時間：2023-06-21 08:55:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政裁決的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
通說認為，行政裁決是指國家行政機關依據法律、法規的授權，以居間裁決者的身份，對特定范圍內與裁決機關行政管理職權密切相關的民事糾紛依法作出處理的具體行政行為{1}.在我國，行政裁決是行政法學上一個非常重要的概念，同時也是實務部門一項重要的行政職能。傳統理論一直認為，“由法律授權的行政機關對特定的民事糾紛進行裁決，是當今世界許多國家普遍存在的一個事實，也是現代行政表現出的一個顯著特點。行政裁決的產生和發展適應和滿足了社會經濟發展的需要，是對國家職能分工的調整和完善，也是歷史發展的一種趨勢。”{2}然而，從行政實務領域來看，行政裁決制度并沒有獲得普遍的認同，特定民事糾紛的當事人總是希望案件能夠由法院直接受理，行政機關也對于履行法定的裁決職能瞻前顧后，猶豫不定。總體來看，我國行政裁決的基本功能沒有得到很好的發揮，其原因主要有兩個方面：
首先，行政裁決派生于過去的計劃經濟體制，這使其在現實情況下的合理性受到質疑。建國以后，我們借鑒蘇聯模式，建立了各種政治、經濟、文化管理體制；國家對社會的控制非常嚴密，市民社會沒有生成的空間，大多數事項都首先甚至最終通過行政途徑獲得調控和解決。這樣的理念很自然體現到了國家制定的法律之中，在我國較早期出臺的《土地管理法》、《森林法》、《專利法》、《商標法》等法律當中都設置了一些“行政先行處理”程序。行政裁決就是行政干預民事糾紛的重要手段之一，但是，隨著我國市場經濟的發展，國家和社會日益分離，行政權逐漸退出了一些社會領域，社會及其成員的自利不斷豐富和完善。根據“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“調停者”而不是“決定者”。民事主體對于相互之間的法律糾紛不能協商解決的，應當根據民事法律向人民法院提起民事訴訟。然而現在依然有不少法律規定了某些民事糾紛如果與行政管理職權密切相關，公民不能直接提起民事訴訟，而必須經過行政裁決這樣的前置程序。但面對變化了的社會現實，人們不禁要問，行政裁決是否還有存在的必要呢？
其次，行政裁決長期缺乏健全的制度性規范。行政裁決面對的是與行政管理密切相關的民事糾紛，這就要求行政裁決機關既要具備專門的行政專業素養，又能保持客觀、中立的位置，理性的作出決定。此種要求必須通過建立完善的行政裁決制度予以保障。遺憾的是，目前我國既沒有統一的行政裁決法律，也沒有在專門的行政領域對行政裁決制度進行具體的規定，而僅僅在一些法律中作了模糊而籠統的規定。如《土地管理法》第16條第一、第二款規定“土地所有權和適用權爭議，有當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理”，“單位之間的爭議由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。”那么究竟行政機關應該如何受理土地權屬爭議，是否需要成立專門的裁決機構，裁決人員應當具備什么樣的資格，裁決應當怎么進行，是否應當聽取爭議雙方的意見，是否需要搜集證據、如何搜集證據，如何確認證據等規范都付闕如。這種嚴重缺乏具體規則的行政裁決所導致的后果是，既不能保證立案程序的公平性，也不能確保實體處理結果的合法與準確性。由于行政裁決是具體行政行為，根據《行政訴訟法》的規定，公民、法人或者其他組織對行政機關的具體行政行為不服的，有權依法向人民法院提起行政訴訟。不少行政機關實施行政裁決不但沒有及時消除社會矛盾，使民事糾紛偃旗息鼓，反而引發新的行政糾紛，這種“引火燒身”的結果著實讓一些行政機關感到困惑，行政機關裁決民事糾紛究竟是否還有必要呢？
二、服務型政府的功能定位
任何行政法律制度都根植于其生存的環境之中，并與之休戚相關。意欲判斷行政裁決在當代存在的必要性與合理性，就必須將其置身于我國目前正在積極構建的服務型政府的背景下，服務型政府的功能定位將決定著行政裁決的發展方向。
經過30年的改革開放，我國的市場經濟建設取得了舉世矚目的重大進展，社會和經濟結構都發生了重大的變化，怎樣改革行政管理體制，建設與之相匹配的政府管理模式業已成為關注的焦點問題。2005年總理在十屆人大三次會議上作的《政府工作報告》中正式提出建設服務型政府的目標，2007年總書記在黨的《十七大報告》中指出要加快行政管理體制改革，建設服務型政府。服務型政府已被確立為我國各級政府及其職能部門為社會經濟、文化發展提供更好的公共服務的基本價值目標。在公共行政學上，一種較為學者們普遍接受的觀點認為，服務型政府是“在公民本位、社會本位理念指導下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為人民服務為宗旨并承擔著服務責任的政府。”{3}如此定義服務型政府顯然過于抽象與模糊，于是有學者提出服務型政府的基本內涵應當包括以下幾點：“以人為本”、“執政為民”是服務型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”轉變是服務型政府的發展目標：“依法行政”是服務型政府的行為準則：“顧客導向”是服務型政府的服務模式：“違法必究”是服務型政府的問責機制{4}.服務型政府在經濟上主要職能是制定公平規則，確保市場經的有效運行，彌補市場之不足，為社會提供市場不能夠提供的公共產品和服務；在政治上樹立以民為本的治理理念，為社會各階層提供一個安全、平等和民主的制度環境；在社會問題上，從長遠眼光、全局利益出發，協調社會沖突，提供社會福利，確保社會健康發展{5}.
筆者認為，從行政法的視角看，就服務型政府的功能定位而言，首先應當將“服務”作為法的一般原則以指導公權力的行使，將為公民、法人或者其他組織提供良好的公共服務作為其行為的出發點和歸宿。為此，當其他的行政理念如秩序價值與服務理念相沖突時，應當以后者為優先考慮。其次，在服務理念或者原則的指引下，應當重構或者調整目前的行政法律體系。有些領域政府權力必須限制，給予行政相對人自由行動的空間，而政府只是通過制定行為規范，間接而消極地進行管理。在有些領域，政府就必須摒棄消極的立場轉而積極的通過自己的公權力行為進行直接的干預；但是不論何種立場，服務型政府與以往注重管制的政府形態都有天壤之別，這必然需要在政府行為上破除現有法制的“藩籬”，但脫離法制駕馭的“絕對權力”的任意馳騁無論如何將是一種危險，善良的行為也可能造成對行政相對人權利的傷害，因此，就需要新的行政法駕馭約束。
前述分析不難看出，服務型政府要求當代的公共行政必須具備以下幾種行政職能：第一，管制行政職能。傳統意義上的管制行政也有稱“規制行政”，是旨在通過限制私人的權利、自由，以實現行政目的的行政活動。“例如，交通規制、建筑規制、經濟規制等。這些都是通過規制個人及企業的活動，以維持秩序，或者實現防止危險的行政作用。”{6}規制行政經歷了從消極的維持社會秩序的警察行政，到當代消極行政兼有為形成良好的自然環境、社會環境，而展開對私人的權利、自由施加制約的積極行政。在市場經濟的條件下，政府的公共權力需要從市場和社會適當地退出，但其中又要保留一定的管理職能，為經濟活動和公民權利提供可靠的秩序保障。第二，給付行政職能。給付行政是從德國學者福斯多夫（E.Forsthoff）提出的“行政作為給付主體”之概念出發，針對人民生存條件及改善以保障及生存照顧為重心，所為直接之促進或分配之行政{7}.大陸法系國家和地區一般將給付行政細分為提供基礎設施之行政、社會行政、促進（助長）行政和資訊行政。強調現代國家的任務就是為行政相對人的生存和發展提供盡可能完善的公共產品和服務。經過多年工業化發展，雖然昔日的“生存照顧”的內涵已經發生了重大的發展，現在的“生存照顧概念強調政府及其它行政主體必須提供各種不同的服務措施，例如建立妥善的公共事業、社會救濟、文教事業、社會保險制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到國家最多的服務與最大的照顧。同時也著眼于國家經濟之繁榮或衰頹，往往是國家命脈及民生福利所系。故振興國家之經濟，亦是國家行政責無旁貸之任務之一。”{8}規制行政和給付行政是政府的兩項基本職能，其比重會隨著政府管理領域的變化和行政方式的擅變而發生變遷。不僅如此，在服務型政府的背景下，兩者都必須共同遵循一個共同的更高的行政理念，即服務行政。包括規制行政和給付行政在內的公共行政的活動空間、行為理念、行政方式的設置都是為了政府更好地實現履行服務的職能。第三，非權力行政。政府通過行政獎勵、行政指導、行政合同等方式與公民、法人或者其他組織形成公法法律關系，挖掘民間的潛能，通過政府與民間的協作，更好的達成行政目標。第四，解紛行政。現代社會利益主體多元化趨勢日益明顯，從而在社會生活和經濟生活中難免發生各種矛盾沖突，這些發生于公民之間或者公民與公權力主體之間的矛盾沖突涉及一些與政府管理有關的專門性問題，糾紛的數量龐大且呈不斷上升的趨勢，法院已經不能及時處置，這就需要通過賦予政府一定的權限，建立各種行政內部的糾紛解決機制。這就是為何當代法治發達國家和地區不斷建立并強化行政裁判所、訴愿委員會等行政裁決機構的緣由。我國的行政裁決制度就是行政系統為公民提供的一種廉價、高效的行政解決糾紛的手段，在服務型政府的背景下，在服務行政的框架內應該有其廣闊的發展空間。
三、服務型政府的行政裁決職能
改革開放30年來，以市場經濟為取向、以“小政府、大社會”為模式的社會改革，正加快國家與社會的分化和社會主義條件下市民社會形成的步伐。盡管目前國家與市民社會相分離的進程尚未完成，甚至有人認為現在“國家權力已經基本上在微觀經濟領域退出，經濟領域獲得了較大的自主性。但在社會領域，政府仍然控制了大部分的社會權力”{9}不過，國家與市民社會的這種二元有機互動架構的不斷形成和發展，將進一步改造國家的權力運作模式和促進市民社會走向成熟，并最終為社會主義民主和法治奠定堅實的社會基礎。“在社會主義條件下，消除了市民社會與國家的二元對立，因而能最大限度的貫徹國家服從服務于市民社會的’民主契約’精神。”{10}就行政裁決制度而言，其產生之初衷出于公權力對私人權利進行干預、制約，進而達到國家秩序目標的需要；然而現在一方面通過行政改革，國家行政權力為公民讓出了相當大的活動空間，另一方面，根據中國的實際情況，行政裁決權在相關的領域被保留，其行為方式和價值理念似乎也隨著社會的發展正在發生悄然的改變。
這種變化體現在3個方面：第一，從行政機關壟斷行政裁決權到民間組織也可獲得裁決權。以民商事仲裁為例，[1]，1994年的《仲裁法》出臺之前，公民因民商事糾紛需要有關的行政主管部門進行裁決。但是該法頒布以后，這種裁決權從行政機關剝離出來交由作為民間組織的仲裁委員會實施。根據《仲裁法》的規定，仲裁委員會由具有法定資格的獨立的專家組成，通過他們的中立地位和適應專業優勢，在保留仲裁權威的同時又適應了的專業特點。第二，行政裁決一般不再具有終局性。現在，盡管在一些行政領域行政裁決制度被保存下來，即一些民間糾紛仍然需要行政機關先行處理，但很多不再是終局決定；公民對行政裁決不服的還可以向人民法院提訟。如修改后的《商標法》和《專利法》都規定了對于商標評審委員會和專利復審委員會的行政裁決結果不服的，可以提訟，而之前上述機構的裁決在法律上屬于不可訴的終局行為。這樣做的意義在于，一方面發揮了行政機關在解決與行政管理密切相關的民事爭議上的專業性優勢，盡可能地為法院減少訟累，另一方面又能夠防止行政濫權，保證公民的“司法最終救濟權”。第三，行政裁決的價值類型發生變遷。從先前的管制型逐漸演變為服務型。從先前的重在通過行政權強制消除爭議，演變為注重保護權利人的合法權益，為及時高效地解決民間糾紛提供一種新的方式。筆者認為，如今的行政裁決盡管依然具有管制行政的功能，但其所體現的更為重要的價值在于政府通過利用自身熟悉行政專業事務的優勢為社會提供高效的糾紛裁決機制，及時解決糾紛，保障公民的合法權益，鼓勵并促進社會的文明進步和經濟文化發展。
可以肯定地說，在服務型政府建設的背景下，發展和完善行政裁決制度有重要的現實意義。除了需要保留并發揮現有的行政裁決服務功能外，在服務型政府的架構中，行政裁決應當具有更為廣闊的發展空間。在很多私人活動領域產生的民事糾紛，比如業主與開發商、物業管理公司之間的糾紛；顧客與生產者、經營者之間的糾紛；乘客與公交公司、鐵路部門、航空公司之間的糾紛等都可以嘗試設立并運用行政裁決制度；另外，也可以在一些行政管理方式上嘗試進行變革和創新，將原本調整行政審批或者行政許可、行政確認等方式調控的行政事項，轉變為通過行政裁決的方式調整。比如物價部門的價格審批制度可以通過采取行政裁決的方式進行。只要建立完善的行政裁決的程序制度，其實施效果應該比行政審批制度更好，更能保證價格管理方面做到公正、合理。不妨對英國的行政裁判制度作有益的制度借鑒。英國的行政裁判所制度引起我們的關注由來已久，但是以前我們常常是作為行政復議的參照物而去考察它，忽視了英國的行政裁判所的決定還可以包括類似我國行政法上的行政裁決行為。王名揚先生認為，“英國的行政裁判所不僅受理行政機關和公民之間的爭端，有些行政裁判所還受理公民之間的爭端，這是因為公民之間的某些爭端和社會政策密切聯系。”{11}由于兼有這兩種行為，所有英國的行政裁判所無論在數量上還是在受理案件的管轄范圍上都是大的。按照王名揚先生1980年代的統計，英國當時的行政裁判所中受行政裁判所和調查法支配的就有50多種，數目超過2000多個{12}，如果再算上不受該法調整的其他行政裁判所，其規模極為龐大。這些行政裁判所受理行政管理密切相關的民間糾紛，保證社會的穩定發展，保護公民的合法權益，減輕普通法院的訴訟壓力發揮關鍵性的作用。
四、行政裁決制度的規范化發展
學者們就行政裁決制度本身如何完善提出了很多有益的建議和意見。學者郭永長和楊素華認為，行政主體的行政裁決權只能由法律明確授權；行政裁決應堅持行政合法性原則、行政合理性原則、回避原則、行政調解原則、立裁分離、裁執分離原則、經濟效率原則；應當確定行政裁決事項的主管或管轄機關和建立專門的行政裁決機構；行政裁決程序應當法律化；應當建立行政裁決的行政附帶民事復議制度、行政附帶民事訴訟制度、對選擇復議或訴訟由當事人選擇，對復議決定不服的還可以提訟；應當加強國際性行政裁決的立法{12}.吳漢全先生認為，應當規范行政裁決機構、行政裁決人員的職權；行政裁決程序應當公開化；行政裁決過程應當透明化{13}.學者周佑勇、尹建國認為，應當建立重建獨立的層階式行政裁決機構體系；加強裁決人員專業化建設與強化獨立性保障措施；完善聽證、回避、職能分離與公開等基本的行政裁決程序制度；構建完備的行政裁決程序制度；改進行政裁決的司法審查制度{14}.上述學者對構建和完善我國的行政裁決制度提出的意見和建議其中不少無疑是建設性的，對于以后我們制定專門的行政裁決法律制度具有重要的理論參考價值。重復設計行政裁決法律體系并非本文的旨趣，然而一些有關行政裁決的基礎性問題的討論對規范我國的行政裁決制度可能更具有關鍵性的影響。
第一，行政裁決內涵的拓展。目前的行政法教科書一般都將行政裁決的領域限定在于權屬糾紛、侵權糾紛、損害賠償糾紛三大類[2].筆者認為，這種界定過于模糊和狹隘。除上述3類糾紛外，其實還可以將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇。1994年《仲裁法》出臺之前，民商事糾紛和其他法律糾紛都由行政主管部門仲裁，該法頒布實施以后，我國的仲裁制度發生了重大變化。根據該法規定，《仲裁法》調整范圍是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”，“婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議”不能申請仲裁。繼而在地級市以上設立了相應的的仲裁委員會，對上述民商事糾紛實施仲裁。人們習，慣性通過對仲裁委員會民間性法律身份的判斷，將《仲裁法》所規定的仲裁稱為“民間仲裁”。將其他仍然由行政機關實施的仲裁，如勞動爭議仲裁，稱為“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括兩大類，即行政系統外部的行政仲裁和行政系統內部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是勞動爭議仲裁，根據《勞動法》、《勞動爭議仲裁條例》以及新近出臺的《勞動爭議調解仲裁法》的規定，對于企業和工人之間產生的勞動爭議，由勞動行政部門組成專門的勞動爭議仲裁委員會實施仲裁。目前類似這樣的行政仲裁正在不斷的增加，如競技體育領域正嘗試建立體育仲裁制度。內部行政仲裁是行政系統以及具有公共管理職能的事業組織內部建立的，針對公務人員與所在的行政機關或者事業組織之間的法律糾紛實施的仲裁活動。如2006年實施的《公務員法》規定，聘任制公務員與所在行政機關之間發生人事糾紛的，公務員可以向有關部門提起行政仲裁請求。
在理論和實務上，仲裁有民間仲裁和行政仲裁之說，前者適用《仲裁法》，后者依據其他單行的法律、法規規章。兩者在法律性質上究竟是否存有重大區別呢？他們針對的都是民事糾紛（民間仲裁針對的是民事主體之間的民商事糾紛，行政仲裁針對的是公民與其單位之間的民事糾紛）；兩者都是由仲裁機構居于中立者的地位實施仲裁。所不同者只在于民間仲裁由仲裁委員會實施，行政仲裁由行政機關（一般是行政機關內部成立的臨時性仲裁組織）實施。按《仲裁法》規定設立的仲裁委員會實施民商事仲裁，就該仲裁的法律性質而言，它是民間機構經過法律的授權實施的仲裁行為。從行政法理上分析，其組織的法律性質屬于法律法規授權組織，屬行政主體的范疇。既然仲裁委員會是行政主體，其實施的仲裁與行政機關實施的仲裁并無實質性的區別，應當就是行政仲裁。而行政仲裁在實施主體、行為對象等關鍵要素方面又與行政裁決無異；由此，將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇就變得順理成章了。
第二，行政裁決是否應當“司法化”或者一裁終局。針對有些行政裁決機關擔心成為行政訴訟被告，理論與實務界就有了一種主張將行政裁決司法化或者一裁終局的思潮，認為裁決的司法化或者終局性可以使行政裁決機關放心決斷而不必因裁決而成為被告。如果行政裁決是司法行為，公民對其不服向法院提出民事上訴。在近年出臺一些法律中就有公民對行政裁決結果不服的可以向人民法院提起民事訴訟的規定。如《勞動法》就規定，公民對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服的，依法可以提起民事訴訟。《仲裁法》規定公民對仲裁委員會的仲裁決定不服，除仲裁決定存在法定的違法情形可以申請人民法院撤銷外，不能就仲裁決定提訟。這樣的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁決在行政法上是行政機關實施的職權行為，是具體行政行為的種類之一，那么法律強制規定公民只能提起民事訴訟或者禁止訴訟都是沒有理由的。
對于這個問題，英國和美國行政界和法學界作過廣泛的討論。行政界認為行政裁判所應當是行政機構的一部分，幫助完成行政任務，應受行政機關控制。法學界包括弗蘭克斯委員會的成員則認為，行政裁判所應當成為司法機構的一部分，應按司法審判規則運作。從本質上看，行政裁判所是按議會旨意設立的審判機構，不是行政機構的一部分，當然也不能等同于法院{11}139.因此，這種主張并沒有被議會所接受。在2006年議會的《裁判所、法院和調查法》中，依然將裁判所確定為行政機構。美國聯邦最高法院認為，行政裁決是行政機關最為中立的第三方，利用其行政管理的專業知識對行政職務或者行政以及其他的正義作出的最后決定。1946年《聯邦行政程序法》規定，行政裁決是行政機關除制定法規以外所作出的最后決定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、確認的形式（包括批準許可證在內）。由此可以認為，美國《聯邦行政程序法》所指的行政裁決是指行政機關作出能夠影響當事人的權利和義務的一切具體決定的行為{15}.英國和美國都傾向于將行政裁決確定為行政行為更有利于其功能的發揮。事實上，人們期望的通過行政裁決的“司法化”解決其裁決的公正性問題，完全可以通過在傳統的層級行政體系之外建立相對獨立的行政機構來實現。現代國家所擔負的任務不再只是典型的治安、外交、國防事務，因此“典型的、層級制的行政組織，就不能完全應付行政任務的需要，而必須發展出一些擺脫層級制行政體系的組織形態。”德國學者FridoWagner就認為“假使行政組織所從事的工作具有’不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的話，就有可能賦予其某種組織上的獨立性。”{16}從目前我國的法治與社會發展的現狀看，將行政裁決機構從層級制行政系統獨立出來成為相對獨立的行政裁決機構，更利于該制度的發展及其功能的更好發揮。
第三，行政裁決的理念轉換。學者們提出的從實體法和程序法的角度規范行政裁決的設想固然有一定參考價值，但筆者認為，規范我國的行政裁決制度時還要考慮，或者更重要的應當考慮有關的理念問題。行政裁決的稱謂首先給人的一種感覺是：行政機關對民事糾紛的裁決是一種行政機關的單方決定行為，其中立性特點比較單薄，而管制行政的色彩較濃。這種理念體現到行政裁決實踐中，就表現為行政裁決人員缺少中立者意識和程序、證據觀念，從而在行政裁決時隨意作出裁決決定。筆者建議，可以進行適當的法概念轉換，將“行政裁決”改稱為“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁決機關及其人員養成公正裁判意識；并認識到自己應當居中裁判案件；嚴格依照法定程序和法定的證據規則裁判；調查事實，適用法律做出準確的決定，而不再將行政裁決行為等同于一般的行政職權行為。
綜上所述，建立行政裁決制度在我國服務型政府框架下不僅必要，而且它有著非常廣闊的活動空間，在很多領域可以廣泛地建立起行政裁決制度。當然，行政裁決功能的真正發揮還有賴于我們對一些基礎性問題的正確認識并予以制度規范。
注釋：
[1]《仲裁法》規定的民商事仲裁本身是否屬于行政裁決，是一個可以單獨討論的問題。從公法理論分析，民間組織經過法律法規的授權可以成為行政主體，依法實施相應的行政權力。仲裁委員會對相應的民商事法律糾紛進行裁決，盡管爭議的雙方有很多選擇權，但是由于裁決本身具有強制性特征，在法律上應當認定其屬于行政裁決行為。
[2]這是目前我國行政法學界的通說，（張正釗．行政法與行政訴訟法[M]．中國人民大學出版社，2004:172；姜明安．行政法與行政訴訟法，北京大學出版社，高等教育出版社，2005.）
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一、行政訴訟附帶民事訴訟的概念和特點
行政訴訟附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件的同時，根據原告請求，對與引起該案件的行政爭議相關的民事糾紛一并審理的訴訟活動和訴訟關系的總稱。它有如下特點：
1、附帶民事訴訟的原告是經過行政機關依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權發生爭議，行政機關依法對甲、乙之間的房屋權屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權益，是否有權提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權，有的認為無權。筆者認為，該第三人有權提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節約訴訟成本，避免資源浪費，穩定法律關系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事損害賠償的請求，也可以提出解決民事權益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權屬的請求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應當是經過行政裁決的民事權利義務之爭，對未經裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。
5、行政侵權賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。
2、行政機關的行政行為引起了兩種不同性質的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或對業已存在的民事糾紛發生影響，從而引起兩種性質不同但彼此關聯的爭議。
3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內在聯系性。
4、有關聯的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應包括下列幾方面：
1、當事人不服行政機關對其與他人之間的權屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權屬的。
2、當事人不服行政機關對其與他人有關損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。
3、當事人認為行政機關對他人作出的行政行為損害了自己的民事權益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應注意以下幾點：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的條件，又符合民事訴訟的條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
2、行政訴訟附帶民事訴訟只能在提起行政訴訟的同時或行政訴訟程序終結前的訴訟過程中提起。
【關鍵詞】行政性ADR 糾紛解決機制
我國正處于社會轉型期，社會矛盾頻發而司法資源有限，法律又往往具有滯后性，如何運用行政的裁決功能、發揮非司法性的公力救濟功能，是理論及實務界亟需面對的問題。而行政性ADR在實踐中具有專業性、權威性、高效率及低成本的優勢，正是符合我國行政、法律文化的傳統，能夠與行政訴訟制度形成有效互補，滿足現代社會利益和沖突多元化對糾紛解決方式多元化的需求。鑒于以上優點，我們有必要厘清行政性ADR的基本內涵，并探討該制度存在的法律依據和運行的法律保障等相關問題。
一、行政性ADR的內涵
Alternative Dispute Resolution （ADR）譯為“替代性糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決方式”。這一概念起源于美國，最初是指20世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現已引申為對世界各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。ADR可分為民間性、司法性和行政性三類。而行政性ADR，即國家行政機關所設或附設的非訴訟糾紛解決程序，其概念分為廣義與狹義兩方面，廣義的行政性ADR是指國家行政機關對民事糾紛和行政糾紛進行處理的糾紛解決機制，狹義的行政性ADR僅指國家行政機關對特定的民事糾紛居間處理的機制。二者的不同在于糾紛處理對象是否包含行政糾紛。本文采用和探討的是狹義概念。如今，行政性ADR是新公共管理的途徑之一，基本形式包括行政申訴、行政調解、行政裁決等，其有別于司法訴訟的公力救濟，且在解紛方面越來越多采用了協商與調解等多元方式，具有專業和權威優勢，比司法機關更適合解決群體性與復合性糾紛。
行政性ADR相較于訴訟及其他替代性糾紛解決機制，具有以下基本特征：一是主體的特定性和權威性。行政性ADR的主持機關是行政機關，盡管處理民事爭議不是依職權行為，但與行政職權密不可分，并且參與解決糾紛的人員往往都具有相關領域的專業知識和社會經驗。行政性ADR機制的法律地位一般由行政法規確定，它比司法訴訟程序更適于處理一些包括群體性糾紛在內的多發性、社會性、新型的和復雜的案件，有利于直接維護弱勢群體利益。二是處理的高效性和及時性。行政性ADR機制可以趨利避害，相對快速、低廉、便捷的解決糾紛。行政機關一方面進行行政執法，一方面居間解決糾紛，既可體現行政機關處理糾紛的公正性要求，又能體現當事人對行政機關的信任，結果易為雙方接受，可達到低成本高效率的解決糾紛的目的。三是程序的簡便和靈活性。行政性ADR無需嚴格適用實體法規定，在法律規定的基本原則框架內，可以有較大的靈活運用和交易的空間，綜合權衡法律、政策、公序良俗和行業習慣等方面，避免因個案的差異造成處理結果與預期的反差。其次，行政性ADR在程序上既有正規的準司法程序保證，又可啟動靈活機動的程序。
二、行政性ADR必要性及可行性分析
（一）必要性
訴訟解決糾紛存在不足。訴訟是解決糾紛最主要和最常見的方式，因其以國家公權力作為基礎，但訴訟的客觀缺陷為訴訟外糾紛解決機制提供了必要的存在空間，為行政性 ADR 提供了客觀基礎。相較于行政性ADR，訴訟主要存在著以下問題：一是訴訟的正式性、程序性和階段性使案件從到判決往往需要經年累月，造成訴訟遲延。二是在訴訟中，訴訟程序具有專業性和正式性，每個階段和環節都有自己獨特的程序內容，程序復雜。三是法官僅適用法律和就部分是非曲直加以裁判，往往會忽略糾紛背后復雜長遠的社會關系，判決結果在某些情況下合法卻不合理。四是訴訟手段用來解決多數情況下表現為人數眾多、具有集團性或擴散性的現代型糾紛，往往容易產生費用高昂、程序復雜和訴訟對抗等問題，使后果變得更加嚴重。而針對以上的弊端，行政性ADR機制在解決相關的糾紛上具有便捷性和專業性等優勢，可以彌補訴訟的不足之處，減輕訴訟的壓力。同時，行政性ADR靈活、便捷的解紛方式為當事人提供了親自參與的機會，可以避免訴訟的對抗性和形式主義特征。
（二）可行性
（三）首先，ADR在中國具有廣泛的社會基礎，符合我國行政、法律文化的傳統。一方面，與我國“和為貴”的觀念相契合，使這種有別于司法的公力救濟方式更具有現實意義和實效性；另一方面，在我國廣大當事人較為看重糾紛解決這權力背景的條件下，這種有權力依托的糾紛處理方式能夠滿足當事人對權威性、強制性的要求，效率也相對較高。
（四）其次，構建行政性ADR可以實現訴與非訴機制的銜接。當今社會，如何構建一個能夠充分發揮效能的有機整體，使整個糾紛解決機制中的每一種方式達到相互銜接相互作用的有序合理狀態是一個重要的課題。而ADR傾向于程序的非正式性、參與性和當事人的意見一致性，且能夠在效率、成本、發揮專家作用以及提供當事人更多參與機會方面彌補訴訟制度的不足，使正式的國家法律體系和非正式的調節機制協調互動。由此可見，行政性ADR將可以在構建訴與非訴的多元化糾紛解決機制中起著承前啟后的作用。
（五）最后，行政性ADR具有專業基礎和資源優勢。行政機關以平等第三方介入糾紛，一般有自己的調查機構，處理的糾紛也是與其日常行政管理相關的一些糾紛。對于這些糾紛，它們具有專業性、技術性，對相關的法律法規也非常熟悉，而且它們對有關信息的收集和判斷，以及對相關法律、法規的運用和理解要比一般機構甚至法官都有優勢。同時，糾紛當事人有往往是行政管理和監督的對象，當事人往往更容易接納行政機關在糾紛解決過程中的各種建議和解釋。這有利于行政處理機關的合意誘導，促使糾紛的合理解決。
三、中國行政性ADR立法現狀
從我國目前法律規定來看，調解等ADR方式并沒有被納入行政過程爭議解決體系之中。我國《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”1999年廢止的《行政復議條例》中曾規定：“行政復議不適用調解”。《行政復議法》對此也未做規定，但根據一般理解，未經法律授權，行政機關在行政復議中應當也不可適用調解等ADR方式。對于行政決定程序中產生的爭議，行政機關是否可以使用ADR程序解決問題也沒有明確的法律規定。總而言之，我國法律上對行政過程中ADR呈現是消極和否定態度，但在實踐中仍然存在ADR的運用。例如，在行政處罰過程中，相對人與執法機關之間就違法性質、處罰種類和幅度等問題的交涉，實質上都是ADR的方式。可見，立法上的排斥并沒有消除ADR在行政過程中的適用，立法與實踐處于脫節的狀態。
四、完善中國行政性ADR須解決的幾個主要問題
中國特色行政ADR制度的完善，要結合我國體制和法律實情，其別要注意以下幾個方面：
首先，我國應當明確行政性ADR的適用范圍，要體現既最大程度的實現權利救濟功能又不致損害和弱化司法權威的價值取向。傳統上，行政性ADR 主要用于特定類型糾紛的解決，即行政機關或其附屬機構作為中立第三者解決民事糾紛的專門活動，而如今世界各國都逐漸擴大行政性ADR的適用范圍，但在涉及公共行政政策及和公共安全等管制領域，為避免公權力機關規避職責、逃避法律監管和制約、侵害社會公益，應當限制甚至禁止ADR的適用。
其次，行政裁決和行政調解的完善。我國行政性的糾紛處理機制根據糾紛解決方式的不同性質，基本上可分為行政裁決和行政調解。但最近幾年，政府主管機關的糾紛解決能力和責任嚴重弱化，行政性ADR缺乏獨立的機構和程序，尤其其調處結果缺少法律效力，嚴重影響了基層糾紛解決的便利、公正和效率。我們應當要確認行政裁決和行政調解的法律效力。為有效發揮行政裁決和行政調解制度的糾紛解決作用，必須使其具有與其職責相應的法律效力基礎。同時，因我國設定行政裁決、調解的法律文件相互之間沖突，難以形成統一的行政解決民事糾紛規范體系，所以還應當規范行政裁決、行政調解的設定依據，強化整體設計。
再者，針對申訴制度，在救濟未來的制度創新中，應該發揮救濟的獨特優勢，集中矯正其不講程序，缺乏規范，充滿恣意的根本弊端，將救濟規范和改造為行政訴訟救濟與行政復議救濟的過濾機制、補充機制和疑難處理機制。
最后，為了防止行政性ADR被惡意使用，人民法院對已經行政機關處理的民事糾紛，應側重對ADR程序的審查。法院介入時必須持審慎的態度，堅持必要的原則，并最大限度的避免司法程序帶來的負面效應。對于符合程序并且不違反公共利益的 ADR，法院即應維持其結果。
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關鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
奉化，位于浙江省東部沿海，寧波市區南面，介于北緯29°25′～29°47′、東經121°03′～121°46′之間。東瀕象山港、隔港與象山縣相望，南連寧海縣，西接新昌縣、嵊州市和余姚市，北交鄞縣。省道甬臨線、江拔線、滸溪線，沿海國防公路穿越其間；寧臺溫高速公路正在規劃建設之中；剡江、縣江、東江等河流貫東西南北，內河航線109公里，外海航線連我國沿海各港口；市區距寧波30公里，距寧波櫟社國際機場15公里，水陸空交通便捷。西部處于天臺山脈與四明山脈交接地帶，多高山峻嶺，黃泥漿崗海拔976米，為境內最高峰；東北部地勢平坦，河網縱橫，屬寧奉平原的一部分；西南多山區和河谷，沿海尚有小塊狹長低平地帶。奉化溪口、滕頭村等該地為名勝地。
奉化市奉幫服裝城的原五十余戶個體工商戶，自2002年2月起就一直為所購固定攤位的拆遷補償一事而困惑、奔波、維權……。
第一部分、案件事實經過
一、服裝城的建造及出售
奉化市“奉幫服裝城”是由奉化市人民政府主辦、市工商局承辦的一個項目，于91年8月12日正式動工興建。92年3月經奉化市人民政府第三次常務會議討論，會議同意奉化市工商局提出的《奉幫服裝城出售方案》（內容為：為籌集建設資金，將服裝城一、二層攤位進行預售，出資購買者對所購攤位擁有所有權，一層出售給個體戶，二層出售給市各企業單位等）。隨后，奉幫服裝城籌建辦于92年4月1日了“關于歡迎認購奉幫服裝城攤位的公告”，并于92年4月11日在寧波日報頭版頭條上刊登銷售廣告。1992年9月廣大個體工商戶與奉化市工商局簽訂了《奉幫服裝城攤位買賣協議書》并辦理了公證，92年10月市工商局向購攤位的個體戶頒發了《奉幫服裝城攤位所有權證》。自此，個體戶們就一直在服裝城一層攤位經營個體服裝、鞋帽等批零生意或將攤位出租他人經營。
二、服裝城拆遷過程
2002年2月6日奉化市房地產管理中心向市土地流轉中心頒發“房屋拆遷許可證”，對服裝城進行拆遷改造，許可證載明：拆遷期限至2002年3月20日；
2002年2月26日奉化市房地產管理中心“關于服裝城房屋拆遷公告”；
2002年4月2日拆遷人委托的拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室對服裝城進行“強行”拆遷；（注：未與個體工商戶達成拆遷協議，又未經行政裁決或法院判決）
2002年4月11日奉化市土地流轉中心、奉化市市場發展中心、奉化市房屋拆遷辦公室三方簽訂了“非住宅拆遷補償協議書”。上述三方在協議中的身份分別為：拆遷人、被拆遷人、拆遷單位。
第二部分：服裝城拆遷爭議及行政裁決、訴訟過程
一、奉化市規劃與建設局行政裁決
2002年3月4日拆遷單位奉化市房屋拆遷辦公室受奉化市市場中心委托，發出《告攤主用戶書》，主要為：拆遷單位接受所有權人奉化市市場發展服務中心全權委托，代為處理服裝城內固定攤位有關補償安置事宜，單方決定了拆遷安置方式（貨幣安置）、貨幣補償安置金額等內容。個體戶們認為：一服裝城攤位所有權人是出資購攤位的個體戶而非市場發展中心、二拆遷安置補償方案不符合申請人購實（即擁有攤位所有權、攤位建筑面積約11平方等）及違反法律法規規定。雙方發生爭議，未能簽署協議。
2002年4月12日奉化市市場發展中心以“申請人”身份、以奉化市土地流轉中心、個體戶為被申請人向奉化市規劃與建設局申請行政裁決，要求依法對拆遷補償事項進行裁決；申訴人接到通知后及時向建設局提交了答辯狀及相關證據（包括：服裝城攤位出售方案、出售服裝城攤位的公告、廣告、買賣協議書、公證書、攤位所有權證、購攤位收款收據）；
2002年5月15日奉化市規劃與建設局作出行政裁決：申請人奉化市市場發展中心按奉化市國資局批復給予被申請人（即個體戶）實行貨幣補償，金額為每平方10500元，攤位面積4平方，合計 ×× 元。
二、一審行政訴訟
2002年6月28日共58位個體工商戶以奉化市規劃與建設局作出的行政裁決具體行政行為主要證據不足、違反法定程序、適用法律法規錯誤為由，依法向奉化市人民法院提起行政訴訟（被告：奉化市規劃與建設局、第三人：奉化市土地流轉中心、奉化市市場發展中心）。個體戶在一審訴狀中提出：1、奉化市規劃與建設局認定個體戶對所購奉幫服裝城固定攤位享有的權利是永久性使有權，沒有事實與法律依據，并且基于這一認定，裁決的內容也與法不符，包括主體、補償形式、金額(應以經房產評估的價格為準，是本案中無評估報告)、面積（因攤位無房產證，應以91年的出售方案及市場價格為準，攤位建筑面積約為11平方，使用面積為4平方）等；2、對個體戶的拆遷補償方式、補償金額的確定違反國務院和浙江省城市房屋拆遷條例的有關規定；3、拆遷人拆遷行為違法，屬超期無證違法拆遷，奉化市市場發展中心申請行政裁決的程序違法，建設局作出行政裁決違反法定程序。
奉化市人民法院經二次開庭審理，于2002年12月24日作出判決。判決認為：“雖然原告（即個體戶）購入奉幫服裝城攤位，并持有奉化市服裝市場籌建辦公室所發的《攤位所有權證》，但依照法律法規的規定，不能證明原告是該房屋的所有人或共有人，該房屋的所有權人應是第三人奉化市市場發展中心，對原告可視為被拆房屋的當事人。被告收到第三人奉化市市場發展中心提出的行政裁決申請，結合其自愿補償和服裝城攤位評估計算及攤位補償價格的說明等情況，根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》第十六條和《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第十七條的規定，被告所作的裁決不違反法律法規規定。綜上被告所作的行政裁決認定的事實基本清楚，適用的法律法規正確，程序基本合法，應予支持，原告訴請的理由和依據不足，本院難以支持。依照《行政訴訟法》第五十四條第一款第一項的規定，判決維持被告奉化市規劃與建設局所作的行政裁決書。”
三、二審行政訴訟
個體戶（即二審上訴人）不服一審判決，向寧波中院提起上訴，主要理由為：
（一）、一審判決對上訴人在拆遷過程中的身份未依法作出認定，從而導致模糊判決，并否定了上訴人應享有的權利。
1、依《浙江省城市房屋拆遷管理條例》的規定，拆遷當事人包括拆遷人、被拆遷人、承租人、公房代管人、公房使用人，永久性使用權人不在此五類拆遷當事人之列。
2、被上訴人在庭審中辯稱：“與拆遷有關的人即為拆遷當事人”。那么，與上訴人一樣購買了攤位的個體戶，有的租了其他人的攤位經營，有的把攤位租給他人經營，這些攤位的承租人及出租人均與本次拆遷有關，也應是拆遷當事人了，但裁決顯然遺漏了這些與拆遷行為緊密相聯的當事人。
（二） 、未正確適用法律、法規。
被上訴人奉化市規劃與建設局作出的行政裁決適用了國務院《城市房屋拆遷管理條例》第16條和《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第17條的規定，這二條均是關于被上訴人有作出行政裁決的行政職權的規定，而不是有關拆遷、補償方面實體規定的條款。一審判決認為被上訴人作出的具體行政行為適用法律法規正確，是故意遺漏拆遷條例的相關實體規定，對被上訴人的違法之處不作評判。
1、 拆遷補償方式的確定違反拆遷條例的規定。
上訴人對攤位享有比承租人更多的權利，因而在拆遷中至少享有拆遷條例所規定的承租人的權利，但被上訴人依據奉化市市場發展中心的單方申請，作出進行貨幣補償的裁決。依國務院《城市房屋拆遷管理條例》第27條的規定：“被拆遷人與房屋承租人達不成協議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產權調換”，行政裁決認為上訴擁有攤位永久性使用權，卻連承租人都享有的權利也不予保障，剝奪了上訴人在權利。補償方式的確定違法。
2、 補償金額的確定。
被上訴人依據奉化市市場發展中心的單方申請、奉化市國資局的一批復，裁決確定了對上訴人補償的金額，違反了《浙江省城市房屋拆遷管理條例》第31條的規定。
對于面積的認定同樣無事實依據，與法相悖。一審判決認為“攤位所有權證”不是合法產權證明，卻以“攤位所權證”記載的面積確定攤位面積，前后相矛盾。混淆使用面積與建筑面積概念，對攤位出售方案、購買價格等歷史事實視而不見。
3、 行政裁決的程序。
行政裁決是實施強制拆遷的法律依據。進行行政裁決的目的是為了完成拆遷，拆遷條例規定拆遷人應在拆遷許可證規定的拆遷期限內完成拆遷，所以行政裁決應當在拆遷期限內進行。而本案中，拆遷許可規定的拆遷期限至2002年3月20日，強行拆遷的時間是4月2日，奉化市市場發展中心申請行政裁決的時間是4月18日。是先違法強行拆后申請行政裁決，行政裁決解決的是拆遷過程中的補償安置問題，進行裁決的前提是拆遷行為合法，而本案中這一前提不存在（即超期違法無證拆遷），被上訴人理應依法行使職權對違法拆遷行為進行管理，對違法的裁決申請不予受理，但被上訴人卻違反程序進行受理并作出了錯誤的裁決。
4、拆遷補償安置發生在拆遷人與其他拆遷當事人之間。奉化市市場發展中心不是拆遷人，奉化市市場發展中心與上訴人間也無任何合同法律關系存在，雙方間不存在拆遷補償安置關系。而本案中，對上訴人的補償形式及金額、裁決申請均是市場發展中心提出的，不是拆遷人土地流轉中心提出的，被上訴人依市場發展中心的申請及補償方案作出裁決，不符合拆遷條例的規定。
（三）、一審判決書未對被上訴人提交并經庭審質證的證據進行完全的羅列和認定，對案件事實的認定存在遺漏，致使判決認定事實不清。從而無法糾正：裁決所列拆遷當事人主體錯誤、拆遷項目未完成補償安置即違法轉讓等違法之處，判決結果錯誤。
被上訴人在8月26日第一次開庭前、12月11日第二次開庭前分兩次向法庭提交了相關證據。
第一次：提交了9份證據，其中證據三是奉化市計委“關于同意寧波市大榭開發區恒業房地產開發有限公司新建奉化商貿大廈建設項目立項的批復”、證據四是奉化市規劃局發給寧波大榭開發區恒業房地產開發有限公司的“建設工程規劃許可證”（副本）；
第二次：提交了五份證據，證據一是奉化市計委“關于同意市土地流轉中心開發服裝城地塊建設項目的批復”、證據二是建設用地規劃許可證。
對被上訴人在一審中提交的上述證據，上訴人認為：
1、第二次提交的關于土地流轉中心的批復、建設用地規劃許可證屬逾期提交，且無法定可延期提交的事由，違反了行政訴訟法關于被告舉證期限的強制性規定，應不予認定，一審判決認為逾期提交的證據有效與法無據。
2、一審判決遺漏了對被上訴人不利的證據，單列了對被上訴人有利的證據。
3、奉化市計委、規劃部門先后二次分別對奉化市土地流轉中心和寧波市大榭開發區恒業房地產開發有限公司立項、發證，被上訴人在庭審中答辯稱是項目轉讓即土地流轉中心將未完成拆遷補償安置的項目轉讓給恒業房地產開發公司，但被上訴人在行政裁決中、一審法院在判決中均未對此進行陳述，也未適用拆遷條例（即國務院條例第19條、浙江省條例第25條）的相關規定進行審查評判。導致判決認定事實與實際存在出入，未能對裁決所列當事人主體錯誤（即由項目受讓人繼承原拆遷人的權利義務）的事實進行認定，從而對裁決違法之處予以糾正。
寧波市中級人民法院于2003年2月13日開庭審理了本案，二審中各方當事人圍繞本案被上訴人奉化市規劃與建設局所作拆遷裁決程序是否合法、是否具有法定職權、裁決書中所列主體是否正確、認定上訴人攤位面積是否有事實依據、補償標準的制訂是否具有規范性文件依據、裁決適用法律是否正確等爭議進行質證、辯論。二審判決認為：“一、上訴人不是服裝城拆遷活動中的被拆遷人，但可以認定是拆遷當事人。二、被上訴人受理裁決申請并啟動裁決程序符合法律規定。三、被上訴人根據上訴人擁有的攤位所有權，確認被拆遷人自愿補償上訴人
不違反法律規定，并無不當。”判決：駁回上訴，維持原判。
第三部分：個體戶認為拆遷存在違法，個體工商戶的權利未得到保護。
一、個體戶的身份及在拆遷中享有的權利
本案中個體戶購置了固定攤位，取得奉化市工商局頒發的攤位所有權證后安心經營個體生意，現在才發現7年之后（即98年）整個服裝城的房產證辦到了奉化市市場發展中心名下。于是，奉化市市場發展中心名正言順地以被拆遷人自居，拆遷人也以個體戶不是被拆遷人為由，創造出一個《拆遷條例》沒有規定的“永久性使用權人”概念，不評估、不安置，通過政府部門的紅頭文件（如國資局批復）來定了一個價格進行補償。于是，規劃與建設局又以準司法機關的身份為理由，來了一個根據民法公平合理的原則，并作出了一個自認為“公平合理”的裁決。
個體戶購置服裝城固定攤位是一個歷史事實，享有攤位的所有權，連承租人都應受到法律保護的權利，擁有所有權、經營權的個體戶卻不能享有，違背事實與法律法規規定。制造一個個體戶在拆遷中的“身份”（即永久性使用權人），進而以法無名文為由，從程序、實體上進行自由的裁量，導致申訴人的合法權利無法保障。
二、行政裁決的程序要求。
拆遷期限過了，并且強行拆遷完了，再申請裁決，符合程序嗎？對此，《杭州市拆遷條例》作出明確規定，裁決申請必須在拆遷期限內提出。國務院及浙江省《拆遷條例》雖未有明確的條款規定時間限定，但仍可得出行政裁決必須在拆遷期限內進行的結論。
1、裁決是為了完成拆遷，而拆遷又必須在拆遷期限內完成。本案中，申請人市場發展中心是在拆遷期限之后申請裁決的，顯然違反了法定的行政程序，裁決的程序違法。
2、拆遷許可證的有效期即拆遷期限，一旦超過拆遷期限而拆遷人又未提出延期申請，拆遷人的行為實際已構成無證拆遷，是一種違法行為。行政裁決是解決合法拆遷補償爭議，對無證拆遷引起的爭議無權裁決，而應行使行政管理職責予以糾正。
三、拆遷人對被拆遷人進行貨幣補償，再由被拆遷人對個體戶（攤主）進行補償沒有法律法規依據。
本案中，拆遷人先與被拆遷人簽訂了“非住宅拆遷補償協議”，協議中約定：對被拆遷人的補償金額已包含了對固定攤位攤主的補償，再由被拆遷人提出補償方案。這樣，拆遷人就不再于個體戶發生拆遷關系了，而改成被拆遷人與申訴人進行補償。
1、對于租賃房屋而言，拆遷要兼顧被拆遷人和承租人權益，拆遷人與被拆遷人、承租人均為拆遷當事人。國務院和浙江省《拆遷條例》規定：拆遷協議應由三方簽署，在被拆遷人與承租人間達不成解除租賃關系協議時，要實行產權調換。
2、本案中，個體戶不是承租人，而是享有攤位的所有權。而且，個體戶與被拆遷人間無任何合同法律關系存在，何來補償之由。
本案中，拆遷人的這種做法不合法，首先是剝奪了個體戶的權利，其次是個體戶與被拆遷人間無任何合同法律關系存在，補償一說無事實與法律依據。
四、攤位的建筑面積未進行正確認定
攤位無房產證，建筑面積如何確定？以買賣協議還是以出售方案來確定？個體戶認為：房產證是確定房屋建筑面積的直觀證據，但本案中，出售方奉化市工商局一直未給購買攤位的個體戶辦理房產證；所以，以奉化市工商局的出售方案來確定攤位是最為直接與正確的，該方案明確了服裝城攤位價格的構成（與當時的市場價相符），個體戶所購攤位的建筑面積與使用面積大小，而且是由建設單位奉化市工商局制定、經市常務會議討論通過的。以攤位所有權證所載的使用面積來認定攤位建筑面積，違背了客觀事實，直接導致對申訴人權利的侵害，致使判決結果錯誤。
五、遺漏關鍵事實，認定事實及適用法律法規錯誤
奉化市規劃與建設局在8月26日第一次開庭前、12月11日第二次開庭前分兩次向法庭提交了相關證據。第一次提交了9份證據，其中證據三是奉化市計委“關于同意寧波市大榭開發區恒業房地產開發有限公司新建奉化商貿大廈建設項目立項的批復”、證據四是奉化市規劃局發給寧波大榭開發區恒業房地產開發有限公司的“建設工程規劃許可證”（副本）；第二次提交了五份證據，證據一是奉化市計委“關于同意市土地流轉中心開發服裝城地塊建設項目的批復”、證據二是建設用地規劃許可證。
上述證據經過庭審質證，一審判決故意遺漏，未作表述。二審判決同樣故意遺漏，對個體戶在上訴狀中提出的該事實不作評判。是對拆遷行為違法性的遺漏，導致所列拆遷當事人主體錯誤判決結果違背事實、違反法律法規規定。
第三部分：目前的情況
二審敗訴后，除了走審判監督程序外，個體戶們已無其他法律途徑可以維護自已的權利了。個體戶認為服裝城拆遷及補償存在違法行為，懇請對該拆遷行為及補償問題予以監督審查，以維護合法權益，維護政府的公正形象。
二00三年六月，其中的29位個體戶繼續委托浙江萬馬律師事務所盛軍華、胡鐵律師就本案向浙江省檢察院提起申訴，以求引起審判監督程序，維護廣大工商戶的合法權益。
一、質量保證金制度上升為行政法規的必要性
建立質量保證金制度的主要目的就是為了提高旅行社的服務質量，保護旅游者的合法權益。在旅行社和旅游者之間，相對于其它消費者而言，旅游者的合法權益更容易受到損害。這是由于旅行社業務經營特點決定的：第一，旅行社為旅游者提供的服務是一種無形商品，旅行社預先向旅游者收取費用，往往在較長時間后才向旅游者提供服務，具有遠期交易的特點。在國際和國內的旅行社，都存在著利用遠期交易的特點預收大量費用，然后攜巨款逃匿的現象，或者利用預收的費用從事股票、期貨貿易等風險極大的交易活動，使得旅游者的權益得不到保障。第二，旅游者只有在消費后，才能判定旅行社提供的服務是否符合約定，一旦旅游者的權益受到損害，又不像消費物質商品那樣，及時得到保修、保換或退賠，由此產生的權益糾紛極難解決。第三，大多數中小旅行社由于投資少，辦公地址和辦公設備都是租賃的，一旦發生損害旅游者權益的事情，旅行社自身幾乎沒有賠償的能力。
由于旅行社預收旅行費用款項較大，涉及的旅游者數量較多，面廣，一旦出現，不僅防礙旅行社自身的發展，而且損害了旅游者的合法權益，影響社會的穩定。因此，世界上旅游發達國家普遍采用質量保證金制度來保護旅游者的利益。如日本在《旅行業法》和《旅行業法實施要領》中對旅行社質量保證金繳納的數額、繳納的程序、保證金的退換、繼承等都作了非常具體的規定。泰國《旅游業暨導游法》中規定，旅行社應以現金、泰國政府公債或由泰國政府擔保本金與利息的國營債券等方式繳納保證金。我國的《旅行業管理規則》中規定經營旅行社應首先向部觀光局申請籌設，依法辦妥公司設立登記后，符合條件者，經核準并交納旅行社保證金、注冊費后，發給旅行社執照，方可營業。為了進一步強化質量保證金制度，在今年通過的《旅行社管理規則修正案》中又將保證金的數額提高了。此外，法國、英國、澳大利亞、比利時、韓國和西班牙等國也實行了旅行社質量保證金制度。這些國家都把質量保證金制度上升為或者法規，以法的形式來規范旅行社的經營秩序，保護旅游者的合法權益，加強對旅行社的行業管理和監督，取到了很好的效果。
隨著我國旅游業的發展，出現了入境旅游，出境旅游和國內旅游相并存的新趨勢。由于旅行社營業范圍的擴大和組團業務的增多，旅行社本身所承擔的風險更大，更容易出現侵犯旅游者權益的問題，尤其是國內旅游和出境旅游，一個旅游團往往涉及數十萬元的費用，一旦出現問題，旅游者的合法權益很難得到保護。為了切實保護旅游者的合法權益，提高旅行社的服務質量，使質量保證金制度行之有效，在實際操作中有法規依據，使質量保證金制度真正成為行業管理的強有力的手段，有必要將質量保證金制度上升為行政法規，在正在制定的《旅行社管理條例》中作出相應的規定。
二、旅游行政管理部門可以依法就保證金賠償問題作出處理
《旅行社質量保證金暫行規定》第六條規定，“各級旅游行政管理部門在規定的權限內，依據有關法律、法規和程序，做出支付保證金賠償的決定”。有人認為，此條規定與現行法律相抵觸，旅游行政管理部門無權就旅行社對旅游者的權益損害作出賠償決定，因為旅行社和旅游者是平等的民事主體，二者之間的糾紛屬于民事糾紛。作為侵權人，旅行社應承擔什么樣的民事賠償責任，應由司法程序來決定，即由人民法院通過審理后裁定。作為行政機關，旅游行政管理部門只能有權依法對違法的旅行社實施行政處罰，包括對旅行社作出警告、罰款、停業整頓和吊銷“旅行社業務經營許可證”等處罰，而不能就旅行社和旅游者之間的權益糾紛作出裁決。
實際上，按照我國現行法律規定，行政機關除了在行使行政職權的過程中直接管理行政相對人外，許多時候還必須以第二人的身份來對民事糾紛進行處理。行政機關對民事糾紛的處理又稱專門行政裁決。依據現行法律、法規的規定，行政機關處理民事糾紛主要有：對林木、林地權屬爭議的處理；對土地權屬爭議的處理；對水事糾紛的處理；對草原權屬爭議的處理；對水面、淮涂權屬爭議的處理。此外，專利法、郵政法、食品衛生法、藥品管理法、海洋環境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、環保法、醫療事故處理辦法、商標法和獸藥管理條例等法律、法規，都規定了行政機關對民事糾紛的處理。例如，《商標法》第三十九條規定，對侵犯注冊商標權的，被侵權人可以向侵權人所在地的縣級以上工商行政管理部門請求處理，有關工商行政管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為，賠償被侵權人的損失。當事人不服的，可以在收到處理通知十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴，又不履行的，由有關工商行政管理部門申請人民法院強制執行。《食品衛生法》第三十九條、第四十條規定，違法造成食物中毒事故或者其它食源性疾患的，受害人有權要求賠償損失。損害賠償要求由縣以上衛生行政部門處理。縣以上衛生行政部門有責任受理，并依據法律的規定作出損害賠償的行政裁決。當事人不服裁決的，可以向人民法院起訴。
因此，依據我國的立法例，行政機關可以就法律、法規規定的部分民事糾紛實施行政裁決，這是通過行政法律程序對部分民事糾紛實行的法律保護，是快捷、合理地解決部分民事糾紛的有效方式，也是我國司法程序的必要補充。可見，旅游行政管理部門除了依法行使職權，對行政管理相對人旅行社實行管理外，完全可以以第二人的身份來對旅行社和旅游者之間的權益糾紛作出專門行政裁決。
三、關于質量保證金制度立法和執法中應注意的
雖然行政機關可以依法就部分民事糾紛實行行政裁決，但行政裁決本身是否具有效力，還得有具體的法律、法規加以規定。從現行法律看，有兩種情況：第一，有的法律、法規規定行政裁決具有強制約束力。如《中華人民共和國專利法》規定，國務院專利行政管理機關作出具體的行政裁決后，當事人對處理決定不服的，可以在規定的期限內向人民法院提起訴訟，期滿不起訴又不履行的，由作出處理決定的管理機關申請人民法院強制執行。第二，有的法律、法規規定行政裁決不具有強制約束力。如《中華人民共和國藥品管理法》規定，當事人雙方如果認為衛生行政管理部門所作的處理決定公平合理，可以接受，雙方就共同履行；如果一方當事人對裁決不服的，可以向人民法院起訴，請求人民法院作出裁定，人民法院作出的維持原處理決定或者撤銷原處理決定的裁定具有法律效力，雙方當事人都應當執行。
[主題詞]行政訴訟訴訟協調合意和解構想
一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題
基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。
二、行政訴訟協調概述
（一）訴訟協調的概念
中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。
（二）訴訟和解、協調、調解的異同
訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。
1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。
2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應選擇引入協調制度
在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。
第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。
三、構建我國的行政訴訟協調制度。
如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。
（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質
訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協調的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。
3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。
（三）訴訟協調的案件類型
公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。
4、其它有可能通過協調解決的案件。
（四）訴訟協調的結案方式
行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。
行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。
（五）協調制度的救濟
當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。
[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齊：《行政訴訟協調制度的選擇“合意和解”協議的效力及結案方式》，來源于《漢制網》。
關鍵詞：國家征收；補償；憲法；程序
中圖分類號：DF2文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2008）14－0160－02
經過2004年憲法修正案修改后的我國憲法第10條和第13條對征收和征用加以區分，并將補償正式寫入憲法，充分顯示出我國精神的巨大進步，已經初步形成了全面、多層次的國家征收補償法律制度體系。但從另一個方面來看，與國家征收補償制度經過了長期歷史檢驗的一些西方國家相比，我國的國家征收補償制度卻顯得捉襟見肘。
首先，憲法中一個完整的國家征收補償制度要求具備“公民財產權神圣不可侵犯――國家出于公共利益目的可以對財產進行征收――對私有財產的合法征收必須以公正補償為前提”這樣一個三層邏輯結構。而我國憲法中的規定在此三個方面都有缺失：
1.將財產權作為公民的基本權利寫入憲法，直接反映了公民權利與國家權力在憲法秩序中的關系。基于財產權條款本身固有的意義，其更重要的功能在于對公民基本人權的保障，而非對社會現實財產秩序的描述，從其本質上講應當位于公民基本權利和義務章。
2.我國憲法雖然規定了政府享有出于公益目的的征收權，但卻沒有規定如何界定公共利益以及由誰來判斷公共利益，結果就是使得“公共利益目的”淪為空談，往往也造成了行政機關以公益為借口而侵犯公民權益事件的發生。
3.權利論法學的代表人物羅納德?德沃金指出，法是一個包括規則和原則的整體，當規則不確定時，法律原則仍可以保證法的確定性。但我國分散的立法規定中有關國家征收補償的原則條款極為混亂：“按照被征用土地的原用途給予補償”；“對土地使用權人應當給予適當補償”；“由礦山建設單位給予合理的補償”等等。
其次，目前在國家征收補償制度中暴露出的困境其實都源于立法的不夠一致，相關的征收補償制度都散見在《土地管理法》、《草原法》、《城市房地產開發法》等規范性文件中。這些都導致了許多國家征收補償領域的問題呈現空白的狀態，更導致了在不同的規范性文件中法律概念內涵的不一致。
最后，國家征收補償的程序設計不夠統一和明確。在今天，程序已經成為“決定法治與恣意人治之間的基本區別”，國家征收補償的程序設計應當處處體現在掌握征收補償權的公權力主體行為的約束。
1.從行政法學理論上講，當一個行政行為涉及到對行政相對人有所損益時應該聽取行政相對人的意見再做判斷。但觀察我國現行程序，每一個步驟都以征地機關為核心：用地單位自行制定征地計劃；土地管理部門僅憑用地單位的申請書審查批準征地計劃；征地計劃得到批準之后立即組織實施而不用聽取意見；征地補償方案由用地單位和土地管理部門聯合制定并公告。
2.公正的程序要求糾紛的裁決者應當始終保持中立的地位，而《土地管理法》中設定的程序嚴重背離了這一法理價值,整個征收補償過程摻雜了太多的基層政府主觀因素：土地征收方案由縣、市人民政府批準并組織實施；縣、市人民政府批準征地補償安置方案后由縣、市人民政府土地管理部門組織實施；當被征地的所有權人、使用權人對補償標準有爭議時，由縣級以上地方人民政府協調，協調不成的，由批準征地的人民政府裁決。
3.我國的《土地管理法》沒有規定聽證制度，僅在征地方案得到批準之后和征收補償安置方案得到確定之后分別規定公告程序，但兩次公告都發生在方案已經確定之后，缺少主動要求監督的實質意義。當對國家征收出現爭議時,1996年最高院《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》中的規定又使得公民如果選擇先向行政機關申請裁決，則肯定無法避免被強制拆遷的命運；如果直接向法院，則政府又回避了在拆遷補償安置中的責任，把拆遷人推向臺前，這里對公民財產權的保障已經達到了極度弱化的程度。
筆者認為，完善對我國國家征收補償制度的立法可以但不限于從以下幾個方面入手：
1.完善憲法中的國家征收補償條款
第一，將憲法總綱部分的第13條條文移至公民的基本權利和義務章中去。因為財產權本就是公民的基本權利，各國憲法大都在公民基本權利部分予以規定，我國憲法卻將其放在總綱中規定，人為地模糊了公民財產權的法律屬性，似乎并不意味著對個人財產權的格外尊重和重視，而是只有將個人權利放在了國家利益、社會利益的大背景下才得以被提及，難以使公民對自身的財產權產生安全感。
第二，在國家根本大法中明確對“公共利益”內涵的界定極為重要。正如同“正義有著一張普洛透斯似的臉”一樣，公共利益也有著一張普洛透斯似的臉，它是法學中一個最基本但又最不確定的概念。在目前與國家征收補償相關的各單行法中對公共利益的表述極不統一：“國家建設”、“經濟、文化、國防建設以及社會公共事業”、“城市舊區改造和生態環境改善，保護文物古跡”，以及單純的“公益事業”等等，在實踐中的理解更加千差萬別。姜明安教授曾為我國的公共利益立法構想了一個體系，值得我們借鑒：首先給公共利益下一個簡要的定義，如公共利益是指由公共組織提供的供公眾享用的公共服務；其次，盡可能全面地列舉出可能屬于公共利益范疇的事項，如國防設施、公共道路交通、公共事業、災害防治、舊城改造、風景名勝區的保護等；最后設定了一個概括性的兜底條款和排除條款，如企業從事商業性開發的項目不得適用征收。當然，為了顧及憲法的嚴密性和權威性，這種列舉條款和排除條款完全可以在下一個問題中提到的《國家補償法》中進行。
第三，國家征收補償的原則也應當是在憲法層面上明確規定的重要內容。筆者認為，對國家征收的補償首先應當是公正的，正如我國臺灣著名學者史尚寬先生所講：“公平者，當事人之間之平衡。公允者，各事之妥適解決。”當然，公正本身的意義就撲朔迷離，對公正補償原則的考慮要聯系國家征收補償的基礎理論來思考，被征收人應該得到對不利后果的彌補，但也不能因征收而獲得更多的特殊利益，公益與私益的平衡在此得到公正的體現。
2.適時制定統一的《國家補償法》
（1）從立法學的角度分析，國家征收補償的立法模式可以分為三種：分立立法模式，綜合立法模式以及統一立法模式。筆者認為，應當采取統一立法模式。制定一部統一的《國家補償法》，既能有效地解決目前許多國家征收補償無法可依的問題，又能在現有法律資源的基礎上進行整合，詳細規定國家征收補償的含義、立法指導思想、基本原則、補償范圍、構成要件、一般標準和正當程序等內容。當然，在制定了《國家補償法》的基礎上，由有關國家征收補償的各單行法遵循統一法的前提下靈活規定特定領域、特定事項的補償范圍、標準也是必要的。《國家補償法》可以為單行立法提供統一的概括性規范，又可以彌補單行立法的不足。誠然，在現有的基礎上制定一部《國家補償法》是一項浩大的工程，但是立法并非權宜之計。
（2）“沒有程序保障的地方，不會有真正的權利保障。”構建這個程序中的重點有幾個方面：
第一，為公共利益審查設定獨立的程序。在我國現行的國家征收補償制度中，是由批準征收的政府部門自由裁量公共利益的存在與否，不免使對公共利益的判斷流于形式。在統一立法中，應當設立專門的獨立工作機構對公共利益進行認定，這個專門的獨立工作機構類似于法國的公用征收官、日本的征用委員會、加拿大的市政委員會和談判委員會。“公共利益”不同于其他法學概念，對公共利益的恰當理解可以不必具有專業的法學素養，但必須具備豐富的社會經驗，應當通過政府部門主持召開聽證會來做出決定，聽證會人員由征收申請人、被征收人、有關專家組成，并且使部分普通群眾代表也參與其中。
關鍵詞:舉證責任;客觀舉證責任;主觀舉證責任
中圖分類號:D915.4文獻標識碼:A文章編號:1672-3198(2009)23-0241-02
1舉證責任概述
1.1舉證責任的界定
舉證責任制度是證據制度乃至訴訟制度的重要組成部分,就舉證責任的界定而言,在國外,英美證據法上將之分為推進責任和說服責任。所謂推進責任是指當事人提供證據證明其主張構成法律爭端從而值得或者應當由法院進行審理的舉證責任。說服責任是指當事人提出證據使法官或者陪審團確信其實體主張成立的義務,否則必然遭受不利的裁判。大陸法系國家一般將舉證責任分為客觀舉證責任和主觀舉證責任。所謂主觀的舉證責任是指當事人就自己的主張向法院提供證據的一種義務或負擔。客觀的舉證責任是指在案件事實處于真偽不明時、法官如何運用實體法的舉證責任。雖然二者使用的名稱不同,但其表述的內容在本質上是一致的。根據大陸法系國家客觀舉證責任的概念,舉證責任是與法官職權主義審理聯系在一起的,法官主持審理,不存在法官與陪審團分擔審判職能的環節,因此現代的舉證責任已經是客觀舉證責任,替代了主觀舉證責任。當然,所謂的職權主義,僅僅指的是法官在訴訟程序上的職權。對于案件實體問題仍然要遵循當事人主義原則,由當事人提出事實和證據,主張權利并承擔舉證責任未能完成的后果。法官在審理案件時,一般不主動調查事實。
1.2舉證責任的性質
關于行政訴訟舉證責任的性質,主要有以下幾種觀點:(1)權利說。認為舉證責任是當事人的一項權利。(2)義務或者責任說。舉證責任不是訴訟權利,而是一種與敗訴風險直接相關的加重的舉證責任。(3)權利與義務說。認為舉證責任既是當事人的權利,又是當事人的義務。(4)裁決必要說。認為當案件事實無法查明而法院必須作出裁決時,舉證責任就成為法院作出裁決的必要根據,在這種情況下,法院就要判決由承擔舉證責任的一方當事人承擔敗訴的后果。(5)法律假定或法律推定說。認為舉證責任是法律假定的一種后果,承擔舉證責任的一方當事人應當提出證據證明自己的主張,否則將承擔敗訴的法律后果。(6)裁決規則說。認為舉證責任乃是裁決規則。“舉證責任實際上存在于任何一種裁決形式中,舉證責任是否存在并不反映一個制度的科學性,但是舉證責任如何分配則直接影響到這一裁決的法治水平。”
筆者認為,學術界對舉證責任的性質之所以有諸多不同的觀點,在于他們研究時的角度不同,根據我國現行《行政訴訟法》及有關條文的規定,舉證責任的性質在于它既是當事人的權利又是當事人的義務,與訴訟的后果必然相關。
2我國行政訴訟舉證責任的承擔
從歷史發展和現實狀況來看,行政訴訟與民事訴訟有相當大的關聯性,有不少國家的行政訴訟制度脫胎與民事訴訟,有些國家扔在沿用民事訴訟程序來運作行政訴訟。人們關注的更多是行政訴訟與民事訴訟之間的相似性,大都忽視了行政訴訟與刑事訴訟在以下這點的共通之處,即因政府享有干預個人、組織權利的內在權力,所造成的國家與公民之間重大的、不可避免的不對等性。正是這一點構成了包括行政訴訟規則在內的行政法制度特殊性的依據,因為這些特殊性達到了以對等為基礎的私法規則無從解決的地步。在依法行政之下,行政擔負著嚴格遵守法律限制個人、組織權利的職責。因此,行政訴訟舉證責任的確定必須注重消解在行政程序中原、被告地位的不對等性,契合并有利于促成法治行政原則的發揮。
1989年頒布的《行政訴訟法》規定了單一的舉證責任分配原則,即由被告承擔舉證責任。這一制度為行政訴訟實踐的發展起了重要的推動作用,雖然在我國行政法和行政訴訟眼睛日益深入的狀況下,有不少學者對此規定提出了異議,但這些本質上并未撼動次規定背后所蘊含的基本理念,筆者認為,從我國的社會現實和法律環境的基點上,被告承擔舉證責任的舉證責任制度仍然是我國現階段行政訴訟舉證責任制度的最佳選擇。理由有以下兩方面:
第一,從理論環節,對行政訴訟中舉證責任制度已經形成較為一致的看法。(1)行政機關應當遵守“先取證,后裁決”,才符合行政行為的法定程序。(2)行政機關掌握證據和理由,這是由行政行為的單方意志性決定的。(3)行政機關收集證據的能力比原告強。(4)行政機關是權利的主張者。行政訴訟審查的是被告行政行為的合法性而不是原告行為的合法性,因此行政機關必須合法運用權力,而且必須在行政訴訟中主張權利――主張行政行為是合法的。
第二,從實踐環節,強調或過分強調原告的舉證責任,在行政權力過于膨脹的今天,會使行政訴訟出現扭曲,而且在目前行政訴訟阻力很大的情況下,過多地限制原告的訴權,會阻礙行政訴訟知道的發展,最終導致背離了行政訴訟的宗旨。
3原告在行政訴訟中所承擔的舉證責任的現行規定及其存在的問題
《行政訴訟法》沒有規定原告的舉證責任問題,1988年最高人民法院頒布的《若干問題的解釋》第27條規定了原告程度舉證責任的四種情形:(1)證明符合法定條件,但被告認為原告其實超過期限的除外;(2)在被告不作為的案件中,證明其提出申請的事實;(3)在一并提起的行政賠償訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;(4)其他應當由原告承擔舉證責任的事項。而隨后最高人民法院2002年頒布的《證據若干問題的規定》第4、5條對上述規定作出了修正。其一,取消了“其他應當由原告承擔舉證責任的事項”。其二,對被告不作為案件中由原告證明已提出申請的事實的規定,增加了兩項例外,即被告應當依職權主動履行法定職責的與原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。其三,在行政賠償訴訟中,取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的規定。
關于《證據若干問題的規定》對原告舉證責任的有關規定在理解上存有爭議,下面我們就以下幾類事項進行討論:
3.1關于原告條件的證據
舉證責任強調的是不承擔舉證或不能充分舉證應承擔敗訴的后果,但是原告不能證明其符合法定的條件時,其后果是不能引訟程序的開始。試想在訴訟程序尚未開始的階段,作為相對一方的行政機關缺位,不必參加到訴訟中來,自然也就不存在誰承擔舉證責任的問題。因此,筆者認為,原告應符合法定條件應作為原告提訟的主張條件,而不應將其作為原告應承擔的舉證責任。
3.2關于被告不作為案件的證據
提出行政不作為是行政機關對于應當承擔的職責或者應當履行的以為沒有履行、不予答復。讓原告提出證明自己提出過申請的事實,這對原告來說是一個不合理的要求。所以在不作為引起的訴訟中,行政機關應當證明是否承擔該項職責以及是否存在不履行職責的事實和不作為的理由。在實踐中,有原告曾向行政機關提出過申請,但被告堅持沒有接到原告申請,有關申請事實真偽不明的情況,可以考慮要求原告提供曾向行政機關提出過申請的證據材料,如受理申請登記的回執等。如果被告無法證明其受理申請的登記制度是完善的,原告有沒有類似回執等此類證明提出過申請的材料,從保護原告合法權益的行政訴訟目的出發,可以推定原告提出過申請,其成立。這樣規定,不僅可以保護申請人的合法權益,還可以促使行政機關健全其受理申請的登記制度。
3.3關于行政賠償訴訟案件的證據
行政賠償請求的成立以行政機關或公務員的行為存在違法為前提,所以原告要對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。《若干規定》取消了“在一并提起的行政賠償訴訟”的限制,就意味著不論是一并提起的行政賠償訴訟,還是單獨提起的行政賠償訴訟,都由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據,但是僅僅是對損害已經發生切且損害是由具體行政行為造成的事實承擔舉證責任,對于造成損害的具體行政行為的合法性則仍應由被告承擔舉證責任。
在我國的行政賠償訴訟中,還有些特定的情形使得原告喪失了舉證能力,這個時候,如果讓原告承擔舉證責任,無異于剝奪了原告的國家賠償請求權。具體而言,下列情形中就應當由被告就加害行為是否存在和損害是否由加害行為造成承擔舉證責任。第一種情形:當公民訴稱行政機關實施了非法剝奪、限制其人民自由的行為的,應當由被告行政機關承擔舉證責任。實踐中會有公民被行政機關非法羈押,行政機關卻不出具書面決定書,導致公民時根本無法提出證明。第二種情形:公民在失去人身自由、處于行政機關監管過程中死亡、失蹤、身體受到傷害,應當由行政機關就公民的死亡、失蹤、身體受到傷害不是由其行為造成承擔舉證責任。因為在原告人身處于被告嚴格控制中,被告具有更強的舉證能力。如果行政機關不能證明損害是因為公民自己的行為或同室關押人員造成,或者具備其他免責情形,應當認定損害是由行政機關造成的,行政機關應當承擔行政責任。這樣就符合了原被告舉證責任能力的對比,更好地保護了原告的合法權益。
4結語
舉證責任的承擔問題在某種程度上攸關訴訟能否成功的風險,是訴訟制度的核心問題之一,有德國學者將之表述為“適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內容。”我國在探討行政訴訟舉證責任的承擔問題時,結合本國現實的法律環境,明確規定了被告承擔舉證責任,同時,并非完全排除原告為了勝訴積極提出支持自己訴求的事實,簡單而深刻地保護了原告的合法權益。但是司法實踐中,行政機關制度不完善的方面仍然存在,在此類原告難以根據現有的規定尋求法律支持的情況下,需由法院或法官根據個案的具體情況平衡原告和被告的舉證責任,給予原告的合法權益得到充分的保護。
參考文獻
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國務院1991年9月的《道路交通事故處理辦法》以下簡稱《辦法》第二十二條規定：“當事人對交通事故責任認定不服的，可以在接到交通事故責任認定書后15日內，向上一級公安機關申請重新認定；上一級公安機關在接到重新認定申請書后30日內，應當作出維持、變更或者撤銷的決定”。最高人民法院與公安部又于1992年12月聯合下發了《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》以下簡稱《通知》第4條規定：“當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據”。該《通知》似乎明確了公安機關作出的道路交通事故責任認定書并不具有最終法律效力，在法律效力上它不是人民法院審案定案的當然依據，而是必須查明屬實的證據。然而該《通知》第4條還規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或者民事訴訟的，人民法院不予受理”。顯然《通知》不允許當事人僅就責任認定不服提起行政訴訟，這在客觀上又不能不讓人產生公安機關作出的責任認定具有最終權威性質和不可訴的誤解。筆者認為，《通知》之所以把公安機關對道路交通事故所作的責任認定當成終局性的確認行為，并將其排除在人民法院行政訴訟的受案范圍之外，其主要原因是將交通事故責任認定視為與傷殘評定一樣是一種技術性鑒定，認為它不是對當事人之間的民事爭議作出裁決，也沒有直接設定當事人的權利和義務，因此，責任認定不可能侵犯當事人的合法權益。這恰恰是該《通知》的最大缺陷所在，它混淆了責任認定與技術鑒定的本質區別，忽視了責任認定行為的行政行為屬性，有悖于行政訴訟的立法原意。具體理由闡述如下：
一、交通事故責任認定與技術性鑒定，二者有著質的區別。
鑒定是指鑒定人運用專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷而得出的事實性結論。鑒定具有終局性和不可訴性的典型特征。即當事人不服鑒定結論可以向其它鑒定機構申請重新鑒定，而不能向其上級行政主管部門或上一級鑒定機構申請撤銷或變更，也不能據此單獨向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。但人民法院有權對鑒定的合法性進行審查，經查證屬實的，可以作為定案的依據；查證不屬實、不合法的，則不予采信。而責任認定是公安機關運用公安行政管理權對交通事故現場進行勘驗、鑒定、分析判斷后，適用法律法規得出的結論。
通過分析、比較責任認定與鑒定的概念，可以看出二者的主要區別在于：1主體上看，交通事故責任認定只能由公安機關依職權作出，責任認定是法律賦予公安機關的一項專有職權；而鑒定可以由具有專門知識、技能和資質的鑒定人或鑒定機構等多元主體作出，且鑒定機構一般屬非行政機關。2從產生的原因來看，鑒定人的鑒定行為一般基于指派、聘請或依當事人申請而產生，它是消極的法律行為；而責任認定是公安機關必須履行的法定職責，只要有交通事故發生，公安機關就必須對交通事故現場進行處理，必須對當事人的責任進行認定，它屬于積極的法律行為。3鑒定必須遵循嚴格的操作規程和要求，依照一定的技術標準和條件對鑒定的專門性問題作出符合其客觀規律的科學結論，是羈束行為；而責任認定沒有既定的規程和標準可以遵循，它是交通警察根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，酌情認定當事人的事故責任，屬自由裁量行為。4具有隸屬關系的公安機關之間有監督與被監督的關系，即上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內應當作出維持、變更或者撤銷的決定；而上下級鑒定機構之間則不存在監督與被監督的關系，如對傷殘評定問題，上級鑒定機構可以作出與下級鑒定機構不同的鑒定結論，但卻無權變更或撤銷下級鑒定機構所作出的鑒定結論。5鑒定人或鑒定機構可以向申請鑒定人收取一定的鑒定費；而公安機關進行交通事故的責任認定，卻不允許向當事人收取任何費用，因為責任認定是公安機關的行政管理職責，它非依申請鑒定人的申請產生，而是依職權主動作出。6在交通事故責任認定過程中，公安機關可以就某個專門性問題另行委托其它技術部門進行鑒定，然后依照有關事實和技術鑒定結論來劃分、確認各當事人所應承擔的責任；而鑒定則不允許鑒定機構再委托其它技術機構進行鑒定。總之，公安機關對交通事故責任認定的行為不具有鑒定的屬性，它與具有終局確認性質的事實性鑒定結論有本著質的區別。
二、交通事故的責任認定行為符合行政行為的構成要件，具有可訴性。
行政行為的概念有最廣義、廣義、狹義、最狹義之分。
最廣義的行政行為是行政主體實施的所有行為。它包括法律行為和事實行為，即只要行為主體是行政主體，其依職權作出的所有行為皆為行政行為。
廣義的行政行為是指行政主體實施的所有產生行政法律效力的行為。行政主體實施的法律行為可能是行政法律行為，也可能是民事法律行為，行政主體實施的產生民事法律效力的行為不是行政行為，只有產生政法律效力的行為才是行政行為。
狹義的行政行為是行政主體實施的外部單方行政法律行為。即行政主體對公民、法人或者其他組織實施的，并由行政主體單方意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。
最狹義的行政行為是指行政主體實施的外部單方行為中的具體行政行為。即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的、只對特定的人或特定的事產生行政法律效力的行為。
從行政行為上述幾個概念的內涵與外延來分析，公安機關對交通事故責任認定的行為屬行政行為，因為它具備了行政行為的三個構成要件：
1主體要件，行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行政機關及法律、法規授權的組織，行政機關的公務員和被授權組織、被委托組織的工作人員以行政主體名義實施的行為視為行政主體的行為。責任認定行為是交通警察在處理交通事故過程中，以公安機關的名義查明交通事故原因，并根據當事人違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用，認定當事人的交通事故責任，或者依照《辦法》第二十條、二十一條的規定，推定當事人的責任。非公安機關無權作出責任認定。
2權力要件，行政行為是行政主體行使行政權力的行為。作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織并非在任何時候，都是以行政主體的身份出現，只有當其為了實現國家行政管理職能而行使國家權力時所采取的行為才是行政行為。《辦法》第五條已明確規定，公安機關處理交通事故的職責是：處理交通事故現場、認定交通事故責任、處罰交通事故責任者、對損害賠償進行調解。該規定表明，認定交通事故責任既是公安機關的職責，又是公安機關的一項專有職權，其他任何機關和個人都無權行使此項權力。
3效力要件，行政行為是具有行政法律效力的行為，能產生法律效力指的是能在法律上影響相對人的權利義務。責任認定一經作出即具有拘束力、確定力和執行力，能產生相應的法律后果，直接影響相對人的法律地位和權利義務。這種權利義務關系既有行政法上的權利義務，也有民法上的權利義務，甚至還有可能產生刑法上的權利義務。如《辦法》中明確規定，對造成交通事故負有責任的責任人，對其違章行為應當依照《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通法規、規章的規定給予警告、罰款、吊扣駕駛執照、行政拘留等行政處罰；對他人人身、財產造成損害的，還應承擔民事賠償責任；若發生重大交通事故，造成他人重傷、死亡或者使公私財產造成重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條的規定追究肇事者的刑事責任。
上述分析表明，公安機關對交通事故責任作出認定的行為應當屬于行政行為。
三、對交通事故責任進行重新認定的行為，其實質就是非終局裁決的行政復議。
行政行為以其對象是否特定為標準，可劃分為抽象行政行為與具體行政行為。所謂抽象行政行為，是指以不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規范性文件的行為；而具體行政行為，是指在行政管理過程中，針對特定的人或事采取具體措施的行政行為。具體行政行為最突出的特點就是行為對象的特定化和具體化。顯然，交通事故責任認定應屬于具體行政行為。《辦法》第二十二條規定，當事人對交通事故責任認定不服的可以在接到交通事故認定書后十五日內，向上一級公安機關申請重新認定，上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內，應當作出維持、變更或者撤銷的決定。既然責任認定是具體行政行為，那么上一級公安機關對事故責任進行重新認定的行為，又屬于什么行為呢﹖筆者認為，上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為就是行政復議。
我們知道，行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，按照法定的程序和條件向作出該具體行政行為的上一級行政機關提出申請，受理申請的行政機關對該具體行政行為進行復查，并作出復議決定的活動。這一概念表明行政復議具有五個特征：第一，行政復議只能由作為行政管理相對人的公民、法人或者其他組織提起；第二、行政復議權只能由作出具體行政行為的上一級行政機關行使；第三，行政復議是法律賦予公民、法人和其他組織的一種程序性權利；第四，行政復議對象只能是行政機關作出的具體行政行為；第五，上一級行政機關復議后，應當作出維持、限期履行、撤銷或者變更的決定。據此，我們不難推斷上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為其實就是行政復議，而絕大多數的行政復議應當接受人民法院的司法審查。《中華人民共和國行政復議法》第五條規定，公民、法人或其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定，向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外。從我國現行的法律法規看，僅有五種情形屬于當事人申請行政機關復議或復審后，該行政機關所作出的決定是終局性的，這五種情形是：
1對國務院各部門或省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服，向國務院申請裁決的，由國務院作出最終裁決見行政復議法第十四條的規定；
2受公安機關拘留處罰的公民對處罰不服，向上級公安機關提出申訴的，由上一級公安機關作出最后裁決見公民出境入境管理法第十五條規定；
3受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人對處罰不服，向上一級公安機關提出申訴的，由上一級公安機關作出最后裁決見外國人入境出境管理法第二十九規定；
4對初步審定予以公布的商標提出異議后對商標局的裁定不服，或對商標局撤銷注冊商標的決定不服，而申請商標評審委員會復審的，均由商標評審委員會作出終局裁定見商標法第二十二條、二十七條、二十九條、三十五條規定；
5專利復審委員會對實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定見專利法第四十三條規定。
因而，公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為不屬于行政機關作最終裁決的范圍，當事人對上一級公安機關的重新認定仍不服的，可以依照行政復議法第五條的規定，向人民法院提起行政訴訟。
四、允許不服交通事故責任認定的當事人單獨向人民法院提出行政訴訟，符合行政訴訟法的立法精神
設立行政訴訟制度的目的是為了實現司法權對行政權的監督、制約，防止行政權的專橫和濫用，督促行政機關依法行政，維護行政管理相對人的合法權益。公安機關是國家管理公共安全的重要行政執法機關，其對道路交通進行管理，并對道路交通事故進行責任認定是其行使公安行政管理權作出的具體行政行為，該具體行政行為是否合法，直接影響到當事人的財產權利和人身權利。當交通事故責任人對責任認定是否合法持有異議或認為該具體行政行為侵犯其合法權益時，依照行政訴訟法的規定，提起行政訴訟，請求人民法院予以法律保護，符合行政訴訟法的立法精神。如果不允許當事人對公安機關的責任認定提起行政訴訟，那就會使這類行為排除在司法監督之外，得不到應有的監督，與“有權力就有監督”的法治原則相悖。因而，應當允許當事人對公安機關作出的責任認定提起行政訴訟，由人民法院對責任認定行為進行司法審查，對證據確鑿，適用法律法規正確、符合法定程序的責任認定，判決予以維持；對主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序或濫用職權的，判決撤銷或部分撤銷，并判決公安機關重新作出責任認定。
【關鍵詞】行政法 禁止不利變更原則 適用
行政法主要是指行政主體在行使國家行政職能或者其接受行政機關監管過程中同行政對應人以及行政監督部門執行者之間產生的各種關系，以及行政機構內部出現的各類關系的法律規范總稱。其制定目的主要是為了有效地保障行政相對人（多指國家公民）的合法權益，彰顯我國法律制度的公平與公正性。在行政法中，“禁止不利變更原則”是一項重要的行政管理原則，其能夠確保我國公民的合法權益免于非法傷害。筆者以這一原則為例，探討我國行政法的適用。
行政法中“禁止不利變更原則”的概念、適用規則以及適用價值分析
“禁止不利變更原則”的概念界定。禁止不利變更原則沿用已久，其最早出現在刑事訴訟法中。在行政法中的具體含義為：當公民、法人或者有關組織對司法機關做出的判決存在異議時，可以提出上訴，而司法機關在受理上訴之后，最終的判決不能因為上訴人上訴這一原因而對上訴人存有偏見，并做出更為不利的判決。亦指當行政相對人對行政機關做出的行政行為不服而進行申辯或者提請救濟時，行政主體不能因為這一原因而擬定出或者既定出更為不利行政相對人的行政行為。
行政法中對“禁止不利變更原則”中“不利變更”解析。禁止不利變更原則的適用前提就是要對該原則中的“不利變更”具體含義進行理解。從立法的角度來看，目前國內立法中并沒有給出明確的解釋。在《行政訴訟法若干問題的解釋》中指出：不能對原告的處罰有所加重。《行政復議法實施條例》中指出：不能夠對申請人進行更為嚴重的行政復議決定。這些解釋中，盡管都提到了“不利變更”，但是，并沒有就其具體的概念界定進行解釋。而由于缺乏對“不利變更”概念界定的重視，理論界就對此說法不一。筆者認為，主要應從兩方面分析：一是公民的既得利益有所降低。二是公民的既得利益未減少，但是行政機關給出的判決性質出現了本質變化，導致產生不利的影響。這兩種情況，均應納入禁止范圍。
國內“禁止不利變更原則”適用規則以及例外規定。“禁止不利變更原則”適用規則。第一，在行政復議程序以及訴訟程序中的適用。我國法律明確規定，在行政復議機構進行行政復議或者人民法院進行審判過程中，都應該受到“禁止不利變更原則”的限制，無論是對申請人，還是原告都不能做出相對原裁決更為不利的決定。該原則有效地維護了申請人或原告的合法權益。第二，行政復議或訴訟過程中，行政主體的行政行為相對人或者原告為多人，但僅有部分人提請上訴或者復議時，“禁止不利變更原則”同樣適用于全體原告或者申請人。這一解釋有效地保障了公民的申辯權，并使其更加地完善。
“禁止不利變更原則”的例外規定。在某些特殊情況下，“禁止不利變更原則”并不適用。具體情況如下：當行政復議申請人或者法律原告人同上訴人存在一定的利害關系時，該原則并不適用。因為當兩者之間存在利害關系時，如果利害關系人申請上訴或者復議，其也是在行使自身的申辯權。其認為行政機關做出的行政行為是有利于行政相對人的，而自身的合法權益受到影響，所以，其希望復議機關或者人民法院對行政相對人做出更為不利的判決。因為這一原因，便不能夠對行政行為相對人實行“禁止不利變更原則”。
禁止不利變更原則的價值分析。行政法的核心價值就在于行政權力與公民權利的關系問題。現在的行政法規同早期的法律存在的一個明顯差異就是其是以人為核心的。這一價值選擇的變更，意味著行政法的現代走向。行政法中的“禁止不利變更原則”則是將這一價值轉向充分地體現出來了。其基本的價值屬性是“以人為本”，完全符合當前社會發展的主流思想。同時，“禁止不利變更原則”還體現出了一種程序價值，其是在行政法正當程序原則的基礎上形成的，其將正當程序原則的價值觀充分地體現出來。在程序的設定上，該原則幫助公民享有了遵循程序申辯的權利。出于對公民的權利保護，禁止不利變更原則規定了公權力不能在公民行使申辯權時，進行故意刁難，這種對正當程序的規定，是對公民權利的變相救濟。
禁止不利變更原則的價值選擇上存在的爭議。在該原則的平等價值方面，部分學者認為，當公民面對龐大的國家機器時，在公民程序上賦予其一定的保障，能夠確保公民行使申辯權的同時，享有同行政機構公平對抗的權利。進而使得國家行政機關同公民達到形式上的抗辯平衡效果，從而有效確保公民平等的法律對抗地位；在正當程序價值方面，部分學者認為，立法過程中，應該盡量保證行政法的設定程序表現出正當化、具體化以及公開化等特征，進而確保國家行政機構在做出決定時，每一個程序都是嚴格遵循法律規定執行的，避免決定更改的隨意性，維護公民的合法權益。
“禁止不利變更原則”適用中同“依法行政原則”以及“效率原則”存在的沖突和解決
行政法的自身特征決定其并不能像民法那樣具有統一的行政法典，難免與其他的一些原則存在沖突與矛盾，筆者將就“禁止不利變更原則”同“依法行政原則”和“效率原則”之間存在的沖突與矛盾進行討論，并提出相應的解決措施。
禁止不利變更原則同依法行政原則之間的沖突和解決措施。依法行政原則在行政法的基本原則中占據著核心地位，在行政法中起到了統領全局的功效，其本身具有的價值理念是無法替代的。例如，某一商品房被當地政府認定是不合法出售，其認為該商品房屬于臨時建筑。由此可知，該商品房應該在規定的時間內拆除。然而，行政相對人則認為當地政府的處理決定并不合理，其向復議機構提出了行政復議。在行政復議機構進行案件的審查過程中，認定該商品房應視作違章建筑。行政機關在處理這一案件時，面臨著一個矛盾問題。如果行政復議機構認定該商品房屬于違章建筑，則行政相對人連基本的補償款都得不到，這嚴重地違背了禁止不利變更原則。反之，如果遵循禁止不利變更原則，便與事實相違背，進而違背了依法行政原則。而復議決定的結果很可能是責令原行政機關進行重新判斷，而行政機關不可能不考慮該商品房為違章建筑的事實，所以，其最終結果必定是給行政相對人造成更大的經濟損失。而行政復議機構這一決定，并不能從根本上維護行政相對人的利益，只能延長一定的認定時間。
為了有效地解決以上兩個原則在執行過程中存在的矛盾，應該在結合實際情況的前提下，對依法行政原則的作用進行合理定位。從形式上要嚴格遵循法律規定，不能有任何形式的違規操作；實質上，則是要在執行的過程中，以確保人民的權利為核心。在具體的執行過程中，既要考慮形式，也要考慮實質。結合實際情況，合理進行二者關系的處理，是禁止不利變更原則正確適用的重要前提。
禁止不利變更原則同效率原則之間的沖突與解決措施。效率原則亦是行政法中的一項重要原則。其既包括了行政主體的運行效率，還包括了行政相對人的執行效率。為了有效避免“遲來的正義”，追求效率是對行政機構的基本要求。當行政相對人對合法、適當的行政行為進行申請復議或者上訴時，并不存在禁止不利變更原則與效率原則沖突問題。而當行政相對人對本已經明顯較輕判決的行政行為進行上訴或者申請復議時，兩個原則之間的矛盾便會產生。在二次調查的過程中，復議機關或法院很容易發現判定的行政行為存在不妥的地方，理應進行撤銷或變更。從效率原則上講，最能體現效率原則的是，復議機關或者法院直接對原行政行為進行變更。但是，變更后的行政行為往往相對原行政行為處罰較重，這與禁止不利變更原則相矛盾。所以在很多時候，二次調整都是撤銷原行政行為，責令行政機關重新裁決。如此，亦是違背了效率原則。
一部法律如果沒有效率的支撐，會導致行政管理的緩慢，對問題解決的滯后，但是，效率并不是行政法所追求的終極目標和基本價值。行政法的最基本價值理念在于控制國家權力，保障和尊重人權。
禁止不利變更原則屬于行政法基本原則衍生出來的原則，屬于對基本原則內涵的進一步貫徹。并不意味著效率原則沒有控權和人權這兩種價值的內涵，只是效率原則在價值選擇上，更偏重于及時和低成本。1989年的《行政訴訟法》中有“及時處理行政案件”的規定，在立法目的中反映了效率原則。而后來的《行政復議法》的立法目的中，著重突出對人權的保障，這體現了我國在立法上的價值選擇方向，更加注重對人權的保護。盡管規定的范圍各有不同，前者規定的是司法領域的行政法的程序和裁決，后者是行政復議領域處理問題的規定，但是，這兩部法律都是對行政法的一系列的條文規定，在理論上應當遵從行政法的核心價值和基本原則。通過理論和立法兩方面的分析，保護人權是行政法的最基本價值理念，而效率并不是行政法領域所強調的重點。作為行政法基本原則—正當程序原則的衍生原則，無論是從其在實踐中設計的制度上來看，還是從其功能上來分析，禁止不利變更原則都是對正當程序原則進一步的體現，并包含了行政法所側重的對人權的保障。
因此，禁止不利變更原則和效率原則并沒有本質上的沖突，只是在價值選擇上的各有側重。由于行政法的人權保障功能，必然使得代表著行政法實質性價值的禁止不利變更原則發揮更積極的作用，決不能容許為了片面地追求效率而放棄對人權的保障，要在遵從禁止不利變更原則的同時，發揮效率原則的積極作用，形成一種良性互動的局面。
調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設調解
1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設調解
1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
（三）民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。
（四）調解—仲裁
調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
