時間：2023-06-18 10:46:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律論證的目的，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號： DF052 文獻標識碼：A
一、導論
法律論證是一個可以追溯到古希臘思想家蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德的理論。古時候人們多用對話或者論辯的方式來進行論證，到現在的文明社會開始有了對法律裁決進行論證。 法律論證理論為何會興起？這是有著多種原因的，傳統司法體系中，裁判者的任務主要是通過機械的演繹來得出裁決，而沒有自由裁量權的。立法者訂立的法律是神圣而完美的，沒有任何缺陷，但是，在司法實踐中，不可能所有的事實都是與法律設定的完全一致，裁判者們所需要處理的不僅僅是案件表面所呈現出來的法律問題，還會涉及到一些列復雜的、內在的法律問題，這就要求法律論證的出現，到了二十世紀，人們開始認識到，裁判者不能只是一個機械演繹者，還必須要進行自我的價值判斷，所謂的自我的價值判斷，就是要在尊重法律規則的前提下對法律規則進行解釋和選擇，但是這樣的解釋和選擇也不能使恣意的，不能危害到民眾的權利和利益，所以在進行個案裁判的過程中，他們需要為自己的裁決找到合法、正當的理由。法律論證因此有了自己的舞臺。
對于法律論證，有著廣義和狹義之分：廣義的法律論證是包括立法論證和司法論證的。而所謂的立法論證是指在立法過程中對將要制定的法律條文進行的論證；司法論證是指在司法過程中根據法律條文判定案件或事實的法律依據和法律責任的論證，它既包含訴訟過程的法律論證，又包含了作為法律咨詢服務的法律論證。 而狹義的法律論證是在司法過程中，法律解釋的共同體用一定的根據和理由，確認作為案件判決結果存在的個案規范命題的可接受性的思維過程。而本文著重討論的是在司法中的法律論證問題，即狹義的法律論證。
二、傳統的法律推理的缺陷
司法三段論理論是具有重要的影響力的理論，它是通過演繹推理將大小前提和結論相聯系，通過對大小前提的推定，由裁判者運用機械的演繹方法得出結論。這種理論固然有其好處，它能保障法律的確定性和權威性，因為此種理論的前提就是，首先法律規定必須明確清晰，不能隨意變更，是權威性的，裁判者在運用法律時，是毫無顧忌的。
其次是在裁判的過程中，裁判必須是完全的中立，不會受到任何影響。到了二十世紀，人們逐漸認識到，裁判者作出的不僅僅是一個法律的判斷，而且幾乎往往涉及正義或者道德方面的所謂價值判斷。 傳統的法律推理形式對于立法的要求就大大提高，這要求立法者在立法的時候能夠考慮到一切情況，能將一切可能發生的情況包含在制定的法律當中，這是不可能實現的。案件具有復雜性，而法律規范只能是一種一般性的規范，這兩種本身之間就是具有矛盾的。事實上，立法者在立法時候是不能夠預見到所有可能發生的狀況和社會以后發生的新變化，所以其只能選擇在法律中作一般性和原則性的陳述，而未做清晰而明確的規定。雖然“一些法律條款的含義從字面上就一目了然，人們對其含義不會發生誤解和爭議，但同樣不可否認的是，一些法律條款由于出現含混不清的字眼，其含義變得模棱兩可、捉摸不定，令人頗費躊躇。” 這樣就會導致裁判者在裁判過程中尋找大前提出現問題，因為大小前提必須是相適應的，如果按照傳統的司法三段論來說，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是與預先設定好的大前提十分吻合的，這對于裁判者來說，尋找出大前提就十分的艱難。裁判者必須對案件作出裁決，而又無法從現有法律中找出能夠直接適用的法律規則，或者機械套用法律規則后可能導致裁判結果的不公，這時候我們就不能再機械的使用三段論，而必須賦予裁判者在處理具體案件時解釋和選擇法律規范的權力，有著自己判決的價值評價和對基本價值衡量與選擇，但是在賦予裁判者這些權力的同時，我們要必須保證裁判結果的公正性和維護法律的權威性，那么裁判者就必須對其作出此種裁判作出說明理由，說明此種裁判是合乎法律并且適應案件需要的，這就需要法律論證的出現。
三、法律論證理論
法律論證理論是在一定程度上對傳統的司法理論的否定，其不僅強調法律的權威，認為人們必須遵守法律，按照法律辦事，但另一方面也承認普遍性的法律與案件產生矛盾后，裁判者究竟該選擇哪一個規則是可以爭論的，或者說法律規則在具體化為判決的同時，裁判者必須能夠通過解釋論證加以確定，這就承認法官用于判案的法律不是現成的法律，而是經過法律人面對個案進行論證后的規范，已有的法律僅僅是論證的依據，它要求應用于個案的法律命題不僅應是合法的還必須是合理的。阿列克西說：“證立的要求以及與此相聯系的正確性要求，至少就法官判決而言，可以超越此點而通過實在法加以證立。……這就使法官基于實在法的判決被置于正確性的要求范圍之類。” 法律論證，其理論基礎是普遍實踐證成的。其是阿列克西為了解決關于規范性命題的證立問題，在討論了有關實踐論辯的若干有代表性理論的基礎上提出來的。阿列克西說：“立法程序中所創制的法律規范解決不了所有的難題。問題很清楚，它們不能夠對司法判決完全加以確定。” 之所以需要普遍實踐證成，不是說對每一個規則都得進行證成，而是意味著任何規則都可能是證成的對象，這就意味著，無論什么樣的規范性命題和規則都可以加以證成，都得進行證成。但是這容易出現一個問題，就是無窮的論證，為了證立一個命題，我們找尋另一個命題來支持，而為了證立另一個命題，我們又找來另一個命題來證立，會無窮盡地循環下去，阿列克西認為：“要能夠避免無窮的遞歸，看起來惟有通過下面的方法：在某一個地方中斷證立過程，并通過某種不再需要論點的決斷取而代之。” 所以我們必須從某點中斷，使得某一個命題是不需要證立的。法律論證主要是確認最終判決在現行法律體系中式可接受的，所以只要我們其中的一個命題在現行法律體系中找到成立的依據即可使證立終止，不需要繼續下去。
法律論證的目的是為了確認個案法律規范命題的可接受性，其并不是要求確定判決的真或假，而是為了確認判決的可接受性，亦是合法性和正當性。裁判者在判決中，不能隨便拿出現成的法律徑行判決，其必須為自己的裁判找到正當理由，哪怕是最簡單的案件，也要清楚知道為什么運用這個條文，說服自己，說服他人。
四、法律論證理論在司法實踐中的應用
法律論證可以排除司法專斷，首先，在疑難案件中，很可能對法律出現多種解釋，或者幾個法律之間出現矛盾，或者并沒有法規規定，這種情況下，傳統的三段論理論就遇到了麻煩。法律論證理論就能很好的解決此類問題，它既承認法律的權威性，成了傳統法律教義學的作用，同時又承認了法官判案的創造性，認為法官判案必須說明理由，而這種理由又是能被證立的理論。 法官判案不能跟著感覺走，必須是一種理性的判決，能夠為其的判決找到支持的理論依據，要經得起普遍實踐論證的檢驗。
目前我國的司法實踐中，法官對于法律判決的證成，過于簡單，說理相當不充分，甚至于是一種走形式而已。這些判決書有時候缺乏邏輯性和針對性，它們總是以傳統的三段論形式出現，大前提法律規定，小前提案件事實，和結論，許多的法官都是以一種機械的推理來判定案情，這種裁判方式假設了一個不現實的前提，即一個案件裁判的合法性結論是唯一的，而事實并非如此，適用于同一事實的法律原則、規范可以多樣，法官分析論證之后的法律內涵才是案件適用的“真正法律”。
另外，根據阿列克西的普遍實踐理論的第二組理性規則，實踐論辯即是對有關規范性命題的主張的真實性和正確性尋求合理性的根據。 這就要求必須打破法官一個人的專斷局面，使每一個參與者都能參加辯論，提出主張和質疑且不受強迫。這也是法律論證所應遵循的規則，保證每個訴訟參與者的論證權利，而這正是我國所欠缺的，特別是在一些刑事案件中，剝奪了被告人的辯論權利，而由法官或者社會輿論來主導案件的結果。
五、結語
法律論證理論是可以彌補法律解釋和法律推理的不足，防止司法的專斷和混亂，而且其可以提高判決的可接受性，能夠減少社會的不安定性，裁判者在案件中的處理與法律論證息息相關，當今我國的法治還不發達，司法程序經常混論，判決結果經常會受到社會輿論的影響，法律論證理論對司法實踐的發展有著很好的引導作用，有利于我國司法實踐的發展。
（作者：南京大學法學院2010級法律碩士）
注釋：
焦寶乾.法律論證導論.山東人民出版社，2006年第1版，第297頁。
熊明輝.論證及其評價.第一屆全國非形式論及與法律邏輯研討會論文集.中山大學邏輯與認知研究所2004年9月，第175頁.
焦寶乾.法律論證理論的興起及其思想背景.河南省政法管理干部學院學報.2004年第4期
王洪.司法判決與法律推理.時事出版社，2002年第1版,第13頁.
【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第263頁.
【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第266頁.
【德】阿列克西,舒國瀅譯.法律論證理論.中國法制出版社2003,第354頁.
現在，本文必須面對一個基本困難，而且必須對其展開有效的回應：為什么有的時候，經過我在上面討論的說理方式、經驗常識和法律原理的論證交鋒，人們沒有爭議了？這個困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說理方式、經驗常識的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時沒有阻擋“一致意見”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說理方式、經驗常識和法律原理，從社會法律實踐上講，有時也許并不是可以不斷展開爭論的，而且，它們在獲得成功的時候恰恰增加了法院裁判的權威性。這點，是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之一。[33]
針對本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會出現“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因為，我們畢竟起碼看到裁定書明確標出“經本院審判委員會討論”的字眼，這是明顯的“運用‘集體’應對外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關心的核心，我所關心的核心在于回應困難。我們依然從這份裁定書入手。
第一，我們需要注意一點，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時間內顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經出現過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時也是我們需要注意的是，針對一個源自有爭議案件的法律論證，我們如何可以想象所有人在所有時刻產生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時間出現 “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會同樣相信，其中所提到的該法官和辯護人，以及二審法院里的某些法官當然包括審判委員會里的某些“重要法官”，對裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發現“爭議”的。而且，所有這些是在特定時間及特定場合內呈現的。之所以提到特定時間和特定場合，這又是因為并不能夠排除在此時間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時候出現爭議”，“什么條件下產生爭議”。
此外，公開化的裁判文書是要進入社會的，其閱讀者當然并不限于具體訴訟結構中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現在我們已經看到，這份裁定書自公布后通過網絡已經走入社會，越來越多的社會閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對地加以討論。社會閱讀者的角色復雜，以及數量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經驗常識和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時，也在出現著新的特定群體、場合、時間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動態角度來說，我們都能而且更能發現人們不經意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。
也是因為這個理由，本文所主張的“不應充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現的經驗事實，而是直指經由潛在變動而帶來的可能的“對立意見”，同時提醒對前一經驗事實保持必要的清晰認識。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動態的社會中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]
第二，即使針對特定群體、特定時間和特定條件下出現的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因為原有爭議據以作為自身基礎的說理方法、經驗常識和法律原理，可以出現幾方之間的暫時“融合”，[38]準確來說是特定主體、時間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經驗常識和法律原理上運用自己的“知識相對豐富”，得以暫時戰勝對方的“知識相對有限”，從而實現暫時“說服”對方或使對方暫時“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發生的基本機制。
顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發現，這種“知識相對豐富”暫時戰勝“知識相對有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實問題以及純粹的法律規定問題的“多少”，所以，其無法像連續不斷地確定具體事實一樣，更為準確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時“說服”以及使對方暫時“失去”論辯能力，其所帶來的暫時“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學、實證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發覺自己被帶到了一個思路上，發覺“比較可信”，從而比較相信一個看法：因為民事訴訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因為流露極端行為情緒和傾向才有可能使人預見，所以，民事訴訟中應當預見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據最高法院以及相關的具體法律規定，如果在判決之后出現了新的證據從而使判決與事實不符，那么該判決不屬錯案。在這個意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結實的，而是軟性易變的，其和運用明確法律規定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。
接著我們可以發現，“知識相對”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時間和特定條件下出現的關鍵概念。換言之，因為在說理方法、經驗常識和法律原理上，“知識相對豐富”或者“知識相對有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談論特定群體、特定時間和特定條件下出現的 “沒有爭議”或者“一致意見”。
第三，更為重要的是，即使我們看到一個特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發現這是“令人欣慰”的，對于一個當下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對本文提到的裁定書中的法律論證，當下就是有爭議的，而問題的重要同時在于，我們怎能依據過去可能出現過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機制，探討法律論證是否應當充分，也意味著我們必須關注未來時態的理解問題。只要社會存在著說理方式、經驗常識、法理認識的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。
概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時實現了沒有爭議”這一經驗，來設想并主張推進法律論證的充分，也許不是恰當的思路。[39]
七
除了上節提到的基本困難，本文必須面對另外一個基本困難：縱然說理方式、經驗常識和法律原理的使用，并不一定終結人們可能產生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當性，表明法院裁判是理性的、有根有據的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會削弱反會增加法院裁判正當性的社會認同。[41]這是強烈支持法律論證應當充分的關鍵理由之二。
這里涉及兩個問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”努力的相互關系是怎樣的？
先論其一。我不否認，通過所謂充分的法律論證，有時的確可以使人認為“法院裁判是理性的”、“是有根有據的”，而且“還是具有正當性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽。[42]但是，表現法院裁判是理性的、有根有據的一個基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現了難以指摘的“道理呈現”，至少是暫時的難以質疑的“道理呈現”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據”。如果這些通過法律論證體現出來的道理、根由、依據遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴重的是，經過反駁，人們認為反駁表達出來的道理、根由、依據才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會認為曾經闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據是理性的、有根有據的？這意味著，準確來說，當人們提到法院裁判正當性的社會認同，要求法院裁判的理性和有根有據的時候，人們不僅在希望法院應當講出一些道理、根由、依據，而且更為重要的是在希望這些內容是無法辯駁的、不可動搖的。于是，進一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實現無法辯駁、不可動搖。在我看來，并且通過前面幾節的分析已經表明，這種“充分”的努力至少時常是頗為難以實現這一“理想”的，雖然不能認為毫無可能。
因此，可以指出，通過“充分”的努力，時常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]
此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據”其在法律語境中的性質。通過前面的分析，我們至少可以發現，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經驗常識”和“法律原理”，其帶有對話意識、說服一方的策略，甚至帶有“化解對立”的積極預期[44].這種對話意識、說服一方的策略，以及 “化解對立”的積極預期，就一般社會政治生活意義而言是極為寶貴的也是應該竭力發揚的。但是，這不是我們將其推入司法領域尤其是法院裁判理由生產機制的一個理由。[45]因為，所有這些意識、策略和預期，其所體現的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準確地來講是種“立法理性”。在政治領域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對話意識、相互說服的設想，以及“化解對立”的寬容愿望。這是現代政治生活以及立法運作的基本要求，畢竟，社會時常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應是對話、相互說服、希望化解對立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據某個標準（至少理想上是如此）解決相關的社會問題，盡管對此標準人們可能有時具有不同的理解甚至相反的理解直至發生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發現，二審法院是在運用對話技術、說服修辭、克服對立等策略并且是在無形之中建構新的標準，這是運用政治理性或說立法理性的明顯表現。我們暫且不說是否應當允許司法活動運用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認為，這種“理性”的司法活動是種錯位的理性表達，其不大符合司法運作的基本目標。我們至少可以認為，司法運用的理性應當是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據”應當是司法的“有根有據”，而不是政治、立法的“有根有據”。而且，我們不要忘記了，在對話、說服、化解對立的過程中，還有一個“知識相對豐富”馴服“知識相對有限”的問題，以及與此相關的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應當這樣展開的。
在這個意義上，即使認為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標準意義上的司法理性。
再論其二：法院裁判正當性的社會認同與這種“充分”的努力，其相互關系是怎樣的？
首先，我們可以注意，中國當代相當一部分主張法院應當充分說明自己裁判理由的學術文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍本模式，盡管，這些學術文本時常也提示了司法制度的基本區別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當性的社會認同”問題上，人們有時帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當性的社會認同”有著某種內在聯系，[50]因而在中國實現“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。
實際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當性的社會認同”的聯系，并非像人們想象得那樣聯系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發現，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經常看到的恐怕不是“一致推崇”，而是“不斷討論”，或贊同或反對。而所有這些 “不斷討論”又在相當程度上影響了法院裁判正當性的社會認同，甚至法院的“公正形象”。關于“負面影響”這點，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經由法律推論從而對法院裁判正當性提出深度懷疑的現實主義法學理論、批判法學理論和狹義的后現代法學理論，首先得以產生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標志的法律專業人士最為關心論辯修辭、對立判例、勝訴技巧，從而時常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業現象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當性的大眾文化運作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學學術生產，尤其是美國的。在美國的法學學術文本當然包括一般媒體表現出來的文本中，人們可以看到大量的對復雜裁判論說的不斷爭論，出現了許多對法院的批評。其實，一個現象是值得注意的，也即英語國家針對法院裁判所從事的法學學術生產，時常多于大陸國家。其中原因固然是復雜的，但是有一點則是可以加以分析的。這點就是英語國家的法學學術生產時常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學學術著作，時常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學教材時常備有大量的司法實踐裁判論說的舉要及分析。應當認為，針對法院裁判的學術生產主要是從兩個方面展開的，其一是裁判結果，其二是裁判論說。裁判結果自然可以成為學術生產的一個刺激來源，而且學術生產者可以從多重角度對其展開分析研究，這也是大陸國家法學學術生產所從事的一個重要工作。但是，對裁判結果和裁判論說進行雙重研究，顯然不同于僅僅對裁判結果作出研究。“兩個對象”和“一個對象”的區別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識、法理，所以，其為法學學術生產提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因為，學術生產常與“推論”有著天然關聯。這從一個方面說明了為什么英語國家的相關法學學術生產多于大陸國家。當然，法學學術生產的多少并不必然說明法院裁判社會認同的問題，因為，社會公眾可以而且的確時常不去理會法學學術生產。然而，其在一定程度上是可以說明這個問題的。因為，如后面將要提到的，一般社會聽眾是有可能從對裁判結果的關注轉入對裁判論說的關注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發的法學學術生產的復雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會滲入社會意見的生產，使其變得較為復雜，從而較為可能影響裁判結果的社會認同。進而言之，針對法院裁判論說而出現的學術生產的多少，其可以從側面說明裁判論說的“充分”對法院裁判社會認同的完全可能出現的反向刺激。另外可以作為補充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時常同樣可以獲得法院裁判正當性的社會認同，而且，那里人們對法院裁判的反應一般來說是比較平靜的，除了一些極個別的情況。[55]
所有這些現象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會聽眾通常更為直接關注裁判結果，對裁判論說通常并不在意，然而，當案件本身就已進入爭議視線，尤其是當這些聽眾開始進入爭議的時候，對裁判結果的關注就容易（起碼較為容易）慢慢轉入對裁判論說的關注，于是，在這里也是在這時，與其說社會聽眾更為關注裁判結果，不如說社會聽眾更為關注裁判論說，一定要對裁判論說提出若干個“何以如此”的質問，從而當法院提出裁判論說并且面對多樣化、地方性的質疑而乏力自圓其說的時候，社會聽眾也就容易出現對法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉化時常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當性的社會認同的緣由是復雜的，同時，“充分”的法律論證和社會認同的背離關系比起兩者之間所產生的合謀關系，可能是更易出現的。也是在這個意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內在結構之中可能包含著我們并不希望的某種負面機制。這種負面機制是具有共性的。
其次，認為裁判論說充分與法院裁判的社會認同存在著某種內在關聯，有時和人們認為“思考理性”與公正有著內在關聯，是相互聯系的。人們容易認為，越是增加“思考理性”，越是容易實現公正或者達成公正共識。而公正實現了，或者公正共識出現了，法院裁判的社會認同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認定公正實現和公正共識的出現，是法院裁判的社會認同的一個基本條件，然而，實現公正和公正共識的出現，顯然并不一定是“思考理性”運作的結果，有時也許與“思考理性”是根本無關的，更為極端者，有時甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實現公正，越有可能引發“公正共識”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發“公正共識”的實現也有可能引發“公正共識”的缺席。經驗有時說明，一些公正的實現以及公正共識的出現，是歷史變遷的自然產物、人們直覺的產物、人們妥協的產物，甚至是人們斗爭的產物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實現公正以及公正共識的達成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實用智識資源。
在這個意義上，我們也就可以理解，與其對“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對其保持慎重的對待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對法院裁判的社會認同的，至少是不易增加對法院裁判的社會認同的。
八
「關鍵詞價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
關鍵詞：法律推理；慣例；重要性判斷
中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）14-0142-03
一、反對：一般科學模式下的法律推理
對于法律推理，一直存在兩種構想。其一認為，法律推理應僅根據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認為，法律實踐是基于不確定的事實、模糊的法律規則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據并不清楚，不同法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實上，此兩種構想都有賴于一種一般科學模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結果的規則和邏輯。
一般的科學推理觀注重科學命題中詞語或符號與經驗領域中可以客觀確定的事實之間潛在的對應關系，從而表述自然事件發生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點。演繹推理將一條規則作為大前提，陳述必要的和充足的事實條件，把案件納入該規則所設的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實質性事實相同，則將待決案件按先例作類似處理。
然而事實并非如此。在法律推理中，有兩個非常重要的材料，即規則和案件。其中，規則指的是關于法律在各門類情況下對群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規范性和需要解釋的特點；案件則是關于法院曾經或可能作出解決糾紛行為的某個事件的簡短故事，具有獨特性。規則的普遍性和案件的獨特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實是否歸屬于規則所設定類別的困難，而該困難實際上關涉的為對案件事實重要性的判斷：什么樣的事實足以構成規則中的定義從而使得規則的適用為正當？同樣地，案件的獨特性造成了類比推理適用的困難，引發了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實重要還是不同事實重要？由此可見，法律推理中的演繹推理和類比推理都無法繞開對重要性的判斷，從而無法實現一般科學推理觀在法律推理中的運用。
二、建構：慣例主義下的法律推理
以上問題點的呈現促使我們重新對法律推理的本質進行探尋，而對法律推理本質的探尋則首先需要對比法律命題和經驗科學命題。經驗科學命題用于描述、說明以及預測經驗世界的事件及其相互關系。我們提出假設，并通過觀察來檢驗，以確認或否定它們的準確性，從而進行描述、說明和預測。但法律命題與經驗科學命題根本不同：它們并不描述、說明或者預測任何事情；相反，法律通過規定合法行為來指導人們的行動，是規范性的。法律在其規則中設定法律標準，該法律標準與事實結合，形成了法律理由。法律理由即行動的理由，而不是像在科學中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對于法律的看法：法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來制約對重要性的判斷，法律所認可的理由可以競爭，法官必須在每個案件的具體條件下進行權衡以獲得該案的合法結論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個人利益、偏見、宗教或道德觀念之類的東西。
一旦將注意力從結論轉向理由，就形成了對法律及法律推理的一種更豐富、更實際的理解方法。法律標準能抓住事實形成理由，而不必然地要求結論；法律并不宣告結果，但它通過限制官員活動的可允許的理由來制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運用法律理由的過程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關注的焦點在于找到實際情況中各種可能方案中最優的一種。
在厘清了對法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對判斷重要性這一問題。只有為這個問題提供更好的解決方式，才能對理論進行邏輯上的證實。而這一問題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。
1.法律的目的
規則和判例并不僅僅用來解決糾紛，而是確立合法行為的標準，從而實現美好社會的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實現公正和秩序），同時又被這些原則和政策證明是正當的。法律規則設定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結果，在一個法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們為規則提供了正當理由，也為把案件歸于規則所定的法律類別中的法律理由提供了正當理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實中哪些事實可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實恰好與有關法律的目的的規范性理論恰好相吻合，那么該事實就具有這種價值。這樣，論證相關規則正當性的原則和政策確立了一個凸顯重要事實的視角。
對法律原則和政策的法律目的的找尋需轉向法律經驗，此即需要對制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規則時，如果僅根據該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實上，此時，矛盾的結論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當理由，該問題就不太復雜了。依據文本以及相關材料所呈現出來的法律經驗，法律共同體可以依據慣例從所有邏輯上可能的結論中挑選出實現法律目的的那些，從而進行重要性的判斷。同樣，對于每個普通法案件，其判決都毫無例外地詳細說明了法律經驗，法官于其中詳細地呈現了對重要性的判斷，以論證該判決的正當性。
2.法律慣例
法律目的有助于實現對重要性的判斷，然而，何以說法律共同體會依據法律目的進行判斷，或者說，法律共同體真的依據法律目的進行如此判斷嗎？對此問題的回答則需要轉向對法律實踐的考察。
關鍵詞：法律方法；法律方法論；課程；法學教育
在我國，隨著法律方法研究的不斷深入，《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高〔2011〕10號）提出要強化法學實踐教學環節，要“開發法律方法課程”。迄今，法律方法論作為一門課程已獲得不少院校的承認，并且開始開設這門課程。如有人主張，在法律碩士、法學碩士乃至本科生的課程（包括理論課程）訓練中，均應強化解釋論訓練的比重。可以預見，系統的解釋學訓練方法將來會遍及本學科的大部分課程領域，甚至包括法學碩士和博士生課程[1]。另外，據筆者的初步調研，國內大多比較有影響力的法學院校均已開設法律方法論課程。不過，這一課程相關的諸多問題，目前其實都還沒有弄清楚。比如，法律方法論課程體系應包括哪些內容？如何協調與其他課程的關系？這些問題如果沒有搞清楚的話，法律方法論課程如何開設，教材如何編寫等問題就無法進一步開展。為此，本文擬對國外兩大法系法律方法論課程設置情況，尤其側重于美國和德國予以介紹，希望國外經驗對我國有所啟示。
需要說明，無論是大陸法系還是英美法系，都存在關于法律方法的理論學說及課程。但在用語上不很一致，大陸法系多用“法學方法論”，而在英美法系，“法律方法”一語的運用較為普遍。
一、英美法系課程設置：法律方法
英美法系國家以美國最為典型，故在此主要介紹美國的相關情況。在美國法學院，除了對學生進行實在法規和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術[2]。因此，法律方法與法律思維能力的培養，是美國法學院課程的重要目標之一。
在美國，法律方法課程設置有如下三點特色：
第一，開設有獨立的法律方法課程。在美國，法律方法并不是一個受到普遍關注的專門的學術研究對象，也沒有被作為一個學科來看待。從學術研究的角度，學者們更多的是討論法律實踐中的法律推理問題。不過，在法學教育中，法律方法依然是法學院的一門課程，而且一直有這方面的專門教材。當然，此課程名稱也有使用“法律推理”。如哈佛大學法學院第一學年全部課程包括六門必修課，其中就有“法律推理和辯論”。法律方法課程設置的目的是，幫助初學法律的學生理解法律家在其各種各樣的職業工作中，如何確定或決定法律的各種方法，并培養學生運用這些方法來完成各項職業任務。哈佛法學院設置“法律推理和辯論”這門課程是為了促使學生提高法律技能。可見，法律方法課程在美國是著眼于培養未來的職業法律家，具有很強的實用性。在開設時間上，一般將法律方法置于法學院課程第一學期。“許多法學院都認同這樣的經驗事實，即幾乎所有的法科學生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一學期經歷一定時間的摸索與挫折的階段，……本課程旨在盡可能縮短那個笨拙階段的過程，減少那種緊張。”[3]因此，“有必要或者通過花費大量時間用在被稱作‘法律方法’課程來培訓學生，或者……到此課程結束之際，獲得對法律方法的某種最低的理解。……在一開始即關注于此，會更有效”[4]。法律方法由此成為學習當中的一門導論課程。
第二，法律方法課程往往也是學習其他課程所必需。法律方法的課程本身并不是目的，而被認為是提高學生在別的課程方面能力的一種工具[5]。美國法學院一年級的課程，主要是由那些選定的基本法律領域為內容的科目所組成，如合同法、侵權法、財產法、刑法和民事程序等。學生閱讀所學課目范圍內的法律推理案例（大多表述在判決書中），法律教師則向學生提問，要他們解說和評論這些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由學生自己想辦法從案件和討論中抽出有價值的關于法律推理的內容。伯頓那本《法律和法律推理導論》即試圖幫助學生，讓他們學習美國社會中慣常使用的法律推理，并將法律和法律推理置于一種人們可能更好地加以理解的場合。法律方法作為英美法學習當中的一門導論課程，旨在培養學生運用英美法、判例法與立法等基本規范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也貫穿于法律方法之外其他課程的學習之中。
第三，法律方法往往還跟法律寫作、法律研究等課程放在一起。美國各法學院都普遍開設了法律方法、法律寫作、法律研究等課程，還有相應教材。傳授基本的研究、推理和寫作技巧是“法律工作入門”課程的一個暗含的目標，因為學生以這個課程代替了傳統課程。這個課程幾乎是所有法學院的必修課[6]。該課程有時也被統稱為“法律方法”。當然，不同的學校，對于這門課程的安排有所不同。有的學校把法律方法、法律寫作與法律研究作為一門課程，有的作為不同的課程，有的則將法律方法與法律寫作合為一門課程。大體來看，在美國，法律方法、法律寫作、法律研究課程分工如下[7]：法律方法主要是培養學生學習根據案例處理具體案件的推理過程，包括法律的確定、推導適用和證據的確認等，著眼點完全在于個別案件的處理。法律寫作課程則主要幫助學生通過書面的形式歸納法律問題，概括法律問題的要點，尋找真正的理由，學習推理的形式等。而法律研究課程則主要是幫助學生學習如何查詢各種法律資料。法律研究也是近些年來診所式教育的一門課程。診所式法律教育中的“法律研究”，其含義更接近于“法律檢索”，指科學、系統地檢索法律信息（包括規范、判例等），以及對檢索到的法律信息進行分析，并運用于具體案件的方法。診所教學中，法律研究至少包含兩方面的內容：其一是法律檢索；其二是法律分析。二者互為條件，相輔相成。在絕大多數案件中，需要在法律分析基礎上進行法律檢索，并在法律檢索基礎上進行法律分析。法律研究是準確適用法律的前提和條件。法律研究一般按照這一步驟：事實分析，從結論出發尋找根據；法律分析，從案件事實到法學原理；法律檢索，從法學原理到法律規范。美國的法律研究課程，實際上涉及我們一般所講的法律發現、法律適用等法律方法的運用。在現行中國法學教育體制中，法律文獻檢索方法教學，還是一個薄弱環節——法學院的學生被動地接受知識，缺乏檢索方法和技能的訓練[8]。法律檢索在中國法學領域中尚未形成概念，專業人士對它的認識也非常有限，遠談不上共識。
如上列美國法律方法課程的開設，當然體現了法學院整體課程設置的培養目標。總體上講，美國法學院所設置的課程，是職業領域所需技能培訓的重要來源，提供了17種技能中的7種法律實踐技能：法律圖書館利用、實體法知識、程序法知識、法律分析和法律推理、專業的敏感性的倫理問題、計算機法律研究利用、書面溝通、對法律問題的診斷和計劃能力、法律實踐管理能力、電腦和交流技巧培訓[9]。美國法律方法課程體現出很強的實用性特征，與歐洲國家相關課程展現出較為不同的特色。比如，“美國人并不認同‘法官的任務就是將法律應用于現實案件’這種德國式的觀點。在美國法律職業者看來，法律體系本身只是用來解決具體爭端的工具。在美國法律系統中，法官通過主持相互對立的利益沖突和澄清什么是法律，從而主導爭端的解決。”出于培養未來職業法律家的實際目的，美國法學院要給學生提供法律分析、法律研究技能、法律寫作、研討、論辯等職業技能及職業道德、法律診所等方面的訓練，旨在發展學生的會談、咨詢、起草文書、策劃、辯護等職業技能。可見，從整體上看，美國法學教育的目的非常實用，注重培養學生的各種實際技能。法律方法作為法學院一門課程，側重對具體案件的處理等實用技能的培養。
英國一些法學院也開設法律方法課程。該課程同樣側重于培養學生對法律的具體運用能力，跟美國類似。如英國漢森編寫的《法律方法與法律推理》教材的目的，在于理解法律規則的解釋、獲得論證構建、分析和批評的技能，辨識文本間和文本內的關聯，運用這些知識解決實踐性和理論性法律問題、輔助法律推理。“本書的寫作目的是提供一本有用的手冊：勾勒一幅地圖，讓學生能達于理解之境地，使他們能夠憶起心里牢記的相關知識，然后運用規則、論證和語言之間相互關系的清晰理解，滿懷信心地應用或者解釋這些知識，為那些真實或假象的問題尋求合理的解決辦法。”該書把法科學習所需要技能分為：一般學習技能；語言技能；法律方法技能；實體法律知識的技能。其中法律方法技能關注的是理解與分析涉法議題的正式方法，包括：處理、應用和解釋判例匯編；處理、應用和解釋英國立法和委托立法；處理、應用和解釋歐洲共同體立法、一般性的條約和歐洲人權法；論證的構建和分解；解答法律問題，包括難題型問題和論文型問題；法律閱讀與法律寫作的技能；口頭論辯技能[10]。
澳大利亞墨爾本大學等高校法學院則開設有法律推理課程。近年來，澳大利亞法學院日益將重心放在所謂的“技術”課程上。目前，多強調法律職業技術的培養。現在所教的技術最普遍的是口頭論說（如出席或在其他環境下辯護）的能力，其他技術像如何說服人、如何在談判和協商中實現自己的目的、詢問的技術（如何從客戶取得信息）、調解與協商的技巧等。可見，在其他英美法系國家，同樣開設法律方法課程。
二、大陸法系課程設置：法學方法論
這里以德國的課程設置情況為主予以介紹。法學方法論在德國法學院的教學中，占有重要的地位。如《德國法官法》以及很多州的“法律人培訓法”、或“法律人培訓和考試條例”等在大學教育的內容中，都規定了法學方法或者法學方法論作為必修科目或者基礎科目[11]。法學方法論是德國所有法律系一年級學生入門的必修課。德國“法學方法論”有其特定的含義與范圍。一般來說，今日德國法學家所理解的法律方法乃是一種關于如何形成司法裁判的方法論（legal method as a methodical decision）。凡是關于一起法律案件的正確解決方案，關于法律的適用和解釋，關于論辯的理論，關于利益的衡估，關于司法裁判，均可在題為“法律方法”的書中找到關于這一切的指導。而關注的核心則是司法裁判。拉倫茨在其《法學方法論》一書的“引論”中一開始就提出：每一種學問都必須采用一定的方法，或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學為一種以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎即界限，藉以探求法律問題之答案的學問。拉倫茨的意思是，法學是以特定時期特定國家的實在法為研究對象的學問。因此，法學方法論也是以尊崇這種實在法為前提的。可見，德國法學家所理解的法學方法論是以國家現行有效的實在法為依據，藉以探求法律案件之正確結論的學科，因而法學方法論在德國有其特定的學科及課程含義。這也是德國嚴格意義上的法學方法論課程。
除了這種嚴格意義上的法學方法論課程外，德國還開設有我國所理解的其他法律方法論課程。比如基爾大學法律系開設“法律邏輯與論證理論”（2課時/周）課程，類似也有開設“法律邏輯和方法”。另外，還有法學院開設“法律修辭學”課程，以提高學生的表達技能、交流和談話能力。但是從整體上看，法律修辭學依然還是個新興研究領域。有德國學者認為，直至今日，法律修辭學還未獲得一個統一的科學范式。它也沒能消除對其科學用處的質疑。法律修辭學只是不久前才被準官方地稱為法律的重要技能，但長期以來就已經存在著法律人修辭學培訓的眾多項目。如學者哈夫特把修辭學和論證聯系到訓練談判技術。加斯特寫就了對法律修辭學最重要的德國教科書之一。因此，如上列各種課程可見，德國法學教育中，是將“法學方法論”與法律修辭學、法律論證理論區別開的。而這跟我國學界的一般理解不同：我們往往將法律修辭學、法律論證理論作為法律方法論的范圍。也就是說，德國“法學方法論”如上文所論有特定的狹義理解，而我國近年來研究的法律方法論內容往往更為廣泛，整合了國外法律解釋學、法律邏輯學、法律修辭學、法律語言學等內容。我國在開設法律方法論課程時，跟國外相關課程的這種區別，不可不察。
不僅如此，德國在如上各種法律方法論課程之外，還有案例分析課程，也非常有助于學生法律思維能力的培養。德國法學院在入學之初，便開設專門課程講授案例分析方法，以便學生對統一的法律適用方法有一個大致的掌握；同時，在主要課程（例如私法、刑法課程）的安排上，不僅有以掌握基礎知識和基本理論為目標的講授課，而且還配有旨在訓練案例分析方法的練習課。在德國，理論性教學和練習課是同時開展的，練習課與部門法密切相關，基本上上課都是要求帶上相關案例匯編，而且在德國學習一個部門法最重要的莫過于那些案例書而并非理論書。但是這兩者并非是彼此脫離互不相關。因為德國的教學中首先強調的是找到理論基礎或哲學基礎，這涉及用什么樣的理論視角去分析材料。德國的法科學生在大學階段學習法律的基本內容。“在本科學業完成后，是實習階段，主要學習‘技術關系’，即學習如何關聯事實與法律，并制作和完善判決。”這顯示出，在德國從法學院學習到職業前的培訓，都有法律方法論方面的課程安排。
本文側重以德國為例進行介紹。在其他大陸法系國家一般也開設法律方法論課程。如法國最近幾年實現了基礎理論課程的多樣性。目前，這類課程包括了法學方法論、法制史、法哲學等綜合性課程。日本則較為特別，沒有開設專門的法律方法論課程，但此方面的教學一般是放在部門法學當中來進行。
總之，西方國家一般將“法律方法”或“法學方法論”作為一門獨立的課程設置。同時，無論是在英美還是在歐陸，在獨立設置的法律方法論課程之外，均有其他與之相關課程的設置。而且，兩個法系國家的法律方法論課程也呈現出截然不同的特色：一個突出實踐性，另一個注重理論性。這種區別跟兩個法系法學家對法律方法的理解有關，也跟他們對該學科的認識有關。德國法學家往往“將法律方法論奠定在對整個法學與法哲學的認識的基礎之上，得以使我們思考法學、法哲學與法律方法論的基本問題”。而這就使得其教材體系帶有較多抽象的理論鋪陳。而英美法律方法教材體系往往是實用性較強的制定法解釋、法律推理方法等司法裁判技術。這跟英美法學家一般傾向于把法律方法看作法律職業者必須掌握的一門技能或技巧有關。在判例法傳統的英美國家，人們對法律方法的定位，往往是跟司法職業與實務運作密切關聯在一起的。近年來，法律方法論課程在我國越來越受到重視，但此課程還不成熟，因此應當借鑒西方較為成熟的經驗，從而促進我國法律方法論教學。
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一、我國企業法律風險防范存在的問題
(一)企業法律風險防范意識薄弱
在我國,雖然越來越多的企業設置了法律工作機構,但是法律風險防范意識并不強,對法律機構的職能在理解和認識上也存在偏差。某些企業僅把企業法制工作當作一種擺設,只是應國家規定而建立,應付檢查而已;還有一些企業認為建立專門法律機構降低了效率,提高了支出,打官司找社會上的律師即可,于是把企業的法律機關變成了社會上的法律服務部門,獨立核算,自負盈虧,沒有一個深入了解企業,適合企業的法律機構;另外,某些企業沒有充分意識到加強法律風險防范的必要性,雖然設立法制機構,但對法律風險防范沒有足夠重視,一旦事發,才去亡羊補牢,把法律部門的工作人員當成“消防員”,使得企業糾紛多,律師繁忙辦案,無暇顧及企業的法律風險防范問題,形成惡性循環。
企業對法律風險的防范疏于管理還體現在投入企業法律部門的資金嚴重不足。美國企業投入企論文業法律部門的費用占企業總收入的1%,而中國企業投入的費用僅占0.02%,50倍的資金差距。“在‘國有企業法律風險防范國際論壇’上,全球企業法律顧問協會中國事務委員會委員呂立山向中國的企業家們提出建議:‘現在是采取行動的時候了!’他認為,隨著中國公司的不斷國際化,其所面臨的法律風險還將增加。”
(二)企業的法律風險防范體系設置及制度問題首先,企業法律風險防范體系設置問題。由于企業的法律意識薄弱,一些企業尚未真正建立自己的綜合法律機構,法律風險防范體系也就更無從談起。2007年國資委統計,在159家央企中,有36家沒有建立專門的法律機構;第二,企業法律風險防范規章制度不健全。例如,在53家大型央企中,有16家沒有設立總法律顧問制度,占總數的四分之一以上;第三,企業法律工作人員難以進入決策層。企業法律部門的側重點在善后而非預防,重點定位錯誤,法律服務人員難從根本上監測經營運轉。并且企業專職法律工作人員少,專業素養低。
二、我國企業法律風險產生的原因分析
企業法律風險產生的原因分為內因和外因:內因是企業內部主觀原因,主要是由企業自身人員因素和制度缺陷造成的。外因是客觀環境原因,是由于法律、法規的變化以及不可抗力和意外事件的發生造成的。其中,內因是促使企業法律風險產生的最主要原因。
(一)企業自身制度缺陷
企業自身制度缺陷是導致企業法律風險產生的重要原因。制度的合理性與企業面臨的法律風險成正比。某些企業存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企業在極大的法律風險中運營,危機重重。其原因有三:首先,法律審核把關不嚴,在制定某些制度過程中沒有法律人員的參與和審核,法律知識的欠缺使某些不規范甚至是不合法的制度產生;其次,缺乏嚴格的法律審核程序,工作體制不健全,沒有制度保障。
(二)企業自身人員因素
人員因素也是企業法律風險產生的重要原因之一。制度的制定和運作都是由內部人員來完成的,企業人員的素質高低,思想水平和行動能力是企業的風險因素。企業管理者的經營理念決定著企業的發展方向和政策的制定;有些企業人員被眼前的利益誘惑不惜讓企業冒巨大的法律風險或者由于法律盲點把企業引入風險之中卻渾然不覺;所產生的后果都是可怕的。同時,企業制定出的政策,要靠全體員工去實施,法律風險存在于運營的各個環節,企業員工對政策的理解和實施能力的不足,是即使有著良好制度的企業卻仍然陷入法律風險之中的主要原因。法律工作人員不能和諧融入經營決策,數量少,素質也有待提升。
三、我國企業構建高效法律風險防范體系的設想
(一)提高企業全體人員法律素質并加強法律風險防范意識
企業的全體成員要把法律風險防范融入決策和生產經營各個環節中。
1.企業的領導層要提高法律素質并加強法律風險防范意識
企業領導的思想決策對企業有重大影響,正確先進的法律思想對企業的法制建設有舉足輕重的作用。所以企業領導階層要重視法律風險防范意識的加強,通過建立健全領導干部法制講座制度與法律知識考試考核制度,不斷進行法律知識培訓,以便了解與企業業務相關的法律知識和法律風險,讓法律風險成為制定決策中的考慮因素。
2.提高法律工作人員地位
企業要重新定位法律工作人員地位,授予法律顧問權力并在程序和方式上對其參與經營決策做出明確規定,使其能夠進入企業的決策領域。企業法律顧問的工作從事后處理為主轉向事前防范為主。企業法律顧問在法律風險防范機制中具有主導作用,其對本企業生產情況熟悉,能夠將企業的有利條件充分運用,對具體的經營管理環節提供法律分析意見,實施法律風險調查,進行法律風險論證,制定風險控制措施。企業法律顧問進入到企業的決策領域,協調配合企業管理。
3.加強員工法律培訓
企業加強對員工的風險管理培訓,使其具有法律風險防范常識,只有依靠全體的力量才能及時發現所有潛在風險。企業要全面提高企業員工的法律風險防范意識,重視法律知識教育培訓,建立和健全普及性和專業性相結合的培訓機制,結合崗位實際需要對企業職工進行法律培訓和普法教育,并加強對有關部門重點崗位的工作人員的法律培訓力度,加大合同法、公司法、財稅法、擔保法、金融法等經濟法律知識的培訓,強化法律風險意識,從而推進法律風險防范有效高效實施。
(二)完善企業法律風險防范體系的規章制度企業法律風險防范體系要依照法律風險防范規章制度來運行,規章制度的健全與否直接影響風險防范體系的運轉。企業法律風險防范規章制度是整個企業法律風險防范體系運轉的綱領,完備可行的規章制度是企業進行高效法律風險防范的保障。1.通過風險分析評估、控制管理、監控更新制度構建和完善法律風險防范體系。企業法律風險防范體系有效運轉是法律風險分析評估,法律風險控制管理,法律風險監督三環節共同協調運作的結果。要對法律風險進行有效的預防就要對其進行分析,制定相關的具體措施,然后監督執行。”
2.設立總法律顧問制度。總法律顧問制度的建立和完善是企業法律風險防范體系建設的重要保障。企業總法律顧問主要職責是全面負責本企業的法律事務,領導本企業法律顧問機構,依法對企業重大經營決策提出意見,保證企業經營活動的合法性,依法維護企業的合法權益;負責做好企業合同管理、商務談判、知識產權、工商管理、招標投標、改制重組、訴訟、仲裁等方面的法律工作;協助董事長抓好企業規章制度建設,負責組織本企業重要規章制度的制定和實施,建立健全企業內部法律顧問機構;主管企業的法制宣傳和培訓下屬單位法律事務工作;對本企業及被投資企業違反法律法規的行為提出糾正意見,并負責或者協助企業主要領導指導、監督整改工作。”
3.建立重大決策法律論證制度。重大的決策對企業的發展有致命的影響,企業應該重點對重大經營決策的法律風險進行有效防范,來預防和減少經營決策風險。企業法制部門的法律工作者要全面介入經營管理活動,提供優質高效法律服務。企業的重點項目在進行的每個環節中,都面臨風險,這就要求既要從整體上控制,更要把握重中之重。既要將所有的經營管理行為都納入法律風險控制體系,更要嚴格審查,監控重點環節,使企業合同交易,環境拓展,勞動用工,財務運轉等都法制化、規范化。企業要建立重大決策法律論證制度,對重大決策全面管理,全程跟蹤,重點監控。從而有效掌控、防范重大法律風險。
4.建立企業合同法律風險防范制度。第一,合同管理不僅是對合同文本的管理,而且合同洽談、簽訂、履行等各個環節都納入其中。一個企業項目的發生要牽扯很多合同關系,各種簽證、確認書、保函、驗收證明和結算書等等,都在這個項目的合同圈內,組成一個“合同群”。而要制定嚴格的合同管理制度,法律工作者的全程參與是必不可缺少的,所以每個經營中的合同都要配備相應的專門法律人員管理。對于重大的項目,配備法律工作組,進行特別管理。
關鍵詞：實務教學；案例教學；模擬法庭；法律診所
中圖分類號：G642 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）24-0289-02
我國傳統刑法學的教學內容重在闡釋基本原理、法律條文和基本原則等。雖然在刑法學授課過程中，教師也要加諸案例以配合法律規定的講解，但是，案例教學不僅有限，而且師生互動性弱，同學討論也往往開展不起來。這種傳統的授課方式有利于教師專業水平的發揮，但是學生的主觀能動性就明顯被壓抑了，久而久之，同學們主動思考、自發討論的意識就變淡薄了，不僅解決實際問題的能力難以培養，有的學生甚至逐漸成為被動學習的機器。刑法畢竟是應用性很強的學科，如不注重學生實踐能力的栽培，勢必造成理論與實踐的脫節，學生一旦走上工作崗位，會驀然發現自己很難解決實際問題。
有鑒于此，我國的法學院校紛紛引入各種實踐性的教學方法，如案例教學、模擬法庭、法律診所、引入具有豐富經驗的律師和法官進行實務講座等，以此培養學生解決實際問題的能力。筆者結合刑法實務教學的切身體會，對當前刑法實務教學中存在的幾種方式簡要做以梳理，并提出有關改進建議，以期對刑法實務教學有所裨益。
一、刑法實務教學中的案例教學法
實踐證明，案例教學的進一步發展，不僅使師生互動增強，教學吸引力增強，而且使教學目的更易實現。案例教學的優勢非常明顯：通過對具體案件的分析和討論，既可以使學生學會分析處理案件的方法，訓練“法律人”的思維，又可以使學生掌握枯燥的法律條文和理解抽象的法學理論。教學在生動的案例探討中，避免了直接講述理論和法條的乏味，同時又促進了學生學習的積極性，鍛煉了他們獨立思考、解決實際問題的能力。
案例教學法在我國刑法學教學實踐中已成為一種通用的教學方法，但要想運用得當，在實施過程中還要處理好以下幾方面的問題：第一，任課教師要注意挑選與授課內容相匹配并具有趣味性的適宜案例；第二，合理組織課題討論；第三，完善考評制度等。針對第一個問題，筆者認為，教學實踐中，案例的挑選一定要配合教師的教學內容和教學目的。本科教師在課堂上使用相關案例的用途，大致可分為理解式和研究式兩種[1]。用于理解的案例，其目的是促使學生更好地領會理論觀點。用于研究的案例，主要是指教師事先給學生布置涉及知識點較多的綜合性案例，其目的一方面是為了檢驗學生所掌握的知識情況；另一方面是可以培養學生運用綜合知識解析實際問題的能力。
對于第二個問題，合理組織課題討論可以說非常重要，這直接關系到刑法實務教學的效果。眾所周知，小班教學才易于組織討論，而我校應用法學院一個班的人數一般均在50人，要想在人數眾多的情況下，開展全體參與的、行之有效的案例論肯定有一定難度。針對大班的討論如何開展的問題，可以考慮事先把整個班劃分為幾小組，課前小組成員們就需要共同研究分析案例，課堂上，以小組為單位，每個組派出一兩個發言人，就可以展開討論，而小組的其他成員也可以根據情況適時進行補充論證，這樣“全員”參與性的全班范圍的案例討論氛圍就形成了。在案例教學中，師生之間如果能夠實現充分交流，探討案情，學生的學習興趣被真正激發，課堂教學也真正成為了師生之間互動的平臺。
第三個問題是完善考評制度，這一問題也非常重要，如果考評制度不完善，就不會形成推動學生法律實踐能力提高的動力。以往的評價體系是以知識積累為特征的評價體系，其中大多數題型是測驗學生對知識的記憶水平，考查學生對知識運用能力的題型較少。案例教學的目的在于培養學生的能力，特別是學生的思維能力，教學的內容要與考評體系保持高度一致，考評體系對學生的學習具有引導作用。因此，推行案例教學以后，必須改變現有的考試評價體系，建立以測試學生思維能力為主的考試評價體系。
二、刑法實務教學中的模擬法庭教學法
模擬法庭就是由學生扮演法庭開庭中的各種角色，以虛擬或真實的案例為藍本，按照法庭開庭的順序，模擬開庭審判，使學生在模擬開庭中體會實戰感。通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關的訴訟程序，掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力。可以說，模擬法庭是一個最綜合、最全面的實踐性環節。
但是，當前我校模擬法庭教學過程中也存在如下問題：其一是模擬法庭教學定位不準，導致模擬法庭教學在整個法學教學中的地位不突出。其二是模擬法庭教學的開展缺少規范，隨意性較大。其三是模擬法庭教學參與人數較少，沒有普及所有的法學學生。
在開展模擬法庭教學過程中，真實的案例能夠增加法庭的實戰氣氛，而真實案例的案卷材料只能來源于司法實踐部門，卷宗庫的建立需要得到司法部門的大力支持。為增強模擬法庭的實戰效果，建議學校與當地多個法院建立良好的合作關系，請他們到學校來開庭，這樣就使模擬法庭教學與真實的法庭審判相結合，讓學生旁聽觀摩真實的法庭審判，這樣，刑法實務教學的效果更為良好。
【關鍵詞】刑法；寬嚴相濟；政策
在對刑事政策的研究實踐當中，不同國家的學者對于相同的刑法條例有著不同的看法，法國的學者認為刑事政策應當是對社會這個整體以及一定的組織的所有犯罪現象進行應對方法的總和，也就是指在不同社會形式下的多種科學理論與實踐內容。在這里的刑事政策，無形之中存在的主要意義已然成為了對付社會人犯罪的各種方法和手段，而且已然不再簡單的停滯在刑事領域，其他領域也有一定的涉及。正如當前人們所知道的，刑事政策的出臺，主要是為了打擊社會的各種不良現象以及違法亂紀行為的產生，而這些違法亂紀的行為所造成的危害程度是不一樣的，而且，其中都有著一定的情由。但是到了宣判的過程中，所遵循的刑事政策又是十分絕對而統一的，于是很多時候便會有相當多的刑事訴訟出現，受判決的人認為自己所承擔的刑事責任并沒有那么的嚴重。雖然很多時候僅僅是犯人的個人想法，但是有的時候也會出現一些情由，而對于這些犯人，如果再加以同樣的刑法，會顯得不是那么公平，社會上的其他民眾也會替他感到不滿。在這樣的狀況下，寬嚴相濟政策就被提了出來，它的出現，在很多人的眼里，都超出了正常的法律程序標準，但是又有著一定的公平公正。于是，我國的民眾便開始對這一刑法政策進行了著重的討論。
一、刑法中的寬嚴相濟政策的基本闡述
對于不了解刑法的人而言，寬嚴相濟政策是一個完全陌生的概念，而對于熟悉法律的人而言，寬嚴相濟政策是一項理性的價值判斷，但是并不完全等于刑法教義，也不能認為它可以直接成為法律解釋的重要依據。也就是說，寬嚴相濟政策是一項較為人性化的措施，分析了當事人的種種情由以及案情中的過失。如果當事人本身并沒有@樣的心理，所發生的行為也只不過是一些意外狀況，如果再堅持傳統的法律判刑，將會使得這些當事人承受相當多的法律壓力。而如果當事人所得到的刑罰相對較為嚴重，在現代人的眼里，又認為它不應該受到如此重的刑罰，他所造成的行為很可能只是一時的過失行為。而如果確定了當事人的行為屬于一定的過失，那么再采用傳統的刑法政策進行處理，將不再具有較高的可行性，而且容易給當事人造成一定的額外懲罰，違背了法律的公平公正原則。于是，寬嚴相濟政策便在這個時候走了出來，它的主要概念是人為的價值判斷，并且這一價值判斷的形成，并不是一個人或者幾個人的口頭闡述，而應當是社會的共同理性思考，發現當事人在實際的過程中，造成不良影響的多個情由，進而進行刑罰上的調整，給予當事人適時的減刑。但是寬嚴相濟政策的出臺，并不意味著它可以直接形成法律解釋的依據，事實上，法律的合理解釋并不是簡單的價值判斷，它僅僅能夠通過法律中的其他條款或者法律解釋的最終內容，形成全新的法律論證。
二、刑法中的寬嚴相濟政策的運用
有一句十分傳統的老話叫法律不外乎人情，說明法律的執行也是為了更好的尊重人性。寬嚴相濟政策的出臺，完全的表明了這一點。現如今的寬嚴相濟政策，之所以能夠獲得人民群眾的支持和認可，主體原因在于它符合人性的基本閃光點，給予了人情世故一個較好的解釋。但是它并不能直接的應用到法律的判斷依據當中，只能成為法律的連接點，而這種連接點主要體現在哪些地方呢？首先是危害性理論，其次是實質解釋方法。
（一）寬嚴相濟政策下的危害性理論影響
對于當前社會下的各種犯罪狀況來講，危害性是其中的根源和本質。可是，在不同的時代，對于危害性理論概念的解釋和功能都是不同的。對于危害評價存在的意義，主要有兩個維度的內容。首先是以刑罰作為基礎的依據。其次是被作為刑法目的而存在。雖然這兩個維度之間有著一定的緊張關系，也就是在面對不同的危害程度時，所進行的危害評析存在一定的干擾。以刑罰以正當依據的危害，十分強調危害的整體程度以及發生的概率，在這個維度當中，只有在危害達到了一定的程度之后，才能夠通過刑事進行制裁。而作為刑法目的危害，通過需要在危害產生之前進行一定的預防和干預。在法律的定義當中，只有在當事人對其他人造成了一定的利益損害才能構成犯罪行為，如果并沒有侵犯其他人的利益，則不屬于犯罪行為。因而，在這個時候，危害性的概念已然成為了限制國家執行刑罰權利的重要舉措。很多學者認為，如果要對一個人的行為進行處罰，首先應當對這個人的行為進行評定，如果確定屬于刑罰的范圍，則可以進行一定的刑罰裁決，如果并不屬于刑法的范圍，則沒有權利對他進行判決。同時，社會危害性能夠在任何時候成為法律規范的全新依據，主體原因在于它是一種犯罪的本質狀況，可以在任何需要的情況下，決定最終的規范形式。此外，危害性概念通便還具有一定的社會自由保障功能和保護功能。而要想通過危害性概念，選擇一定的平衡點，以迅速尋找到兩者之間的平衡位置，實現對危害的正確判斷十分艱難。很多時候已然超出了現有的法律條款內容。在對寬嚴相濟政策進行理解的過程中，很多人可以將寬嚴相濟的刑事政策重新理解為以輕為主的刑罰方式，因為它主要被運用在當前時代的減刑依據中，而一般不會發生加重刑罰的狀況。不僅可以彌補由危害性概念衍生出來的自由保障，還能夠實現較為良好的社會保護。因此，寬嚴相濟刑事政策在現代化的發展當中，能夠正確合理的導入到刑法的范圍當中，進而影響到刑法的最終解釋。
（二）寬嚴相濟政策下的實質解釋方法執行
我國的刑法，在時代的發展當中，不斷進行著自我優化，同時也在其他國家刑法的影響下，生成了一部分形式解釋理論以及實質解釋方法。對于形式解釋理論而言，它主要是指在執行刑罰的過程中，需要對刑罰的內容以及法律內涵進行形式上的解釋，而主要的形式內容可以選擇字面解釋、邏輯解釋。而實質解釋方法則與它有著本質的差異，實質解釋方法要求在刑事解釋的過程中，針對其中的各項法律法規內容進行最為實質的解釋，而在這樣的解釋形態中，主要有價值解釋和目的解釋。我國的實質解釋方法，最為基本的內容在于能夠將犯罪的整體構成理解為全新的利益侵害行為所應當受到的處罰類型，它要求在實際的犯罪構成當中，認真的分析刑罰內容的必要性，以及所選擇刑罰內容的合理性。而在實際確定刑罰處罰必要性的過程中，法官的判決不可能沒有一定的標準依據，而刑事政策就是這里的抓我標準依據。因此，法官可以根據刑事政策的不同，形成不同的指導依據，進而得出最終的解釋結論。比如，在對可判可不判的刑事案件當中，如果采取了較為嚴重的刑罰，就會促成最終的犯罪處理。但是如果利用了刑罰寬緩化作為指導的主要依據，這一案件又成為了非刑事案件，不需要以犯罪的刑罰進行處理。因此，可以看出法律解釋，本身就是一種假象。對于司法當中的法律解釋，則不能夠理解為是一種解釋，而應當是一種策略。在解釋的開始階段，其實最終的解釋結果早已經形成。并且，現代刑事案件的判決，大都不是解釋出來的，而應該是結果決定了最終的解釋。從某種意義上來講，法律的判決并不完全的來自于法律的內部，許多時候還還會因為不同的判斷方案，預測出不同的社會效果，同時也可以在這個過程當中分析最終的利弊得失，這個過程已然包含于法律解釋當中。而也正是這個過程，決定了一些疑難的案件如何進行公平公正的判決，刑事法律又該如何進行解釋。所有的解釋方法，在選擇上都應當是策略型的。在實際的刑事案件判決當中，法官所做出的判決行為，能夠直接影響解釋的方法和最終的解釋結論，而這些行為的做出通常都會受到一定的價值觀影響。
結束語
總而言之，我國刑法中的寬嚴相濟政策，是對當前固有法律的一種創新，同時也是一種遵從，但是它的規范已然超出了傳統的規范范圍，也有相當一部分群眾認為它的出現，給予了犯罪者一個脫辯的機會，但是它僅僅是一個判斷標準，而這個判斷標準的形成，也并不是簡單的幾個人便可以充分的決定，而需要相當多的人和事物，共同構成一定的法律論證，進而成為法律上的有力依據。在這一依據的吻合下，法官才能夠做出相應的判斷。同時，對于犯罪人的情節還需要有一定的危害性評析，如果犯罪情節并不是那么嚴重，而且存在較多的情理之內的狀況，則可以結合寬嚴相濟政策進行判決。但是，對于犯罪情節本身較為嚴重的當事人，在采取寬嚴相濟政策的時候，則不是以量刑和緩刑為主，而變成了以加刑為主。因此，寬嚴相濟政策的出臺，無疑具有相對較高的人性化思維，給了很多社會人機會，也讓人感受到了人情事故的溫暖。雖然刑法中的寬嚴相濟政策，可以作為一定的連接點，并進一步形成刑罰判決的依據，但是并不代表它能夠直接影響到最終的判決過程。整體的判決，還需要從刑罰判決的本質出發，著重關注犯罪情節的嚴重性，如果確實產生了相當大的社會損害，即使有一部分人群認為他應該被減刑，但也應當執行原有的刑罰判決，給予受害人充分的利益尊重。
參考文獻：
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關鍵詞刑事推定刑法適用事實推定界分
作者：蘭佩軍 張博
中圖分類號：D914文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.286
在我國刑法中，犯罪的認定主要根據罪刑法定原則予以界別，刑法通說采用主客觀一致的犯罪構成要件加以判斷和區分。然而在實踐中，由于行為人規避刑法制裁的本能性和犯罪自身因素負載的多元性的存在，使刑法在犯罪要素的認定上出現了一定的認識阻隔和障礙。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，現行刑法對犯罪相關要素認定似乎難以完全承負。借鑒刑事推定，以司法解釋和相關法律規定的形式予以表達，可以促成此等問題的順利解構，并與罪刑法定原則成契合之狀，可彌補我國刑法在解決具體犯罪認定上之不足，對打擊和懲罰犯罪、保護人民之合法權益起到應有的積極作用。本文試作分析，以供參考。
一、刑事推定適用的法理辨識
字面含義上的刑事推定，往往與假設與推測等同并論，具有先定性、假定性和絕對主觀性。然在法學理論中，刑事推定是在缺乏其他證明方法時依法從已知事實或訴訟中確定的事實出發作出確定性推斷的一種法律設計和法律規則。在證據法中，刑事推定是依據法律、法規直接規定或依經驗規則從其他已經確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論，并以之確立待證事實和基礎事實之間常態聯系、并允許不利推定的當事人予以舉證反駁的有一定證明力的輔助證據。藉此，筆者認為對于刑事推定的認知應從以下角度進行理解：
一是從刑事推定的事實架構來看，推定具有“基礎事實和推定事實”二元因子，其中基礎事實是前提，是基于人的行為和案件本身所發現的、未被加工、衍化和翻轉的客觀事實，這種事實與行為人的行為或案件本身有著內在的、實然的關系，具有客觀性、實然性和確定性；而推定事實是基于法律規則和法官經驗法則，在基礎事實的前提上運用法律方法和邏輯規則進行相關事實、法則的法律論證，這種法律論證涉關外部理性（前提本源性、可靠性和規則適用的合法性）和內部理性（推定關系的一致性、連貫性和結論的必然性），其二者的并存與疊加所具有相當客觀性的建構結論，將用于描述某種事實與另一事實或若干事實之間的關系，具有實質正當性。
二是從刑事推定適用平等對待的要求來看，由于刑事推定是圍繞基礎事實而進行的待定事實的法的證立而非法的發現，是基于無罪推定原則、在客觀性的經驗法則的基礎下對具有必然性、高度蓋然性的待證事實進行的概括性選擇，但這畢竟是單方面的事實建構與應用，而相對方對于基礎事實的解構和內部理性的認知與理解，可能會產生不相對等的詮釋與理解。因此為了維護刑事推定的普遍條件式規范，縮減基礎事實與待定事實在法律規則和經驗法則適用之下的表達落差，允許反駁就成為可驗證的平等對待法律理念的基本要求，借助對方當事人的反駁來求取檢驗與論證推定的證明力與效力性，合乎正當程序的應然法則，使得刑事推定具有了形式正當性。
三是從刑事推定適用的原則機理來看，刑事推定的適用，一方面是在不損害法的安定性的前提下，應遵循罪刑法定原則，采用以準確認定的案件事實為基礎，依據法律規定和普適性的經驗法則以及事物之間的常態聯系推導出另一事實的存在，來建構推定的客觀性的基礎而達成結論的客觀應然；另一方面是在減弱刑法非難可能性的基礎上，遵循無罪推定原則的規制，采用疑點利益歸于被告的法律理念，對于不利被告的證明，只能認定為相對不利而非絕對不利，亦即從否認犯罪性的角度而有罪推定來進行，因而賦予其客觀性的實然。因此，刑事推定在形式上雖然具有“推定的先定性、偏見性和與無罪推定原則的沖突性”，。但實質上既關注了法律原則，又考慮到特殊情況的可能性，因而所得出的事實是具有客觀性與可靠性。
二、刑事推定在具體犯罪中的適用界分
在刑事推定的一股分類中，其通常分為法律推定和事實推定。
其中法律推定主要是以法律和法律解釋規定，從實體角度重新設定了一個新犯罪構成（第二犯罪構成），從而將具備一定基礎事實但證明力不強而無法進行應然追訴的犯罪進行罪狀減小和罪名易向，以達到實然追訴之目的。如刑法中販毒變為非法持有、貪污變為巨額財產來源不明等，但法律推定具有法律缺無和犯罪易向變性的風險，因而通過立法和法律解釋來實現法律的確定性顯得尤為重要。事實推定是依據經驗法則和邏輯法則對待證事實與基礎事實的相互聯系而進行推導的結果，這種結果不可能推翻我國刑法確定的犯罪構成四要件的基礎地位，只可能對其中的非典型因素進行干預，因此事實推定只及于部分犯罪要素而非全部，對部分內容的事實推定才有適用刑事推定的必要。
（一）對犯罪客觀要素的事實推定
在刑法中，客觀要素事實包含客觀事實推定主要涉及部分實行行為、結果行為事實和行為主體年齡與能力在內的違法性和有責性事實。
1.部分實行行為的推定。部分實行行為的推定主要是基于客觀行為的事實違法性而言，一股來說，行為人對其實施的行為有該當之法律性質認識，但行為人否認該認識，致使行為事實出現證據無法證明的情況。通過結合行為解構、行為附隨義務和行為的功用等進行必要的刑事推定，可以為證立該行為的違法性、有責性提供必要的回應。如對于惡意透支行為的界定，若行為人否認知悉該行為的性質，則可以基于透支不還行為的實際事實的存在，結合事先的知情權和被告知權、常識公理與經驗法則、以及事實造成的后果與社會評價等進行推定，從而認定行為的“惡意”欺騙性質。又如對于巨額財產中對財產差額部分不法來源的認定，由于沉默權規則和不得強迫自證其罪原則賦予了被告人“無強制性的證明義務”，因此對此可以結合被告人的所有合法收入（暫且擱置職務規定限制），推定既有事實與財產來源不合法之間存在高度蓋然性聯系且足夠排除合理懷疑，從而認定推定事實存在。
2.行為人刑事責任年齡和刑事責任能力的推定。該種推定主要針對刑法非難可能性的客觀有責事實而言。一般來說，刑事責任年齡和責任能力的認定，具體可以結合行為人的年齡登記和相關證明文件表明的日期進行判斷和確認，但司法實踐中往往存在登記年齡的隱性規避和黑身份等現象，導致具體日期無證據證明，并引致刑事責任能力的判斷空白。因此，對此采用“疑點利益歸于被告”的原則進行推定，可以達成對該問題的基礎事實與待定事實之間的關系認定，從而解答此種問題帶來的法律適用困境。如最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條之規定（對于無充分證據證明犯罪時已達到法定年齡且確實無法查明的，應當推定其未達到相應法定年齡。相關證據足以證明實施犯罪時已經達到，但是無法準確查明具體出生日期的，應當認定其達到相應法定年齡），就是對刑事推定的合理適用，為司法實踐解決提供法律依據和解答路徑。
另外，對于“特殊人”的刑事責任能力的認定，也可適用刑事推定達成判斷。如對于行為實施時精神病人的刑事責任能力的認定，司法實踐往往存在兩難困境：在不排除病理因素和誘發因素下，若依行為實施時的精神狀態認定，司法鑒定同步性不可能達成；若依實施后的精神狀況而定，司法鑒定基礎事實選擇缺失公信力。因此，對此情形可通過正反兩相假定，結合被告人的行為動機、精神狀況、客觀事實、外在誘發因素、常態行為表現、當事方的一貫認知與態度以及事后行為的反復性等綜合因素進行推定，并允許被告人對此進行充分的反駁，若行為人以優勢證據證明并排除合理懷疑，則可認定其當時刑事責任能力缺失。若受害人針對反駁再次舉證并達到排除合理懷疑，則否認反駁成就推定。。這樣的雙向推定，既明確了雙方的證明的結論同一，又能確保司法適用的公平性。
（二）對犯罪主觀要素事實的推定
在我國刑法中，犯罪主觀要素推定主要是對非法占有和主觀明知的推定，關涉于違法事實和有責性事實的兩個方面。
1.對主觀“明知”的推定。對故意犯罪中主觀明知的認定，多數情況下可通過諸如口供、言詞證據等核證據鏈條加以證明，并以系列客觀證據等輔以證政。但在有關個罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消減法律制裁程度的本能反應，往往會通過否認“明知”可能性或者制造無印證的“孤證”等引致“主觀明知”認定缺失或存疑，從而達成輕罪兜底、存疑不訴、疑罪從無的法律規避目的。因此，對于個罪中的明知，可以根據該個罪的內在特征的法律表達，結合行為人對犯罪行為時間、地點、方法、對象、特定主體身份、危害社會結果的認識和評價等以及行為人的知識閱歷、認知標準、法律常識甚至風俗習慣進行互證推定。如果以相關證據證明行為人對行為的可能性認識、行為的社會危害性或者法益侵害性的認識和評價客觀事實達到概括性的程度，且當事人無法做出合理解釋，即可認定其處于“明知”，否則否定其有犯罪的故意。在我國司法實務中，多見對此問題具體回應，如《關于辦理犯罪案件適用法律若干問題的意見》（二）、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》（三）之規定，以及《全國部分法院審理犯罪案件工作座談會紀要》等。雖然這只對主觀明知常見情形的概括，但是從司法解釋的角度明確了事實推定的法律適用。
2.對“違背婦女意志”的推定。司法實務中，對非典型情形下的“違背婦女意志”的認定多存在較大困難。但引入刑事推定可使該問題得以相對易化，筆者認為，可從以下因素結合進行：一是客觀證據支撐，即當時的犯罪時間、地點、手段、工具等，包括是否采用暴力、脅迫、麻醉甚至其他使被害人處于不能、不敢、不知狀態；當事人之間的利益聯絡；當事人的生活習性（不包括被害人的職業或生活作風）和個人行為當時的狀況等；二是當事人特定關系佐證，如當事人關系的法律認定、認識程度、無利害關系人的佐證等；三是事先、事中、事后態度的互證。如事先的意愿受迫與否、事中反抗與否、解脫方式、事后的反制方式、反悔時間等，如果上述因素考慮周全，可以推定結論作為認定依據，否則不宜作肯定回應。
3.對“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之外的主觀要素，其設立給控方的證明增加了難度。但是所有權的歸無與合法與否之間存在著高度蓋然性聯系，基于此可通過推定來證明非法占有存在的應然性和實然性。因此可以根據法律原理和司法實踐經驗，從以下角度來對“非法占有目的”進行推定：一是從所有權權能的實際轉移與合法與否的關系界定為線索，若發生非法轉移的法律事實和后果，則推定其既存；若雖發生轉移但不為非法或者具有返還標的之適法規定，則予以否定；二是從客觀事實既存的角度為根據，如依據實際占有標的物的法定時限、實際處置標的物的事實、所有權的實然喪失程度和范圍、占有行為與結果致害的因果關系等諸多要素，若超過法定時限、標的物被非法處分、所有權范圍不全或功能喪失，或者因果關系的直接對應等，可推定該目的既存，否則即可否定。當然，由于該問題適用推定大都不利于被告人的，對此推定要建立在主客觀一致的基礎之上，既要避免基于外在事實的客觀歸罪，又要賦予被告人針對推定進行反駁的權利而達到派出合理懷疑的程度。司法實踐對此亦有所明示，如最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對金融詐騙犯罪7種情形的列舉；《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》對于集資詐騙罪4種情形、貸款詐騙罪“其他嚴重情節”4種情形和“其他特別嚴重情節”3種情形列舉、合同詐騙罪6種情形的列舉、司法實務界在全國法院審理金融犯罪案件工作座談綜述中提出的11種情形等。這些情形是理論界與實務界適用刑事推定的經驗總結，對認定“非法占有目的”具有很強的實用性和可行性。
三、刑事推定適用的法律規制思考
基于前文所述，刑事推定雖具有一定的科學性，但推定結論的蓋然性和可辯駁的待定性是其應然的障礙，只有經過質疑、反駁和論證，才可賦予其證明力。因此對于刑事推定，應當作出必要的規制和限定：
一是不得二次推定。事實推定亦或法律推定，其結論皆屬于或然而非實然，倘若基于或然性基礎再行二次推定，將會增加結論偏離客觀性和不確定性的程度，顯失實體與程序公正，因而必須禁止在推定事實的基礎上再行推定。
二是不得單獨用于定罪。前文所述，刑事推定只及于犯罪構成要件某一構成要素而非全部，其適用的主要目的是將一部分的證明責任轉移于被告人，降低訴訟證明難度。倘若及于全部，推定即被賦予超邏輯的人為力量，則刑事推定與無罪推定原則形成定罪適用上的內在對立，可能損害被告人獲得正當的程序和實體性權利，因此不可以將推定結論直接作為認定犯罪唯一要件和主要證據。
三是排除合理懷疑。刑事推定只能從合法的基礎事實中得出推定事實，不得受先入為主的思維影響。當有關證據能證明推定的基礎事實發生動搖或不真、推定結論存在合理懷疑、推定適用的法則不可信或不合經驗法則時，應必須否定推定成立。這樣做既可有效防止推定的自由心證，又可限制裁量權擴張和推定濫用。
一、國有企業法治工作面臨的新形勢新挑戰
當然，國有企業在改革發展過程中也經歷了無數深刻教訓，尤其是一些造成國有資產幾千萬甚至上億損失的重大案件，充分證明了企業在法律風險防控機制建設上存在的問題和不足。這就要求我們必須進一步健全企業總法律顧問制度，不斷完善法律風險防控機制，為加快提升企業核心競爭力提供更加全面、更加有力的法律支撐。
（一）產業轉型升級，需要拓展法律風險防范領域在產業轉型升級的新趨勢下,要求法律風險防范超前介入。一要注重產業轉型升級相關法律的研究，將專業法律知識、風險防范與靈活使用有關鼓勵性政策，為企業的發展營造良好的政策法律環境。二要注重知識產權保護，對企業在轉型升級中獲得的新技術、新產品，及時運用專利、商標等知識產權手段予以保護，同時妥善處理企業知識產權糾紛，為企業提供有力的法律支持。三要注重建立健全企業轉型升級中法律風險防范的工作機制和工作流程，實現法律風險防范在企業新領域的規范化和制度化。
（二）“走出去”發展戰略，需要法律風險防控機制向國際延伸加快實施“走出去”戰略，是中央企業提高國際競爭力的重要舉措。在“走出去”過程中，國際法律風險日益增大，這就要求我們必須加強企業法務工作者對外投資環境和法律政策的研究，提高企業法務工作者對外投資項目的參與度，并進行相關法律論證與調查，從而加強企業對外投資項目運營中的法律風險防范，降低法律風險。
（三）企業現代化管理，需要法律風險防控機制與企業管理有效融合對企業經營發展中各種法律風險的管理，是現代化企業內部實質管理的重要內容。讓法律風險防控機制更加快速融入企業管理，既是強化法律風險防控機制的重要手段，也是實現企業管理現代化的一個重要標志。隨著現代企業制度的不斷健全，中央企業不論是改制、重組，還是跨國經營等，都需要慎重研究、準確把握執行相關法律法規，強化法律審核把關，既維護好合法權益，又發揮法律風險防控機制在企業開發新產品、開展新業務、開拓新領域中的服務和保障作用。
二、法律風險防控機制建設中存在的不足
（一）法律顧問制度組織體系不夠健全1．企業總法律顧問專職率低。實行總法律顧問制度是企業法律顧問制度的核心，并且也是企業在法律風險防控機制建設上體現的重要內容，更是實現現代化企業法制工作上層次上水平的一個關鍵環節，盡管許多企業已設立了總法律顧問，但專職率不高。2．總法律顧問作用發揮還不夠顯著。雖然各大中央企業及其重要子企業，包括一些三級企業推行了總法律顧問制度，但發揮的作用差異較大。有的發揮的較好，但多數離總法律顧問制度的要求和做強、做優、做大中央企業的需求還有很大的差距。一是定位不夠準確。沒有準確理解總法律顧問是全面負責企業法律事務的高級管理人員，總是自覺地把總法律顧問當成法律專業人士或中層管理者，沒有全局觀和戰略眼光。二是職責不夠清晰，常常陷入抓法制宣傳教育、規章制度建設、合同審核管理、法律糾紛處理等具體的法律事務事項里，而忽視或者說沒有全面統籌協調處理企業決策、經營和管理中的法律事務，參與企業重大經營決策，加強法律顧問隊伍建設等方面的職責。三是能力不夠匹配。有的總法律顧問沒有法律專業背景，其專業能力和專業實踐經驗不夠；有的雖有法律專業背景，但其組織協調能力、領導能力與總法律顧問的崗位職責不相匹配，在不同程度上影響了總法律顧問作用的發揮。3．法律顧問隊伍的素質和能力還存在一定的差距。各中央企業法律顧問總體知識結構和數量基本符合國資委的要求，但各企業之間有不均衡現象，出現了法律支持業務需求量與法律顧問數量配備不匹配的現象。有的企業工作繁重但法律顧問不足，想把法律風險防范做好變成空談。同時，法律顧問隊伍的素質參差不齊，具有律師資格或者是企業法律顧問資格，又有豐富的法律事務實際操作經驗的人員相對較少；既具有律師資格或企業法律顧問資格，又有企業管理經驗的法律顧問更少。
（二）法律風險防范未有效嵌入經營管理之中1．法律顧問參與企業管理的制度設計不健全，法律顧問獲取的信息不對稱。多數單位在制定規章制度時，對法律顧問參與重大經營管理活動的流程設計不具體、不完善，忽視了法律顧問在風險防范中的把關作用。獲得信息的不對稱直接導致了法律顧問無法準確分析、提示決策風險點和法律風險點，無法提供系統的法律解決方案。2．法律顧問參與企業重大經營決策及重大經營活動主要依賴于領導者個人的風險防范意識和對法律顧問個體的認知度，隨意性較大，沒有形成有效的制度約束，法律顧問的參與度還沒有完全成為風險防范的必經環節。往往在項目出現問題時要求法律顧問進行事后補救。3．法律事務在企業管理中的流程不能完全適應新形勢新任務對法律風險防范的新需求，導致法律事務工作流程及各業務管理環節的相互關系未能準確把握，從而導致法律顧問對經營管理事項分析及法律風險防范效果打折扣。
（三）合同風險防范有缺失1．合同簽約前的介入程度不深入。管理部門大多有一種模糊的認識，就是法律顧問僅對合同條款負責，只要將草擬的合同文本較法律顧問做書面審查即可，而忽視法律顧問應當對合同文本背后的法律風險進行評估與防范的作用。2．合同履約監控還有較大差距。傳統的合同管理重訂立輕履行、重業務輕法律的弊端依然存在，合同履約監控不到位，常常到了合同爭議無法調和了，才上報合同糾紛事項。3．合同績效評估工作尚未有效開展。合同績效評估是在重大合同履行完畢后，對合同履行效果或項目的整體履行情況進行客觀的評價，并根據評價結果以確定目標是否達到，檢驗項目是否合理和有效率，作為未來重大經營決策時的考量依據，有利于實現重大項目的最優控制和企業效益目標。
三、加強企業法律風險防控機制建設的對策建議
針對央企法律風險防控機制建設存在的不足，要以“建隊伍、強基礎、防風險、促發展”為總體工作思路，以法律風險防范為主線，借助規章制度體系建設平臺，力促經營者從對法律服務的理性需求到純熟地運用法律事務管理技能的轉變，力促法律顧問從純粹專業人士到企業管理者的轉變，達到企業規章制度、經濟合同和重大決策的法律把關率100%，逐步實現打造一支優秀的法律顧問隊伍，使之成為企業經營管理的關鍵支撐。具體從以下三方面加大力度：
（一）大力推進以總法律顧問制度為核心的組織網絡建設，營造合規文化在企業日常經營合規性合法性的要求下，法律事務機構深入管理工作是不可缺少的，企業重大事項及重大合同更是必經的、不可跨越的程序。要按照國資委的要求，在條件成熟的單位推行總法律顧問制度，落實人員和職責，明確法律事務機構設置和法律顧問的職能職責、權利，保證法律事務機構獨立設置比例達到80%。要做好法律人才的引進、培養工作，組織參加法律顧問執業資格考前培訓，使專職法律工作人員取得資格率達到80%，基本實現法律顧問工作隊伍的專業化。1．確立總法律顧問在風險控制管理中的領導地位，完善企業內部法律風險治理結構。總法律顧問全面負責并領導企業法律事務管理和風險控制的管理工作，直接參與企業經營決策；建立并健全法律事務機構；選拔并設置企業不同層級法律風險，在企業內部完善從主要負責人——總法律顧問——法律事務機構——法律顧問及隊伍自上而下的法律事務工作組織體系，做到各層面、各環節的法律風險有專人管、專人辦、專人參與的全面的企業法律顧問體系。2．組建懂管理、有素養、會改善的復合型隊伍。企業在法律人才的選配上應高度重視，選配高素質人才，按照崗位所需任職條件與要求，推進法律事務人員崗位等級制度，明確崗位職責，并通過委外培訓、學習和內部幫帶等多種形式，提升企業法律顧問專業能力水平，為建設以法律風險防控為重點的總法律顧問制度儲備人才。3．將法律風險理念納入企業文化范疇，強化風險思維模式。企業應從思想上、意識形態上滲透法律風險防范和控制思維模式，在法律風險防范和控制體系所轄范圍內開展增強風險防范意識的企業文化建設，從企業的決策層向中層管理人員，再向基層逐級推進，提高企業員工整體的法律素養，樹立防控法律風險以管理、事前、預防為主的理念，強化企業員工法律風險防控意識，從而影響并提高企業依法治理水平。
（二）建設并夯實法律風險管理制度體系為了保證法律風險防控工作真正行之有效、落到實處，企業應將依法治理的規章制度建設為總法律顧問制度建設的重點。1．確立法律顧問參與企業重大經營決策活動機制，為決策提供法律支持和服務。企業應緊繞生產經營中心，尊重法律事務工作，從根本上讓法務工作融入各項管理工作中，全面發揮法律工作的作用，使總法律顧問制度及其帶來的正面效應成為企業法律風險防控的堅實屏障。2．規范合同管理，大力推進信息化建設，建立合同全壽命周期管理模式，全面推進標準合同文本建設，實現供應商管理、預算成本管理、審價管理、合同管理、糾紛處理全生命閉環管理，有效防范合同風險。
（三）構建法律風險防控應對機制總法律顧問制度的重點建設工作是防控法律風險，這也意味著必須構建法律風險防控應對機制，建立并健全閉環的法律風險管理模式。1．開展法律風險調查，識別風險點。通過問卷和現場訪談相結合等方式，收集企業法律風險基礎數據，識別并確立風險點。2．對法律風險調查結果進行分析、評估。通過對前期基礎數據的調查以及風險點識別，開展專業性的法律風險分析評估，窮盡可能出現的風險。3．根據評估結果構建法律風險防范和控制預警系統。在法律風險評估的基礎上，法律事務機構建立法律風險防范和控制預警系統。4．以法律顧問為依托，搭建防控、救濟途徑。企業應以法律顧問為主要力量就企業內的風險預警進行分析，策劃防控化解措施，并就可能出現的爭議做好事后救濟準備，正確使用訴訟等法律手段，必要時可以協同律師事務所共同研究。5．及時總結反饋防控、救濟效果，形成動態的長效防控機制。企業應格局防控、救濟效果及時總結經驗，在動態中不斷完善，形成動態的長效防控機制，從而推進整個風險應對機制呈螺旋式上升。
在教學實踐中，“邏輯學”、“邏輯與批判性思維”、“法律邏輯學”等課程在培養和提升大學生的理性思維和理性人格等方面有著重要的作用，并產生了良好效果。但由于課程內容和結構的單一性和注重理論知識教學的傾向性，導致學生在以邏輯思維實踐能力測試等應用性的知識運用中掌握的知識不扎實不系統，學生運用邏輯思維和知識解決實際問題的能力較差。第一，解決怎樣實現教學定位從“教會學生解題或探討題目”到“教會學生現實使用”。近年來，越來越多的學生在努力考取教育碩士、工程碩士、國家公務員，在這些考試中有一個共通的地方就是要考察學生的邏輯知識，其考察重點并不是學生關于邏輯知識的學習情況，而是偏重在考查學生邏輯思維運用能力，即何把外在的基本邏輯知識轉化成內在的邏輯分析能力。
在公務員、事業單位、選調生等考試中多數考生分數較低，原因是由于公務員考試的行政職業能力測試科目的重要內容之一就是邏輯判斷，主要測試考生應用邏輯知識解決實際問題的能力。由于學生僅掌握了一定的理論知識，但應用實踐能力不強，造成較多考生在邏輯試題上雖用了大量時間卻沒有做好，其他題目也受到了影響，造成行政職業能力測驗單科成績較低，影響了考試的整體成績。第二，解決怎樣實現教學目標從“知識掌握”到“能力培養”轉移的問題。邏輯自身的性質決定了它不僅是一門理論知識，更重要的是一種運用邏輯思維分析和解決問題的能力的應用工具。在教學過程中，要引導學生樹立“理論實用、掌握使用、動手能用”的學習理念，通過豐富的教學形式培育學生的興趣，激發學生學習的創新動力。第三，解決怎樣實現教學方式從“主動教”到“被動教”轉變的問題。在當前的形勢下，國內本科學生的就業壓力越來越大，而作為工具性學科的邏輯學，在學生的思維認知和具體應用中具有重要的作用，對培養其正確的認知觀念和樹立正確的就業思維有著不可替代地位。通過深入的研究分析和論證，更深層次研究如何提高學生學習的主動性和積極性，提出切實改變教師教學被動性的有效辦法和方式。
二、應用型本科院校邏輯學課程教學改革的側重點
一是對傳統邏輯學教育理念轉變的必要性和可行性進行探索論證。探討如何轉變傳統邏輯學教學觀念和方式，探索如何樹立邏輯學教育職業化和實踐化理念的具體途徑，論證對邏輯學教育模式進行實質性的改革的重要性和可行性。二是研究轉變課程配置的方法。邏輯學教學需要借鑒國外高校相關的課程配置，依據各專業的實際情況，開展合適方式的邏輯學課程，定制對應的教學綱要和實行不同的授課方式。以法政學院為例，在法學專業開設法律邏輯課，有利于增強學生在法律論證中的邏輯思考能力；在思想政治教育專業開設邏輯課程，側重于開展邏輯基礎性知識的學習；在人力資源和行政管理專業開設邏輯學，重點在于通過對邏輯思維知識的講解和對批判性思維的學習，增加學生的思想和語言表達的精確性、嚴謹性、條理性；在文化和傳媒院校開設邏輯學課程，側重于提高學生與寫作、論辯和演說等中文實踐相關的邏輯思維能力和邏輯技巧。三是分析現有實踐教學模式的優缺性。對現有實踐教學模式的優缺性進行分析，探討如何實現傳統教學模式和應試教學模式的綜合互通。過具體而深入的論證，闡述如何推動邏輯實踐教學改革循序漸進，保證教學效果的穩定提升，最大程度減少教師和學生在改革期的不適。
三、應用型本科院校邏輯學課程教學改革的具體路徑
（一）建立科學的教學實踐反饋機制探討如何建立一套科學的邏輯教學實踐反饋機制，從而不斷優化邏輯學的授課方案，切實提升邏輯學教學模式的針對性和實效性。同時，探討如何打破教學模式單一的現狀，實現邏輯教學與傳統教學方式（主要是案例教學方法）雙向互通，分步驟進行，促進教學效果最優化的方式方法。主要是探討采用具體個案與傳統教學模式進行互動補充的方法，深入探討實踐教學改革循序漸進的具體路徑。以公務員考試中的職業行政能力考試、行政管理MPA、工程管理GCT測試為例：邏輯試題分為：（1）推斷型：（2）加強削弱型；（3）集合型；（4）排序型；（5）真假話型；（6）前提型；（7）形式比較型；（8）論點型；（9）因果型；按照具體的推理規則、論證思路又分為：簡單判斷推理、模態判斷推理、直接推理、復合判斷推理、AB結構：由因訴果、BA結構：由果訴因。答題思路又可分為：運用邏輯方陣、“假言”、“聯言”、“選言”綜合運用、憑語感、常識和一般的邏輯推理等。剖析邏輯題目的分類，從出題的形式中尋找題目的普遍特征和答題思路。
（二）引導學生運用邏輯學知識解決實際問題運用邏輯學知識解決實際問題的能力體現在社會上的一些熱門考試中，針對于這一現狀，教學體系是如何突出問題導向，將邏輯學理論知識轉化為實際解題能力。教師重點要解決的是將邏輯學知識轉化為解題能力，依照不同題目的實際情況采用不同的解答方式，分析研究命題人的思路，提高學生跳過思維陷阱的能力。具體教學中的講解重點要對邏輯試題進行細化分類，在教學中用貫穿不同知識點的案例進行分析，讓學生在充分理解掌握的基礎上,增強邏輯解題的各種方法,從而訓練并提高其邏輯思維能力。邏輯與法律的交叉，在法律邏輯的教學中，要更加注重對實際案件的邏輯推理和論證分析，引導學生在掌握了邏輯理論知識，準確運用理論知識分析研究涉法案例，培養法治邏輯思維能力。
（三）強化學生的邏輯實踐學習能力通過對邏輯實踐應用的教學指導，使學生更加有效地掌握和運用理論知識，增強學生運用邏輯知識解決實際問題的自覺性和主動性，使學生既熟知邏輯知識又具備運用邏輯理論分析和解決現實問題的能力。教學的實踐不斷證明，在課堂上精彩的邏輯謬誤分析，對提高邏輯學教學效果和改善教學質量有很大幫助。在我自己的教學經歷中，就會常常把收集到的各種生動有趣的邏輯案例運用在教學中，讓學生具體分析，促進學生對邏輯知識理解的更快，接受的更容易。
（四）探索更加豐富有效的教學形式不斷推進改革創新，不斷優化教學效果。同時，注重教學過程中學生的認知主體地位和對教學過程的參與。在課堂教學中，創新并采用案例教學、多媒體教學、課堂討論等方式，提高學生的學習興趣，讓教學過程成為“主導作用的教師”和“主動學習的學生”之間的互動作用的過程。同時，輔助以多媒體等多種教學方法，讓學生切身感受邏輯知識應用的具體性和廣泛性。
不過，再深入追究下去，偶爾出現一只白烏鴉的可能性就足以否定“天下烏鴉一般黑”的全稱判斷嗎？答曰未必。反過來問，法律上的全稱判斷一定都不能反證嗎？答曰也未必。比如，“精神失常者的行為責任不予追究”的全稱判斷，就可以被“間歇性精神病患者對自己在心智正常時的行為有責任能力”這一單稱判斷所反證。當然，反證的結果未必導致該全稱判斷被完全排除在法律學的命題之外。是否承認反證可能性，取決于對規范的認識是絕對的還是相對的。既然法律議論的學說拒絕法律決定論的思維模式，那么其中存在較強的承認反證的傾向是不奇怪的。至于在法律解釋中如何應用反證模式，還有待今后的深入研究。
2 合理性論證與程序
法律議論的學說所設想的法庭辯論是在專業術語與日常語言、法律推理與道德評價相結合的條件下進行的，其結果，審判的重點勢必不落在決定而落在說服之上。說服是擺事實、講道理的論證過程，其中合理的程序、“普遍的聽眾”（auditoire universel）以及形成共識是三個最關鍵的因素。合理的程序與合理的聽眾結合在一起，就構成保障議論的合理性的制度性條件，而共識及其各種翻版（合意、承認、妥協）則是實質性的結果。從這個角度來審視關于法律議論的各種學說，阿勒克希的關于程序性合理討論的觀點以及哈貝瑪斯的關于真理的合理性合意的觀點具有典型性，值得深入探討。兩者的共同點是都重視對話的過程。在這里，讓我們先簡單介紹一下阿勒克希的見解。
阿勒克希理論的出發點是：“只有當規范性判斷是按照議論規則制定的程序的結果時，該判斷才是正確的”。也就是說，法律議論的質量、論據的適當性以及某一判斷或者規范是否妥善取決于合理的議論規則和程序。阿勒克希認為，法律判斷和經驗判斷同樣可以有真假對錯之分；對于司法實踐中出現的問題，原則上都可以通過議論來解決；在議論中可以區別好的理由和不好的理由、適當的論據和不適當的論據；這種區別的合理性是由程序性規則——包括語言溝通的合理化條件、議論參加者的資格、發言者出示根據的義務、議論的責任、議論的形式等內容——來保障的。
按照阿勒克希的說法，法律議論是一般性實踐議論的特殊事例，包括內部正當化與外部正當化（后者又可以分為一般性實踐議論和特殊法的議論）這兩個方面。法律決定的內部正當化的規則是：第一、作為法律判斷的根據，至少必須舉出一條普遍性規范；第二、法律判斷至少必須從一條普遍性規范和其他判斷中合乎邏輯地推導出來。按照這兩條規則進行的內部正當化的結構如下：
（1） （x） （Tx - ORx） 即：一切人（包括法人）x如具備規范（1）的事實前提[T]則x應當履行R
（2） Ta 即：自然人或法人a具備了規范（1）的事實
（3） ORa 即：a應當履行R
然而，大部分規范的適用必須經過若干過渡階段，需要通過語言應用規則來擴展規范。因此，在一般情形下，上述典型結構被修改為：
（1） （x） （Tx - ORx）
（2） （x） （M*x - Tx）
（3） （x） （M*x - M*x）
·
·
·
（4） （x） （Sx - M x） 注：S表示敘述該案件的最直接而具體的賓辭
（5） Sa
（6） ORa （1）-（5）
在這種一般性的內部正當化結構之中，決定過渡階段的數量的規則如下：
「1在a是否為T有疑問的時候，或者在a是否為M有疑問的時候，通常必須出示回答該問題的規則。
「2這種出示規則的過渡階段不斷追加，直到對該案件的定性不再有疑議為止。
「3過渡階段的展開是“韓信點兵，多多益善”。
現在讓我們再來看看阿勒克希關于外部正當化的見解。外部正當化的議論的核心部分是與傳統的實用法學的解釋手段相對應的，包括涵義的解釋、淵源的解釋、目的論的解釋、歷史解釋、比較解釋以及體系解釋。在運用這些不同形式的解釋方法時應該遵循以下規則：
第一、屬于解釋準則的任何議論形式，其中蘊含的一切前提都應該提示之。
第二、如果沒有特殊理由，表述法律的規定內容或者立法者當時意志的推論方法比其他推論方法優先。
第三、各種各樣的形式推理方法的比重應該按照衡平規則確定。
第四、凡屬于解釋準則并能夠提出的一切推論都應該得到考慮。
在區分內部正當化和外部正當化的基礎上，阿勒克希主張把訴訟程序中所進行的法庭辯論看作實踐性議論的特殊事例。雖然作為法庭程序本質要素的訴訟指揮權有可能與議論不相適應，雖然當事人及其人的議論與其說是探求真理毋寧說是爭奪利益，但是同時不能不承認即使在訴訟中當事人也被要求進行理性的議論，因為當事人所舉出的論據必須是在理想的議論狀態下有可能被對方或第三者承認的論據。按照阿勒克希的定義，所謂合理的實踐性議論的規則或形式正是那些區別適當的理由和不適當的理由、區別妥善的論據和不妥善的論據的標準。從制度化的角度來看，實踐性議論的程序有四個階段，即：（1）一般性實踐議論的程序、（2）國家法律制定的程序、（3）法律議論的程序、（4）審判過程程序，其中第（2）（4）階段在有法律規范保障其結果的確定性這一意義上是制度化了的，而第（1）（3）階段沒有制度化。
現在我再把阿勒克希的兩種正當化的分類以及程序規則與托爾敏的法律議論的基本結構結合起來看，如下圖所示：
D —— Q C （1） （x）（Tx - ORx）
法律推理（2）Ta內部正當化R（3）ORaSR外部正當化
法律解釋S
在這里，法律推理、法律解釋、法律議論以及其中的正當化機制和程序性結構的安排等各種要素之間的相互關系十分清楚。我認為在關于法律議論的各種學說中，迄今為止數托爾敏和阿勒克希的學說最接近現代司法的實際、其理論結構最精致、也最有益于我們深化對于決定的主客觀性問題的思考。在考慮涉及法律解釋的制度改革的方案時，他們的研究成果不妨作為一個合適的起點。
3 哈貝瑪斯的對話性論證的學說
與阿勒克希的程序性合理討論的觀點相比較，哈貝瑪斯所理解的外部正當化顯然進一步擺脫了實證主義法律學的框架，既考慮程序合理性也考慮實質的合意以及非正式性問題，既考慮法律根據也考慮道德規范以及生活世界的正義問題。雖然他的主張內容以及所強調的重點有調整和變更，然而對話性論證的溝通行為的合理性這一概念始終是哈貝瑪斯法學理論中不可動搖的基石。
哈貝瑪斯認為，社會可以區分為系統和生活世界。系統是利用權力和貨幣這樣的非語言性媒體組織起來的行為領域，其中占優勢的因素是合理的形式、合理的目的以及具有實效的工具和方法。與此不同，生活世界是通過語言來統合的社會性行為領域，其中占優勢的因素是涵義、溝通以及相互理解。在現代社會中，產業經濟和行政機構的擴張導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙。為了使生活世界能夠防御系統的侵入，有必要重新認識和評價溝通行為的合理性。所謂“溝通的合理性”，是指在不受利益和強制的干擾的完全自由的狀況下，當事人們通過互相提出論據的方式達成合意的對話過程中所實現的合理性。它在本質上不同于形式合理性和目的合理性，而屬于價值涵義的范疇。能夠保障溝通的合理性的理想的對話狀態需要通過法律制度來實現。這種法律制度主要表現為通過調整對立而達到合意的程序。
從法律解釋和法律議論的角度來看，哈貝瑪斯的主張的特點是承認規范具有真理性，并把基于實踐理性的相互主觀的合意而不是主觀判斷與客觀現實的對應關系作為檢驗真理的標準，即一切他者的潛在性同意就是某一法律判斷的真理性的條件。對這種真理合意論，有人或許要提出如下質問：如果把議論參加者在實際上獲得的一致意見作為真理的標準，那么怎樣才能把真理與集體的錯誤區分開呢？哈貝瑪斯的回答是，當人們要求對于更好的論據所具備的無需強制的強制力必須根據議論的形式上的性質加以說明的時候，這種區分就是成為可能。換言之，不是一切的合意而是只有經過了充分論證的合意才能當作真理的標準。在追求更好的論據的過程中實現了充分論證的合意是理性的合意，它通過論據的質量把自己與虛偽的合意或者集體的錯誤區分開來。而經過充分論證的合理的合意可以看作關于理想的對話狀態的程序性規則的一種函數。有關的程序性規則可以表述如下：
（1）具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加議論；
（2）a.每個人可以懷疑一切主張；
b.每個人可以把一切主張提上議論的日程；
c.每個人可以表明自己的立場、愿望和欲求；
（3）一切發言者在行使上述規則所賦予的權利時，都不得受到支配議論場所內部和外部的強制力的妨礙。
可以看出，哈貝瑪斯從合意的角度來理解規范的真理性，關鍵的理論支撐點有兩個：一是理想的程序條件，二是嚴格的理由論證。不過，在哈貝瑪斯的學說中，由于法律議論的目標是合意或者說社會妥當性，因此程序和論證并不具有法律實證主義那樣的封閉性系統論的特征。在通過程序追求更好的論據的過程中，只有得到了或者可能得到參加者一致同意的規范才是妥當的——這樣一種論證命題顯然帶有道德原理的色彩，不同于形式合理性命題以及目的合理性命題。在1983年出版的《道德意識與溝通行為》一書中哈貝瑪斯之所以把自己的學說稱為“論證倫理學”，其理由也正在這里。
哈貝瑪斯的論證倫理學所標榜的道德被定義為“普遍化原理”，即：被承認具有普遍正確性的有效規范都必須滿足這樣的條件——為實現個人的利益的該規范因為得到普遍遵守而產生的結果以及附隨結果均能得到一切有關個人的承認。這種強調承認的普遍化原理，頗有幾分“從群眾中來，到群眾中去”的意思，所不同的是更強調自由論證。因此，哈貝瑪斯把這種道德的普遍化原理又稱為“論證規則”。作為論證規則，道德的普遍化原理難免帶有程序性特征。到1987年，哈貝瑪斯更明確宣言自己的正義理論就是“程序性正義論”，體現了道德和法的交錯。他說：道德和法之間出現交錯，“是因為在法治國家要分配論證的責任、使與道德論證相連貫的引據活動制度化，就必須采取法律上的方式方法。……道德并不是變成法律的一部分，而是滲透到法律中去。不限于與法律分庭抗禮而是要在法律的內部安營扎寨的這種道德，當然具有純程序的性質”。
但是，哈貝瑪斯在承認通過論證達成合意的過程的純程序性的同時，仍然堅持要追求對于合意內容的理解——即使未被說服也需要有的理解，全體一致的理解。其結果只有兩種選擇，要么采取傳統的立法優越的立場，要么承認不同道德觀念的妥協或者并存以及相應的契約關系，因為法律體系實際上只有通過立法和契約才能對外部社會開放。如果哈貝瑪斯要堅持他反對法律決定論的立場，那就必須承認妥協。在這樣的背景之下，到1992年出版法學專著《在事實與規范之間——為法和民主的對話性論證的理論而作》時，哈貝瑪斯在把道德與法律、政治重新加以區分的基礎上，提出了多元化的法律議論模型。根據這種模型，合理的論證既包括在程序中進行的普遍主義道德的實踐理性的議論，也包括關于自我理解和人生意義的存在主義道德的議論，還包括互相競爭的個別利害關系的調整、交涉以及妥協。
于是，對于哈貝瑪斯而言，剩下的最大問題就是在這樣的多元的復雜性中怎樣才能獲得理性的統一性。為了解決該問題，他曾經把理性的統一性定義為在過程中獲得偶然的理解和暫時的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標明終點站的長途汽車票似的。這顯然對他的真理合意論和關于普遍主義道德原理的命題的重大修正。同時，該定義也給對話性論證的理論帶來了新的麻煩，即：合理的合意有可能在無限反復的過程中越來越陷入相對主義的泥潭而難以自拔。
4 建構法學所指出的方向
在考慮如何避免哈貝瑪斯理論中出現的合意容易流于無限反復之類的弱點的問題時，值得重視的是德國的建構法學（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主張。為了梳理有關的論述，讓我們先回到本文所討論的問題的原始狀態。
由于社會流動性、復雜性的日益增強，嚴格按照條文規定來處理具體問題這一現代法的基本原則很難完全落實，法官們為了作出適當的判斷和決定，不得不大膽地進行法律解釋。其結果，司法中的法律創制活動逐步活躍，至今已經到了司空見慣的地步。問題是：當法官們可以根據自己的主觀能動性來形成規范時，怎樣才能防止恣意呢？司法性立法的正當性根據究竟何在？
對于這個基本問題的各種解答，似乎都在朝著兩個主要方向收斂。一個方向是注重文本與作者以及讀者之間的客觀與主觀的互動關系，另一個方向是注重作者與讀者以及讀者之間的主觀與主觀的互動關系。前者的方法是解釋，后者的方法是議論。前者的代表可以舉出德沃金，后者的集大成者則是哈貝瑪斯。德沃金把解釋的整合性推到極致，認為即使規范文本不明確或有缺陷，其背后還是存在一個完美無缺的法律秩序，一切司法決定、權利義務均以此為源泉。這種見解其實與法律決定論只有一紙之隔。相反，哈貝瑪斯把議論的自由度推到極致，強調規范的真理性取決于合意，有關當事人全體接受的司法決定才是正當的。為了達到一致同意，論證需要無限反復。只是在這一無限的過程中，真理既可能越辯越明，也可能被反反覆覆相對化。
可以說，建構法學的著眼點正好在德沃金與哈貝瑪斯之間。根據村上淳一教授的介紹和分析，我把建構法學的主要論點歸納如下：
（1）根據文本制作規范
建構法學把法律稱作“規范文本”，把實際上的“法律規范”理解為法官從文本出發又并不拘泥于文本的能動性創造的成果，認為法律實證主義的主要錯誤是混淆了立法者所提供的“規范文本”與司法者完成其制作工序的“法律規范”之間的關系。對于建構法學而言，文本只是一種記號或者語言資料，法律家們有必要通過語法解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等等方法對這些記號或者語言資料進行加工和造型，從而編排出“規范程序”（規范的基本觀念）以及劃分出相應的經驗性“規范領域”。只有在確定了規范程序和規范領域的基礎上才能制作法律規范，進而把具體案件的事實關系包攝到規范之中。上述活動當然也屬于溝通行為的范疇。然而，一般的溝通行為只要服從語言規則并且不把語言規則本身作為溝通的主題就可以順利進行，但法律領域的溝通行為卻不同。在司法案件里，當事人爭執的主題往往涉及法言法語、契約條款的語言涵義，而法官的使命正是要宣示語言規則，不可能囿于既存的語言規則體系的單純認知。
（2）規范結構與論據序列
按照建構法學的觀點，法官創制法律規范的活動不能率性而為，其界限、其正當性的根據都必須到法治國家的原理當中去尋求。在形成法律規范的過程中，法官必須尊重從規范結構中抽取出來的各種各樣的造型因素或者論據的序列，按照它們與規范文本的距離來決定其效力等級，使最接近規范文本的論據具有最優越的地位。所謂規范結構，就是與法治國家原理相對應的一種上下有序的縱向關系。在這個結構中，與現行規范文本直接相聯系的因素比與舊的規范文本相聯系的歷史因素優越，歷史因素比經驗性規范領域的論據優越，而規范領域的論據比非規范性學說的因素優越。在這里，建構法學其實包含著一種內在的矛盾心理：一方面要把法官從規范文本中解放出來，另一方面又要能把法官隨時收回到規范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通過論據序列的概念讓有權創制規范的法官們“隨心所欲不逾矩”，還有待實驗和推敲。
（3）法律論證的整合性
建構法學一方面批判法律實證主義，另一方面又強調法治國家原理的制約，在這一點上與德沃金關于法律、先例以及原理的論據序列的整合性主張非常相似。但是，建構法學不認為在法律規范的背后存在著一個先驗的完美無缺的規范文本，也不認為一切權利義務都是按照規范文本的既定方針來決定的，因此，在承認法官創制規范的主觀能動性方面，建構法學比德沃金理論更堅決。但是，建構法學更不像哈貝瑪斯那樣把法律規范的真理性完全寄托在相互主觀的合意上。所謂規范結構與論據序列的預設，其實還是要求法官在創制規范的過程中必須始終致力于論證適用規范文本的根據以及這種論證本身的整合性。
總而言之，迄今為止的法學理論的發展趨勢表明：在復雜化的現代社會中，法律解釋必須在程序、議論、合意等“函三為一”的多元結構中來把握。用法治國家原理以及程序性條件來限制法官的專斷，用議論以及對話性論證來實現理想意義上的合意，通過各種論據之間的整合性和序列性來協調主觀和客觀的關系并限制合意的無限反復，這的確是一種巧妙的彈性結構的設計。
三、怎樣解釋中國的法律解釋？
1 四個話語位相和兩種解釋方式
在我國的傳統制度中，關于法律解釋的技術和學說一直得不到重視和充分的發展。從云夢秦簡記載的“法律問答”、漢代的“引經注律”和私家“章句”、魏晉的“集解”一直到唐律的“疏議”、宋代的“書判”、明律的“箋釋”以及清代的律例輯注，我們都可以看到，律令詮釋的基本原則是“審名分、忍小理”。不言而喻，這種抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，與德沃金在其“權利命題”中所提出的在法律和先例之外進行的原理的而又非政策性的議論有著根本的不同。所謂“審名分、忍小理”，在具體的審判過程中則體現為法官“量事之大小、推情之輕重”的自裁量權，可見在帝制中國的歷史中，關于法律解釋的主流學說的出發點基本上不是法律決定論而是主觀主義，或者更準確地說，是通過輕重區分的制度設計把機械的法律適用與臨機應變的權衡結合在一起的統籌處理。正因為司法的前提條件是對主觀性的承認，所以嚴格的解釋技術難以發達。而對于“操兩可之說、設無窮之辭”式的法律相對論的戒備又進一步導致了不容解釋的偏向。
為什么在傳統中國一談到法律解釋就容易出現“無窮之辭”的擔憂？為什么在解決糾紛時必須讓當事人“以吏為師”，讓官吏“以法為教”？為什么司法判斷要以“審名分、忍小理”為原則，并以取得當事人、關系人的理解和承認為目標？造成這些現象的，除了意識形態外是否還存在別的制度上的社會上的原因？顯然，對這些問題的解答不僅有益于解讀中國的法律歷史，而且有助于認識當代的法律現實。在探討具體內容之前，我認為首先有必要分別從四個不同的位相來整理法院中的語言交流行為的基本型式和特征。
