近年來占全部著作權案件的60%左右。而同時期的美國已經通過了《千禧年數字版權法》（DigitalMillenniumCopy-rightAct，DMCA），對網絡著作權侵權進行了相關規定。其中第512條首創保護網絡服務提供者的“避風港規則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關法律規定提供了有益的借鑒。本文將對比研究美國DMCA第512條中的相關規定，分析中美相關法制的異同，進而提出完善中國相關法律法規的建議。
一、中國信息網絡傳播權間接侵權的過錯和責任制度
在著作權法中，直接侵權與間接侵權在行為構成上和責任承擔上存在明顯的差別。“直接侵權”指的是：“未經版權人許可，缺乏‘合理使用’或‘法定許可’等抗辯理由，而實施受版權人專有權利控制的行為，如復制、發行、表演和改編作品等”的侵權行為。而“間接侵權”是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，但如果其行為人教唆、引誘他人進行侵權，或明知他人行為構成侵權，但仍然給予實質性幫助，則構成“間接侵權”。2012年修訂《信息網絡傳播權司法解釋》和2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》都對作品提供行為和網絡服務提供行為進行區分，其中容易構成間接侵權的主要是網絡服務提供行為。（一）間接侵權的構成要件信息網絡傳播權間接侵權屬于一般民事侵權行為，民事責任的構成通常實行過錯責任原則。我國侵權責任法第六條規定了行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。因此，認定間接侵權責任是否成立，需要考慮四個構成要件：1.行為人實施了侵權行為；2.權利人的信息網絡傳播權受到損害；3.侵權行為與損害后果之間存在因果關系；4.行為人主觀上存在過錯。在具體案件中，最重要的也是最難認定的是行為人的主觀過錯。正如馮剛法官所說，“網絡服務提供者的服務模式只是中立的技術產物，對其法律性質進行判斷時不宜直接宣布其合法或違法，因為法律真正應苛責的不是服務模式或者其背后的技術手段，而是提供服務模式時網絡服務商體現出來的對侵權事實的認知。”（二）認定過錯形應考慮的因素《侵權責任法》第三十六條，《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條、二十三條，《信息網絡傳播權司法解釋》第七條，分別用了“知道”，“明知或者應知”和“知道或有合理的理由應當知道”的法律用語來描述行為人主觀過錯的形態，在具體適用中存在一定的分歧。但是一般而言，認定行為人過錯應遵循步驟是：首先，將過錯的情況分為“明知”和“應知”，分別結合相關事實因素進行分析。對于“明知”的認定相對比較容易，只要行為人收到權利人符合法律規定的通知，而沒有根據規定及時移除或屏蔽相關侵權信息，一般就構成“明知”。而對于是否構成“應知”往往是案件爭議的焦點，需要結合法律規定和案件情況具體分析；其次，應排除不構成行為人過錯的情形。這一般取決于法律的明文排除行為人特定義務的規定，但同時不能機械地適用法條，也要結合案件具體情況進行分析。（三）信息網絡傳播權間接侵權的責任根據我國的法律法規，如果網絡服務提供者符合間接侵權的四個要件，則行為人不僅要承擔刪除侵權作品的責任，還要對權利人的經濟損失進行賠償。如果網絡服務提供者不具備相關法律規定的“過錯”要件，那么就能受到“通知-刪除”規則的保護，不必承擔經濟賠償責任。
二、美國網絡服務提供者侵權理論
（一）“避風港”規則美國最高院在“Metro-Goldwyn-MayerStudiosInc.v.Grok-ster,Ltd.”一案中認定Grokster構成間接侵權，使著作權人可以更有力地對付侵權人，但是這個判決也使進行技術發明的人面對隨時可能構成間接侵權的困境，不利于技術創新。而DMCA第512條就是為了解決這種不確定性而為網絡服務提供者的四類行為創設了免除責任的“避風港”。（二）第512（c）條中的“實際知悉”和“明顯知悉”就“明顯知悉”的主觀要件而言，“明顯知悉”不同于“推定知悉”（constructiveknowledge）。在“,Inc.”一案中，法官將第512（c）（1）（A）（ii）條解釋為“明顯知悉”而不是“推定知悉”。在該案中，權利人主張亞馬遜“本應知悉”（shouldhaveknown）（即“推定知悉”）侵權行為的存在，因此不適用“避風港”規則。但是法官認為，“紅旗測試”的關鍵在于認定“服務提供者是否在意識到公然侵權的事實后故意繼續提供服務或者其是否無視（turnablindeyeto）明顯侵權的‘紅旗’”，僅憑在線服務提供者“本應知道侵權事實”不足使其失去適用“避風港”規則的條件。（三）侵權責任的承擔DMCA第512條的立法原意并不在于改變一般著作權侵權的原理，而在于排除在線網絡提供商的四種特定行為在一定條件下的侵權責任，因此并不能從第521條推知在滿足哪些要件的情況下構成侵權，只能推知行為人在符合第512條項下的主體資格及其他條件時不用承擔一定的侵權責任。
三、中美認定網絡服務提供者過錯與責任的異同
就信息網絡傳播權間接侵權的相關法制而言，一方面，中美兩國立法目的基本相同，但是采用的具體立法模式不同；另一方面，“過錯”在責任認定中的重要性相同，但是具體的認定標準和考慮的因素存在差異。立法目的相同，但立法模式不同。一方面，美國制定DMCA是為了應對數字時代帶來的更加復雜的知識產權保護問題，同時也是為了促進技術創新和社會發展。而中國著作權的相關立法都是在DMCA之后進行修改的，很大程度上借鑒了DMCA的制度設計和精神內涵。中美在信息網絡傳播權間接侵權方面的法制都是為了平衡著作權人、網絡服務提供者和社會公眾之間的利益，促進技術創新和社會進步。另一方面，我國的“通知-移除”規則是在一般侵權理論的框架下建立的，法院認定行為人符合侵權行為的四個構成要件時才構成侵權，只有當行為人不具有過錯要件的時候，才能適用“通知-移除”的避風港規則，免于承擔經濟賠償。而DMCA第512條只規定了排除責任的情形，法官不能直接認定行為人是否構成侵權，只能先認定行為人是否符合第512條規定的排除責任的情況，如果法院認為行為人適用“避風港”，一般就會作出有利于行為人的簡易判決，不進行進一步的審理。“過錯”認定的重要性相同，但是“過錯”的具體認定標準不同。盡管中美立法中，過錯因素在認定行為人是否不需要承擔法律責任方面都有決定性作用。但是兩國在認定“過錯”時考慮的因素時不同的，行為人需要達到的“過錯”程度也是不同。DMCA第512條并不包括“推定知悉”的過錯形式，而是采取更高的“實際知悉”和“明顯知悉”的標準。而在我國的立法和司法實踐中常將“本應知道”（即“推定知悉”標準）作為判斷行為人過錯程度的一個標準。由此導致的結果就是，在“Perfect10,Inc.v.CCBillLLC”，“IoGroup,Inc.v.VeohNetworks,Inc.”和最近的“ViacomInternational,Inc.v.YouTube,Inc.”案件中，美國法院都不認為網絡服務提供者“知悉”侵權“紅旗”的存在，可以適用“避風港”規則。而中國的法院在“新傳訴土豆網案”，“韓寒訴百度案”中采取的是相對較低的主觀過錯認定標準，網絡服務提供者因此敗訴。
四、對中國立法和司法的啟發
【關鍵詞】非交互式傳播；網絡著作權保護；信息網絡傳播權
一、非交互式信息網絡傳播權的外延界定
非交互式信息網絡傳播權由兩部分構成要件組成：一是網絡服務商與用戶的信息傳遞以非交互的形式進行；二是構成我國《著作權法》意義上的信息網絡傳播行為。
獲取網絡作品的時間、地點和內容是否受限是區分交互式與非交互傳播的本質區別。只能在網絡傳播者事先安排的時間獲取特定的作品內容為非交互式傳播行為。可將其分為兩類：一種是網絡定時播放行為，即網絡內容服務商預先制訂節目表，使節目在特定的時間通過網絡播放；另一種是網絡同步直播行為，即網絡內容服務商在網絡上，同時播放傳統媒體實時播出的節目。同時，《著作權法》中規定的網絡傳播行為在《信息網絡傳播保護條例》中得到闡釋：即通過網絡讓公眾獲得個人或他人作品的行為。傳播行為完全滿足著作權中復制行為的構成要件：首先，形成的復制件能夠通過計算機等裝置被感知，但復制件本身不能為用戶獲得，具備非直接接觸性的特征；其次，在特定用戶實施檢索命令時，能夠通過網絡進行傳播，從而具備了獨立的經濟價值。最后，該行為沒有促使新的智力成果產生，因而不具備獨創性。不同之處在于，復制權是一次性權利。由此可見，傳播行為是以《著作權法》意義上的復制權為基礎，具有明顯持續性的行為。
二、非交互式信息網絡傳播權的特殊性質
權利主體享有的權益只有通過傳播才能實現，如果傳播的途徑受限，權利亦無處彰顯，印證了一句話：無傳播輒無權利。然而，“過度保護”與“保護不足”同樣使雙方的利益得不到合理的保護，利益平衡是知識產權法內在價值取向的根本要求。
2001年《著作權法》修訂時，（交互式）信息網絡傳播權以純粹的財產權利屬性，作為一項新增的權利寫入法律。非交互式信息網絡傳播權作為同一屬概念下的分概念，理應具有一致的財產權屬性。基于此，結合互聯網終端遍布全球的特點以及資源共享的即時性，著作權人的非交互信息傳播權是否受知識產權法上“權利用盡原則”的限制必須得到法律意義上的明確。權利窮竭原則是指知識產權所有人或許可使用人一旦將知識產品投入流通領域以后，無權在他人再次使用、銷售該產品時主張權利。筆者認為，“權利一次用盡原則”只適用于作品依附于有形載體的傳統傳播方式。網絡作品的不同之處在于，其主要采取許可方式銷售作品，將載體化為無形。這種許可銷售本質上屬于一種服務。無形的服務得以被無限次地重復，權利用盡的原則若適用于此種網絡信息傳播，著作權人的正當權益將堂而皇之地受到侵害。
三、信息網絡傳播權的立法缺失
我國《著作權法》只對交互式信息網絡傳播權加以規定，對于向公眾傳播網絡作品的方式調整范圍過小。信息網絡傳播權在《信息網絡傳播權保護條例》中被定義為“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。”其側重點在于公眾能在不同的時空獲得信息資源，即公眾可隨意獲取作品的時間和地點。由此可見，非交互式信息網絡傳播權并不涵蓋于現行法律規定的信息網絡傳播權。雖同為法律意義上的網絡傳播行為，非交互式網絡傳播卻不受法律的明文規制。由于著作權同時具有人身和財產雙重屬性，著作權法定原則使得《著作權法》上的各項專有權利必須由法律明文規定，阻隔了民法意義上的類推適用。
信息網絡傳播權在涵義限定上違背了技術中立的立法原則。非交互式網絡傳播行為與交互式網絡傳播行為的區分只在于接收者的獲取方式不同。行為性質與行為后果并無本質差異的兩種行為在特定情況下，卻具有不同的法律定性。同樣是以網絡為載體傳播他人作品的行為，交互式網絡傳播若利用媒介侵犯權利人的可得利益，被侵權人得以訴諸法律。而“無權利則無救濟”，當他人以非交互式網絡傳播的方式，使得權利人的利益受損，權利人的主張難以得到嚴格意義上的法律認同。由于《知識產權法》調整的對象具有典型的非物質性，在保護權利人利益時，更注重賦予著作權人要求停止侵權這一權利。立法的不周延讓此時的權利人顯得無所適從。
有學者主張擴大其他權利的外延，將非交互式信息網絡傳播權納入廣播權中。但此類方案的不妥當之處在于：第一，傳播媒介不同，前者的傳播媒介是互聯網，后者的傳播媒介主要是無線電臺；二是傳播的信息不同，前者傳播的是數字化息，后者傳播的是無線電波信息。第三，我國《著作權法》明確將直接以有線方式廣播或傳播作品的行為排除在廣播權調整范圍之外。第四，此種方案只能在公眾無法自由選擇時間獲取作品的情況下起作用，不能解決公眾不能在個人選定的地點獲取作品這種非交互式網絡傳播行為引發的爭議。后者表現為作品傳播者在特定區域內的局域網絡上傳播作品，而用戶只能在設定局域網的固定區域獲取作品的網絡傳播形式。因此，主流學界爭議的觀點并不適用于非交互式信息網絡傳播權。
四、信息網絡傳播權的完善動議
1996 年世界知識產權組織主持締結的《世界知識產權組織版權條約》是我國信息網絡傳播權的藍本。在文字上，幾乎是對《版權條約》第8條后半句的逐字翻譯。從客觀上看，非交互式網絡傳播行為超出信息網絡傳播權的調整范圍之外，是由特定的社會發展背景造成的這一立法疏漏。
信息網絡傳播權的立法本意是涵蓋當下社會所有網絡作品的傳播方式，但當時的網絡技術點對點的交互式傳播為主，法律自身固有的滯后性使得僅對交互式網絡傳播行為進行立法限定輒可達到立法目的。并且，時值2001年，我國并不是《版權條約》的締約成員國。近些年來，非交互式傳播方式在中國風行，各種新型的網絡傳播技術也處于日新月異的發展進程當中，自2007年6月 9 日起《版權條約》業已對我國生效。修正十三年前不完善的信息網絡傳播權，將非交互式信息網絡傳播權與交互式信息網絡傳播權作出立法上的區別是適應互聯網高速發展的需要，也是大勢所趨。作為成文法系國家，若根據民法上的類推法則，以信息網絡傳播權作為非交互式網絡傳播行為的請求權基礎，缺乏正當性。即便《著作權法》第10條第1款第17項規定了兜底條款：“應當由著作權人享有的其他權利”，僅可作為社會快速發展進程中的權宜之計，不具有規范性意義。
參考文獻
[1] 王利明.民法?侵權行為法[M].北京：中國人民大學出版社，1993.
[2] 王利明，楊立新.侵權行為法[M].北京：法律出版社， 1996.
[3] 李揚著.網絡知識產權法[M].湖南大學出版社，2002.
[4] 吳漢東.著作權合理使用制度研究（修訂版）[M].中國政法大學出版社，2005.
[5] 吳漢東著.高科技發展與民主制度創新[M].中國人民大學出版社，2003.
[6] 王澤鑒著.侵權行為法[M.臺大法學院福利社，1998.
[7] 吳漢東，胡開忠著.無形財產權制度研究[M].法律出版社，2005.
[關鍵詞]信息網絡傳播權 相關權利 比較研究
“信息網絡傳播權”是我國《著作權法》在2001年修訂時新增的一種著作權，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。[1]這一權利的規定，迎接了網絡技術發展給著作權法律關系帶來的沖擊與挑戰，彌補了原《著作權法》缺乏專門調整網絡著作權法律關系的空白，[2]堪稱是“與時俱進”之作。但是由于該權利在法律中規定甚為簡略，尚有許多問題值得從學理上進一步探討，其中之一便是信息網絡傳播權與相關著作權的關系。
信息網絡傳播權主要是為調整作品的網上傳播產生的法律關系而設計的。一般而言，作品的網上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統作品（指非數字化的作品，下同）的數字化；其次，是數字化作品上網即上載進入ISP（ Internet Service Provider）的計算機系統；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機終端瀏覽或下載數字化作品。這個過程涉及傳統作品的數字化、上載、傳輸、下載幾個環節，這幾個環節，分別類似于傳統作品的翻譯、發行或廣播、復制。因此，與信息網絡傳播權相關的權利主要有翻譯權、發行權、廣播權、復制權。將信息網絡傳播權與這些權利進行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網絡傳播權的認識，而且有助于加深我們對相關著作權的理解。
一、信息網絡傳播權與翻譯權
信息網絡傳播的第一階段往往是傳統作品的數字化即將傳統作品轉換為計算機能夠識別的適合上網的形式。[3]傳統作品數字化過程的實質是將以人類常用的語言文字表現的作品轉換為計算機能夠識別的以計算機語言記載的作品。根據我國現行《著作權法》的規定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的過程。所以傳統作品的數字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言。”翻譯“是指這些語言文字間的相互轉換。計算機語言不能為人們直接理解，必須通過計算機轉換成傳統意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機語言不是傳統的語言文字，將傳統作品轉換為數字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據《著作權法》的規定，翻譯產生的作品，會產生新的著作權，其著作權歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機械的語言轉換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎上進行創造性轉換的過程，它需要翻譯人的創造性勞動，是一種”再創作“。傳統作品數字化的過程完全是由計算機運用程序完成的，是一個純機械化的轉換過程，不需要操作者的創造性勞動，不是一種”再創作“，因此操作者不會也不應該享有數字化作品的著作權。事實上，數字化作品只是適合通過計算機再現的作品，與原作品僅發生了載體的變化。因此，信息網絡傳播過程涉及的傳統作品的數字化過程不屬翻譯權的”覆蓋“范圍，信息網絡傳播權與翻譯權應為相互獨立的權利。
二、信息網絡傳播權與發行權
根據我國現行《著作權法》的規定，發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。[4]修訂前的《著作權法》未明確規定發行的含義，而是由其《實施條例》規定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件”。[5]可見“發行”指的是向公眾提供作品原件或者復制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結果都是使公眾獲得了作品的原件或復制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復制件”？修訂前和修訂后的《著作權法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關司法解釋均未對此作出明確規定。筆者以為，所謂作品“原件” 通常是指首次完整記載作品內容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機磁盤等等；所謂作品“復制件”是指原件以外的能夠傳達與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。
傳統知識產權法理論認為，作品的發行必須包括作品載體（原件或復制件）的轉移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質材料”的轉移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復制件的行為不構成發行。[7]作品經數字化以后，在網絡上傳播，僅為作品的數字化傳輸，經計算機終端轉換再現作品內容，從而為公眾欣賞，并未發生作品載體的轉移，因此，有學者認為，要把傳輸歸入發行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認為計算機程序從一臺計算機傳輸到多臺計算機，當傳輸結束時，盡管計算機程序的原件仍然保留在發送該程序的計算機中，但是接收了傳輸的計算機內存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復制件。因此通過網絡向公眾傳播作品和以其他更傳統的形式向公眾發行作品沒有區別，最終的結果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復制件。[9]這一觀點，雖然有對“發行”作擴張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復制件”。然而這一擴張性解釋并沒有不可調和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現的物質材料，那么就可將計算機內存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內容的計算機存儲裝置就是作品的數字化原件，此外的記載裝置就是作品的數字化復制件。盡管發送作品的計算機存儲裝置沒有發生位移，但作品信息通過網絡發生了位移，以運動的相對性原理可以理解為作品載體發生了轉移。因此，數字化作品在網絡上的傳播可以理解為是一種發行。
2000年11月29日頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規定“將作品通過網絡向公眾傳播，屬于著作權法規定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利”，但修訂前的《著作權法》規定的“使用作品的方式”包括“復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網絡傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質特征上分析，網絡傳播更多地類似于發行（關于網絡傳播與播放的關系，下文將進行分析）。因此，在2001年《著作權法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發行權“覆蓋”信息網絡傳播并未出現法律適用錯誤。 [10]
三、信息網絡傳播權與廣播權
《著作權法》修訂以前，規范廣播作品產生的法律關系的權利被規定為“播放權”，其義為“通過無線電波、有線電視系統傳播作品”的權利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以無線電波或者有線電視系統傳播作品。很明顯，“播放”不包括網絡傳輸，因為其僅限于有線電視系統，而網絡通常不包括有線電視系統。因此，修訂前的《著作權法》及其實施條例中的“播放權”不能“覆蓋”網絡傳播。
我國現行《著作權法》將規范廣播作品產生的法律關系的權利規定為“廣播權”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。[11]從該項規定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。 （2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關于廣播方式的“口袋”型規定，以備科技發展出現新的廣播手段而致法律不敷適用。
從廣播的形式分析，在著作權法領域，廣播的實質是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網絡傳播也應包括在其中，因為網絡也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網絡傳播與傳統廣播的區別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節目的播放時間，一旦錯過節目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術含量的差異，并無本質區別。法律并未明確規定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網絡歸入法律規定的“類似工具”似乎無可非議。
正因為廣播與“網絡傳播”不存在不可協調的本質性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規定，構成一種“公眾傳播”，著作權人享有的控制作品向公眾傳播的權利，就是所謂“公眾傳播權”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關于信息社會的著作權及有關權指令》就規定了這種權利，它指著作權人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復制件的專有權，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權利。[13]歐盟的這種規定，是將傳統的廣播（或播放）與網絡傳輸進行整合，對原廣播權內容作了明確的擴充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現行《著作權法》將廣播權與信息網絡傳播權分別進行規定，在外延上存在一定程度的交叉。
四、信息網絡傳播權與復制權
復制是指將作品制作一份或多份的行為。復制有廣義與狹義之分，廣義復制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復制”），也包括以與原件完全不同的形式再現作品的行為，如將工程設計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復制”）。狹義的復制僅指“同形復制”。無論是“同形復制”還是“異形復制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復制的本質功能在于再現原作，能夠再現原作的行為均為復制。信息網絡傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術作品可能例外，比如運筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復制件信息量減少的程度應該大致相同）。就數字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機系統內產生了作品的備份，并通過計算機可以再現，因此上載是一種復制行為。同理，社會公眾通過計算機終端上網瀏覽（不下載）網上作品，作品在終端機屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現，應屬于“復制”，因為此時在計算機內存中產生了作品的復制件，盡管這只是臨時復制；下載網上作品，以期通過計算機再現，在本地計算機存儲設備中產生了作品復制件并被固定下來，更是將作品制作成 “備份”的行為，是一種復制行為。有人認為，信息網絡傳播過程中的復制與傳統意義上的復制有區別，因為后者同時伴隨了載體的“再現”，而前者不會產生載體的“再生”，關機后該信息不會“再現”。[15]筆者以為，計算機及其存儲設備共同構成網絡作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設備中，雖然關機后該信息不會“再現”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機終端的存儲設備上，但可以視為終端與遠程主機共用存儲設備，只要公眾愿意，可以再次上網欣賞該作品，因此臨時的再現也不失為一種復制。
由此可見，信息網絡傳播過程必然涉及復制過程，網絡傳播權如果不是單指“傳輸權”，即數字化作品從一計算機傳往另一計算機的權利的話，就必然包含復制權的內容。只是權利人在權利受損時，主張了網絡傳播權，就沒有必要另行主張復制權了。
綜上所述，信息網絡傳播過程中涉及傳統作品的數字化、數字化作品的上載、網絡傳輸、公眾瀏覽或下載數字化作品等過程。與傳統的翻譯權、發行權、廣播權、復制權比較，信息網絡傳播權與翻譯權相互獨立，與復制權關系密切，與發行權和廣播權的內容非常接近，雖然也存在這樣的區別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區別不是本質的。在法律沒有明確規定時，通過擴張性解釋發行權和廣播權解決涉及作品的網絡傳播糾紛不會出現法律適用錯誤。我國現行法律將信息網絡傳播權單獨規定，顯然與發行權和廣播權有一定交叉，但還不會導致法律適用的混亂。未來我國《著作權法》再次修訂時，如果整合現行發行、廣播、播放、信息網絡傳播等傳播方式，創立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權利，則著作權權利體系設計邏輯將更為周延。[16]
注釋；
[1]《著作權法》第10條第1款之（十二）。
[2]據統計，僅1998年和1999年兩年，我國發生的與網絡傳播有關的著作權糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關規定，某些法院是通過擴張解釋現行法律有關規定進行判決的。參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94 -98頁。
[3]對于直接通過計算機創作產生的作品，已是數字化作品，不需要另行數字化。
[4]參見《著作權法》第10條第1款之（六）。
[5]參見原《著作權法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。
[6]參見吳漢東（主編）：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。
[7]參見劉春田（主編）：《知識產權法》，高等教育出版社北京大學出版社200.年版，第61頁。
[8]參見馬克·戴維生：“計算機網絡通過與美國版權法的新動向”，王源擴譯，載《外國法評譯》1996年第5期。
[9]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第91頁。
[10]典型案例可見1999年北京海濱區法院審理的王蒙等六位作家訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權案，該案一審判決認為，作品在國際互聯網上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質上者是為了實現作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。二審法院也認為作品在國際互聯網上的使用仍屬《著作權法》規范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網絡傳播權案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細介紹參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第96 - 98頁。
[11]《著作權法》第10條第1款之（十一）。
[12]法律規定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。
[13]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94頁。
[14]相反意見認為網絡傳輸問題不能簡單地通過對傳統版權法的擴大解釋予以解決。參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版，第103頁。
[15]參見吳漢東（主編）：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版，第65頁。
【關鍵詞】信息網絡傳播權；網絡侵權；法律完善
一、信息網絡傳播權概述
（一）信息網絡傳播權的含義
信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。①
（二）信息網絡傳播權的我國相關立法
我國于2001年修訂《著作權法》時，正式給權利人新增了一項權利即“信息網絡傳播權”，標志著《著作權法》已進入網絡時代，而我國于2006年開始實施的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《保護條例》）更是開啟了進一步保護權利人權利的大門，該條例對信息網絡傳播權保護內容作了詳盡規定，對于當今計算機互聯時代著作權的保護與發展具有重要意義。
二、我國信息網絡傳播權法律保護的不足
（一）信息網絡傳播權現行立法不完善。
我國信息網絡傳播權現行的立法體系主要體現在2001年修訂的《著作權法》及2006年公布的《保護條例》。雖然06年出臺的《保護條例》起到了相當作用，遏制了不少網絡侵權行為的發生，但在科技發展日新月異的今天，立法很難緊跟時代的腳步變換，因此在現有立法規定中，對信息網絡傳播權的主體和客體的范圍及具體認定標準仍待完善。
（二）信息網絡傳播權利限制的立法缺失
1、合理使用制度立法不足。網絡讓人們獲取信息更加便利，也讓人們生活更多樂趣。在享受便利和樂趣的同時，也有許多人在知情或不知情的情況下侵犯了他人的權利。此時，《著作權法》及《保護條例》在對他人信息網絡傳播權利進行保護的同時，卻也免不了限制了公眾的權利。如何才能保護權利的同時又能滿足公眾需求，是我國立法中需要解決的一個問題。合理使用制度是信息網絡傳播權中必不可少的，而我國現行有關信息網絡傳播權的立法中，對于合理使用制度的內容及范圍規定不夠完善，以至于投機者從中獲取利益，侵犯他人權利，破壞公共利益。
2、保護立法完善的同時司法實踐問題也不容忽視。由于電子科技飛速更新，互聯網世界更是一日千變，難以控制。我國目前對信息網絡傳播權立法保護，很難適應網絡的變化莫測，現有立法涵蓋面不夠廣泛，容易被投機者所規避。我們也應當看到，完善立法與司法實踐是緊密結合的。信息網絡糾紛案件的紛繁復雜，數量之多，以及法官的認識水平和能力差異，由此產生同案不同判的現象也不鮮見。
3、信息網絡傳播權救濟措施不足。《著作權法》中確立，但《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）及《保護條例》中并沒有對信息網絡傳播權的救濟措施作出詳盡的規定，法官多根據《著作權法》及《保護條例》中的部分條款及現有法律進行自由裁量。雖然在目前的司法實踐中出現一些問題，但現有的法律規定仍從總體上提高了信息網絡傳播權的司法保護水平。將侵權救濟措施的加以完善，對統一司法實踐，增加信息網絡傳播權利保護的可操作性具有重要意義。
三、我國信息網絡傳播權法律完善的建議
（一）完善信息網絡傳播權法律體系
1、擴大信息網絡傳播權利主體的適用范圍，明確信息網絡傳播權客體具體認定標準。法律的滯后性特征決定了法律很難涵蓋社會生活中的所有方面，只有通過對各種社會現象的分析來尋找完善法律的思路和途徑，而要跟上網絡時代的腳步，則更加困難。我國信息網絡傳播權利客體在立法上已有了相應的規定，即所有形式的作品，如果它們能上網傳播，都是信息網絡傳播權客體。應該在未來立法中進一步明確信息網絡傳播權客體的具體認定標準。將此權利與其相關權利相區別開，而將公眾是否在其選定時間或地點獲得作品作為版權人權利因素的標準規定為開放式的立法模式，并作為一種立法技術，包容其他出現未包含的和即將出現的現有立法無法涵蓋的信息網絡傳播權。
2、完善合理使用制度相關立法。合理使用制度對信息網絡傳播權有著至關重要的作用，不僅對保障權利人的合法權益不受侵害有著重要作用，也便捷了公眾獲取信息的需求，是平衡權利保護與公眾需求的重要杠桿。由于信息網絡傳播具有非交互式的特點，現行立法中合理使用制度的立法規定仍有待完善。關于合理使用的范圍，我國采取了列舉的方式規定，雖然這樣的方式使得法律條款更具有可操作性，卻難以解決新情況新問題。因此，在立法中應提高法律規定的適應能力，增大合理使用制度的伸展性。應在立法中明確規定，并明確其合理使用范圍，與一般傳統著作權合理使用范圍相比，范圍應做適度擴大。在司法實踐中我們應該同時借鑒國外的合理使用判定標準，適當賦予法官以公平合理的原則解決具體實際問題。對于合理使用，在《伯爾尼公約》中多次出現“正當目的所需要范圍內”，在我國的相關立法中卻并未提及“正當性”，而“正當性”是區分合理使用與否的重要關鍵。如今的社會中，人們每天從網絡獲取大量信息，利用網絡與他人溝通交談。但網絡瀏覽這一看似普通的行為，并不能等同于合理使用，因此“正當性”成為區分合理與否的標準，合理使用并不表示可以無限制任意瀏覽網絡上傳播的任何作品，只有在具有正當性途徑的情況下才能被認為是合理的、合法的。
3、完善網絡傳播權利限制的相關立法，解決司法實踐中的問題。在對信息網絡傳播權利限制的立法中，應當完善對合理使用制度的規定及對法定許可的規定。在將來的立法中有必要將法定許可擴大到網絡環境下，既明確網絡使用作品要付費，又可以減少糾紛的發生，在相關的立法活動中能夠給予網絡活動的主要參與者一定的法定許可權，來解決網絡環境下的利益沖突問題。通過收取使用費來彌補網絡帶給著作權人的損失。由具有一定資格條件并經行政主管部門審查的享有許可權的組織對其進行許可，可通過著作權集體管理組織的形式進行實際操作。面對司法實踐中的問題，應增加“指導性案例”數量。的確，在如今飛速發展的科技時代背景下，立法遠遠不能解決社會生活中的種種問題，網絡更是難以規范，在實踐操作中所產生的法律糾紛有時并不能從現行法律中找到準確的評判標準。因此，增加“指導性案例”的數量，能更好的解決同案不同判的問題，也增加了公眾對法律的可預測性。
（二）完善信息網絡傳播權侵權的民事救濟
1、進一步明確損害賠償方式。未來立法中信息網絡傳播權利人的損失計算可以建立多種模式以供選擇，應通過對責任賠償方式的具體化規定，增加實踐中對信息網絡傳播權侵權責任承擔方式損害賠償計算的可行性和可操作性，使權利人的權利得到切實的保護，促使網絡環境下著作權人及相關權利人更好地保護和實現自已的著作權。
2、建立補償金制度。在我國立法中雖然作出了制止侵權的規定，也規定了侵犯他人信息網絡傳播權的行政處罰數額，但并未規定賠償額度，更沒有相關的補償金制度，建立補償金制度才能夠更好的保護信息網絡傳播權利人，更好的維護自身權利。
【參考文獻】
[1].喬生著.信息網絡傳播權研究[M].法律出版社，2004.
內容提要: 《信息網絡傳播權保護條例》第23條的避風港作為網絡搜索服務商侵權責任的限制規則，目的本意在于限制網絡搜索服務商可能面臨的版權侵權賠償責任。雖然立法為網絡搜索服務商“進港”避風設定了條件與例外，但這并不是審查義務的設定規則與共同侵權判斷規則。因此，準確理解和把握避風港規則是正確適用的前提，從而避免將立法為網絡搜索服務商提供的“避風港”異化為“風暴角”，背離立法本意。
我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來。看似矛盾的規定究竟是立法者的本意，還是實踐中的理解和把握出現了偏差？
一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則
近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。Www.133229.cOm最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（dmca），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]dmca避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]dmca規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]
我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。
二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務
（一）網絡服務商的主動審查義務
作為責任限制規則，dmca只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務。《美國版權法》第512條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。
（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務
立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]dmca通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？
通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。
三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]
按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]
（一）合格通知與免責條件
《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？
（二）不合格通知與免責條件
通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國dmca均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料。“應當”一詞明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。
四、但書：避風港規則的限制
我國《條例》移植于美國dmca，[19]但第23條的避風港規則與dmca對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？
如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與dmca的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。
五、第23條規定的內在邏輯關系
作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]
作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。
六、“明知或應知”的判斷標準
（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”
嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應當知道”是增加了限定語的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。
（二）“明知或應知”的判斷標準
關于避風港規則例外的判斷標準，dmca的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在dmca的立法報告中明確指出，紅旗標準（red flag test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開。可見，如果有關信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。
作為避風港規則的例外，dmca對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在dmca的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于dmca，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考dmca中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。
司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。
（三）不合格通知與“明知或應知”
《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。
如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。
“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。
（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系
立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞。可見，避風港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒dmca中的“紅旗標準”。
目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？
所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。
七、結語
相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在groster案件之后，著作權人重拾在dmca中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。
注釋:
[1] seeu. s. copyright office summary of the digital millennium copyright act of1998, p1.
[2] see h.r conc. rept. no. 105-796, p70.
[3] see s. rept. no. 105-190, pp. 2, 8.
[4]劉波林：《關于<信息網絡傳播權保護條例>的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。
[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期。《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。
[6]趙秀玲：《解讀<互聯網行政保護辦法>》，《電子知識產權》2005年第6期。
[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805, 2008年07月25日訪問。
[8] see copyright law of the united states of america. §512. （m）.
[9] see h. rept. no. 105-551， pp. 52-56。
[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。see copyright law of the united states of america。§512。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。
[11]前引7。
[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。
[13] see copyright law of the united states of america. §512（c） （d）.
[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國dmca將之作為免責條件的做法值得借鑒。
[15]與美國dmca規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; see copyright law of the united states of america. §512.
[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從dmca移植而來，但卻比dmca嚴格。see copyright law of the united states of america. §512.（d）.
[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， see copyright law of the united states of america。§512.（d）（3）.
[18] supra note3，45; supra note9， 48。
[19]前引4。
[20] see copyright law of the united states of america。§512. （d）.
[21] supra note1，9。
[22] supra note1， 9。
[23] see copyright law of the united states of america. §512.（ l）.
[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。
[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。
[26]我國學者對“red flag test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。
[27] supra note3，45; supra note9，49-50。
[28] supra note3，44; supra note9，46。
[29] supra note3，48; supra note9，50。
[30] supra note3，49; supra note9，50。
[31] supra note3，49。
[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。
[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。
[34] see copyright law of the united states of america. §512.（c）.（3）（b）.§512 （d）.（3）.
[35] see copyright law of the united states of america. §512. （c）. （1） （a）,§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。
第二條本辦法適用于以互聯網協議（IP）作為主要技術形態，以計算機、電視機、手機等各類電子設備為接收終端，通過移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等信息網絡，從事開辦、播放（含點播、轉播、直播）、集成、傳輸、下載視聽節目服務等活動。
本辦法所稱視聽節目（包括影視類音像制品），是指利用攝影機、攝像機、錄音機和其它視音頻攝制設備拍攝、錄制的，由可連續運動的圖像或可連續收聽的聲音組成的視音頻節目。
第三條國家廣播電影電視總局（以下簡稱廣電總局）負責全國互聯網等信息網絡傳播視聽節目（以下簡稱信息網絡傳播視聽節目）的管理工作。
縣級以上地方廣播電視行政部門負責本轄區內互聯網等信息網絡傳播視聽節目的管理工作。
第四條國家對從事信息網絡傳播視聽節目業務實行許可制度。
第五條國家鼓勵地（市）級以上廣播電臺、電視臺通過國際互聯網傳播視聽節目。
第二章業務許可
第六條從事信息網絡傳播視聽節目業務，應取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》。
《信息網絡傳播視聽節目許可證》由廣電總局按照信息網絡傳播視聽節目的業務類別、接收終端、傳輸網絡等項目分類核發。
業務類別分為播放自辦節目、轉播節目和提供節目集成運營服務等。
接收終端分為計算機、電視機、手機及其它各類電子設備。
傳輸網絡分為移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等。
第七條外商獨資、中外合資、中外合作機構，不得從事信息網絡傳播視聽節目業務。
經廣電總局批準設立的廣播電臺、電視臺或依法享有互聯網新聞資格的網站可以申請開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務，其他機構和個人不得開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務。
經廣電總局批準設立的省、自治區、直轄市及省會市、計劃單列市級以上廣播電臺、電視臺、廣播影視集團（總臺），可以申請自行或設立機構從事以電視機作為接收終端的信息網絡傳播視聽節目集成運營服務。其他機構和個人不得開辦此類業務。
第八條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》，應當具備下列條件：
（一）符合廣電總局確定的信息網絡傳播視聽節目的總體規劃和布局；
（二）符合國家規定的行業規范和技術標準；
（三）有與業務規模相適應的自有資金、設備、場所及必要的專業人員；
（四）擁有與業務規模相適應并符合國家規定的視聽節目資源；
（五）擁有與業務規模相適應的服務信譽、技術能力和網絡資源；
（六）有健全的節目內容審查制度、播出管理制度；
（七）有可行的節目監控方案；
（八）其他法律、行政法規規定的條件。
第九條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》，須提交以下材料：
（一）申請報告，內容應包括：業務類別（自辦節目、轉播、集成等）、播出標識（從事信息網絡傳播視聽節目業務的專用標識）、傳播方式（頻道播出、點播、下載定制、輪播、數據廣播等）、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別、集成內容等；
（二）《信息網絡傳播視聽節目許可證》申請表；
（三）從事信息網絡傳播視聽節目業務的內容規劃、技術方案、運營方案、管理制度；
（四）向政府監管部門提供監控信號的監控方案；
（五）人員、設備、場所的證明資料；
（六）申辦機構的基本情況及與開展業務有關的證明（網站注冊文件、廣播電臺、電視臺許可證、廣播電視節目制作經營許可證、從事登載新聞業務許可文件等）；
（七）公司章程、營業執照、驗資證明（申請人為企業的）。
第十條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構，應向所在地縣級以上廣播電視行政部門提出申請，并提交符合第九條規定的書面材料，經逐級審核同意后，報廣電總局審批。
中央所屬企事業單位，可直接向廣電總局提出申請。
符合條件的，廣電總局予以頒發《信息網絡傳播視聽節目許可證》。
第十一條負責受理的廣播電視行政部門應按照行政許可法規定的期限和權限，履行受理、審核職責。申請人的申請符合法定標準的，有權作出決定的廣播電視行政部門應作出準予行政許可的書面決定。依法作出不予行政許可決定的，應當書面通知申請人并說明理由。
第十二條《信息網絡傳播視聽節目許可證》有效期為2年。有效期屆滿，需繼續從事信息網絡傳播視聽節目業務的，應于期滿6個月前按本辦法規定的審批程序辦理續辦手續。
第十三條獲得《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構（以下簡稱持證機構）應當按照《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項從事信息網絡傳播視聽節目業務。
第十四條持證機構變更注冊資本、股東和持股比例及許可證載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項的，應提前60日報廣電總局批準并辦理許可證登載事項變更手續。
持證機構地址、網址、網站名、法定代表人等事項發生變更的，應當在變更后30日內向廣電總局備案并辦理許可證登載事項變更手續。
第十五條持證機構應當在領取《信息網絡傳播視聽節目許可證》90日內開通業務。如因特殊理由不能如期開通，應經發證機關同意，否則按終止業務處理。
第十六條持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構需終止業務的，應提前60日向原發證機關申報，其《信息網絡傳播視聽節目許可證》由原發證機關予以公告注銷。
第三章業務監管
第十七條用于通過信息網絡向公眾傳播的新聞類視聽節目，限于境內廣播電臺、電視臺、廣播電視臺以及經批準的新聞網站制作、播放的節目。
用于通過信息網絡向公眾傳播的影視劇類視聽節目，必須取得《電視劇發行許可證》、《電影公映許可證》。
第十八條通過信息網絡傳播視聽節目，應符合《著作權法》的規定。
第十九條禁止通過信息網絡傳播有以下內容的視聽節目：
（一）反對憲法確定的基本原則的；
（二）危害國家統一、和的；
（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；
（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；
（五）宣揚、迷信的；
（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；
（七）宣揚、賭博、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；
（九）危害社會公德或者民族優秀文化傳統的；
（十）有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。
第二十條持證機構應建立健全節目審查、安全播出的管理制度，實行節目總編負責制，配備節目審查員，對其播放的節目內容進行審查。
第二十一條信息網絡的經營機構不得向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關的服務。
第二十二條傳播視聽節目的名稱、內容概要、播出時間、時長、來源等信息，持證機構應當至少保留30日。
第二十三條利用信息網絡轉播視聽節目，只能轉播廣播電臺、電視臺播出的廣播電視節目，不得轉播非法開辦的廣播電視節目，不得轉播境外廣播電視節目。
利用信息網絡鏈接或集成視聽節目，只能鏈接或集成取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》機構開辦的視聽節目，不得鏈接或集成境外互聯網站的視聽節目。
第二十四條省級以上廣播電視行政部門應設立視聽節目監控系統、建立公眾監督舉報制度，加強對信息網絡傳播視聽節目的監督管理。
持證機構應當為視聽節目監控系統提供必要的信號接入條件。
第四章罰則
第二十五條違反本辦法規定，未經批準，擅自從事信息網絡傳播視聽節目業務的，由縣級以上廣播電視行政部門予以取締，可以并處1萬元以上3萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第二十六條違反本辦法規定，有下列行為之一的，由縣級以上廣播電視行政部門責令停止違法活動、給予警告、限期整改，可以并處3萬元以下的罰款：構成犯罪的，依法追究刑事責任。
（一）未按《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的事項從事信息網絡傳播視聽節目業務的；
（二）未經批準，擅自變更許可證載明事項、持證機構注冊資本、股東和持股比例；
（三）違反本辦法第十六條、第十八條規定的；
（四）傳播本辦法第十九條規定禁止傳播的視聽節目的；
（五）向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關服務的；
（六）未按規定保留視聽節目播放記錄的；
（七）利用信息網絡轉播境外廣播電視節目，轉播非法開辦的廣播電視節目的；
關鍵詞 數字音樂作品 著作權 復制權 信息網絡傳播權
數字音樂作品是指，將傳統音樂轉換為以一系列的“0”和“1”來表示的二進制數字編碼形式，并通過電腦、數字播放器、手機等設備播放和存儲，具有廣泛和快速傳播性的新形式音樂作品。在我國現行的著作權制度體系下，數字音樂作品的權利內容包括復制權和信息網絡傳播權兩項。
一、復制權
（一）音樂作品數字化的定性
復制權是作者實現其著作權各項權能的前提條件，保護著作權在很大程度上就是要使可能泛濫的復制行為得到有效控制。如果數字化行為不受版權法調整，不能成為權利人的專有權，那么現行的版權制度將毫無意義。
數字音樂作品出現后，我國學術界對于數字化過程的是否屬于復制行為這一問題，主要有兩種觀點：一種觀點認為屬于演繹過程，另一種觀點則認為是復制行為。因為在傳統音樂作品的數字化過程中，原作品只是以數字代碼形式被固定在磁盤或光盤等有形載體上，實際上改變的只是作品的表現和固定形式，作品內容并沒有改變，更沒有創造出新的內容，故不屬于演繹行為，而應為著作權法上的復制行為，受到“復制權”的控制。目前，無論是有關國際公約或地區性公約，還是我國有關法律、法規和高院司法解釋，都將數字化行為定性為復制行為。
（二）暫時復制是否為著作權法意義的“復制行為”
臨時復制問題，最初由計算機程序在計算機隨機存儲器（RAM）中的臨時存儲問題所引發，而網絡技術的發展使得該問題顯得復雜起來。數字技術產生的臨時復制，其類型主要有兩種，第一種是所有作品都可被數字化，在讀取時，都會先讀取到 RAM 內，再透過與機器的互動即刻呈現其內容；或者作品只是在電子系統的正常使用過程中產生附帶的或瞬間的復制件，當關機或退出機器時，其內容即消失。第二種是為達到傳輸或其他特定功能，例如一個服務器只有儲存五百萬份資料的容量，當第五百零一份進來時，就有一份會不見；或是網絡搜尋，會有庫存頁面，會隨著搜尋的效果而有所替代，如果一個熱門資料，常要更新的話，存在的時間就會特別的短，在理論上這就是一種臨時復制。在著作權法中，復制權作為著作權法規定的一項專有權利，可以被著作權人用以阻止未經授權的復制行為。換言之，只有復制行為才能受到復制權的調整。而復制行為應當是在人的意志控制之下自覺地、有意識的復制作品的行為。對于傳統復制行為而言，復制人對其行為的目的和后果都是非常清楚。無論用何種方式進行復制，如手抄、拍照、錄音、錄像、復印等，行為人都能意識到自己正在實施復制行為，其結果是形成作品的復制件，并可用于個人欣賞、保存或向他人傳播等目的。正是因為傳統復制行為是行為人意志控制下的復制行為，其才可能受到著作權法中復制權的調整，行為人才應對此負法律責任。而與此截然不同的是：對于因臨時復制行為產生的復制件，并非行為人追求的目的，也非行為人所能控制。行為人的目的不在于在內存或緩存中制作作品的復制件，而在于閱讀和欣賞網上作品。用戶可以向計算機發出登陸網站查閱作品、翻閱作品等個別指令，但不可能單獨指揮計算機將作品“暫時存儲”在內存或緩存之中 。內存或緩存的復制時計算機在正常的運行和網絡傳輸中自動發生的技術過程，是計算機處理數據過程一個中間環節，是在用戶使用數字音樂作品時不知不覺地發生的。我國《著作權法》第 10 條對復制權采取的是列舉式、概括式相結合的立法模式，并沒有把暫時復制包括在內。可見，我國立法并沒有界定暫時復制，而是采取了回避的態度。
（三）復制權的限制
我國《著作權法》與《專利法》等法律中都規定有權利限制條款。實際上，不僅僅是知識產權，任何民事權利均應當有權利限制。如果某種民事權利不受限制，則必然妨礙其他民事權利的存在或行使。著作權限制在廣義上分為時間限制、地域限制和權能限制，但一般專指權能限制。復制權作為著作財產權的核心權利，對其進行保護的同時，也要通過適當限制，來平衡著作權人和社會公眾利益的關系，進而達到社會公眾對知識財富的最佳利用狀態。目前，我國立法對于數字音樂作品復制權的例外和限制并沒有明確具體規定。在數字音樂作品大量存在于網絡的今天，如果不對復制權進行合理、適當的限制，勢必會對數字音樂作品的著作權保護問題和音樂產業市場的有序發展造成混亂。
（四）存在的問題
目前在我國的《著作權法》等相關版權法中，在復制權的性質、暫時復制的定性以及復制權的權利限制等方面的立法還不盡完善。一方面，回避了暫時復制問題，另一方面對于復制權的權利限制缺乏有效的法律依據，需加以制定新法或補充完善。如何把暫時復制納入著作權人專有權利之下，同時規定合理的限制和例外來保護公眾利益，又不阻礙數字音樂作品的傳播，從而平衡數字音樂作品著作權人和公眾的利益沖突，這是我國今后著作權法律立法和研究工作需要重點解決的問題。
二、信息網絡傳播權
（一）信息網絡傳播權的確認
我國《著作權法》第 10 條確認了作品的信息網絡傳播權，明確了作者擁有將作品上傳網絡的權利，任何人未經許可將他人作品上傳網絡或下載出版，即侵害了作者的著作權。這一規定將數字音樂作品權利人在網絡傳播中的合法權益納入了我國著作權法的保護范圍。
我國《信息網絡傳播權保護條例》對信息網絡傳播權的規定與 WPPT 第10條、第14條類似，基本上能解決信息網絡傳播權的糾紛。信息網絡傳播權的立法確認，有利于數字音樂作品的傳播與音樂產業的發展，同時也為數字音樂作品的著作權保護提供了堅實的法律保障。
（二）信息網絡傳播權的法律關系
第一，根據我國《著作權法》第 41 條規定了信息網絡傳播權的權利主體為數字音樂作品的原作者、表演者和錄音錄像制作者。
第二，根據我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，數字音樂作品可以作為信息網絡傳播權的權利客體，受著作權法的保護。
第三，根據《信息網絡傳播權保護條例》第2條的規定，信息網絡傳播權的內容包括許可權和獲得報酬權。同時，信息網絡傳播權的內容涉及作品在網絡傳播的過程中所能采用的手段和方式。因此，數字音樂作品的信息網絡傳播權可包含：原音樂作品的數字化、數字音樂作品的上傳、傳輸、瀏覽或下載、許可他人使用以及獲得報酬等內容。
（三）信息網絡傳播權的限制
信息網絡傳播權立法的價值取向應該有利于著作權人利益的實現和有助于網絡媒介及其相關產業的發展。這也是著作權法在技術發展和法制協調過程中永恒的鐘擺，鐘擺的一端是全力保護，另一端是權利限制。在著作權法中，體現權利限制的制度包括公共領域、合理使用、法定許可、強制許可制度。我國《信息網絡傳播權管理條例》中第6條至第10條賦予了網絡傳播權的合理使用制度和法定許可等內容，對信息網絡傳播權進行了一定的限制。
參考文獻：
[1]黃勤南.知識產權法教程[M].中國政法大學出版社， 2001 .
關鍵詞：版權侵權；網絡服務商；民事責任
網絡服務商（Internet Service Provider）簡稱ISP，是提供各種互聯網在線服務的經營者的統稱。當前網絡信息爆炸，信息產品供大于求，網絡服務商為了在激烈的市場競爭中謀取更多的利益，往往會直接或者間接地侵犯版權人的利益，而且隨著技術的發展，網絡服務商的版權侵權的手段會越來越多，對版權所有人的利益侵害也會更大。如“劍網2015”專項治理行動期間，全國共查處383件網絡版權侵權的行政案件，行政罰款450萬元，59件網絡版權侵權案件被移送司法機關刑事處理，涉案金額3 845萬元，關閉113家網站。因此，必須明確網絡版權侵權的法律責任，并遵循法律的規定，以保護網絡版權人的合法權益，規范互聯網信息服務市場秩序。
一、“信息網絡傳播權”的界定
“信息網絡傳播權”是我國《著作權法》賦予版權人的一項財產權利。版權是一種復合權利，所涉及的內容范圍廣，而信息網絡傳播權就是版權的一系列權利中專門保護版權人網絡版權的一項權利。《著作權法》第10條第1款第12項規定：信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。《信息網絡傳播權保護條例》第26條規定：信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。可見，版權人及領接權人都擁有信息網絡傳播權。
二、網絡服務商侵犯版權行為的構成要件
網絡服務商的版權侵權行為，是指網絡服務商未經作者或其他版權人同意，又不屬于合理使用與法定許可的范圍，擅自利用或以其他非法手段行使版權人專有的信息網絡傳播權的行為。網絡服務商侵犯版權行為的構成要件有：
第一，網絡服務商有侵害版權的事實，即網絡服務商的行為對版權人造成了一定的損害，這些損害是真實存在的，可能是財產損失，也可能是人身與財產同時遭受到損失，而且版權人受到的損害與網絡服務商的非法行為存在一定的因果關系。例如，2015年度全國打擊侵權盜版十大案件中的廣東“DJ020網”侵犯音樂作品著作權案，莫某開設的擁有數量眾多會員的“DJ020網”，向公眾提供未經授權的音樂作品達62 286首，兩個月內就有總金額為6 240元的在線支付訂單，257 547.48元的訂單等待付款。因為“DJ020網”經營者的侵權行為，使網民將費用支付給了“DJ020網”，而沒有將費用支付給音樂版權人，所以直接損害了版權人的經濟利益。
第二，網絡服務商的行為具有違法性。版權是版權人的專有權利，其他任何人都是義務人，都不得違反著作權法及相關網絡版權保護的法律、法規及司法解釋，否則就是違法。不過《著作權法》中的合理使用與法定許可制度對版權人的權利進行了限制，為的是平衡公共利益與版權所有人的利益。版權人的信息網絡傳播權同樣也受到合理使用與法定許可的限制，因此如果網絡服務商的行為屬于《信息網絡傳播權保護條例》中的合理使用或者法定許可，則不構成侵權。
第三，網絡服務商的主觀因素。主觀因素主要是指網絡服務商主觀上是否存在過錯，而“主觀過錯是否作為網絡服務商侵權的必備要件根據行為的性質和種類決定”[1]。網絡服務商的版權侵權行為分為直接侵權行為和間接侵權行為[2]。直接侵權行為是指，行為人無須借助他人的幫助，直接實施侵犯版權人利益的行為。比如，網絡服務商未經版權人授權就將受版權保護的作品直接上傳至自己經營的網站，向用戶提供各種類型的侵權信息內容。對于這種實施直接侵權行為的網絡服務商，適用的是無過錯責任歸責原則，即不以其主觀上具有過錯為要件，只要網絡服務商實施了侵權行為就必須承擔相應的責任。間接侵權行為是指，行為人沒有直接實施侵犯版權人利益的行為，而是為他人實施侵權行為提供了教唆、引誘，或為直接侵權行為提供了便利條件，從而促使了直接侵權行為的發生。比如，網絡服務商僅提供技術服務，即只是為版權內容的傳播提供了網絡通道，沒有直接提供版權內容。對于這種實施間接侵權行為的網絡服務商，適用的是過錯責任歸責原則，即以其主觀上具有過錯為要件。如果提供技術的網絡服務商對其侵權行為主觀上有過錯就必須承擔責任，如果沒有過錯就不必承擔責任。
（一）完善信息網絡傳播權的保護范圍在《信息網絡傳播權保護條例》中，版式設計權并不包括在信息網絡傳播權的保護規定的范圍內。但隨著我國藝術文化作品在網絡傳播數量的激增和速度的加快，目前大多數圖書期刊已經推出了數字版，因此通過網絡傳播侵犯版式設計等信息的侵權行為也大量涌現，如果我國立法還認為信息網絡傳播權中不包括版式設計權，侵權人可以通過法律漏洞暢通無阻且無后顧之憂的侵犯網絡出版者的版式設計權，后果將不堪設想。因此，為了符合時代的發展和主流思想，將版式設計權納入到信息網絡傳播權的保護內勢在必行。
（二）完善版式設計權與反不正當競爭法的聯系由于傳統出版刊物的版式設計獨創性要求較低，所以法律只給予了版式設計權鄰接權性質的保護。但是，版式設計受保護的條件之一是需具備獨創性，但我國法律未規定其判斷標準，在侵權案件中出版社也面臨著取證難的問題。而通過公法性質的《反不當競爭法》可對私法性質的《知識產權法》起到兜底性的保護作用。也就是說《知識產權法》關于出版者版式設計權的保護存在空白的地方可以通過《反不正當競爭法》來尋求救濟和正當權利利益的維護，填補漏洞，以體現公法的維護社會經濟健康發展秩序的重要作用。因此應該將著作權法與反不當競爭法更有效地銜接起來，保護出版者的版式設計權甚至能夠全面保護知識產權權利人的合法權利。
（三）完善版式設計權的追責機制現有的法律規定對于侵犯出版者的版式設計權的責任追究規定較為籠統，權利人的權利受到侵犯時很難得到應有的救濟和賠償。版式設計具有一定的獨創性，雖然其獨創性程度的認定仍存在歧義，但此已表明版式設計匯集了版式設計人的精神以及腦力勞動和藝術創作，應當被一視同仁給予應有額保護。相信每一位創作者在創作自己的作品時投入熱情和精力，也會表達自己的精神寄托，因此著作權法是否引入精神賠償也值得商榷。與此同時，在其他民事責任的賠償也應當更加符合實際，尤其在經濟賠償上，應當更細出更有針對性的賠償標準，更好地保護出版者的合法權利，以此促進我國保護知識產權保護制度的蓬勃發展。
