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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇機關(guān)行政的作用，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[關(guān)鍵詞] 環(huán)境行政；聽證程序；環(huán)境聽證
【中圖分類號】 D912.6 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）06-067-1
一、環(huán)境行政聽證程序
環(huán)境行政聽證程序是指環(huán)境行政主體對環(huán)境資源實施管理、作出影響相對人重大權(quán)益的環(huán)境行政行為前，聽取利害關(guān)系人意見的程序。在我國《環(huán)境影響評價法》開始提出聽證制度。環(huán)境法律、法規(guī)由于其適用范圍的特殊性，不僅調(diào)整人與人之間的關(guān)系，還調(diào)整人與環(huán)境之間的關(guān)系，這是環(huán)境行政區(qū)別于其他行政領(lǐng)域而具有的特色，具有濃厚的科技背景、廣泛的利益沖突、隔代平衡以及國際關(guān)聯(lián)等特點。因此，環(huán)境行政聽證程序與一般行政聽證程序在價值取向上存在較大不同。
二、環(huán)境行政聽證的必要性
從環(huán)境行政的整體制度結(jié)構(gòu)上看，環(huán)境行政相對于其他行政領(lǐng)域，主要有兩大特色，即科技關(guān)聯(lián)性與利益沖突性。
（一）環(huán)境行政具有科技關(guān)聯(lián)性
科技關(guān)聯(lián)性，行政機關(guān)做出的環(huán)境決策等行政行為與科學(xué)技術(shù)有密切的聯(lián)系，而科技具有一定的滯后性和不確定性，因此，環(huán)境行政具有風(fēng)險性。首先，為證明制定的環(huán)境利用方案的可行性和技術(shù)的先進(jìn)性，各種決策的依據(jù)都有相對的科學(xué)技術(shù)的支持。因此，環(huán)境行政決策過程表現(xiàn)為一種科技選擇的過程，從而成為技術(shù)支配下的論證環(huán)節(jié)。其次，環(huán)境行政機關(guān)為了使其制定的環(huán)境方案通過，他們可能會夸大方案的積極作用，并回避方案的負(fù)面影響以及論證風(fēng)險的不確定性。如果環(huán)境行政主體缺乏對方案的不良影響的科學(xué)預(yù)測性及事先的技術(shù)論證和對社會各方利益的綜合分析，環(huán)境行政行為就不會達(dá)到預(yù)設(shè)的效果。最后，一套完善的環(huán)境行政決策不可能一蹴而就，而需要一定的時間與精力等。但由于現(xiàn)實中條件的限制、資源的短缺、決策是否科學(xué)很難判斷等原因，一切 “決策于未知之中”。
（二）環(huán)境行政的利益沖突性
利益沖突性是指環(huán)境行政行為會涉及廣泛的社會利益，根據(jù)主體不同分類，有代內(nèi)利益沖突、代際利益沖突及國際利益沖突。因此，要求環(huán)境行政主體要考慮相應(yīng)的行政行為所產(chǎn)生的社會效果以及利益沖突；不僅要考慮環(huán)境利用帶來的經(jīng)濟利益，還要考慮公民的環(huán)境權(quán)益，衡量各方主體的利益。否則，環(huán)境行政行為可能帶來極端的結(jié)果：一是面對眾多的利益沖突而無所作為；二是在環(huán)境行政中專制。聽證引入到環(huán)境行政中，使得普通公民與專業(yè)人員參與到環(huán)境決策，有利于避免環(huán)境決策的失誤減少各方利益的沖突。環(huán)境問題所涉及的利益主體比較廣泛，就需要環(huán)境行政機關(guān)全面聽取社會各方面的意見和建議，環(huán)境聽證制度作為環(huán)境行政監(jiān)督制度，其參與者不僅包括環(huán)境行政的相對人，還包括有環(huán)境問題、環(huán)境技術(shù)專業(yè)知識的人員，這在一定程度上保障了環(huán)境問題解決的有效性，有利于環(huán)境行政的相對人的環(huán)境行政程序權(quán)利與環(huán)境行政實體權(quán)利的實現(xiàn)。
三、聽證在環(huán)境行政中的功能
（一）實現(xiàn)程序的正當(dāng)性
正當(dāng)程序的前提下，程序本身確實能夠發(fā)揮 “給結(jié)果以正當(dāng)性”的重要作用。具體的行政決定能否被普遍的服從不僅僅取決于國家強制力保障，還需要借助一種可以使行政的相對方愿意接受并認(rèn)可的理由，由于環(huán)境行政行為的做出利益遭受損害的人來講，能擁有充分的機會表達(dá)自己的看法觀點，各種不同的環(huán)境利益和相應(yīng)的價值就可以得到更充分的權(quán)衡。
（二）制約行政權(quán)力，平衡權(quán)力與權(quán)利
權(quán)力運行的客觀規(guī)律――權(quán)力的有效運行需要對權(quán)力進(jìn)行限制。一方面，現(xiàn)代社會賦予行政機關(guān)強大的權(quán)力，行政的范圍很大；另一方面，又必須通過有效的機制限制這種權(quán)力的泛濫行使，對權(quán)力的限制在很大程度上需要借助程序的作用。環(huán)境行政聽證就是是一種可行的制約行政權(quán)力的法律程序，它在行政機關(guān)做出環(huán)境行政行為時，對權(quán)力的行使進(jìn)行事前、事中以及事后的監(jiān)督與制約，從而限制行政權(quán)力被濫用，平衡環(huán)境行政主體的權(quán)力與行政相對方權(quán)利之間的關(guān)系。
（三）提高環(huán)境行政的效率
效率被認(rèn)為是行政的生命線，然而，沒有經(jīng)過正當(dāng)程序的行政效率無法轉(zhuǎn)化為行政的實效，合理的行政程序是理性與經(jīng)驗結(jié)合的結(jié)果，行政效率能使程序安排的阻礙浪費最小、效果支持最大化。自然正義規(guī)則、公正原則限制了行政機關(guān)活動的自由活動范圍，遵循這些規(guī)律需要花費大量的人力、物力與財力。但是，如果能減少了政府機構(gòu)之間的摩擦，這些花費也是值得的。因為它們主要是維持公正的原則，可以減少民眾的擔(dān)憂，基于此，自然正義原則促進(jìn)了行政的效率而非阻礙行政的效率。 “只要法律不要過分嚴(yán)苛，正義與效率并行不悖?！?/p>
（四）維護(hù)公民的環(huán)境權(quán)益
隨著環(huán)境問題的日益突出，公民對環(huán)境權(quán)的維護(hù)也有了從未有過的重視。而環(huán)境行政聽證程序就是實現(xiàn)公民程序性環(huán)境權(quán)的一種方式或手段。聽證作為行政程序的重要制度，不僅體現(xiàn)在環(huán)境行政的立法、實踐中，還體現(xiàn)在環(huán)境行政的司法程序中。公民因此不再是消極的權(quán)利享受者，還要分擔(dān)管理整個的集體利益的責(zé)任。環(huán)境行政聽證程序不僅保障了公民的程序性環(huán)境權(quán)，而且最終有利于實現(xiàn)公民的實體性環(huán)境權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
[1]楊解君.論行政處罰原則[J].中國社會科學(xué)，1999，（3） .
[2]馬懷德.論聽證程序的適用范圍[J].中外法學(xué)，1998，（2）：88-89.
今年3月，國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）明確提出我國要“經(jīng)過十年左右堅持不懈的努力，基本實現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)”。人們?yōu)檫@一目標(biāo)的提出歡欣鼓舞，但也有些同志對這一目標(biāo)能否在十年內(nèi)基本實現(xiàn)持懷疑態(tài)度。
建設(shè)法治國家，法治政府，這是歷史發(fā)展的規(guī)律。成功的市場經(jīng)濟必然是法治經(jīng)濟，這一點已經(jīng)成為共識。顯然，在我國建設(shè)市場經(jīng)濟的努力發(fā)展到今天，提出建設(shè)法治政府的目標(biāo)，并不是某些人的突發(fā)奇想，而是順應(yīng)客觀規(guī)律發(fā)展要求的明智之舉。分歧的要點是能否在十年時間內(nèi)基本建成法治政府。
在這一過程中，正如在市場經(jīng)濟和經(jīng)濟發(fā)展中政府起了很大作用一樣，法治主體充分發(fā)揮能動的作用，積極創(chuàng)造條件，組織各種社會力量，全面推進(jìn)政府法治，在較短時間內(nèi)達(dá)到法治政府的目標(biāo)，也不是不可能的。我們已經(jīng)走過的歷史也證明了這一點。
例如，作為我國行政法治起點的法律-行政訴訟法，由于是一部改官貴民賤為官民平等、民可以告官，從而推進(jìn)我國民主與法治的重要法律，直接觸動傳統(tǒng)觀念，在頒布之初就曾有一些行政官員很明確地要求停止行政訴訟法的實施，并以集體辭職相威脅；實踐中，有些官員不愿當(dāng)被告，不出庭應(yīng)訴，有些在法庭上訓(xùn)斥原告，還有的甚至直接到法庭上將原告抓走，如此等等，反映出我國法治基礎(chǔ)何等薄弱。
但時隔不過十余年，這類現(xiàn)象已基本不再存在?，F(xiàn)在已經(jīng)無人懷疑行政訴訟制度存在的合理性和它對我國行政法發(fā)展和依法行政的作用。行政訴訟的法治環(huán)境已基本建立，幾乎得到了所有人的認(rèn)可。十余年來，我國在行政法治方面所取得的成就，確實非常驚人。行政法治觀念和權(quán)利意識已經(jīng)普遍確立，依法行政的核心和重點是治官、治權(quán)的理念已開始深入行政機關(guān)和廣大公務(wù)員的觀念之中，并且正得到不斷強化。我國已形成了行政組織法、行政行為法和行政監(jiān)督法相協(xié)調(diào)的行政法制度結(jié)構(gòu)，雖然發(fā)展很不平衡，但每一部分均有相應(yīng)的行政法律規(guī)范作支撐，這些規(guī)范體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法治精神。行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復(fù)議法、立法法、行政許可法等法律，即是典型例證。
當(dāng)然，由于法治要素的復(fù)雜性，法治和依法行政的發(fā)展水平和發(fā)展目標(biāo)，難以像對經(jīng)濟發(fā)展那樣用量化標(biāo)準(zhǔn)加以評價，也難以一目了然，但這并不意味著法治發(fā)展和依法行政不能用客觀化的指標(biāo)進(jìn)行衡量，也不意味著不能為法治發(fā)展和依法行政設(shè)置一定的目標(biāo)。對于我國這樣的法治和依法行政的后發(fā)國家，為各級行政機關(guān)和廣大公務(wù)員確定一個恰當(dāng)?shù)慕ㄔO(shè)法治政府的目標(biāo)，并不是拔苗助長，而旨在通過目標(biāo)的確定，為各級行政機關(guān)和廣大公務(wù)員提供一個努力的方向，這對匯集各級行政機關(guān)和廣大公務(wù)員乃至全社會的力量，加快法治和依法行政的進(jìn)程，至關(guān)重要。
在《綱要》所確立的依法行政總目標(biāo)中，有兩個關(guān)鍵的限定條件。其一，當(dāng)前一段時間內(nèi)依法行政的目標(biāo)不是要完全實現(xiàn)法治政府，而是“基本實現(xiàn)”建設(shè)法治政府的目標(biāo)；其二，實現(xiàn)這一目標(biāo)的大體時間是十年。這一總目標(biāo)的提出是根據(jù)我國經(jīng)濟和社會對依法行政的需要，以及我國整個法制發(fā)展和依法行政整體水平而確定的。
關(guān)鍵詞 行政合同 自由原則 依法行政原則 沖突
一、行政合同的法律界定
行政合同，指行政機關(guān)為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)、行使行政職權(quán)、與相對人經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議，也稱行政契約。傳統(tǒng)上認(rèn)為合同為民事活動所獨有，行政管理則以權(quán)力服從為特征，但現(xiàn)代行政活動所面對社會事務(wù)的復(fù)雜性，使雙方行為的行政合同成為行政機關(guān)推行公務(wù)的重要手段。行政合同是一種行政行為，但又不同于傳統(tǒng)的行政機關(guān)單方作決定的行政活動方式，而是由行政機關(guān)與相對人協(xié)商一致作出，是一種雙方行為。盡管行政合同采用了合同的的形式，貫徹意思自治、契約自由精神，但其又有不同與民事合同的地方，例如，在行政合同的履行中，作為行政合同一方當(dāng)事人的行政機關(guān)享有的行政優(yōu)益權(quán)就是行政合同所特有的。
（一）行政合同的特征
1、行政合同的當(dāng)事人必有一方是行政機關(guān)。行政合同是行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)而簽訂的，因此，當(dāng)事人中必有一方主體是行政主體。沒有行政主體的參加，不能稱為行政合同。行政合同必須有行政機關(guān)參加并不意味著凡有行政機關(guān)的合同都是行政合同。行政機關(guān)具有雙重身份：行政主體和民事主體。當(dāng)行政機關(guān)以民事主體身份簽訂的合同，如與家具廠簽訂的購買辦公設(shè)備合同，該合同是民事合同；只有當(dāng)行政機關(guān)以行政主體身份簽訂合同時，該合同才是行政合同。
2、行政合同的目的是實施行政管理。行政主體簽訂行政合同的目的是實現(xiàn)行政管理職能，維護(hù)公共利益，而不是為了自身的經(jīng)濟利益。如為了修建道路、橋梁、機場等公共設(shè)施，行政主體與企業(yè)簽訂的共同投資建設(shè)合同等。
3、行政主體對于行政合同的履行享有行政優(yōu)益權(quán)。與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政主體簽訂行政合同是實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，維護(hù)公共利益。因此，行政主體對行政合同的履行享有民事合同主體不享有的行政優(yōu)益權(quán)。具體體現(xiàn)為對合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。當(dāng)然，行政主體只有在合同訂立后出現(xiàn)了由于公共利益的需要或法律政策的重大調(diào)整，必須變更或解除時，才能行使單方變更、解除權(quán)。由此造成相對人合法權(quán)益損害的，要予以補償。
4、行政合同雙方當(dāng)事人因為履行行政合同發(fā)生爭議，受行政法調(diào)整，根據(jù)行政法的相關(guān)原則，通過行政救濟方式解決。
（二）行政合同的法律屬性
1、行政屬性。行政合同的行政性，是指行政主體借助與合同形式實現(xiàn)其行使行政職權(quán)的目的。因此，它不同于行政主體以民事主體——機關(guān)法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的私法上的合同。行政合同的行政性主要表現(xiàn)在：其一，行政合同建立的基礎(chǔ)和目的是行政法律關(guān)系。行政合同成立之前，雙方之間已然是行政法律關(guān)系中管理者與被管理者之間的關(guān)系，行政合同只能發(fā)生在管理者的職責(zé)范圍之內(nèi)。所以，行政合同是在法定的行政法律關(guān)系范圍內(nèi)，在具體的行政法律關(guān)系主體之間產(chǎn)生，以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ)。其二，行政職權(quán)在行政合同履行中依然起著主導(dǎo)作用，表現(xiàn)為統(tǒng)治者特權(quán)。其三，行政主體在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。這種優(yōu)益權(quán)顯示出行政主體與行政相對方在行政合同中的不平等的法律地位。
2、民事屬性。行政合同的民事屬性區(qū)別于一般行政行為的單方性，指行政合同的訂立必須以行政主體與行政相對人共同協(xié)商一致為前提。這一特征決定了行政合同仍然屬于合同的范疇，并受合同一般原理指導(dǎo)。行政合同的合意性體現(xiàn)在：其一，行政相對方對于合同的訂立、合同內(nèi)容有一定的選擇權(quán)。這種選擇權(quán)是合同自由原則的具體體現(xiàn)，行政合同在一定程度上仍然反映這一特點。但是，行政相對人無論有多少選擇權(quán)，對行政主體卻不能選擇。這是由行政事務(wù)管轄權(quán)的法定性所決定的。其二，行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性，這種妥協(xié)性表現(xiàn)在行政相對一方有權(quán)提出修正、變更行政合同內(nèi)容的建議，行政主體可以根據(jù)具體情況對行政相對人的要求作出適當(dāng)?shù)淖尣剑员憔托姓贤挠喠⑦_(dá)成一致。
二、行政合同自由原則概述
合同自由應(yīng)該成為行政合同中一個基本原則，所謂合同自由是指合同當(dāng)事人是否有訂立合同的自由、和誰訂立合同的自由以及有決定合同內(nèi)容的自由。合同自由早在羅馬法上就得到體現(xiàn)，但并沒有成為一個基本原則。直到1804年才由《法國民法典》確立了這一原則。合同自由原則在近代西方國家民法中得以確立，其思想源于亞當(dāng)·斯密的自由經(jīng)濟主義和近代西方的理性哲學(xué)。前者強調(diào)每個人在平等的地位上進(jìn)行自由競爭，能最大程度上發(fā)揮個人的主觀能動性從而促進(jìn)個人的發(fā)展和國家的繁榮。后者強調(diào)人生而平等自由，每個人都有自己的意志自由，這種意志自由是每個人行為的基礎(chǔ)，只有建立在自己意志自由的基礎(chǔ)上才能視為遵守義務(wù)并承擔(dān)可能的責(zé)任。由此可見，雙方當(dāng)事人地位上的平等和自由意志的表達(dá)是契約自由的保障。
三、依法行政原則概述
依法行政是現(xiàn)代行政法的原則和核心，它要求一切行政都應(yīng)當(dāng)遵循法律所規(guī)定的條件、程序、方式和形式而進(jìn)行，凡違法行政都應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的追究，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政應(yīng)當(dāng)受到法律約束，不得超越法律，應(yīng)當(dāng)合法進(jìn)行的這種屬性，就是行政的法律性。其基本要求是：行政機關(guān)必須依法成立；行政機關(guān)必須在法定職權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行行政管理；行政機關(guān)在行使法定的行政職權(quán)時，必須嚴(yán)格依照法定程序；行政機關(guān)進(jìn)行的行政行為必須要有充分、確鑿的事實根據(jù)和律依據(jù)。在行政管理過程中，法律決不僅僅是管理老百姓的，它同樣要求各級行政機關(guān)及其工作人員嚴(yán)格依法行政。
四、合同自由原準(zhǔn)則與依法行政原則沖突
（一）理論層面上的沖突
行政合同是伴隨著民主思想的激蕩，以及福利國家、給付行政等新型國家觀的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。19世紀(jì)，行政只是起到保護(hù)國家安全和獨立、維護(hù)社會公共秩序以及確保財政收人的消極行政作用，政府只需扮演“守夜人”的角色。而現(xiàn)在，社會要求政府介人環(huán)境保護(hù)、社會保障、經(jīng)濟的宏觀調(diào)控、公共設(shè)施的供給、資金補助等領(lǐng)域，因此，政府需要多樣的行政手段進(jìn)行管理，在此背景下行政合同作為一種替代的手段便應(yīng)運而生。它取代了以支配和服從為特色的高權(quán)行政的手段，成為一種更加柔和和富有彈性的行政手段。從背景來看，行政合同的產(chǎn)生是現(xiàn)代社會的快速發(fā)展和福利國家的需要，是行政權(quán)力擴張和膨脹的產(chǎn)物。我國行政合同是在改革開放初期產(chǎn)生的。由于責(zé)任思想向行政領(lǐng)域滲透，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，從而使政府的管理職能由微觀管理和直接控制向宏觀管理和間接控制方向轉(zhuǎn)變。如在無法律明確規(guī)定時，可用合同方式強化和落實行政主體和行政相對人的責(zé)任，以增強當(dāng)事人的積極性，從而改變行政管理的模式，推進(jìn)經(jīng)濟體制的改革。現(xiàn)在行政合同已成為一個必要的管理手段，它靈活多變，能適應(yīng)行政的多樣性。由上可知，行政合同的產(chǎn)生是行政管理多樣化的結(jié)果，是在法律有明確規(guī)定之外的空白區(qū)行政管理的填充。從表面上看，行政合同既具有合意性，又能達(dá)到行政的目的，似乎是一個絕佳的制度，但其實質(zhì)是行政權(quán)力擴張和膨脹的產(chǎn)物。行政機構(gòu)以國家為后盾，論在力量方面還是在信息方面都有著絕對的優(yōu)勢地位。所以行政權(quán)力如果沒有法律強有力的制約，便不能排除行政機關(guān)悠意行政剝奪相對人合法權(quán)益的可能。所以行政合同和經(jīng)典的依法行政理論有著明顯的沖突之處（行政機關(guān)在沒有法律授權(quán)的情況下行使了一定的行政權(quán)），特別是同法律保留理論的沖突。法律保留原則認(rèn)為干涉最少的政府是最好的政府，任何行政行為都必須在實證法律上找到一個明白的依據(jù)，也即“無法律，即無行政”，將行政權(quán)界定為僅僅貫徹立法者意志。無論奧托·麥耶時代的“以法律行政”還是現(xiàn)代的“依法行政”，盡管作為行政的依據(jù)的內(nèi)容泛化或擴大了，但無論依法行政還是依法律行政都有著共同的特征，即行政行為的依據(jù)是事前確定的，這對行政權(quán)的肆意起到一定的控制作用。而行政合同理論大都是在法律規(guī)定空白處，即法無規(guī)定便可行使之的狀態(tài)，其實是賦予了行政主體一些法外的權(quán)力，即在無法律授權(quán)時也可以行使行政權(quán)力，這種沖突是顯而易見的。
（二）實踐層面上的沖突
實踐中，行政機關(guān)無不把其法定權(quán)力使用到極點，而幾有濫用權(quán)力的趨勢。在訂立行政合同時由于沒有法律的明確規(guī)定，行政機關(guān)往往借助行政權(quán)力而壓縮相對人最基本的平等權(quán)和其他一些基本的人權(quán)。相對人基于對于利益的追求和對強權(quán)行政的懼怕而委曲求全、即使在此情況下，行政機關(guān)也可能會隨意毀約，約多簽。這樣行政相對人的合法權(quán)益就得不到有效的保障，有時還會給行政相對人造成一定的經(jīng)濟損失.行政相對人的弱勢地位便會更加彰顯這種傾向同當(dāng)前依法治國和依法行政的大環(huán)境是不協(xié)調(diào)的.容易產(chǎn)生行敗，也容易造成政府誠信危機，引發(fā)整個社會的誠信危機。
（三）沖突的調(diào)和
行政合同要求給予行政機關(guān)更多的自主性，更自山地行使行政權(quán)，其借就是為了全民之福社和公共利益。而依法行政更強調(diào)行政的依從性和保留原則，更注重對相對人的保護(hù)和對行政權(quán)的限制和拘束。在我國當(dāng)前的情況下，不宜將行政合同大范圍的推廣，依法行政應(yīng)處于絕對的優(yōu)先地位，在完善以下措施的基礎(chǔ)上，逐步推廣行政合同。1、完善行政立法。我國立法特別是在行政立法上還存在著較大的空白，近幾年立法的速度也很快，但行政立法還是跟不上時展的需要，比如，缺少行政程序法，行政訴訟法的救濟限制過嚴(yán)等。2、加強行政理論研究。在行政法學(xué)界對于一些行政法的基本問題還未達(dá)成共識，對行政合同的理論研究較少，在實踐中行政介同卻遍地開花實踐迫切需要理論的指導(dǎo)，更需要相應(yīng)的立法研究。3、加強法制教育。我國的歷史傳統(tǒng)使人們對權(quán)力有著一種崇拜，而對權(quán)利卻有點漠視。所以行政機關(guān)的權(quán)限無不達(dá)到極點，而公民在自己的合法權(quán)利受到侵害時忍讓者眾多。因此，應(yīng)加強法制教育，提高公民的法律意識。4、拓寬公民救濟渠道。隨著社會的加速發(fā)展，行政權(quán)的觸角伸向社會的各個角落，作為弱者的公民個體或組織的合法權(quán)利往往暴露于強大行政權(quán)之下，較容易受到侵害，我國的主法應(yīng)廣泛地保護(hù)公民的救濟權(quán)但我國行政訴訟只對具體行政行為可訴可救濟，而抽象行政行為卻被排除在訴訟之外。另外，由于缺乏相應(yīng)的程序保障，通過請求政府救濟的途徑也無法充分有效地保護(hù)相對人的權(quán)益。只有行政合同的相對人有一個合法而有效的救濟渠道，行政合同才可能得到廣泛的應(yīng)用。
（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞： 行政自由裁量權(quán) 概念 問題 控制
引言
行政自由裁量是現(xiàn)代行政法的核心問題。隨著近代行政的發(fā)展，行政職務(wù)和行政權(quán)力迅速擴張，行政機關(guān)行使的行政自由裁量權(quán)不斷擴大。然而，行政是人的活動，人的活動并不能與機器的運作相比較。行政人員受到主客觀因素的影響，在行使行政自由裁量權(quán)時會出現(xiàn)各種問題，致使規(guī)則的正義與實質(zhì)的正義沒有達(dá)到統(tǒng)一，影響行政執(zhí)法的公平、公正。本文主要從行政自由裁量權(quán)的法律控制、行政主體的內(nèi)部規(guī)約等角度出發(fā)，提出解決行政自由裁量權(quán)適用中出現(xiàn)的問題的幾種基本途徑。
國內(nèi)外關(guān)于行政自由裁量權(quán)問題的研究，已隨著行政實踐的深入而日益受到重視。西方學(xué)者對行政自由裁量問題已產(chǎn)生了一批極有價值的研究成果，如戴維斯（K.C.Davis）的《自由裁量的正義》、伽利庚（D.J.Galliqan）的《裁量權(quán)論》、史密斯（De Smith）的《對行政行為的司法審查》等，從宏觀、系統(tǒng)的角度及司法審查等方面對行政自由裁量的現(xiàn)象、審查技術(shù)等進(jìn)行了理論研究和行政實踐；近年來，我國行政法學(xué)者對行政裁量問題給予了一定的關(guān)注，如余凌云《行政自由裁量論》、姜明安的《論行政自由裁量權(quán)及其法律控制》等，為正確行使行政自由裁量權(quán)積累了一定的理論研究成果和實踐經(jīng)驗。綜合而言，國內(nèi)外研究解決行政自由裁量權(quán)的適用中出現(xiàn)問題的途徑主要側(cè)重于合理性、合法性控制，而在種種控制過程中，主要以外部監(jiān)控為主。
然而，行政自由裁量的控制是一個極其復(fù)雜的問題，需要立法、司法、行政及社會等多方面的、系統(tǒng)協(xié)調(diào)的控制機制。因而筆者認(rèn)為，在加強外部控制的同時，行政自由裁量權(quán)的控制更應(yīng)從主體出發(fā)，加強行政主體的內(nèi)部規(guī)約，制定合理的行政裁量基準(zhǔn)制度，完善社會、輿論控制機制，對行政主體合理、合法制約才是關(guān)鍵所在。
1.行政自由裁量權(quán)的概念解析
行政裁量權(quán)（Administrative discretional power）的概念有廣義和狹義之分。廣義的行政裁量權(quán)的概念主要存在英美法系中，它們多側(cè)重對行政裁量的表述，而少見對行政裁量的明確界定。根據(jù)普通法世界行政法學(xué)者的認(rèn)識，裁量權(quán)的中心含義就是官員在運作權(quán)力作出決定時，對決定的理由和標(biāo)準(zhǔn)的確定擁有較大的自由空間［1］。而以德國為主的大陸法系主要采用狹義的行政裁量的概念。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，行政裁量必須在“已確定的事實要件的情況下”，才具有“法定的確定法律效果的酌量余地”［2］。德國對行政裁量的界定建立在行政裁量與不確定法律概念的區(qū)分之上，不承認(rèn)行政機關(guān)在解釋與適用法律時具有裁量權(quán)。與英美法系寬泛的行政裁量概念相比，德國的行政裁量權(quán)范圍顯得較為狹窄，行政裁量的內(nèi)涵更為確定、規(guī)范［3］。
我國大抵采用的是德國式的狹義的行政裁量的概念，承認(rèn)行政機關(guān)在法律效果方面有選擇權(quán)，而對于構(gòu)成要件方面是否也具有行政自由裁量權(quán)，由于缺乏對不確定法律概念的分析，理論上和實踐中都尚不明確［4］。但有的學(xué)者也指出，從我國的實際出發(fā)，較為妥當(dāng)?shù)匕盐招姓杂刹昧繖?quán)的核心是選擇行為方式（包括作為、不作為和怎樣作為）的自由，在事實認(rèn)定和法律適用上，雖然有著某種選擇的余地，但不應(yīng)當(dāng)被視為行政裁量權(quán)。［5］
按照美國權(quán)威學(xué)者戴維斯教授對行政自由裁量權(quán)概念的理解，“只要對行政人員的有效限制允許他有自由在行為或不行為的可能方式中作出選擇，行政人員就擁有裁量權(quán)”［6］。王名揚先生在《美國行政法》一書中的定義是：自由裁量是指行政機關(guān)對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動［7］。我國最早出現(xiàn)的自由裁量的定義是王珉燦先生在《行政法概要》中提出的。王先生指出：凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定的，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)方法的，是自由裁量的行政措施［8］。
2.行政自由裁量權(quán)適用中存在的問題
任何權(quán)力都可能導(dǎo)致濫用，行政自由裁量權(quán)也不例外。行政自由裁量權(quán)由于其使用中涉及行政主體的主觀判斷與彈性選擇，因而權(quán)力更具有“自由性”與“隱蔽性”，極有可能對行政相對人的權(quán)益造成侵害，從而出現(xiàn)一些錯位現(xiàn)象，對依法行政構(gòu)成嚴(yán)重威脅。行政自由裁量權(quán)的錯位是指行政主體在行使自由裁量權(quán)時背離公共利益，侵害行政相對人權(quán)益的情形［9］。
2.1違反合法性原則的濫用
違反合法性原則的濫用，是指行政機關(guān)顯見的違反法律規(guī)定，超越職權(quán)、錯誤適用法律、違法收集證據(jù)、違反法定程序行使自由裁量權(quán)的行為［10］。這種濫用直接突破了法律明文規(guī)定的限制，表現(xiàn)明顯，相對容易發(fā)現(xiàn)、矯正和監(jiān)督。同時，裁量行政行為容易在司法審查中被確認(rèn)為違法而被撤銷或者宣布無效。
2.1.1事實認(rèn)定錯誤。
倘若行政機關(guān)據(jù)以作出行政決定的事實認(rèn)定錯誤，那么根據(jù)這個錯誤的事實認(rèn)定而行使行政裁量權(quán)作出的行政行為也是違法的。事實認(rèn)定包括事實是否存在的認(rèn)定和事實性質(zhì)的認(rèn)定，這兩方面的認(rèn)定錯誤都可能構(gòu)成事實認(rèn)定錯誤而導(dǎo)致裁量行政行為的違法。由于存在專門的知識、技術(shù)水平等方面的局限性，法院越來越多地在事實認(rèn)定問題上采取尊重行政機關(guān)的判斷的態(tài)度，但這并不意味著司法審查對于事實認(rèn)定的全面放棄。
2.1.2適用法律依據(jù)錯誤或者對法律解釋錯誤。
根據(jù)我國《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，具體行政行為適用法律、法規(guī)錯誤，法院可以判決撤銷或者部分撤銷或者判決重作。①另外，行政機關(guān)在適用法律就裁量行使的前提要件理解時若有錯誤，也可能構(gòu)成一般性違法。例如：主管機關(guān)認(rèn)為某一部電影違反我國《電影管理條例》而禁止其播映，但法院在審查后認(rèn)為該電影不屬于主管機關(guān)認(rèn)定的情形。
2.1.3一般程序錯誤和方法不當(dāng)。
行政程序存在有其內(nèi)在價值，即程序自身的正當(dāng)性。行政自由裁量也需遵循一定的制度，保證其合法性，如最基本的表明身份制度、告知制度、說明理由制度、回避制度、時效制度等。如故意拖延結(jié)案時間、降低處罰額度以規(guī)避適用一般程序等，或者采用的方法措施失度并與要實現(xiàn)的目的相抵觸，拒絕或者拖延履行職責(zé)也是濫用行政自由裁量權(quán)的一種表現(xiàn)形式。
2.1.4超越職權(quán)實施裁量。
行政行為超越職權(quán)是指行政主體超越職務(wù)權(quán)限而進(jìn)行的行政行為。它包括兩種情況：一類是A類行政主體行使了B類行政主體的職權(quán)，嚴(yán)格意義上說這是屬于“無權(quán)”；第二類是A類行政主體行使了A類主體的職權(quán)，但是超過了一定的范圍，超越了權(quán)限。法律授予行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)，往往對裁量的范圍作出了一定的限制。
2.2違反合理性原則的濫用
違反合理性原則濫用是指行政機關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)違背法律的價值、目標(biāo)、原則行使自由裁量權(quán)的行為。具體行政行為不僅要合法，還要體現(xiàn)其公正合理性。如果行政處罰顯失公正，則既不符合立法本意，還侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益。［11］
大量的自由裁量權(quán)的濫用是違反合理性原則的濫用，這種濫用隱蔽性強、彈性伸縮大、監(jiān)督成本高，因此最難矯正和控制。從具體的表現(xiàn)形式看，有如下形式：
2.2.1違反平等原則。
平等原則對于行政裁量的最大作用是造成了行政的自我約束，無論是遵循內(nèi)部裁量原則，還是基于行政先例，行政機關(guān)在遇到相同的案例時，除非有特殊的情由，在平等原則的作用下，行政機關(guān)的裁量必須受到約束。它要求：第一類，在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼；第二類，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例。當(dāng)然，這個先例必須是法律所允許的正當(dāng)?shù)南壤?/p>
2.2.2違反正當(dāng)期待原則。
法具有確定性和可預(yù)期性，公民在做出某一法律行為時，一般具有一定的正當(dāng)期待。公民對自己的正當(dāng)行為具有一定的期待，期望得到法律的保護(hù)和尊重，使行政機關(guān)的行為受到一定的約束。在德國，與正當(dāng)期待原則相近的是信賴保護(hù)。正當(dāng)期待原則有時會與依法行政原則發(fā)生沖突，有時因為過分拘泥于被產(chǎn)生信賴的承諾，行政機關(guān)還會有怠于行政裁量權(quán)的危險。②
2.3違反比例性原則的濫用
比例原則被德國行政法學(xué)鼻祖奧托?邁耶譽為“皇冠原則”，我國臺灣學(xué)者陳新民將其比作行政法中的“帝王條款”，它所探討的是目的和所采取的手段之間是否存在一個相當(dāng)?shù)谋壤龁栴}［12］。通過這個適當(dāng)?shù)谋壤?，如果同樣可以達(dá)成特定的行政目的，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)采取對公民利益侵害最小的方式，最溫和的手段［13］。也就是說任何對人們權(quán)利的限制都必須以“公共利益的需要”為前提，正如法學(xué)諺語“不可用大炮打小鳥”［14］。
3.控制行政自由裁量權(quán)濫用的基本思路
任何權(quán)力的行使都必須受到制約。這是一個法治社會的基本要求。下面主要從常規(guī)性的外部控制和行政主體內(nèi)部規(guī)約兩方面提出解決濫用行政自由裁量權(quán)的基本途徑：
3.1加強常規(guī)性外部控制
3.1.1立法控制方法。
行政自由裁量權(quán)是通過立法而授予行政機關(guān)的法定權(quán)力。所以控制自由裁量權(quán)首先要從立法開始。立法上的彈性可能造成行政執(zhí)法人員可以鉆到“自由裁量”的空子、濫用行政自由裁量權(quán)，降低“可操作性”。
首先，在實體方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”。尤其是對涉及公民合法權(quán)益的條款，有很多規(guī)定罰款的法律中都有諸如“處以3000元到10000元罰款”之類的條文，太過寬泛，不能有效、規(guī)范、具體地操作。行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，盡量制定或完善細(xì)密、詳備的規(guī)則，以從源頭上盡量減少裁量空間，使標(biāo)準(zhǔn)更加確定。
其次，在程序方面，應(yīng)該完善立法程序，以促進(jìn)行政行為程序化。通過程序的公開和公平原則，立法規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦颍钥朔?dāng)前行政程序?qū)π姓袨橹萍s嚴(yán)重不足的狀況。
3.1.2司法控制方法。
從司法上加強對自由裁量權(quán)的控制是一道強有力的屏障。因為司法審查是公民的權(quán)利和自由的最后的法律保障。司法審查的范圍不斷拓寬，不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查，而且法律條款要將其表現(xiàn)形式具體化，以供操作。
3.1.3社會控制。
在控制行政機關(guān)濫用行政自由裁量權(quán)的過程中，社會控制主要承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任。我們可以積極發(fā)揮社會監(jiān)督的作用，建立群眾監(jiān)督機制，對群眾舉報等采取嚴(yán)格的保密與保護(hù)措施；積極發(fā)揮社會輿論作用，發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)、報紙、電臺等媒體的輿論監(jiān)督作用。
在加強社會控制的同時，首要解決的問題是增強監(jiān)督渠道與監(jiān)督的可能性。在我國政府體制當(dāng)中，政府與外部機構(gòu)之間的信息不對稱大量存在，公民往往無法得到一手的信息材料，很多問題只是事后反映，無法事中監(jiān)督。行政信息不對稱使許多外部控制機構(gòu)面對的是一個“行政黑箱”，政府行政透明性較低。因此，要加強社會控制這一環(huán)節(jié)的作用，首先行政機關(guān)與外部機關(guān)的信息對稱性要增強，提高行政的透明度，社會控制、外部監(jiān)督才能有效發(fā)揮作用。
3.2完善行政主體內(nèi)部控制機制
控制行政自由裁量權(quán)的目標(biāo)在于：既不能把行政自由裁量權(quán)變成關(guān)在籠子里的獅子，又不能讓其成為脫韁的野馬；既要合理地授予行政機關(guān)裁量的自由，又要恰如其分地拘束其自由，使行政自由裁量權(quán)始終服務(wù)于法律賦予其自由的初衷［15］。立法的不完善、司法控制的滯后性與狹隘性、社會控制的局限性及信息資源的缺乏性等導(dǎo)致種種外部性控制無法達(dá)到真正控制行政自由裁量權(quán)濫用的根本目的。俗話說“治標(biāo)要治本”，加強行政主體的內(nèi)部控制才是關(guān)鍵所在。
3.2.1制定合理的行政裁量基準(zhǔn)制度，防止自由裁量權(quán)過度自由化。
任何權(quán)力都有可能導(dǎo)致濫用。政府也具有“經(jīng)濟人”的特點，在缺乏有效的監(jiān)督制度時，公共管理者也會利用公共權(quán)力謀取私利，損害公眾利益［16］。因此，要對裁量權(quán)進(jìn)行有效制約，從內(nèi)部控制的角度來說，就必須對裁量權(quán)進(jìn)行科學(xué)配置、合理分解，制定裁量基準(zhǔn)，同時又要加強權(quán)力之間的控制，防止自由裁量權(quán)過度自由化。
3.2.1.1制定合理的裁量基準(zhǔn)。
法律規(guī)定自由裁量權(quán)具有一定的裁量范圍，在范圍之內(nèi)有權(quán)的行政機關(guān)可以自主進(jìn)行裁量。但是，缺乏一定的裁量基準(zhǔn)制度的自由裁量，往往具有盲目性或者沒有針對性。因此，在法律規(guī)定的寬泛的裁量范圍之內(nèi)，行政機關(guān)應(yīng)該再將裁量范圍進(jìn)行分解，使其更具有指導(dǎo)性與針對性。裁量基準(zhǔn)根據(jù)事件的嚴(yán)重程度來定，劃分不同的等級。這樣，裁量權(quán)的行使者與執(zhí)法者就能對號入座，這樣可以減少濫用的可能性。
3.2.1.2進(jìn)行權(quán)力分解，防止過度自由化。
對權(quán)力進(jìn)行適度分解是權(quán)力制衡的一個有效的辦法。通過合理分權(quán)，可以增強行政操作的透明性，具體而言：同一行政自由裁量權(quán)由多人行使，集體決策，相互約束；相關(guān)業(yè)務(wù)由多部門集體行使裁量權(quán)，各自分管小部分權(quán)力，達(dá)到制衡；決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，這樣具有決策權(quán)的機關(guān)與執(zhí)行機關(guān)能相互制約、合理分工；裁量權(quán)與經(jīng)濟權(quán)分離。行政主體在權(quán)力行使過程中，往往希望通過裁量權(quán)獲得經(jīng)濟利益，而忘記了法律授權(quán)的初衷即維護(hù)公民的公共利益。當(dāng)裁量權(quán)與經(jīng)濟權(quán)分離，擁有裁量權(quán)的機關(guān)缺乏利益動機，就會減少濫用自由裁量權(quán)的可能性，而執(zhí)行機關(guān)單純執(zhí)行任務(wù)，也無利可圖，只是履行自己的執(zhí)法義務(wù)，這樣就有利于預(yù)防權(quán)利腐敗。
3.2.2加強內(nèi)部監(jiān)督體制，加大懲罰力度。
加強內(nèi)部監(jiān)督體制，首先要加強監(jiān)督層級體制建設(shè)，加強平級監(jiān)督、上下級監(jiān)督，可以建立連帶責(zé)任制，下級犯錯，上級應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任。完備的責(zé)任制度可以強化裁量主體的責(zé)任意識，明確其應(yīng)承擔(dān)的裁量責(zé)任，它保證了實施責(zé)任追究的同時，在各個方面和環(huán)節(jié)上都能找到具體的責(zé)任主體。
同時，要落實責(zé)任追究制度，強化裁量主體的責(zé)任意識，明確其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，這樣就能在事前、事中起到約束作用。倘若行政裁量主體濫用裁量權(quán)，在事后仍可追究其責(zé)任，給予行政相對人補償，并且達(dá)到懲前毖后的作用。責(zé)任重在落實，責(zé)任必需具體明確，落實到每一個人，具有可操作性。
在建立一套良好的責(zé)任追究機制的同時，責(zé)任追償制度必不可少。當(dāng)行政主體因違法或不當(dāng)行政行為造成相對人損失時，行政主體應(yīng)該依法予以賠償，并向責(zé)任人進(jìn)行追償。這種追償制度是對責(zé)任追究制度的補充。
3.2.3完善績效考評制度。
首先，評估的指標(biāo)應(yīng)該包括可以量化的硬性指標(biāo)以及依靠公眾滿意程度等難以量化的軟性指標(biāo)兩方面，硬性指標(biāo)可以通過調(diào)查機構(gòu)來進(jìn)行量化、測量，而公眾的滿意程度往往通過民意調(diào)查等形式得到反饋。其次，評估的方向采取多向多維方式，可以包括自評、他評。他評中又可以包括系統(tǒng)內(nèi)部平級他評和上下級之間、部門之間的他評。評估可以起到監(jiān)督作用，但是也可能因個人主觀偏好等原因，行政系統(tǒng)的內(nèi)部評估無法完全發(fā)揮作用，因而公眾監(jiān)督應(yīng)該增強。再次，評估的時間可以分為定期和不定期、季度評估和年終評估等。
3.2.4增強政府行政的透明度。
增強政府行政的透明度，信息公開制度建設(shè)是首要任務(wù)。行政公開并不要求政府將關(guān)系到國家安全等機密問題公開，而是指在法律允許的范圍內(nèi)，對關(guān)系公民權(quán)益、行政相對人合法利益的信息進(jìn)行公開。這樣，相關(guān)人員能知道政府在做什么，自己該怎么做，如何維護(hù)自己的利益，如何不侵犯他人權(quán)益等。在行政執(zhí)法過程中，履行告知制度、聽證制度等就是信息公開的一種方式。
在當(dāng)今信息社會，行政公開的一個有利途徑是建立電子政府，實行電子政務(wù)。電子政府的建立，可以為公民提供一個窗口，讓公民了解政府行政的過程與基本制度。政府可以利用電子政府，實施民意調(diào)查，了解民生，提供迅速、便捷的公共服務(wù)，這樣能提高政府行政的透明度，減少、遏制行敗，也有利于減少行政自由裁量權(quán)的濫用。
3.2.5加強行政倫理建設(shè)，建立清正廉潔政府。
行政倫理是指行政主體（包括政府組織及其公務(wù)員）在行使公共權(quán)力、從事公務(wù)活動中所應(yīng)確立和遵守的倫理理念、倫理行為、倫理規(guī)范的總和，是行政權(quán)利的使用者在行使權(quán)利中所應(yīng)遵循的特殊的職業(yè)道德［17］。
在行政機關(guān)中，不可避免的也必須遵循一定的職業(yè)道德。20世紀(jì)道德規(guī)范被稱作“主觀意志的法”［18］。加強行政主體行政倫理建設(shè)，具體可從以下幾方面著手：
第一，要加強對行政自由裁量權(quán)行使者的政治思想教育，重點在引導(dǎo)其樹立公仆觀念和服務(wù)觀念，將為人民服務(wù)的宗旨貫徹到執(zhí)法過程中去。第二，要推行執(zhí)法人員任職資格考試制度，加強執(zhí)法隊伍的整體專業(yè)技能水平，只有考試成績合格者才能進(jìn)入行政執(zhí)法機關(guān)任職，切實保證執(zhí)法人員具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)。第三，要加強對執(zhí)法人員的培訓(xùn)，定期進(jìn)行專業(yè)水平測試，使執(zhí)法人員熟練掌握與自己工作密切相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章，為履行好自己的職責(zé)，奠定堅實的基礎(chǔ)。第四，有關(guān)行政部門開展相關(guān)知識水平競賽活動，并將其表現(xiàn)納入人才發(fā)展檔案當(dāng)中，推動執(zhí)法人員積極學(xué)習(xí)新的知識與國家政策，增強執(zhí)法隊伍的活力與能力。第五，由于單純的思想教育往往無法完全奏效，相應(yīng)的制度建設(shè)必不可少。所以，建立“行政人員職業(yè)道德準(zhǔn)則”或相關(guān)的制度，對提高行政人員素質(zhì)、加強行政人員道德建設(shè)具有重要作用。
注釋：
①參見《中華人民共和國行政訴訟法》。
②參見李洪雷：《英國法上對行政裁量權(quán)的司法審查――兼與德國法比較》，載羅豪才主編：《行政法論叢》第六卷，法律出版社2003年版，第365頁的德國1956年“寡婦作證”案例。
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關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法 檢察機關(guān) 監(jiān)督
中圖分類號：DF83 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
1檢察機關(guān)進(jìn)行行政執(zhí)法監(jiān)督的理論基礎(chǔ)
1.1權(quán)力需要監(jiān)督
行政執(zhí)法不僅是行政機關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動，也是整個國家機關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動，可以說，國家機的絕大部分公務(wù)活動，都屬于行政執(zhí)法活動。其中大部分行政執(zhí)法是以公民為具體對象之一所進(jìn)行的，而國家機關(guān)行政執(zhí)法是基于行政執(zhí)法主體對行政執(zhí)法權(quán)的享有和行使，也即權(quán)力是所有行政執(zhí)法的根源所在。孟德斯鳩曾說過的：“一切有權(quán)力的人都愛濫用權(quán)力，這是萬古不變的經(jīng)驗。防止權(quán)力濫用的辦法就是用權(quán)力約束權(quán)力。”行政執(zhí)法權(quán)作為一種由國家機關(guān)享有與行使的權(quán)力與公民所享有權(quán)利不同，它是以國家強制力為后盾的、對公民產(chǎn)生影響的權(quán)力。在大部分行政執(zhí)法權(quán)的行使過程中，執(zhí)法主體與相對方的公民處于一種相對不平等的地位，正是由于公民處于相對弱勢的地位，如果對行政執(zhí)法權(quán)的行使不加制約，則會使得權(quán)力的行使更加容易逾越界限，造成對公民合法權(quán)利的侵害。
1.2檢察機關(guān)對行政執(zhí)法的監(jiān)督
權(quán)力的監(jiān)督與制約可以分為自身內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督。具體就行政執(zhí)法權(quán)而言，內(nèi)部監(jiān)督即靠執(zhí)法主體的法律素質(zhì)與道德素質(zhì)進(jìn)行自我約束的監(jiān)督機制。然而正如麥迪遜所說：“如果人人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有外來的或內(nèi)在的控制了?！笨上КF(xiàn)實中不論是作為被管理的民眾，抑或是管理民眾的政府都不是天使，而是德行不足、理性有限的人或由這些人組成的機構(gòu)。正是由于人類自身的不足使得由其組成的國家機關(guān)所行使的權(quán)力需要來自外部的制約與監(jiān)督。
《憲法》第一百二十九條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。”第一百三十一條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。”《中華人民共和國人民檢察院組織法》第六條規(guī)定：“人民檢察院依法保障公民對于違法的國家工作人員提出控告的權(quán)利，追究侵犯公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利的人的法律責(zé)任?！苯Y(jié)合上述三條條文的規(guī)定可知，檢察機關(guān)是獨立于審判機關(guān)與行政機關(guān)的法律監(jiān)督機關(guān)，法律賦予檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)不僅針對犯罪行為，而且包含了對行政違法行為的監(jiān)督。檢察機關(guān)對于行政執(zhí)法的監(jiān)督相較于權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督以及社會監(jiān)督而言，有其不可取代的優(yōu)勢。
檢察機關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，本身已經(jīng)是一個職責(zé)分明、程序規(guī)范、且獨立于行政機關(guān)與司法機關(guān)的機構(gòu)，加上檢察機關(guān)對于預(yù)防和查辦職務(wù)犯罪有著豐富的經(jīng)驗，因此充分發(fā)揮檢察機關(guān)對于行政執(zhí)法的監(jiān)督更為合適、更有可操作性。檢察機關(guān)作為法定的行使檢察權(quán)的機關(guān)，其處于與行政機關(guān)平等的地位，其對行政執(zhí)法的監(jiān)督是代表國家進(jìn)行，由國家強制力保障實施，因而如果能夠充分發(fā)揮檢察職能，其對行政執(zhí)法的監(jiān)督會更有保障，更有實際效果。
2檢察機關(guān)進(jìn)行行政執(zhí)法監(jiān)督的現(xiàn)實需求
通過上文的分析可知檢察機關(guān)對行政執(zhí)法的監(jiān)督有著堅實的理論基礎(chǔ)，而理論要成為實踐則需要有現(xiàn)實需求。從目前實際情況來看社會不僅有檢察機關(guān)對行政執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)督的需求，更可以稱之為迫切的需求。
2.1行政執(zhí)法與公民息息相關(guān)
行政執(zhí)法作為國家機關(guān)對于社會進(jìn)行管理的形式，涉及稅務(wù)征收、食品安全與工商管理等與廣大公民切身利益息息相關(guān)的方面，行政違法行為的發(fā)生不僅侵害公民的合法權(quán)利與切身利益，更會引發(fā)公民、社會與國家之間的矛盾沖突，直接影響國家機關(guān)的整體形象，造成公民對國家所進(jìn)行的社會管理產(chǎn)生信任危機，間接影響國家對社會的有序管理。雖然公民處于被管理者的地位，但其作為社會的重要組成部分發(fā)揮著不可替代的作用，行政執(zhí)法作為國家與公民之間直接互動的形式，更應(yīng)該合法合理。檢察機關(guān)通過對其進(jìn)行監(jiān)督，促進(jìn)依法行政，保障公民在社會活動中的合法權(quán)利不受侵犯也顯得至關(guān)重要。
2.2社會對檢察機關(guān)監(jiān)督的期待
廣大民眾對于檢察機關(guān)進(jìn)行行政執(zhí)法的監(jiān)督抱有期待，正是這種期待對于檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能提出了現(xiàn)實的要求。就目前來看，公民與新聞媒體對于行政執(zhí)法的社會監(jiān)督已經(jīng)發(fā)揮了相當(dāng)大的作用，但囿于此種監(jiān)督方式的不足，需訴諸于代表國家行使檢察職能的檢察機關(guān)來付諸實踐，而檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，承擔(dān)著國家法律賦予的監(jiān)督職能，有權(quán)力有義務(wù)對行政執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)督，以依法監(jiān)督回應(yīng)社會對于檢察機關(guān)的期待。
2.3依法行政的反復(fù)強調(diào)
由于行政執(zhí)法是國家機關(guān)對于社會進(jìn)行管理的最廣泛形式，涉及社會發(fā)展、公民生活的方方面面，因此必須遵循依法行政的基本原則。近年來依法行政一直是國家反復(fù)強調(diào)的重中之重，其不僅現(xiàn)代社會民主發(fā)展必不可少的前提，更是保障公民權(quán)利利益的必然要求。對于依法行政的重視不僅體現(xiàn)在要求行政執(zhí)法主體合法行政、合理行政，同時也需要相應(yīng)的監(jiān)督機制予以雙重保障，因此也必須重視檢察機關(guān)對于行政執(zhí)法的監(jiān)督。
參考文獻(xiàn)
[1] 姜明安.行政執(zhí)法研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.
一、樹立積極行政的新理念，著力打造服務(wù)型工商
積極行政是依法行政的延伸和完善，是更高層次的依法行政。樹立和實施積極行政的新理念，是實施工商轉(zhuǎn)型的有效途徑，是建設(shè)服務(wù)型工商的內(nèi)在要求。
一是圍繞地方經(jīng)濟發(fā)展，打造登記窗口，履行登記職能，塑造工商服務(wù)形象。主要從三個層面上去把握。1、改革登記體制的結(jié)構(gòu)設(shè)置，理順層級之間和部門之間的關(guān)系，實行登記重心下移。具體講，就是將部分屬于縣局機關(guān)的權(quán)限，通過委托授權(quán)的方式下放到各所，以屬地管理的原則進(jìn)行事權(quán)劃分。使機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)從繁忙的日常登記事務(wù)中解脫出來，用更多的精力強化對基層工商所的指導(dǎo)，充分發(fā)揮縣級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)力、執(zhí)行力和政策水平的能力。2、對個體工商戶的登記要按照《個體工商戶管理暫行條例》的規(guī)定進(jìn)行登記，把好市場準(zhǔn)入關(guān)。3、為了發(fā)展和促進(jìn)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟快速發(fā)展，要放寬私營企業(yè)的登記注冊，把一些經(jīng)營好，有實力夠條件的一些個體戶發(fā)展為私營企業(yè)，來帶動地方經(jīng)濟的不斷發(fā)展。
二是抓住熱點、難點，創(chuàng)新消費機制，樹立“大監(jiān)管”意識，構(gòu)建和諧社會，轉(zhuǎn)換工商職能。一要完善消費維權(quán)執(zhí)法監(jiān)管體系。依托12315信息網(wǎng)絡(luò)建立健全全縣網(wǎng)絡(luò)的受理消費者咨詢、申訴舉報的機構(gòu)。二要健全行業(yè)和經(jīng)營者維權(quán)體系。讓12315警示標(biāo)志走進(jìn)企業(yè)、走進(jìn)商場、走進(jìn)社區(qū)，走進(jìn)村社。三要擴大社會監(jiān)督維權(quán)體系。動員和依靠全社會廣泛參與消費維權(quán)，充分發(fā)揮新聞媒體的宣傳和監(jiān)督作用。同時，加大查處各類經(jīng)濟違法案件的宣傳力度，加強對維護(hù)消費者、經(jīng)營者合法權(quán)益典型事件的報道，以此堅定廣大人民群眾對工商部門“維權(quán)”工作的信心。
三是立足監(jiān)管職能，拓展監(jiān)管領(lǐng)域，發(fā)揮“主力軍”作用，營造協(xié)調(diào)的執(zhí)法環(huán)境。特別需要注意處理好三個關(guān)系，
一是處理好執(zhí)法者與經(jīng)營者的關(guān)系。穩(wěn)步推進(jìn)行政執(zhí)法工作，不能讓經(jīng)營者產(chǎn)生，剛?cè)∠耸召M，就增加了罰款的這種想法；
二是處理好重點與一般的關(guān)系。對于各級政府和上級主管部門布置的工作，按照統(tǒng)一部署，針對突出的重點、難點問題，切實組織落實，使有限的執(zhí)法資源發(fā)揮應(yīng)有的功效；
三是處理好牽頭與配合的關(guān)系。工商部門應(yīng)嚴(yán)格依照法定職權(quán)，既能“牽好頭”，又善于當(dāng)好配角，做到既不缺位，也不越位。營造一個協(xié)調(diào)的執(zhí)法環(huán)境，切切實實為地方經(jīng)濟服務(wù)。
二、探索創(chuàng)新運行機制，強力推進(jìn)工商行政管理工作轉(zhuǎn)型
所謂創(chuàng)新運行機制，整合工商行政管理資源，就是要通過合理的組織，消除各種分散、割裂、封閉的狀態(tài)，立足職能和任務(wù)，把內(nèi)部彼此相關(guān)但卻彼此分離的機構(gòu)、職能和任務(wù)整合成一個有序的，高效的系統(tǒng)，使工商行政管理機關(guān)既持續(xù)發(fā)展，又能低成本運行。
為此首先需要整合好監(jiān)管資源這一關(guān)鍵性載體，充分發(fā)揮信息化建設(shè)成果的價值作用。一是立足于實用、實戰(zhàn)，進(jìn)一步加快業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)的優(yōu)化和整合，為工商內(nèi)部提供更為方便、快捷、實用的資源整合工具；二是立足于整合市場監(jiān)管資源，抓緊開發(fā)聯(lián)合征信系統(tǒng)，實現(xiàn)市場之間的企業(yè)信用信息整合共享，為全縣監(jiān)管執(zhí)法資源整合，發(fā)揮整體協(xié)同監(jiān)管優(yōu)勢，提供載體，搶占信息資源的制高點；三是立足建設(shè)信用民勤，建立量化的企業(yè)信用評價標(biāo)準(zhǔn)和體系，為全社會企業(yè)信用信息應(yīng)用服務(wù)。同時，必須下決心整合好工商所這一前沿監(jiān)管哨所。改革整合監(jiān)管資源、實現(xiàn)職能到位。
【關(guān)鍵詞】咨詢委員會；公開公正；透明
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-166-01
一、行政法律咨詢機構(gòu)之概念
所謂咨詢，是由“咨”和“詢”兩個詞組成的復(fù)合詞。《現(xiàn)代漢語詞典》對“咨”的詞義解釋是：“跟別人商量”；對“詢”的解釋是“詢問”；對“咨詢”的解釋是：“征求意見”?！白稍儭钡囊话愫x是詢問、商量、謀劃。傳統(tǒng)意義的咨詢就是“向有識之士求教解決相關(guān)問題的對策”。在實際生活中，“咨詢”也可以通俗地理解為參謀、顧問，含有商量、請教、詢問、征求意見的意思。由此可推，法律咨詢就是提供法律方面的意見、建議，行政法律咨詢機構(gòu)就是指以向行政機構(gòu)提供法律方面的意見、建議為主的非行政性的組織、團(tuán)體。
二、建立行政法律咨詢機構(gòu)的必要性
需要是一切創(chuàng)造的原動力，行政的性質(zhì)決定了在其體系內(nèi)部尋找克服自身缺點的局限性，建立行政法律咨詢機構(gòu)就不失為一種好的策略。
（一）建立行政法律咨詢機構(gòu)符合理念的需要
我國憲法的基本原則是：人民原則、基本人權(quán)原則、權(quán)力制約原則和法制原則。盡管“就是限政”的理論具有一定的合理性，但是的要求并不僅僅是限政。保障人權(quán)和限制政府并非有必然的關(guān)系，政府良好有效的運作才能更有利于保障人權(quán)。
（二）行政的性質(zhì)決定了建立咨詢機構(gòu)的必要性
行政的本質(zhì)屬性決定了行政主體的行政行為離不開對法律咨詢機構(gòu)的參謀。王名揚在《美國行政法》中對行政官僚制進(jìn)行了全面地分析，他認(rèn)為：雖然官僚制具有活動范圍大、效率高、客觀性等優(yōu)點，但任何制度不可能只有優(yōu)點而無缺點。行政過程中，形式主義、、方式僵硬、行為遲延、公文旅行等方面是行政本身所難以克服的附隨品。那么，怎樣才能既不使行政權(quán)受到過分的束縛，又不使其過于膨脹，便是人們至今仍沒有完成而又不能回避的艱難課題。
（三）對服務(wù)型政府的要求是行政需求咨詢機構(gòu)的外在條件
改革開放幾十年來，行政雖然比計劃經(jīng)濟時有了大的進(jìn)步，但是由于當(dāng)代社會利益多元化、階層多元化，市場經(jīng)濟對公平、自由、平等、秩序的要求，社會公共利益、公共秩序，社會福利等方面都對行政提出了更高的要求。政府必然要轉(zhuǎn)換角色，從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變。政府不僅要“有所為，有所不為”，還應(yīng)知道“如何為”，“為”到何種程度。公共事務(wù)的劇增、公眾期望值的增加、法制政府的趨勢和要求，構(gòu)成了理性政府對咨詢機構(gòu)需求的外在條件。
三、建立行政法律咨詢機構(gòu)的可行性
行政權(quán)和咨詢機構(gòu)二者不同的性質(zhì)決定了前者對后者需求的必然性。咨詢機構(gòu)的民主、自治、獨立、透明、被動的性質(zhì)與行政所享有的廣泛而復(fù)雜的權(quán)力、效率性、主動性具有天然的互補性。
任何具有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，直到他遇到限制為止。行政法律咨詢機構(gòu)的可行性在于，對行政甚至是立法和司法來說它只是一種工具而已，用與不用、如何用，都受制于使用主體的支配。咨詢機構(gòu)的目的、方法、人事構(gòu)成方式等都可由主體自由選擇，非常靈活。行政法律咨詢機構(gòu)的優(yōu)點和行政權(quán)的缺點、國內(nèi)外咨詢機構(gòu)組建的經(jīng)驗和教訓(xùn)以及該咨詢機構(gòu)的工具性、易操作性的特點，使在我國組建行政法律咨詢機構(gòu)成為可能。
四、建立行政法律咨詢機構(gòu)的可操作性
組建行政咨詢機構(gòu)應(yīng)把握的原則是：一方面要具有司法機構(gòu)的公正、理性，立法機構(gòu)的民主、平等的特點，另一方面還應(yīng)突顯其自身的自治、自主、公開之優(yōu)勢。同時，為避免該機構(gòu)與行政的關(guān)系過于親密而被其俘虜或傳染，應(yīng)從人事、財政方面與行政獨立。
從機構(gòu)的功能上來說，以為行政機構(gòu)提供法律咨詢?yōu)橹鳎婢邔χ卮蟮木唧w行政行為（如行政計劃、行政指導(dǎo)、行政合同等）提出客觀的可行性分析。
從機構(gòu)的活動程序來說，要體現(xiàn)公開、民主、透明的宗旨。咨詢機構(gòu)有立法機關(guān)的民主特性，但無立法機關(guān)代表公眾意志的權(quán)力；有司法機關(guān)的獨立、公正特性，但無司法機關(guān)的裁判權(quán)力。所以它只能依靠公正、公開、透明的程序，及時披露信息。
五、組建行政咨詢機構(gòu)的意義
1.通過咨詢委員會的會議、討論、聽證，行政機構(gòu)能夠利用社會上的廣泛的知識和經(jīng)驗，達(dá)到更成熟的思考，相應(yīng)的行政行為會更加合情合理。
一、非訴行政執(zhí)行在社會主義法治建設(shè)中的重要地位和作用
非訴行政執(zhí)行是指公民、法人或其他組織（以下統(tǒng)稱行政相對人）既不向人民法院提起行政訴訟，又不履行行政機關(guān)作出的具體行政行為，行政機關(guān)向人民法院提出執(zhí)行申請，由人民法院采取執(zhí)行措施，使具體行政行為得以實現(xiàn)的制度。[1]該項制度不但有別于行政訴訟裁判的執(zhí)行，而且在司法實踐中發(fā)揮著不可比擬的作用。
1.非訴行政執(zhí)行是加大行政執(zhí)法力度，提高行政效率的有效措施。一方面，行政相對人不履行行政機關(guān)作出的具體行政行為，行政機關(guān)按照法律的規(guī)定，申請人民法院強制執(zhí)行，簡化了程序，確保在較短的時間內(nèi)，使用較小的成本，完成對合法具體行政行為的執(zhí)行，實現(xiàn)行政管理目標(biāo)，提高行政效能。另一方面，非訴行政執(zhí)行，可以減輕行政執(zhí)法的壓力，節(jié)約緊缺的行政資源，讓行政機關(guān)能夠充分有效地利用有限的行政資源去解決更加迫切需要解決的其他問題，有利于加大行政執(zhí)法力度，全面提高行政效率。
2.非訴行政執(zhí)行是提高行政執(zhí)法水平，促進(jìn)依法行政，維護(hù)公民合法權(quán)益的重要保障。人民法院司法權(quán)的恰當(dāng)介入，有利于及時發(fā)現(xiàn)具體行政行為的瑕疵，糾正行政執(zhí)法的失誤和偏差，從而提高行政執(zhí)法水平，促進(jìn)行政機關(guān)依法行政；另一方面，通過阻止違法的具體行政行為進(jìn)入執(zhí)行程序，保障行政相對人的合法權(quán)益不致因其未申請行政復(fù)議或提起行政訴訟而受到違法具體行政行為的侵害。
二、非訴行政執(zhí)行工作中存在的幾個突出問題
非訴行政執(zhí)行在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中有著重要的地位。但由于受到諸多因素的制約，在司法實踐中，其重要作用卻難以發(fā)揮，成為限制該項工作順利推進(jìn)的一個“瓶頸”。
（一）非訴行政執(zhí)行法律定位的合理性值得商榷
《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）都傾向于將非訴行政執(zhí)行定位于司法行為。而有些學(xué)者則將非訴行政執(zhí)行定性為行政強制執(zhí)行范疇，認(rèn)為在非訴行政執(zhí)行中，人民法院與行政機關(guān)之間是一種委托或關(guān)系。[2]
具體行政行為本身具有主動性、擴張性和不對等性，非訴行政執(zhí)行的目的是追求具體行政行為在法律上、事實上的實現(xiàn)，因而是行政效力的有效延伸，當(dāng)然具有行政性。同時，非訴行政執(zhí)行也是司法權(quán)對行政權(quán)的制衡?，F(xiàn)行非訴行政執(zhí)行制度，需要對具體行政行為進(jìn)行事實審查和法律審查，然后裁定是否準(zhǔn)予強制執(zhí)行，其除了體現(xiàn)法院執(zhí)行本身裁判權(quán)與實施權(quán)（執(zhí)行權(quán)）的制衡外，還體現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)的制衡。
如果將非訴行政執(zhí)行定位于純粹的行政強制執(zhí)行行為，則人民法院的審查程序就失去了法理基礎(chǔ)。根據(jù)行政法原理，行政委托具有嚴(yán)格的指示性，即接受委托的機關(guān)或組織必須嚴(yán)格按委托機關(guān)的指示從事具體行政行為。也就是說，在行政委托關(guān)系中，行政機關(guān)與受委托機關(guān)或組織之間是制約與被制約的關(guān)系。因此，既然系接受行政機關(guān)的委托，人民法院就應(yīng)該按行政機關(guān)的委托或指示進(jìn)行強制執(zhí)行，而不應(yīng)當(dāng)對非訴行政執(zhí)行進(jìn)行合法性審查，更不能按照《行政訴訟法解釋》第九十五條的規(guī)定，對行政機關(guān)的具體行政行為裁定不準(zhǔn)予強制執(zhí)行。同理，人民法院是否接受行政機關(guān)的行政委托，并不具有強制性。但《行政訴訟法解釋》第八十七條第一款規(guī)定表明，受理不具有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請，是人民法院的法定職責(zé)。而在非訴行政執(zhí)行的司法實踐中，人民法院與行政機關(guān)之間是制衡與被制衡的關(guān)系，與行政委托關(guān)系中的角色定位恰恰相反。
可是，現(xiàn)行司法制度也并不能充分凸顯非訴行政執(zhí)行的司法屬性。行政強制執(zhí)行具有極強的滲透性和侵略性，如不對其加以限制，既會助長行政權(quán)盲目擴張，有違自然公正原則；也不利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。所以應(yīng)當(dāng)運用人民法院的司法權(quán)對其進(jìn)行制衡。在嚴(yán)格限制行政機關(guān)自行強制執(zhí)行外，更多的具體行政行為應(yīng)申請人民法院強制執(zhí)行。人民法院在非訴行政執(zhí)行程序中，應(yīng)當(dāng)堅守司法中立，才能實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的有效制衡。但在現(xiàn)行制度下，人民法院沒有明確的非訴行政執(zhí)行程序規(guī)范所倚，非訴行政執(zhí)行案件的審查程序隨意性極大，不能彰顯司法公正所依賴的嚴(yán)謹(jǐn)、縝密。同時，為了顧及行政效率，人民法院往往采用簡潔、甚至是草率的審查程序，則更容易讓行政相對人乃至公眾產(chǎn)生“斧子一面砍”的誤解。
另外，人民法院在非訴行政審查程序中，對具體行政行為的審查，采用“行政合法”還是“司法合法”的標(biāo)準(zhǔn)？根據(jù)《行政訴訟法解釋》第九十五條“三個明顯”的規(guī)定，人民法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)為形式審查，其實質(zhì)是“行政合法”標(biāo)準(zhǔn)，帶有極強的行政傾向性，或者說是一種行政保護(hù)主義。其在一定程度上削弱了司法權(quán)對行政權(quán)的有效監(jiān)督與制約。但是，以嚴(yán)格的“司法合法”標(biāo)準(zhǔn)去審查具體行政行為，不僅混淆了非訴行政執(zhí)行與行政訴訟的區(qū)別與界限，而且在一定程度上忽略了司法行為與具體行政行為的本質(zhì)區(qū)別，忽視了人民法院與行政機關(guān)之間司法監(jiān)督行政執(zhí)法的關(guān)系，變相地衍生了司法代替行政或司法干預(yù)行政，而突破了司法監(jiān)督、制約行政的界限。并且，在嚴(yán)格的“司法合法”標(biāo)準(zhǔn)下，大量的具體行政行為將難以通過非訴審查程序而被及時、有效地強制執(zhí)行，阻礙了行政執(zhí)法。其事實上成為提高行政效率的巨大障礙，影響行政執(zhí)法功能的正常發(fā)揮，在一定范圍內(nèi)加劇了行政與司法的對立。因此，無論采用何種標(biāo)準(zhǔn)對具體行政行為進(jìn)行審查，都會是一個難以克服的矛盾。究其實質(zhì)，當(dāng)然是對非訴審查程序的合理性的拷問。
（二）非訴審查容易滋長行政相對人的非訴意識，弱化訴訟意識，增加行政執(zhí)法成本
按現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行制度的要求，具體行政行為進(jìn)入非訴行政執(zhí)行程序，人民法院必須進(jìn)行合法性審查，以阻止違法的具體行政行為被強制執(zhí)行?；诖?，行政相對人完全可以放棄對應(yīng)該申請人民法院強制執(zhí)行的具體行政行為申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，從而節(jié)約大量的人力、物力和財力——即使其明知該具體行政行為違法或存在瑕疵。相應(yīng)負(fù)擔(dān)則變相地轉(zhuǎn)嫁給行政機關(guān)，增加了行政執(zhí)法的成本，降低了行政執(zhí)法效率。
（三）非訴執(zhí)行中的矛盾尖銳
一是非訴執(zhí)行案件的雙方當(dāng)事人之間的矛盾突出。在非訴行政執(zhí)行案件中，行政機關(guān)與行政相對人處于對立地位。行政機關(guān)申請強制執(zhí)行，表明行政相對人并不自愿履行行政機關(guān)所作出的具體行政行為，暗示著雙方對立程度加劇，矛盾難以調(diào)和，執(zhí)行難度增加。
二是在全面加強行政執(zhí)法而形成較多非訴行政執(zhí)行案件且行政相對人訴訟意識相對弱化的情形下，大量的非訴行政執(zhí)行案件涌入人民法院，給法院工作帶來了巨大的壓力。一方面，工作量的絕對增加，使有限的司法資源更加拮據(jù)；另一方面，工作難度倍增，人民法院處境尷尬：如果審查標(biāo)準(zhǔn)寬泛，行政相對人（甚至包括普通民眾）會把人民法院視作行政機關(guān)的“幫兇”，不僅容易造成行政相對人與人民法院的對立，也會進(jìn)一步加劇行政機關(guān)與行政相對人之間的矛盾，猶如抱薪救火；若是審查標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，人民法院可能“涉嫌”刁難行政執(zhí)法，引起行政機關(guān)的強烈不滿，加劇司法與行政的對立。
（四）非訴行政執(zhí)行的法律缺位，操作規(guī)范缺乏，實踐操作難以統(tǒng)一。由于相應(yīng)法律、法規(guī)缺位，非訴行政執(zhí)行案件的審查程序規(guī)范不明確，導(dǎo)致非訴行政執(zhí)行案件在司法實踐中問題凸顯，從而致使非訴行政執(zhí)行案件缺乏質(zhì)量保障。例如某縣建設(shè)委員會申請強制執(zhí)行行政相對人房屋配套費案，因為房屋配套費是由建設(shè)主管部門收取的規(guī)費，是否屬于申請人民法院強制執(zhí)行的受案范圍，缺乏法律的明確規(guī)定，人民法院難以取舍。又如，行政機關(guān)是否有權(quán)主動撤回強制執(zhí)行申請？人民法院裁定不準(zhǔn)予強制執(zhí)行后，原具體行政行為的效力如何？是無效、可撤銷或可變更的行政行為，還是僅僅不具有強制執(zhí)行力？人民法院裁定不準(zhǔn)予強制執(zhí)行后，行政機關(guān)應(yīng)該對原具體行政行為如何處理？對人民法院裁定不準(zhǔn)予強制執(zhí)行的案件，具有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)又自行執(zhí)行是否合法？再如，人民法院對顯失公正的行政處罰強制執(zhí)行案件是否有權(quán)仿照行政訴訟的裁判方式予以變更？非訴行政執(zhí)行案件的審查程序與行政訴訟程序有何區(qū)別？非訴行政執(zhí)行聽證程序如何進(jìn)行？由于制度的缺陷，導(dǎo)致觀點上的莫衷一是，爭論不休；實踐操作也無所適從，一片混亂。
三、非訴行政執(zhí)行問題的化解
為正常發(fā)揮非訴行政執(zhí)行的作用，以推動行政執(zhí)法工作順利、高效地運轉(zhuǎn)，有力促進(jìn)經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展，同時有效保護(hù)行政相對人等弱勢群體的合法權(quán)益，合理實施司法權(quán)對行政權(quán)的有效制衡，必須對非訴行政執(zhí)行進(jìn)行合理定位，完善制度規(guī)范。
（一）非訴行政執(zhí)行的合理定位
非訴行政執(zhí)行，雖然兼有行政與司法的雙重特性，但其最終屬于人民法院執(zhí)行工作范疇，應(yīng)當(dāng)是一種司法行為。
首先，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《行政訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，諸如人民法院的生效裁判文書、仲裁機構(gòu)作出的仲裁文書、公證機構(gòu)作出的公證債權(quán)文書、人民法院作出的支付令等，都是人民法院執(zhí)行的根據(jù)。盡管其名稱和性質(zhì)各異，作出機構(gòu)不同，可一旦進(jìn)入人民法院的執(zhí)行程序，都屬于人民法院的司法行為。非訴行政執(zhí)行的根據(jù)盡管是行政機關(guān)的具體行政行為，但進(jìn)入人民法院的司法程序后，同樣是人民法院的司法行為。
其次，非訴行政執(zhí)行與行政強制執(zhí)行有明顯的區(qū)別，不屬于行政強制執(zhí)行范疇。行政強制執(zhí)行屬于行政機關(guān)的行政行為，具備行政行為的基本特征，具有行政命令性和行政強制性，注重行政效率，利用行政手段追求行政效果的實現(xiàn)，目的在于保證法定義務(wù)的履行；行政強制執(zhí)行錯誤的主要救濟方式為行政賠償。非訴行政執(zhí)行由人民法院采取司法手段，嚴(yán)格遵循司法程序，堅持程序與實體并重，注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一；非訴行政執(zhí)行錯誤的救濟方式包括由人民法院執(zhí)行回轉(zhuǎn)或承擔(dān)司法賠償責(zé)任。
其三、非訴行政執(zhí)行賠償具有區(qū)別于行政賠償?shù)奶厥庑??！秶屹r償法》規(guī)定，行政機關(guān)的具體行政行為違法，造成行政相對人的合法權(quán)益受到損害的，由行政機關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。而《國家賠償法》第三十一條規(guī)定因為人民法院執(zhí)行錯誤而承擔(dān)的賠償責(zé)任，參照適用刑事司法賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。第一、人民法院對此作出的賠償在賠償主體、賠償根據(jù)等方面都不具有行政性。第二、人民法院向行政相對人承擔(dān)賠償責(zé)任不是為行政機關(guān)承擔(dān)替代責(zé)任，因為人民法院賠償后，不能向行政機關(guān)進(jìn)行追償。
將非訴行政執(zhí)行定位于司法行為，是否會加劇司法與行政的對立呢？答案是肯定的。要保障司法權(quán)對行政權(quán)的合理制約而又盡可能減小司法與行政的對立，重在非訴行政執(zhí)行的制度設(shè)計。
（二）非訴行政執(zhí)行制度的完善
《行政訴訟法》設(shè)計非訴行政執(zhí)行的目的是加強司法對行政執(zhí)法的監(jiān)督與制約，依法保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。但正如前面的分析，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行的審查程序與制度規(guī)范不能保證上述目的的有效實現(xiàn)。因此，應(yīng)該對人民法院受理非訴行政執(zhí)行的制度設(shè)計進(jìn)行修正。
第一、人民法院對非訴行政執(zhí)行的受理實行形式審查制度。將非訴行政執(zhí)行與仲裁裁決執(zhí)行、支付令執(zhí)行、公證債權(quán)文書執(zhí)行同等對待，作為普通的執(zhí)行案件，實行形式審查。凡是符合受案標(biāo)準(zhǔn)的，一律予以受理。這樣既有利于平息因定位不清而永無休止的爭論，為非訴行政執(zhí)行“正名”，也有利于統(tǒng)一受案標(biāo)準(zhǔn)，便于操作。
第二、取消非訴審查制度。既然將非訴行政執(zhí)行案件作為普通的執(zhí)行案件，就應(yīng)該在受理以后直接進(jìn)入執(zhí)行程序。這樣，首先是可以克服非訴審查因標(biāo)準(zhǔn)選擇而難以自圓其說的困境。其次是，有利于摒棄因非訴審查而產(chǎn)生司法與行政的對立。其三，也避免了非訴審查因缺乏程序規(guī)范而隨心所欲的混亂局面，還擺脫了因法律缺位而導(dǎo)致裁定不準(zhǔn)予強制執(zhí)行案件在處理上無所適從的困惑，有利于司法實踐。
另外，取消非訴審查程序，有利于克服行政相對人的非訴意識，打消其寄希望于非訴審查而“坐收漁翁之利”的念頭，促使其積極通過行政復(fù)議或行政訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟。同時能盡快解決因具體行政行為引發(fā)的行政爭議，提高行政執(zhí)法效率，降低行政執(zhí)法成本。
放棄對非訴行政執(zhí)行的司法審查，可能會導(dǎo)致違法行政行為被強制執(zhí)行而損害行政相對人的合法權(quán)益，但這并不是不能避免和彌補的。首先，在執(zhí)行階段，通過執(zhí)行審查和執(zhí)行聽證，可以對違法非訴執(zhí)行申請進(jìn)行校正或排除。其次，非訴行政執(zhí)行錯誤，可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)、司法賠償?shù)鹊玫骄葷?。其三，只有行政機關(guān)不斷提高行政執(zhí)法水平和依法行政的能力，逐步提高行政執(zhí)法案件質(zhì)量，才能從根本上保證非訴行政執(zhí)行案件的質(zhì)量，而非訴行政執(zhí)行的審查程序只是治標(biāo)不治本的做法
（三）非訴行政執(zhí)行實踐中的幾點有益嘗試
1.積極探索非訴行政執(zhí)行中的執(zhí)行和解。筆者認(rèn)為，非訴行政執(zhí)行案件的執(zhí)行和解，是指通過人民法院的辯法析理，溝通協(xié)調(diào)，讓行政機關(guān)與行政相對人在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，對非訴行政執(zhí)行案件達(dá)成和解協(xié)議，實現(xiàn)行政管理目標(biāo)的一種措施。人民法院積極倡導(dǎo)并有效協(xié)助行政相對人與行政機關(guān)進(jìn)行執(zhí)行和解，充分發(fā)揮人民法院在行政案件中的減壓閥和調(diào)節(jié)器作用，可以有力化解行政機關(guān)與行政相對人之間的矛盾，減輕行政相對人的對立、抵觸情緒，充分保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，積極維護(hù)行政權(quán)力和國家利益，促進(jìn)依法行政。
2.促進(jìn)執(zhí)法指導(dǎo)與法制教育的緊密結(jié)合。人民法院在辦理非訴行政執(zhí)行案件的同時，應(yīng)加強對行政機關(guān)的執(zhí)法指導(dǎo)，幫助行政機關(guān)轉(zhuǎn)變觀念，克服官本位思想，增強服務(wù)意識，提高服務(wù)能力，不斷提高行政執(zhí)法水平。人民法院也應(yīng)加強對被執(zhí)行人的法制宣傳教育，幫助其提高遵紀(jì)守法的自覺性，積極履行行政機關(guān)所作出的處罰或處理決定，或人民法院生效法律文書所確定的義務(wù)。行政機關(guān)執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量的迅速提升與行政相對人法治意識和法律水平的全面提高，才是拯救非訴行政執(zhí)行的關(guān)鍵所在。
一、指導(dǎo)思想
2014年普法依法治理工作，要以黨的十精神和全國全省審計工作會議精神為指導(dǎo)，堅持以科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng),緊密圍繞我市“著力六個突破，力爭四年翻番”經(jīng)濟工作重心，深入開展審計法制宣傳教育和普法依法治理工作,進(jìn)一步提高廣大審計干部的法律素質(zhì),增強審計人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部的法律觀念和依法行政水平,堅持“依法審計，服務(wù)大局，圍繞中心，突出重點，求真務(wù)實”的審計工作方針，把審計法制宣傳教育與依法治理工作緊密結(jié)合起來，使我市審計工作更加法治化、規(guī)范化、科學(xué)化，為促進(jìn)我市經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展發(fā)揮更大作用。
二、工作重點
（一）加強法制宣傳教育，營造普法工作環(huán)境。
1.深入學(xué)習(xí)宣傳《憲法》、《審計法》、《國家審計準(zhǔn)則》（審計署令第8號）以及《審計法實施條例》等相關(guān)審計法律法規(guī)，全面提高審計機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部和廣大審計人員的審計法制意識以及依法決策、依法審計的水平和能力，正確行使審計監(jiān)督職權(quán)，切實加強自我約束機制，規(guī)范審計行為，提高審計執(zhí)法水平。
2.深入學(xué)習(xí)宣傳與審計工作密切相關(guān)的法律法規(guī)。深入學(xué)習(xí)《會計法》、《預(yù)算法》、《稅法》、《公司法》、《銀行法》、《保險法》、《合同法》和《財政違法行為處罰處分條例》等財經(jīng)法律法規(guī)，提高審計人員判斷問題的能力；深入學(xué)習(xí)《公務(wù)員法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》等行政法律法規(guī)，提高審計人員法制觀念和自我約束能力。
3.組織法律法規(guī)培訓(xùn)。充分發(fā)揮“金審二期工程”視頻會商系統(tǒng)的作用，組織人員積極參加上級審計機關(guān)舉辦的審計法律法規(guī)視頻培訓(xùn)班或自主組織相關(guān)培訓(xùn)，對全體審計人員進(jìn)行審計法律法規(guī)和業(yè)務(wù)知識培訓(xùn)，及時開展新頒布重要法律法規(guī)的學(xué)習(xí)和宣傳工作，提高審計人員的法律意識和工作能力。
4.做好法制宣傳日宣傳工作和普法考試工作。充分利用“12.4”全國法制宣傳日活動,開展以《審計法》、《國家審計準(zhǔn)則》和《審計法實施條例》為主要內(nèi)容的法律法規(guī)知識宣傳，向全社會宣傳審計法律法規(guī)，使全社會了解審計，營造良好的審計執(zhí)法環(huán)境。按照法制部門的工作安排，組織好“六五”普法的學(xué)習(xí)和考試工作。
5.結(jié)合實際，積極運用報章、網(wǎng)站、電視等宣傳媒體，有計劃有重點地對審計機關(guān)普法依法治理和審計工作及其成效進(jìn)行宣傳，以增進(jìn)全社會對審計工作的了解和支持，為審計工作的順利開展創(chuàng)造更為良好的社會環(huán)境。
（二）加強審計法制建設(shè)，完善審計制度體系。
1.在現(xiàn)行法律法規(guī)框架范圍內(nèi)，不斷總結(jié)審計工作的實踐經(jīng)驗，研究制定和修訂各項審計業(yè)務(wù)制度，抓好各項業(yè)務(wù)規(guī)章制度的督辦落實。不斷建立和完善審計機關(guān)依法行政體制和機制，嚴(yán)格依法審計程序，規(guī)范審計行為，增加審計執(zhí)法透明度，促進(jìn)法治政府建設(shè)。
2.積極推進(jìn)審計執(zhí)法責(zé)任制。合理確定執(zhí)法責(zé)任，明確執(zhí)法目標(biāo)，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法 程序，提高審計工作人員依法執(zhí)審、規(guī)范執(zhí)審的責(zé)任意識。
（三）加強審計管理，建立健全審計管理機制。
1.建立科學(xué)的審計管理機制，切實做到依法審計、依法管理，為審計“免疫系統(tǒng)”功能充分發(fā)揮提供制度保障；完善工作機制，健全目標(biāo)責(zé)任制管理考核等方面的規(guī)章制度；積極參加上級審計機關(guān)優(yōu)秀審計項目評選活動，發(fā)揮優(yōu)秀審計項目的示范引導(dǎo)作用；改進(jìn)和完善審計業(yè)務(wù)會議制度，不斷提高審計質(zhì)量和效率。
2.加強審計項目質(zhì)量檢查。嚴(yán)格按照上級審計機關(guān)有關(guān)審計項目質(zhì)量檢查的工作要求，加強對各業(yè)務(wù)部門本年度實施審計項目的審計質(zhì)量進(jìn)行檢查，嚴(yán)格審計執(zhí)法行為，著力對審計執(zhí)法行為中程序是否合法、定性是否準(zhǔn)確、處理是否恰當(dāng)、依據(jù)是否充分等方面進(jìn)行自查，做到及時發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正整改，不斷提高我市的審計執(zhí)法水平。
（四）合理安排審計項目，促進(jìn)提升依法執(zhí)政水平。
要圍繞全市經(jīng)濟工作中心，重點安排民生資金審計、重點建設(shè)工程項目審計、領(lǐng)導(dǎo)干部經(jīng)濟責(zé)任審計、財政資金審計等，要將完善領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事制度機制內(nèi)容貫穿于各項審計中，強化法律的剛性約束和制度約束，增強全市各級黨政機關(guān)依法執(zhí)政、依法行政能力；加強和改進(jìn)對主要領(lǐng)導(dǎo)干部行使權(quán)力的制約和監(jiān)督，加強對各級黨政機關(guān)貫徹中央“厲行節(jié)約，反對浪費”等有關(guān)規(guī)定的監(jiān)督，促進(jìn)提升各級黨政機關(guān)依法行政水平。以此為切入點，提高全市審計工作質(zhì)量水平。
（五）積極開展行政權(quán)力依法規(guī)范公開運行，全面推進(jìn)依法行政。
認(rèn)真貫徹執(zhí)行《四川省行政權(quán)力依法規(guī)范公開運行平臺建設(shè)和使用管理辦法（試行）》、《四川省行政職權(quán)目錄動態(tài)調(diào)整管理辦法（試行）》以及《四川省行政權(quán)力依法規(guī)范公開運行電子監(jiān)察管理辦法（試行）》等制度，在審計過程中，對涉及到行使行政處罰、行政強制以及其他行政權(quán)力事項時，要按規(guī)定上網(wǎng)公開運行，接受公眾監(jiān)督，保障公民、法人和其他組織的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
三、工作要求
（一）加強學(xué)習(xí)，提高思想認(rèn)識和執(zhí)法水平。全市各級審計機關(guān)上下要充分認(rèn)識依法行政工作的重大意義，通過認(rèn)真學(xué)習(xí)有關(guān)依法行政的政策規(guī)定,增強依法行政的自覺性，增強責(zé)任意識,在不斷提高自身素質(zhì)的同時，進(jìn)一步提高依法行政的能力和水平。
（二）高度重視，依法辦事，扎實推進(jìn)全市審計機關(guān)普法和依法行政工作進(jìn)程。各部門要按照崗位工作職責(zé)、任務(wù)，始終把普法和依法行政作為部門工作的基本準(zhǔn)則,根據(jù)各自肩負(fù)的工作任務(wù)，將普法和依法行政貫穿于日常各項工作之中，努力促進(jìn)審計機關(guān)的政治文明建設(shè)。
我國行政訴訟法已經(jīng)實施十五年，迫切需要進(jìn)一步修改和完善。筆者認(rèn)為，這首先涉及行政訴訟法的立法目的。因為行政訴訟法的目的，既是立法政策問題，更體現(xiàn)法律價值判斷問題。它關(guān)系到行政法相關(guān)理論的構(gòu)建，直接影響行政訴訟制度的設(shè)計，起著主導(dǎo)制度總體思路的作用。具體而言，不同的目的就會導(dǎo)致不同的審理原則、不同的受案范圍、不同的案件管轄規(guī)定、不同的訴訟程序設(shè)置、不同的當(dāng)事人制度、不同的訴訟模式和判決方式。在實踐的層面上，它涉及行政訴訟在實踐中的運用，涉及到法官在行政審判實踐中如何依立法目的作出法律解釋適用等系列問題。
筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法的立法目的是保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的統(tǒng)一，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)雙方權(quán)利和義務(wù)的平衡。把握我國行政訴訟法的立法目的，不僅要從制定法的規(guī)定出發(fā)，更重要的是，從包括該法律的總體構(gòu)成和立法背景的角度來判斷。
其一，從行政訴訟產(chǎn)生的背景來看，在實施的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標(biāo)志著其法律地位的提高和對其權(quán)利的保障。由行政訴訟產(chǎn)生的背景，決定了行政訴訟的性質(zhì)，主要是通過限制行政主體的權(quán)力，追究其不法行政的法律責(zé)任、為相對人提供權(quán)利救濟。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權(quán)保障的功能。
其二，從行政訴訟具體制度設(shè)計來看，我國行政訴訟法對相對人權(quán)利的保護(hù)，主要是通過人民法院依法監(jiān)督行政主體的途徑實現(xiàn)的，因為相對人權(quán)利的保護(hù)無法自動完成。這種監(jiān)督主要表現(xiàn)為對行政主體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查，撤銷或確認(rèn)其行為無效，從而保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利。可見，在行政訴訟中，保護(hù)相對人的合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體追究其行政責(zé)任，兩者密不可分。這就是行政訴訟的特有構(gòu)造，它不同于民事訴訟，亦不同于刑事訴訟。忽略行政訴訟的特定構(gòu)造，來談相對人合法權(quán)益的保護(hù)，顯然沒有了根基。值得指出的是，行政訴訟的這一特定構(gòu)造，體現(xiàn)了法治主義的理念和依法行政的要求。對于人民法院和行政主體而言，行政訴訟作為行政法制監(jiān)督體系中事后法律監(jiān)督的重要形式，體現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督審查。
其三，基于行政主體的權(quán)力直接或間接來自人民，人民權(quán)利與之具有相互依存又相互對立的關(guān)系，保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政又是統(tǒng)一的。我國行政訴訟的目的既不是完全的“控權(quán)論”，又非單純的“管理論”，而是在保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，維持相對人與行政主體的權(quán)利義務(wù)的平衡。這在行訴法的具體制度上，均有顯著體現(xiàn)。如在行訴法中規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中地位平等原則的前提下，對受案范圍、管轄、訴訟時效等界定，實際上是對作為當(dāng)事人一方的相對人在權(quán)利行使上的依法規(guī)制，防止相對人違法運用訴權(quán)。關(guān)于被告對作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)等規(guī)定，則體現(xiàn)了對作為被告方的行政主體的訴訟權(quán)利的限制。至于具體訴訟程序以及判決形式的有關(guān)規(guī)定，也包含了保護(hù)與監(jiān)督的統(tǒng)一。所以說，把保護(hù)相對人與監(jiān)督行政主體并列，并不會弱化行政訴訟的價值，恰恰相反，兩者的統(tǒng)一更加昭示了行政訴訟獨特的價值，彰顯行政訴訟的目的，即在兼顧保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，保持兩者權(quán)利和義務(wù)的衡平。在此基礎(chǔ)上，促成相對人與行政主體共同達(dá)致行政法律關(guān)系的和諧，避免非理性的對抗和沖突。
其四，在對象的具體表述上，用相對人來代替“公民、法人和其他組織”，更為全面。盡管后種提法被一些學(xué)者認(rèn)為此法定化的范疇早已“習(xí)慣化”，但是從學(xué)術(shù)用語的嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，還是有必要厘清概念。公民作為一個憲法概念，有其特定的含義，它不包括外國人、無國籍人等，但外國人、無國籍人在特定行政關(guān)系中亦可成為我國行政訴訟法調(diào)整保護(hù)的對象。需附帶指出的是，這里的“相對人”應(yīng)從廣義上理解，是因行政主體的行政行為（包括準(zhǔn)行政行為及事實行為），其合法權(quán)益受到損害的自然人、法人和其他組織，并不限于行政管理的直接相對人。至于以“行政機關(guān)”來概括行政主體的說法，亦應(yīng)糾正。眾所周知，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，特別是公共行政的興起，行政機關(guān)早已不再是惟一的行政主體，諸如法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織甚至包括私人在一定情況下都可以成為行政主體。
行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進(jìn)行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進(jìn)而形成整個行政法學(xué)的理論體系。中國的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的?？梢姡姓袨楦拍钤谖覈男姓▽W(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實行政來看，隨著行政機關(guān)運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進(jìn)行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個單獨的行政行為分別進(jìn)行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對行政的過程性特征的要求
在現(xiàn)實的行政中，行政機關(guān)為實現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進(jìn)行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學(xué)提出的要求。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學(xué)中，當(dāng)時的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機關(guān)的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進(jìn)行把握，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關(guān)在現(xiàn)實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進(jìn)而予以撤銷或宣布無效?？梢?，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機關(guān)針對相對人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認(rèn)識與有關(guān)行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。①現(xiàn)實行政中的行政活動復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對于現(xiàn)實行政活動進(jìn)行研究或者法律對于行政活動進(jìn)行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進(jìn)行法律的規(guī)范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構(gòu)建整個行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監(jiān)督及救濟法(對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運動在時間 上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進(jìn)行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進(jìn)行調(diào)查研究和預(yù)測、進(jìn)行決策、擬定方案、進(jìn)行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動態(tài)運行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性②的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進(jìn)行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查研究；③擬訂方案，進(jìn)行決策；④進(jìn)行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨?；⑧實施調(diào)整后的方案，并再次進(jìn)行反饋。”③而從行政法學(xué)的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征?，F(xiàn)實行政復(fù)雜多樣，為實現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。
(三)傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進(jìn)行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。④具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達(dá)成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實復(fù)雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。⑤行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實的可行性。因此，從法律技術(shù)來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，⑥面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)代行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴大，行政機關(guān)在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化(如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等)以及合意形成型行政手段(如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計劃等)的出現(xiàn)。⑦例如，國務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，要求各級行政機關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”?？梢?，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實中行政指導(dǎo)、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現(xiàn)實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進(jìn)行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。
二、以擴大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實行政中所有的活動形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。(11)日本的學(xué)者在明治初期從德國引進(jìn)“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關(guān)對于具體事實以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權(quán)力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權(quán)利義務(wù))、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關(guān)單方?jīng)Q定)等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學(xué)界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關(guān)“為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關(guān)的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學(xué)術(shù)語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實務(wù)界的激烈爭論。為了指導(dǎo)行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當(dāng)時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權(quán)利進(jìn)行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進(jìn)行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實踐中的混亂。
(二)在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執(zhí)法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對行政行為概念的補充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
為了應(yīng)對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。
(一)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學(xué)者重視認(rèn)識“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機關(guān)與國民間關(guān)系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對Otto Mayer以來過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。(33)隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學(xué)者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。
在現(xiàn)實行政中，為實現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現(xiàn)整個行政的合法性的目標(biāo)。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應(yīng)對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察。
(二)行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
“行政過程”，簡而言之，是指有關(guān)行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，(34)行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、大眾傳媒、公民等)行使各自的權(quán)力(或權(quán)利)，相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動過程”。(35)行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實概念”。(37)
行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進(jìn)行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設(shè)立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。(40)但從其內(nèi)容來看，上述對于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。(43)即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進(jìn)“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。(44)1969年，遠(yuǎn)藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻(xiàn)不斷出現(xiàn)。(46)此外，在中國支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來研究，認(rèn)為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進(jìn)路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實行政的過程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進(jìn)“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。
四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對現(xiàn)實行政過程進(jìn)行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
(一)行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現(xiàn)特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進(jìn)國民的權(quán)利和利益，實現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現(xiàn)特定行政目的，行政機關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動的過程，是以實現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認(rèn)相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權(quán)原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，往往運用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關(guān)往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實上，由于現(xiàn)實行政過程的復(fù)雜性，在對行政過程進(jìn)行法學(xué)考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續(xù)性(動態(tài)性)、統(tǒng)一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一?，F(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對象，為最終實現(xiàn)公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護(hù)公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”(54)也就是說，維護(hù)公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進(jìn)行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進(jìn)行規(guī)范和控制。(55)第二，連續(xù)性(動態(tài)性)。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性(整體性)。行政以實現(xiàn)統(tǒng)一的行政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學(xué)的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關(guān)系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一?？梢姡姓袨楦拍钆c行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對行政過程進(jìn)行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進(jìn)行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進(jìn)行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)行政過程的概念以及與該概念相對應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對現(xiàn)實的行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對行政過程進(jìn)行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
②在行政學(xué)上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會歷史的進(jìn)步，相應(yīng)改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動態(tài)性。
③李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
④葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會科學(xué)》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁。
⑥有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
⑧參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學(xué)》2005年第8期。
⑨參見章志遠(yuǎn)：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第2期。
⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
(12)[日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學(xué)書院2005年版，第18頁。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
(16)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
(17)參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
(19)楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁。
(22)例如在國務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。
(24)參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁。
(25)參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
(26)參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2000年第2期。
(27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評論》1999年第3期。
(28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第5期。
(29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
(30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。
(31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。
(32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁。
(33)[日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
(34)在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁。
(36)例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長春出版社2003年版，第174頁。
(37)[日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法にぉけゐ行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個人”一章。
(39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房1976年版。
(40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠(yuǎn)藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
(45)[日]遠(yuǎn)藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號。
(46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學(xué)》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進(jìn)路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁。
(53)也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認(rèn)為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進(jìn)行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
(55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
關(guān)鍵詞：行政法；行政法的基本原則；行政管理
一、要對行政法的基本原則
有比較正確的深入的把握，必須先知道行政法是什么，或者說行政法意味著什么。這是貫穿行政法理論體系的最基本、最重要但又必須予以解決的問題。
人們通常從三個角度來理解行政法。
一是從法學(xué)的角度來理解行政法，認(rèn)為行政法不過是一個部門法，是調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。單從法學(xué)的角度來理解行政法過于微觀，可能會過于追求技術(shù)上的細(xì)節(jié)問題，而不能對行政法有一個正確的定位。二是從憲制的角度來看待行政法，認(rèn)為行政法所調(diào)整的政府與公民之間的行政法律關(guān)系是更大的國家與公民關(guān)系的一個側(cè)面。從憲制角度來看待行政法，能夠?qū)π姓ǖ漠a(chǎn)生和發(fā)展有比較全面深刻的認(rèn)識，能夠?qū)π姓ㄓ斜容^準(zhǔn)確的定位，但這種視角又過于宏觀，在具體的立法活動中指導(dǎo)性并不一定很大。三是從行政管理的角度來看待行政法，這主要是強調(diào)行政法的實然性，強調(diào)行政法要與現(xiàn)實切合。同時，行政管理的視角又能夠彌補法學(xué)視角的過于微觀、憲制視角的過于宏觀之不足。因而，單從這三種視角的任何一種出發(fā)，都難以對行政法有比較全面深刻的理解，而需要把這三種視角結(jié)合起來進(jìn)行。
相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調(diào)整的是行政機關(guān)與公民的關(guān)系。政府與公民的關(guān)系問題是行政法的現(xiàn)實起點，也是行政法理論的基本起點，對這種社會關(guān)系的研究是明確行政法性質(zhì)與功能的關(guān)鍵。從行政管理的角度看，行政管理范式的變化往往帶來的是政府的社會角色及政府與公民關(guān)系方面所進(jìn)行的改革，即便不是行政管理范式的變化，而只是在一種現(xiàn)實的行政管理范式內(nèi)所進(jìn)行的局部改變，也可能帶來政府的社會角色和政府與公民關(guān)系方面的改變。由于社會的發(fā)展、新情況的出現(xiàn)，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發(fā)生，這是很正常的事情。但隨之而來的事情就是要求行政法的調(diào)整以及行政法對這種改變的確認(rèn)和維護(hù)。這是依法行政的必然要求。
如果說行政法能夠被稱為“動態(tài)憲法”，那也只是從行政法的應(yīng)然狀態(tài)來說的。但行政法最重要的也許在于其實然狀態(tài)，也就是法律與現(xiàn)實的切合程度。行政法是調(diào)整與規(guī)范政府與公民之間關(guān)系的法律，但行政法首先得尊重政府在現(xiàn)實社會中應(yīng)該扮演的角色。社會的現(xiàn)實狀況和政府自身的能力決定了政府現(xiàn)實的角色問題，這個問題的另外一面也自然就是公民以及由公民組成的社會團(tuán)體的現(xiàn)實角色問題。對于符合社會實際情況的政府管理方式，行政法應(yīng)以法律的形式加以鞏固和維持，而對于不符合社會現(xiàn)實、阻礙社會發(fā)展甚至導(dǎo)致嚴(yán)重社會問題的政府管理方式，行政法就必須以法律的形式加以改變，這也是法律的實然向應(yīng)然趨近所必須采取的行動。
近代行政法的發(fā)展演變是伴隨著政府行政權(quán)的擴張和收縮而演變的。政府行政權(quán)的擴張和收縮導(dǎo)致了行政法對行政權(quán)的確認(rèn)、對行政權(quán)的控制、對公民權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的過程。在這一過程中，公民個體的權(quán)利及其權(quán)利的集合也成為制約行政權(quán)的重要力量，這也就是通常所說的“以社會控制權(quán)力”?？刂撇⒉皇悄康?，控制也只不過是使行政權(quán)處于一個合適的位置，同時也使公民權(quán)處于一個合適的位置。完善的行政法律制度應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)與公民權(quán)之間保持一種平衡的態(tài)勢。這里“平衡”的意思是行政權(quán)與公民權(quán)一種“完美的分工”和隨之而來的“專業(yè)化”，它們能共同促進(jìn)社會的發(fā)展和進(jìn)步。這種平衡涉及行政權(quán)和公民權(quán)各自的“度”以及它們之間的相互關(guān)系，因而行政機關(guān)與公民關(guān)系的度既包括行政機關(guān)與公民在實體權(quán)利分配上的度，也包括行政程序關(guān)系上的度。通過以上的分析，我們可以把行政法定義為“調(diào)整行政機關(guān)與行政相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并使之達(dá)到平衡的法律規(guī)范的總稱”。
二、行政法的基本原則
是指貫徹于行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實現(xiàn)的基本準(zhǔn)則。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律規(guī)范空白和出現(xiàn)漏洞的時候，作為共同理念可以彌補法律的不足；任何行政法律規(guī)范及其實施都不得與其相抵觸[1].行政法的基本原則既要體現(xiàn)行政法的應(yīng)然狀態(tài)，又要體現(xiàn)行政法的實然狀態(tài)，而行政法的應(yīng)然和實然不過是政府與公民關(guān)系或者說是行政機關(guān)與行政相對人的關(guān)系的理想和現(xiàn)實的反映，同時行政法又要承擔(dān)規(guī)范和改造現(xiàn)實以一步步向理想趨近的責(zé)任。當(dāng)我們有了理想之后，重要的就在于認(rèn)清現(xiàn)實和找到通向理想之路的最佳途徑。因而，行政法的基本原則既包括行政法的實然狀態(tài)的原則，又包括行政法的應(yīng)然狀態(tài)的原則。它應(yīng)包括以下原則：
1.行政法治原則。首先它強調(diào)的是在行政法律規(guī)范中要貫徹法治的精神；其次它主要是從實體角度出發(fā)，強調(diào)行政主體的所有行為必須符合法律規(guī)范的要求。行政法治原則是行政法所追求的理想目標(biāo)，在其現(xiàn)實性上則起到規(guī)范行政主體的行為、改造其不符合法治原則和精神的行為習(xí)慣和辦事作風(fēng)的作用，它是法治原則和法治規(guī)律在行政法上的具體體現(xiàn)。法治的道路是艱難和漫長的，法治規(guī)律就是要確立法律的最高權(quán)威，使法治的普遍性準(zhǔn)則為全體人民所理解、接受、信仰和維護(hù)。在這種情況下，行政法治原則就顯得尤為重要。行政機關(guān)在社會生活中的重要性已經(jīng)為歷史和現(xiàn)實所不斷證明，行政機關(guān)的主體本來就是人，行政機關(guān)又是與公民關(guān)系最直接最緊密的國家機關(guān)。行政法治原則或者說行政機關(guān)的依法行政原則對于培養(yǎng)公民的法治意識顯然具有很重要的引導(dǎo)和促進(jìn)作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。這就要求行政機關(guān)能夠認(rèn)清自身在國家法治的道路上所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，同時在行政法律規(guī)范中體現(xiàn)出這個原則來。合法性原則和越權(quán)無效原則可被認(rèn)為是行政法治原則的具體運用和貫徹。
2.適度性原則。為了能使社會健康平穩(wěn)地發(fā)展，政府和公民都需要享有適當(dāng)?shù)臋?quán)利和承擔(dān)適當(dāng)?shù)牧x務(wù)，雙方的權(quán)利義務(wù)既不能過寬也不能過窄，應(yīng)該保持適度。這種對現(xiàn)實的尊重是實現(xiàn)理想的必要條件。適度性原則是行政法的理論基礎(chǔ)即平衡論在行政法基本原則上的一個必然反映。合理性原則可被認(rèn)為是行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)時適度性原則的具體體現(xiàn)。
3.互動性原則。不能認(rèn)為行政機關(guān)和行政相對人或者說行政權(quán)和公民權(quán)總是相互敵對的。在國家和社會的邊界越來越模糊的情況下，他們的利益具有一致性因而也能夠協(xié)調(diào)起來。從宏觀的角度說，行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系本身就是一種互動，目的在于使雙方都遵守法律所設(shè)定的權(quán)力界限，不越權(quán)；但同時又能發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)的滯后，有利于行政法的不斷完善?；有栽瓌t以適度性原則為基礎(chǔ)，但又是適度性原則的必要的補充。
4.程序正當(dāng)原則。英美法系國家都非常重視程序正當(dāng)原則，在我國這樣一個行政人員的主觀隨意性很強的國家，歷來“重實體、輕程序”，因而更有必要借鑒先進(jìn)的發(fā)達(dá)法治國家的程序原則，將程序正當(dāng)原則作為行政法的基本原則，以規(guī)范行政主體的行政行為，特別是行政自由裁量行為。由于經(jīng)濟和社會生活的需要，行政主體的裁量范圍越來越大，行政自由裁量權(quán)是行政的自由領(lǐng)域，法律規(guī)范無法從實體上予以明確規(guī)定，因而程序的規(guī)范作用就顯得尤為重要。在程序正當(dāng)原則中，重要的是落實各項程序制度的建設(shè)。如果沒有必要的制度，程序正當(dāng)也就成了一句空話。新晨
5.責(zé)任行政原則。傳統(tǒng)的公共行政的典型特征被認(rèn)為是“服從指令和服務(wù)”；而新公共管理的典型特征被認(rèn)為是“對結(jié)果的重視和對管理者個人責(zé)任的強調(diào)”[2].但這并不是說在傳統(tǒng)的公共行政中不存在責(zé)任的概念。服務(wù)本身就意味著一種責(zé)任和義務(wù)。問題在于在服從指令和服務(wù)之間存在著矛盾。服從指令是服從上級的指示和命令，服務(wù)指服務(wù)于公民和社會。上級的指令經(jīng)常是在不了解實際情況的條件下做出的，如果按照上級的指令辦事，可能與服務(wù)的宗旨相違背。但官僚制下的行政官員通常都會選擇服從指令，因為這是他的“最優(yōu)策略”。這樣，服從指令就常常以服務(wù)為代價和犧牲。這當(dāng)然是傳統(tǒng)的公共行政的官僚制模式中的人員晉升制度和缺乏有效的績效考評制度等行政體制的弊端所造成的惡果，但行政體制的弊端所造成的更長久的影響則是責(zé)任意識的嚴(yán)重缺乏。責(zé)任主要是對公民對社會的責(zé)任，因而這種責(zé)任意識的缺乏就會造成政府形象的敗壞和政府信用的降低，也就必然造成對政府與公民關(guān)系的損害。所以作為調(diào)整政府與公民關(guān)系或者說行政機關(guān)與行政相對人關(guān)系的行政法，必然會考慮到這種責(zé)任意識缺乏所帶來的后果，將責(zé)任行政原則作為行政法的基本原則就是邏輯的必然了；同時這種責(zé)任意識的培養(yǎng)對適當(dāng)時候的政府管理范式的轉(zhuǎn)換也必然具有推動作用。
參考文獻(xiàn)：
