開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政調(diào)解的主體，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個(gè)方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會(huì)出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個(gè)人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動(dòng)的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會(huì)民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號(hào)或行動(dòng)等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會(huì)導(dǎo)致被行政主體申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進(jìn)行的。具體到個(gè)案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進(jìn)行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動(dòng)，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會(huì)所獲利益、個(gè)人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識(shí)或其它知識(shí)的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解程序。

第2篇

關(guān)鍵詞：快遞糾紛；理賠機(jī)制；行政調(diào)解

隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國民生活水平的提高，我國快遞行業(yè)快速發(fā)展，伴隨我國快遞行業(yè)迅速發(fā)展的同時(shí)，快遞過程中對于消費(fèi)者權(quán)益的侵害案件也逐漸增多，筆者在此愿做一番粗淺探討，以拋磚引玉。

一、快遞的概念

按照中華人民共和國交通運(yùn)輸部2012年12月31日通過的《快遞市場管理辦法》第一章第三條的規(guī)定，“快遞，是指在承諾的時(shí)限內(nèi)快速完成的寄遞活動(dòng)。寄遞，是指將信件、包裹、印刷品等物品按照封裝上的名址遞送給特定個(gè)人或者單位的活動(dòng)，包括收寄、分揀、運(yùn)輸、投遞等環(huán)節(jié)。”

二、快遞中消費(fèi)者權(quán)益受到侵害的類型

當(dāng)前快遞行業(yè)呈現(xiàn)出快遞服務(wù)人數(shù)眾多，但服務(wù)人員素質(zhì)參差不齊的狀態(tài)。消費(fèi)者針對快遞的投訴日趨增多，根據(jù)筆者參加的課題組的調(diào)查研究，消費(fèi)者所投訴的快遞行業(yè)的各種侵害消費(fèi)者權(quán)益的情形主要包括：服務(wù)態(tài)度惡劣、丟失快件、損毀快件、被掉包、被私自拆封、延遲到達(dá)、費(fèi)用過高、個(gè)人信息安全得不到保障、購買商品被調(diào)包、霸王條款、要求先簽字后拆封、未告知報(bào)價(jià)服務(wù)、任意設(shè)定不可抗力條款等。

三、快遞糾紛理賠類型

當(dāng)前我國的快遞糾紛數(shù)量巨大，為了保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，需要多樣化的快遞糾紛理賠機(jī)制，當(dāng)前我國存在消費(fèi)者同快遞企業(yè)進(jìn)行交涉尋求維護(hù)自己權(quán)益（私力救濟(jì)）、向消費(fèi)者協(xié)會(huì)投訴、申請仲裁、向人民法院等救濟(jì)手段，這些快遞糾紛的救濟(jì)手段都在一定程度上發(fā)揮了自己的效果，維護(hù)了快遞服務(wù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，但是當(dāng)前我國的快遞糾紛理賠機(jī)制仍存在救濟(jì)手段單一、救濟(jì)效果不甚理想的情況，筆者在此提出快遞糾紛理賠行政調(diào)解的一種思路，希望能夠?yàn)槲覈爝f糾紛理賠機(jī)制的完善做自己的一份綿薄之力。

四、行政調(diào)解的相關(guān)概念

法學(xué)界關(guān)于行政調(diào)解的概念尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，存在不同的看法。筆者認(rèn)為“行政調(diào)解是行政主體主持的，以國家法律法規(guī)和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服、教育等方法，促使雙方當(dāng)事人互諒互讓，達(dá)成協(xié)議以解決民事爭議或者特定行政爭議的（行政賠償爭議）的活動(dòng)。它是一種獨(dú)立的行政行為，與行政仲裁、行政裁決相并列。”我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中并沒有關(guān)于行政調(diào)解的明確法律規(guī)定，散見于各種法律法規(guī)之中。

行政調(diào)解作為一種具體行政行為，有其自己獨(dú)特的特點(diǎn)：

（一）主體的特定性

行政調(diào)解是我國行政主體行使行政職權(quán)的一種方式。行政調(diào)解的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和一部分經(jīng)過法律法規(guī)授權(quán)的從而具有行政主體資格的組織。具體到快遞糾紛理賠方面，中華人民共和國交通運(yùn)輸部下屬的中華人民共和國國家郵政局應(yīng)當(dāng)成為合適的快遞糾紛理賠的行政調(diào)解主體。

（二）權(quán)威性

在我國的國家權(quán)力體系中，行政權(quán)力歷來處于比其他公權(quán)力更加突出和強(qiáng)勢的地位，行政相對人對于行政權(quán)力的信任和依賴十分強(qiáng)烈。在我國，行政權(quán)力的強(qiáng)制性使行政主體具有天然強(qiáng)烈的權(quán)威性，在當(dāng)今我國公民社會(huì)尚不發(fā)達(dá)的具體國情下，公民對于政府的信任感和依賴感尤其強(qiáng)烈。這將促使快遞糾紛理賠的雙方當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政主體在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，能夠促進(jìn)快遞糾紛理賠的合理、快速解決。

（三）專業(yè)性

伴隨著當(dāng)今人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，社會(huì)分工出現(xiàn)越發(fā)細(xì)致化和專業(yè)化的特征。而對于部門分類細(xì)致、專業(yè)化程度高的相關(guān)行政主體來說，憑借其處理此類糾紛的日常經(jīng)驗(yàn)積累、專業(yè)化的知識(shí)可以高效、優(yōu)質(zhì)、快速的解決相關(guān)糾紛糾紛，如前所述，國家郵政局作為快遞行業(yè)的主管機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其熟悉快遞行業(yè)規(guī)律的優(yōu)勢，良好的調(diào)解快遞糾紛理賠方面的問題。

（四）自愿性

行政調(diào)解充分尊重雙方當(dāng)事人的自主性，從行政調(diào)解的啟動(dòng)至行政調(diào)解被執(zhí)行的全過程，都是爭議雙方當(dāng)事人之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以行政調(diào)解組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，行政主體只是給爭議雙方提供一個(gè)達(dá)成一致意見的機(jī)會(huì)，雙方是否申請調(diào)解、是否能夠達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成何種形式和內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強(qiáng)迫雙方當(dāng)事人接受。

（五）非強(qiáng)制性

與在法院進(jìn)行的訴訟不同，行政調(diào)解屬于訴訟外活動(dòng)。當(dāng)爭議雙方達(dá)成行政調(diào)解協(xié)議之后，在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行主要是靠爭議雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會(huì)輿論等道德力量。行政調(diào)解調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，在行政調(diào)解協(xié)議的實(shí)施過程中，當(dāng)遭到當(dāng)事人一方的拒絕，行政機(jī)關(guān)無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

在我國的調(diào)解體系中，除了行政調(diào)解之外，還有法院調(diào)解和人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解，他們各自也在自己適合的范圍內(nèi)發(fā)揮了自己的優(yōu)勢和作用，但是筆者需要再次強(qiáng)調(diào)行政調(diào)解的專業(yè)性和權(quán)威性的重要性。“一般說來，第三者介入糾紛解決的效果取決于其在社會(huì)上和當(dāng)事人心中的權(quán)威性，權(quán)威性越高，第三者越容易實(shí)現(xiàn)對糾紛的有效解決。在行政調(diào)解的糾紛當(dāng)事人中，其中一方往往是行政管理和監(jiān)督的對象。行政管理關(guān)系作為一種持續(xù)性的長期關(guān)系的事實(shí)，將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機(jī)關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定。”這十分有利于行政主體充分發(fā)揮自己的權(quán)威性的作用，同時(shí)能夠更好的發(fā)揮行政主體專業(yè)性的特點(diǎn)，以使得快遞理賠中的糾紛能夠得到快速、徹底、高質(zhì)量的解決，從而維護(hù)消費(fèi)者和快遞企業(yè)的合法權(quán)益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

五、行政調(diào)解在快遞糾紛理賠機(jī)制中的優(yōu)勢

我國的快遞糾紛案件多具有糾紛標(biāo)的明確、糾紛標(biāo)的額較小（在筆者的問卷調(diào)查中，“您選擇使用快遞郵寄物品的價(jià)格一般是多少？”的問題中，70.44%的受調(diào)查者都選擇了“100元以下”這個(gè)選項(xiàng)，由此可知一旦發(fā)生糾紛大部分糾紛的標(biāo)的額也都較小）、案件數(shù)量眾多、需要快速短時(shí)解決等特點(diǎn)，而行政調(diào)解自身的特點(diǎn)就顯示出其獨(dú)特的優(yōu)勢來。

行政調(diào)解本身具有的特性決定了行政調(diào)解具有以下獨(dú)特的優(yōu)勢：

（一）行政調(diào)解有利于快遞糾紛快捷地得到解決，從而降低解決糾紛的社會(huì)成本

如前文所述，我國快遞糾紛的金額大多數(shù)相對較小，如果因?yàn)槿绱诵?biāo)的額的糾紛進(jìn)入訴訟程序，則需要嚴(yán)格按照訴訟程序進(jìn)行，嚴(yán)重浪費(fèi)快遞爭議雙方當(dāng)事人的時(shí)間，訴訟的時(shí)間和金錢上的效益不值得進(jìn)入訴訟程序。而行政調(diào)解本身的靈活性和不必拘泥于法律條文關(guān)于程序和實(shí)體的規(guī)定，使得行政調(diào)解可以在充分尊重爭議快遞糾紛雙方當(dāng)時(shí)人意愿的前提下，發(fā)揮行政主體的權(quán)威性資源，充分進(jìn)行調(diào)解、溝通促進(jìn)快遞糾紛雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，維護(hù)快遞糾紛雙方當(dāng)事人的權(quán)益。

（二）行政調(diào)解有利于快遞糾紛雙方當(dāng)事人之間關(guān)系的穩(wěn)定

在快遞糾紛理賠爭議中，雙方當(dāng)事人很有可能是經(jīng)常進(jìn)行業(yè)務(wù)往來，彼此非常熟悉，在此種情況下，由于中國人自古以來的“厭訟”心理，雙方也許并不希望因?yàn)橐淮蔚目爝f理賠關(guān)系徹底搞僵，因此并不一定愿意進(jìn)入訴訟程序或者與訴訟程序同樣有嚴(yán)格程序要求的仲裁程序。而行政調(diào)解能夠盡最大可能的維護(hù)雙方當(dāng)時(shí)人的正常交往關(guān)系，有可能得到雙贏的結(jié)果，而不是兩敗俱傷。

（三）行政調(diào)解不收費(fèi)或收費(fèi)很低，成本低廉，且時(shí)間較短，更容易為快糾紛雙方當(dāng)事人所受

如前文所述，快遞糾紛的標(biāo)的金額一般較小，快遞糾紛雙方當(dāng)事人從解決爭議的經(jīng)濟(jì)成本考慮并一定愿意為此對簿公堂進(jìn)入訴訟程序或者仲裁程序。而行政調(diào)解一般情況下不收費(fèi)或者只是象征性的收費(fèi)，成本低廉，并且時(shí)間很短，更容易為快遞糾紛雙方當(dāng)事人提供及時(shí)快捷的救濟(jì)。

六、發(fā)展我國快遞糾紛中的行政調(diào)解的建議

《快遞市場管理辦法》自2013年3月1日起施行。第六條“國務(wù)院郵政管理部門負(fù)責(zé)對全國快遞市場實(shí)施監(jiān)督管理。省、自治區(qū)、直轄市郵政管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域的快遞市場實(shí)施監(jiān)督管理。按照國務(wù)院規(guī)定設(shè)立的省級(jí)以下郵政管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對本轄區(qū)的快遞市場實(shí)施監(jiān)督管理。

因此我國快遞行業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)是中華人民共和國國家郵政局，隸屬于中華人民共和國交通運(yùn)輸部（代管理）。《郵政業(yè)消費(fèi)者申訴處理辦法》第五條規(guī)定：“郵政業(yè)消費(fèi)者申訴處理機(jī)構(gòu)，是指國家郵政局和省、自治區(qū)、直轄市郵政管理局郵政業(yè)消費(fèi)者申訴受理中心”《郵政業(yè)消費(fèi)者申訴處理辦法》第四條規(guī)定：“申訴處理機(jī)構(gòu)對郵政業(yè)消費(fèi)者的申訴實(shí)行調(diào)解制度。”因此可以看到我國相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定了郵政業(yè)（包括快遞）的消費(fèi)者糾紛應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，但是具體如何進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解都有哪些程序并沒有做出明確規(guī)定，在此筆者斗膽進(jìn)行一番假設(shè)，以求拋磚引玉。

（一）申請和受理

快遞糾紛理賠方面的行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人自愿、自治為前提，行政調(diào)解是否啟動(dòng)主要由發(fā)生糾紛或爭議的雙方自主決定。快遞糾紛雙方當(dāng)事人任何一方不同意調(diào)解，則不能進(jìn)行行政調(diào)解。申請是快遞糾紛當(dāng)事人的意思表示，它包括口頭申請和書面申請兩種形式，應(yīng)當(dāng)以書面申請為主同時(shí)應(yīng)當(dāng)借鑒訴訟中的時(shí)效制度。

（二）行政主體主體的調(diào)查

快遞糾紛理賠中的行政調(diào)解機(jī)關(guān)（即國家郵政局和省、自治區(qū)、直轄市郵政管理局郵政業(yè)消費(fèi)者申訴受理中心）受理快遞糾紛后，一般應(yīng)當(dāng)調(diào)查，除非事實(shí)清楚、簡單，雙方都認(rèn)為無需調(diào)查，一般均應(yīng)作周詳?shù)恼{(diào)查工作，查明快遞糾紛和爭議的起因和過程，主動(dòng)收集或者由雙方當(dāng)事人提供必要的證據(jù)，分清法律關(guān)系并搞清楚責(zé)任。

（三）行政調(diào)解主體擬定調(diào)解方案

行政調(diào)解主體在摸清情況后，要根據(jù)所掌握的事實(shí)情況和在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下制定快遞糾紛調(diào)解方案，包括確定調(diào)解的主持人員，調(diào)解的主要問題集中點(diǎn)和方法、難點(diǎn)，雙方以及調(diào)解主持人對于解決問題的基本意見等，與快遞糾紛行政調(diào)解雙方有利害關(guān)系的人員，應(yīng)當(dāng)注意回避。

（四）實(shí)施調(diào)解

即在之前調(diào)查的基礎(chǔ)上，依據(jù)在調(diào)解主持人主持下雙方當(dāng)事人參與下已經(jīng)達(dá)成的調(diào)解方案通過說服、教育、勸導(dǎo)的方式使快遞糾紛雙方當(dāng)事人認(rèn)識(shí)趨于一致的行為過程。這是調(diào)解活動(dòng)中最關(guān)鍵的一環(huán)。

（五）快遞糾紛雙方當(dāng)事人達(dá)成和解

快遞糾紛雙方當(dāng)事人一旦達(dá)成一定共識(shí)，調(diào)解主持人就應(yīng)抓住時(shí)機(jī)，促成快遞糾紛雙方當(dāng)事人達(dá)成和解，達(dá)成書面調(diào)解協(xié)議。在法律有規(guī)定的情況下，應(yīng)由行政調(diào)解主體制作正規(guī)的行政調(diào)解書，調(diào)解書一般應(yīng)內(nèi)容：

（1）快遞理賠糾紛雙方當(dāng)事人基本情況；

（2）快遞理賠糾紛的主要事實(shí)、責(zé)任；

（3）快遞糾紛行政調(diào)解協(xié)議的主要內(nèi)容及象征性的費(fèi)用

（4）快遞糾紛行政調(diào)解的法律效力；

（5）快遞糾紛行政調(diào)解成立的時(shí)間、當(dāng)事人簽字、主持調(diào)解的行政主體或調(diào)解人員署名或蓋章。快遞糾紛行政調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人之日起生效。

七、結(jié)論

第3篇

[關(guān)鍵詞]知識(shí)產(chǎn)權(quán)　侵權(quán)糾紛　行政調(diào)解

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象日益增多，表現(xiàn)出高度專業(yè)性、形式多樣、隱蔽性強(qiáng)、數(shù)額巨大等特點(diǎn)，如何有效解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，是有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，甚至侵權(quán)人面臨的重大問題。對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的行政處理，包括行政裁決、行政處罰、行政調(diào)解等形式。行政調(diào)解是指行政主體主持的，以國家法律、政策和公序良俗為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法調(diào)停、斡旋，促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解制度。行政調(diào)解的諸種優(yōu)勢決定了其在解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中越來越受到重視。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政調(diào)解的必要性及可能性

必要性：

第一，有利于降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決的成本。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲取需要大量的資源投入，包括創(chuàng)新的費(fèi)用、申請和維持的費(fèi)用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅是權(quán)利人獲取利潤的重要資源，同時(shí)也需要巨額運(yùn)行成本的財(cái)產(chǎn)，特別是傳統(tǒng)的訴訟解決機(jī)制，需要權(quán)利人投人大量的經(jīng)費(fèi)用于調(diào)查取證費(fèi)用以及訴訟費(fèi)用。被認(rèn)為侵權(quán)的一方也需要投入相當(dāng)?shù)娜肆Α⑽锪θ?yīng)訴。相對而言，行政調(diào)解是在專門的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)主持下進(jìn)行的，爭議雙方的對立情緒較訴訟而言為小，對證據(jù)的要求不如知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟高，因而使得權(quán)利人和侵權(quán)人都會(huì)受益，從整體上降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決的成本。這符合了經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的帕累托改進(jìn)的要求。

第二，有利于減少“訴累”，節(jié)約司法資源。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看“訴累”的產(chǎn)生原因在于普法力度不夠、司法權(quán)力尋租、低下的司法效率、委托、較高的訴訟成本、行政機(jī)關(guān)對司法活動(dòng)的干涉、較低的司法素質(zhì)等。為了有效解決“訴累”，必然會(huì)尋求訴訟之外的替代性解決之道。行政調(diào)解即為ADR(Alternative Dispute Resolution，替代式爭議解決機(jī)制)不可或缺的一種表現(xiàn)形式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的當(dāng)事人如果首先選擇行政調(diào)解而不是去法院尋求司法救濟(jì)，在很大程度上可以避免“訴累”的發(fā)生。法院受理和審理的案件數(shù)量也會(huì)大大減少，有利于節(jié)約司法資源。

第三，有利于緩解知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和侵權(quán)人之間的緊張關(guān)系，增加糾紛和平解決的可能性。行政調(diào)解中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的定位就是作為具有很大公信力和權(quán)威性的中立方，對雙方的矛盾進(jìn)行調(diào)節(jié)，以和平解決糾紛為最終目的。由此，權(quán)利人和侵權(quán)人之間需要進(jìn)行必要的合作以達(dá)成最終調(diào)解結(jié)果，最后實(shí)現(xiàn)雙贏。

可能性：

第一，厭訟的文化傳統(tǒng)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解提供了必要的文化基礎(chǔ)。厭訟思想在中國有著悠久的歷史傳統(tǒng)。春秋時(shí)代先賢孔子希望通過長期的道德倫理教化和統(tǒng)治階級(jí)的以身作則，使?fàn)幵A者恥于爭訟進(jìn)而達(dá)到“閭里不訟于巷，老幼不訟于庭”的理想境界。隨著儒家思想被我國封建統(tǒng)治者確立為社會(huì)的主流思想，厭訟逐漸成為中國廣大民眾的思維習(xí)慣。對于傳統(tǒng)的厭訟思想，現(xiàn)代法學(xué)家是持否定態(tài)度的，認(rèn)為其不符合現(xiàn)代法治的理念。然而，通過非訴訟的途徑解決民事爭議，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛性質(zhì)的民事爭議，畢竟有其民間的歷史文化基礎(chǔ)，這種歷史文化傳統(tǒng)的改變絕非一日之功。

第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人維權(quán)收益最大化、侵權(quán)人以最小代價(jià)解決麻煩的理性人選擇為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解提供了必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人是理性的，理性人是指由一個(gè)很好定義的偏好，在面臨給定的約束條件下最大化自己的偏好。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人而言，維權(quán)的成本是巨大的，有時(shí)候甚至超過維權(quán)所得。如果能夠做到維權(quán)成本最小、收益最大，這肯定是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所樂見的。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人而言，隨著政府知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)執(zhí)法主體和人民法院加大對知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法和司法保護(hù)的力度，侵權(quán)的精神壓力成本和經(jīng)濟(jì)成本也在不斷攀升，以最小的代價(jià)解決自己非法行為帶來的麻煩也是侵權(quán)人所希望的。雙方共同的利益訴求為行政調(diào)解提供了必要的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

第三，行政執(zhí)法主體的專業(yè)性、權(quán)威性為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解提供了必要的技術(shù)及信用基礎(chǔ)。在我國，知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法主體主要包括版權(quán)主管部門、專利主管部門、工商行政主管部門以及其他一些行政主體。這些行政執(zhí)法主體在機(jī)構(gòu)設(shè)置、執(zhí)法人員和執(zhí)法程序等方面具有很強(qiáng)的專業(yè)性。專業(yè)性強(qiáng)、權(quán)威性高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法主體出面進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解，有利于侵權(quán)糾紛的順利解決。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政調(diào)解的適用

主要從行政調(diào)解的適用范圍、適用程序和適用的限制角度來分析其適用：

適用范圍。并非所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛均適用行政調(diào)解，其適用應(yīng)當(dāng)具備一定條件：第一，侵權(quán)事實(shí)較為清楚，證據(jù)確鑿。具備這個(gè)條件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，雙方當(dāng)事人爭議較少，行政調(diào)解的柔性解決機(jī)制更有利于糾紛的解決。對于復(fù)雜的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，不宜采用行政調(diào)解進(jìn)行解決，一方面是考慮到行政調(diào)解的效率問題，另一方面考慮到權(quán)利人解決糾紛的成本問題，此種情況下采用行政調(diào)解只會(huì)徒增當(dāng)事人時(shí)間和經(jīng)濟(jì)上的成本。第二，侵權(quán)情節(jié)較為輕微，侵權(quán)行為惡性程度較低，侵權(quán)數(shù)額較低。

適用程序。在我國，行政調(diào)解作為一種非正式的糾紛解決機(jī)制，本身缺乏制度化、規(guī)范化的程序，而適用行政調(diào)解來進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的解決亦是如此。建議國家權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行政調(diào)解的特別立法，以規(guī)范此種行政處理活動(dòng)的程序。關(guān)于行政調(diào)解的程序問題，可以著重從調(diào)解的主體、調(diào)解的過程(申請、受理、調(diào)解、和解、制作調(diào)解協(xié)議書等)等方面進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政調(diào)解的限制：

第一，尊重當(dāng)事人意思自治。意思自治原則作為一項(xiàng)民法的基本原則，其基本要義是指處于平等地位的民事主體在其相互之間的民事法律關(guān)系中，有權(quán)依其自由意思決定其相互之間的權(quán)利義務(wù)分配以及有關(guān)的責(zé)任分擔(dān)，任何組織或他人不得予以干涉。尊重當(dāng)事人意思自治在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的必要體現(xiàn)就是：只有侵權(quán)糾紛雙方當(dāng)事人均同意采用行政調(diào)解的方式解決他們之間存在的糾紛時(shí)，行政執(zhí)法主體才可以采取此種替代性糾紛解決機(jī)制。行政執(zhí)法主體不可將行政調(diào)解列為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決必經(jīng)途徑，不可強(qiáng)制進(jìn)行行政調(diào)解。

第二，調(diào)解合法。行政調(diào)解不等于混淆是非，也需要依法進(jìn)行。合法性主要體現(xiàn)在依據(jù)合法、程序合法和調(diào)解結(jié)果合法三個(gè)方面。依據(jù)合法就是要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解所依據(jù)的國家法律規(guī)范、政策等具有正當(dāng)性；程序合法要求調(diào)解過程符合法律要求，保持必要的公開、公正；調(diào)解結(jié)果合法要求調(diào)解結(jié)果不能夠違反法律的強(qiáng)制性要求，應(yīng)當(dāng)在法律所允許的當(dāng)事人意思自治范圍之內(nèi)。

第三，司法最終審查。《世界人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補(bǔ)救。”這一規(guī)定可以解讀為司法最終原則，是指任何適用憲法和法律引起的糾紛原則上只能由法院作出排他性的終局裁決。司法最終原則在行政法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)就是：行政機(jī)關(guān)所作出的任何行政行為都不當(dāng)然地具有法律上的自足性，原則上都必須接受法院的司法審查⑦。對知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的行政調(diào)解也不例外，不能夠以對侵權(quán)糾紛的調(diào)解取代司法訴訟。

第4篇

審判實(shí)踐中大量的行政訴訟撤訴案件不能不引發(fā)我們對行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。本文擬以筆者所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實(shí)踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有行政自由裁量權(quán)的存在、“公權(quán)不可處分”理論的缺失、域外行政訴訟和解制度的存在等理論基礎(chǔ)，而且還有符合國人傳統(tǒng)的訴訟文化、當(dāng)事人在風(fēng)險(xiǎn)博奕中實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化等現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，筆者提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運(yùn)行模式和適用原則：（一）本土資源調(diào)解與ADR自行協(xié)商并行模式；（二）有限調(diào)解原則；（三）合法性原則；（四）反悔權(quán)取消原則。

【關(guān)鍵詞】

用“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”這句歌詞來形容我國行政審判調(diào)解制度是再恰當(dāng)不過的了。之所以“靜悄悄”，是因?yàn)槲覈姓ㄒ驈?qiáng)調(diào)“公權(quán)不可處分”而在實(shí)定法上明確禁止對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解。之所以“羞答答”，是因?yàn)榭嘤诜傻慕剐砸?guī)定，司法實(shí)踐中，法官不得不運(yùn)用庭外和解由當(dāng)事人撤訴來替代調(diào)解。之所以“開”，是為了化解社會(huì)矛盾，定紛止?fàn)帲瑯?gòu)建和諧穩(wěn)定社會(huì)之需。由于審判實(shí)踐中行政案件撤訴率長期居高不下，非正常撤訴的現(xiàn)狀為行政訴訟立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸現(xiàn)，因而不能不引發(fā)我們對行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。有鑒于此，行政訴訟這片沃土中應(yīng)否引植調(diào)解這支艷麗而扎手的“玫瑰”，應(yīng)否任其綻放，已成了理論界與實(shí)務(wù)界激烈爭論與探討的一個(gè)論題。為了鼓勵(lì)社會(huì)矛盾的多元化解決，共創(chuàng)和諧社會(huì)，筆者試圖以所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實(shí)踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有理論基礎(chǔ)，而且還具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上，提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運(yùn)行模式和適用原則，以引起理論界對調(diào)解價(jià)值的重視，并期對我國行政訴訟法的修改有所裨益。

一、“行政案件不適用調(diào)解”——現(xiàn)有理論之尷尬

《行政訴訟法》第五十條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”據(jù)此，從實(shí)定法上看，我國沒有行政訴訟調(diào)解制度。但審判實(shí)踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動(dòng)員后通過“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請求，實(shí)際上就是和解的一種表現(xiàn)形式。

從結(jié)案方式上，2003年至2005年間，行政訴訟撤訴案件每年以8%左右速度遞增。這個(gè)比率似乎在提醒我們，司法實(shí)踐中，大部分行政訴訟案件實(shí)際上用了“超出《行政訴訟法》第54條規(guī)定判決方式之外采取的、又無法直接辯明法院態(tài)度的第三條道路”[1]解決的。這種異化了的糾紛解決方式就是調(diào)解制度在現(xiàn)實(shí)中最生動(dòng)的寫照，只不過最后以原告撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的實(shí)際過程和內(nèi)容而已，禁止調(diào)解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避。于是，就有了大量沒有調(diào)解書的調(diào)解存在。

當(dāng)然，僅從撤訴案件的表征上看，無法看出原告撤訴的真正動(dòng)因，也無法看出合議庭對撤訴案件的司法審查過程，但經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不外乎三種情況：一是原告起訴后，認(rèn)識(shí)到行政機(jī)關(guān)作出的處罰決定正確，因而主動(dòng)申請撤訴的；二是訴訟過程中，被告主動(dòng)撤銷或變更其原作出的具體行政行為，原告同意并自愿申請撤訴。這兩種撤訴均未受外力影響，系正常撤訴。三是非正常撤訴，并非原告心甘情愿，而是行政機(jī)關(guān)采取威脅、恫嚇、壓制或?qū)υ嫘惺乖V權(quán)設(shè)置障礙等手段迫使原告撤訴或法院審判人員發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，為照顧行政機(jī)關(guān)面子，主動(dòng)找行政機(jī)關(guān)“交換意見”，建議行政機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，以促成原告申請撤訴。顯然，高比率撤訴的背后隱藏著許多規(guī)避司法審查而又能自圓其說的做法。一方面是法律的禁止性規(guī)定，另一方面行政訴訟案件卻大行其道地通過“案外和解”以撤訴方式結(jié)案，且頗受原、被告與法院的青睞和接受，行政訴訟理論遭遇司法實(shí)踐的此等尷尬，立法被如此虛置，這究竟是實(shí)踐走向了誤區(qū)，還是理論滯后效應(yīng)使然？調(diào)解結(jié)案的現(xiàn)實(shí)需求，豈是一個(gè)法條所能禁得了的。面對行政訴訟案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，倒不如名正言順地從立法和制度上加以規(guī)范，以消弭目前理論與實(shí)踐脫節(jié)所生之尷尬。因此，行政訴訟中引入調(diào)解制度已勢在必行，法律不應(yīng)對此再持漠然或否定態(tài)度。

二、行政訴訟中調(diào)解制度的引入——從理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)來考察

（一）行政訴訟中引入調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

“法律制度移植是一件復(fù)雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內(nèi)在機(jī)理和運(yùn)作的外在環(huán)境，不可貿(mào)然為之。”[2]為此，我們在分析行政訴訟中能否引入調(diào)解制度這個(gè)問題時(shí)，也可從調(diào)解制度生成的內(nèi)在機(jī)理和其運(yùn)作的外在環(huán)境兩個(gè)方面進(jìn)行探討。

1、行政訴訟中調(diào)解制度生成的內(nèi)在機(jī)理

（1）行政自由裁量權(quán)的存在。行政自由裁量權(quán)是指在法律無詳細(xì)規(guī)定的條件下，行政主體可以依據(jù)事實(shí)，憑自己的判斷，在職權(quán)范圍內(nèi)，作出適當(dāng)行為的權(quán)力。[3]由于法律、法規(guī)不可能對某種具體行政行為的內(nèi)容、方式、程序等作出非常詳盡、具體、明確的規(guī)定，所以，立法中存在大量的不確定法律術(shù)語，如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“適當(dāng)”、“必要”等，這就使行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)普遍擁有較大的自由裁量權(quán)。對某一違法行為的處置，往往有多個(gè)罰種和彈性較大的處罰幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行為為行政主體行使一定的裁量權(quán)營造了寬松的環(huán)境。如《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政罰款幅度為“處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。”在現(xiàn)代行政管理活動(dòng)中，我們不得不認(rèn)可行政主體擁有廣泛自由裁量權(quán)的必要性，否則就不利于行政職能的有效發(fā)揮和公平與效率原則的全面實(shí)施。但自由裁量不等于可以任意枉為。自由裁量行為要遵守兩條規(guī)則：一是不得超越自由裁量權(quán)的范圍，二是在權(quán)限范圍內(nèi)必須處置適當(dāng)、合理。[4]嚴(yán)格的羈束行政行為，既受實(shí)體規(guī)范的約束，又受程序規(guī)則的約束，不存在裁量的余地。[5]但隨著社會(huì)的變遷，嚴(yán)格的羈束性法律規(guī)定日漸減少，裁量行政行為規(guī)定比重逐漸加大，即使許多約束性規(guī)定也都含有裁量的成分。行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)處分其權(quán)力，即說明行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)具有變動(dòng)的可能性，這就使調(diào)解制度的引入成為可能。

（2）“公權(quán)不可處分”理論的缺失。“行政機(jī)關(guān)不得處分其法定職權(quán)，這是依法行政原則對行政主體在行政訴訟中的要求，指禁止行政被告出于訴訟勝負(fù)和其他動(dòng)機(jī)，放棄、交換法律賦予的管理職權(quán)和訴訟權(quán)利的基本規(guī)則。”[6]“行政行為未遵循法定權(quán)限，法定實(shí)現(xiàn)規(guī)則和法定程序的要求，均構(gòu)成對依法行政原則的違反，從而構(gòu)成對法治原則的違反。”[7]據(jù)此，傳統(tǒng)理論認(rèn)為調(diào)解制度的確立，即意味著行政機(jī)關(guān)拿行政權(quán)力與相對人討價(jià)還價(jià)，這不僅處分了行政權(quán)，也是對法治原則的違反。其實(shí)不然，雖然調(diào)解制度是建立在雙方當(dāng)事人可以自由處分權(quán)力的基礎(chǔ)上，但行政權(quán)力并非都是不可處分，且調(diào)解并不意味著行政機(jī)關(guān)的讓步和對權(quán)力的任意處分。從理論上說，公權(quán)力隱有一定彈性，公共利益與個(gè)人利益亦非不可調(diào)和。在具有自由裁量權(quán)的行政行為中，行政主體對行政相對人的處理就表現(xiàn)出了一種處分權(quán)，這種處分權(quán)無非受到一定限制而已。行政職權(quán)的個(gè)案適用離不開行政主體的掂量、比較、評(píng)估、權(quán)衡和決定，這本身就隱含了對行政職權(quán)的處分。行政機(jī)關(guān)在訴訟中擁有實(shí)體處分權(quán)，為了爭取與行政相對人的調(diào)解，可以有條件地行使實(shí)體處分權(quán)，但處分權(quán)的行使必須限定在行政機(jī)關(guān)依法擁有的法定職權(quán)范圍內(nèi)。在行政過程中，行政機(jī)關(guān)只要不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要在行政程序階段和行政訴訟階段，完全可以自主地處置其行政職權(quán)。因此，“公權(quán)不可處分”的內(nèi)涵應(yīng)是“公權(quán)不可任意處分”，行政主體在某些方面對行政行為的有限處分權(quán)，可以說是行政訴訟能引入調(diào)解制度的一個(gè)理論基礎(chǔ)。

2、域外行政訴訟和解制度的存在

一項(xiàng)全新的制度要想獲得適應(yīng)性和生命力，外在的運(yùn)作環(huán)境甚為重要。行政訴訟中適用和解，是一個(gè)國際慣例。綜觀世界各國，只有奧地利、意大利等極少數(shù)國家是禁止行政訴訟和解的，絕大多數(shù)國家主張行政訴訟可以和解。在德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家和我國臺(tái)灣地區(qū)，理論界和實(shí)務(wù)界對訴訟和解制度都表現(xiàn)出了前所未有的熱情。據(jù)臺(tái)灣學(xué)者蔡志方研究，法國和德國的行政法皆明文規(guī)定，可以有限度地進(jìn)行和解。《聯(lián)邦德國行政法院法》第106條規(guī)定：“只要參與人對和解標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達(dá)成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報(bào)告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達(dá)成。”[8]據(jù)統(tǒng)計(jì)，20世紀(jì)60年代，聯(lián)邦德國有25%-40%的行政案件是以調(diào)解方式解決的。[9]我國臺(tái)灣地區(qū)的行政法由于大量借鑒了德國行政法理論，因而對訴訟和解制度的理解與德國較為一致，其在新的《行政訴訟法》中也用10個(gè)條文（從第219條到第228條）規(guī)定了行政訴訟和解制度，第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。”[10]學(xué)術(shù)界對訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持首肯態(tài)度的。如翁岳生教授認(rèn)為，“處分主義在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹”[11]。盡管這些法律均未以“調(diào)解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意義上，甚至可以說它們（和解與調(diào)解）實(shí)質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構(gòu)建訴訟制度是從不同的側(cè)面來認(rèn)識(shí)它，來為它定位。”[12]他山之石，可以攻玉，這些國家和地區(qū)法律中行政訴訟和解制度的存在對我國行政訴訟引入調(diào)解制度具有直接的參考和借鑒價(jià)值。

（二）行政訴訟中調(diào)解制度引入的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

目前，無論是從適合于訴訟調(diào)解生成的“本土資源”的存在來看，還是從博弈的角度來考量，在我國引入行政訴訟調(diào)解制度都是可行的。

1、行政訴訟引入調(diào)解制度符合國人傳統(tǒng)的訴訟文化

中國傳統(tǒng)法律以“無訟”、“息訟”為主基調(diào)，強(qiáng)調(diào)以德去刑，以調(diào)息訟，反映了對和諧人際關(guān)系的崇尚和對穩(wěn)定社會(huì)秩序的推崇，是對人類理想化之“大同”境界的一種樸素的執(zhí)著追求。[13]與西方人尚訟的觀念不同，中國人主張“和為貴”的傳統(tǒng)觀念，而調(diào)解恰恰滿足了這種觀念的需求。雙方當(dāng)事人在平和友好的氛圍下，通過法官的斡旋，促使雙方互諒互讓，化干戈為玉帛，不僅在法律上能使他們更理智地解決爭議，而且在心理上也能消除彼此的隔閡，為繼續(xù)交往創(chuàng)造和諧的氣氛。因此，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解尤其符合中國傳統(tǒng)的訴訟文化，這種“和為貴”的崇尚和睦團(tuán)結(jié)的文化傳統(tǒng)使調(diào)解在中華民族幾千年的文明史中一直具有頑強(qiáng)的生命力，成為一朵根植于我國傳統(tǒng)法律文化沃土的奇葩，因此博得了“東方經(jīng)驗(yàn)”的美譽(yù)。而訴訟意味著和諧的破壞，意味著“贏了官司輸了關(guān)系”弊端的沉積，因而相對于調(diào)解而言只是退而求其次的下策。“當(dāng)事人合意解決糾紛的意義并不僅限于不傷和氣，維持良好關(guān)系和自動(dòng)履行義務(wù)，其受到重視的最重要原因在于能夠獲得‘雙贏’的效果，可能比判決結(jié)案更符合當(dāng)事人的利益。”[14]而且，“與訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過去，而調(diào)解更強(qiáng)調(diào)未來，這樣調(diào)解協(xié)議對于仍想繼續(xù)保持某種關(guān)系如商業(yè)關(guān)系或雇傭關(guān)系的雙方而言，尤為重要。”[15]純粹由法院在認(rèn)定事實(shí)，適用法律，判明是非的基礎(chǔ)上對爭議對象作出強(qiáng)制性裁判：行政行為合法、適當(dāng)，則維持該行政行為；行政行為違法或不當(dāng)，就予以撤銷或變更，既無助于雙方對立情緒的完全消彌，還可能促成行政主體與相對人在以后管理活動(dòng)中再度滋生矛盾。因此，行政訴訟中運(yùn)用調(diào)解制度，尤其符合國人傳統(tǒng)的訴訟觀念。

2、行政訴訟引入調(diào)解制度有助于當(dāng)事人在風(fēng)險(xiǎn)博奕中實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化

就行政訴訟過程而言，實(shí)際上是行政主體與行政相對人相互進(jìn)行博弈的一個(gè)過程，目的是為了追求自身利益的最大化。行政主體與行政相對人雙方法律地位的平等是博弈的要求，是當(dāng)事人能自主地作出理性選擇并達(dá)到均衡的前提。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，博奕雙方為了使自己在博奕中獲得最大利益，必然要盡可能地收集其他博奕各方的信息，積極研究對策，預(yù)測對方的行為，從而優(yōu)化自己的戰(zhàn)略，增強(qiáng)自己一方討價(jià)還價(jià)的能力，并通過法律規(guī)則所提供的程序作出理性選擇。行政主體作為追求本部門利益最大化的理性人，為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，不惜損害行政相對人的合法權(quán)益；行政相對人也作為追求利益最大化的理性人，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化，它在保護(hù)個(gè)人利益的過程中能權(quán)衡利弊作出理性決策。行政訴訟的對抗性質(zhì)，使其成為一種博弈，即以求勝為目的的游戲和競技。在這場以行政訴訟為背景的博弈中，參與人是行政機(jī)關(guān)與行政相對人，訴訟雙方在對抗中均可以采取一定的攻防進(jìn)退策略。而在進(jìn)入審判前，訴訟雙方可能的戰(zhàn)略組合有兩個(gè)：選擇正式審判或者選擇訴訟調(diào)解，參與人的收益如果量化的話，前者要么是100%，要么為0；后者的收益雖然達(dá)不到100%，但它可以避免出現(xiàn)收益為0的風(fēng)險(xiǎn)。在100%與0之間如何選擇，對雙方來說就是風(fēng)險(xiǎn)博弈。[16]由此可見，行政爭議解決方式的選擇是行政主體與相對人之間動(dòng)態(tài)博奕的最終結(jié)果。此外，訴訟雙方還必須考慮拒絕訴訟調(diào)解，選擇正式審判將必然面臨的訴訟成本。訴訟是昂貴的，除了直接的法院成本和其他費(fèi)用外，還要消耗當(dāng)事人的時(shí)間和精力。因此，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、降低訴訟成本，理性的訴訟當(dāng)事人可能會(huì)發(fā)現(xiàn)調(diào)解在一定程度上更能符合他們的最大利益。學(xué)者阿瑞爾·魯濱斯坦提出一種“討價(jià)還價(jià)博弈”的模型，其中當(dāng)事人被迫達(dá)成一致不是因?yàn)樗麄兿氡M快獲得達(dá)成一致的利益，而是因?yàn)槊恳惠喺勁须p方都要付出成本。而訴訟調(diào)解就是一種典型的討價(jià)還價(jià)博弈，它有助于實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益的最大化，“增加行政與相對人的合作——一可減少因法規(guī)范之不確定概念帶來法不安定性，同時(shí)亦使避免潛在之沖突，降低事后法律爭執(zhí)之可能性。”[17]相反，在行政訴訟中排除調(diào)解，則會(huì)導(dǎo)致行政主體的尋租，導(dǎo)致大部分爭議逃避司法審查，最終帶來腐敗和行政救濟(jì)制度的失靈。

綜上，通過對理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的考察，使我們確信行政訴訟中引入調(diào)解制度，既不違背行政權(quán)的性質(zhì)，也符合現(xiàn)代行政法的價(jià)值理念。

轉(zhuǎn)貼于

三、行政訴訟中調(diào)解制度的適用——以運(yùn)行模式和適用原則為視點(diǎn)

（一）行政訴訟中調(diào)解制度的運(yùn)行模式——調(diào)解和ADR并行

民事訴訟與行政訴訟的不同決定了兩個(gè)訴訟中調(diào)解含義和具體做法的不同。在行政訴訟中引入調(diào)解制度應(yīng)充分考慮到行政訴訟的特殊性，不能照搬照抄民事訴訟調(diào)解模式。在多元化的社會(huì)、多元的價(jià)值觀合理并存的今天，訴訟不應(yīng)是解決爭議的唯一渠道，而應(yīng)是實(shí)現(xiàn)公正審理的最終途徑。爭議的多樣化發(fā)展，要求我們構(gòu)建涵蓋多種選擇的爭議解決方式，而ADR就是一種可以廣泛適用于解決爭議的純粹自愿的程序。ADR(Alternative Dispute Resolufion)意指替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱，[18]具有意思自治、非正式性、靈活性、非強(qiáng)制性等特點(diǎn)。ADR作為爭議解決方式，主要是相對于訴訟而言的，其許多優(yōu)點(diǎn)恰恰能彌補(bǔ)訴訟的種種不足。作為爭議解決的新生事物，ADR自愿、非對抗的特性與中國傳統(tǒng)的儒家“和為貴”的精神相契合，因此，筆者認(rèn)為，可將 ADR援入法院，在庭審之前，實(shí)行ADR自行協(xié)商。當(dāng)然，由于行政訴訟雙方當(dāng)事人地位的不平等，以ADR為主的自行協(xié)商方式達(dá)成的和解協(xié)議，法院仍應(yīng)對其合法性進(jìn)行審查。庭審時(shí)，可將訴訟調(diào)解作為一項(xiàng)訴訟權(quán)利宣告當(dāng)事人。庭審結(jié)束后至宣判前，由于此時(shí)案件的基本情況已明了，權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確，可參照民事訴訟調(diào)解，實(shí)行“本土資源”的調(diào)解，即由當(dāng)事人自主選擇、由法官主持的庭中調(diào)解，從而建立起以“本土資源”調(diào)解為主，以ADR自行協(xié)商為輔的調(diào)解與ADR并行、符合中國國情、具有行政訴訟特色的行政訴訟調(diào)解機(jī)制，既能使行政訴訟判解糾紛的訴訟目的得以更好實(shí)現(xiàn)，又有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

（二）行政訴訟中調(diào)解制度的適用原則

1、有限調(diào)解原則。行政訴訟調(diào)解制度是一種完全不同于民事訴訟調(diào)解制度的全新類型的調(diào)解制度。從法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政職權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。因此，行政訴訟中引入調(diào)解制度，并不等于說能像民事訴訟那樣進(jìn)行完全調(diào)解，而只能實(shí)行有限調(diào)解。筆者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解除適用于行政侵權(quán)賠償外，僅可適用于以下案件：

（1）涉及行政自由裁量權(quán)案件。行政自由裁量權(quán)的存在意味著行政機(jī)關(guān)能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)自由選擇多種處理方式的處置權(quán)力的存在，這種選擇就是一個(gè)依法適用法律的過程，如未超出自由裁量的范疇，應(yīng)當(dāng)說行政機(jī)關(guān)所選擇的每種方式都是合法的，只不過對行政相對人而言，在這些合法的選擇中存在著是否最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。《行政訴訟法》第五條規(guī)定，人民法院審理行政案件對被訴行政行為是否合法進(jìn)行審查。也就是說人民法院只能對行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不能對行政行為的合理性進(jìn)行審查。據(jù)此，對合法但不合理的行政行為法院只能判決維持，而法院一旦判決，行政機(jī)關(guān)必須執(zhí)行，這樣勢必對社會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。引入調(diào)解機(jī)制后，行政機(jī)關(guān)可在法院主持下改變不合理的行政行為，使新作出的行政行為更趨科學(xué)、合理，既使雙方的對立情緒得以緩和，也不影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。因此，人民法院對涉及行政自由裁量權(quán)案件進(jìn)行調(diào)解，不僅能保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，也能達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的。

（2）不履行法定職責(zé)案件。即行政不作為案件。根據(jù)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行使特定行政職權(quán)的同時(shí)，必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。對于法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)既不能放棄，也不能違反。這類案件主要涉及工商、公安、環(huán)保等行政領(lǐng)域，常常表現(xiàn)為行政相對人申請行政機(jī)關(guān)履行特定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。相對人請求法院判令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)時(shí)，人民法院通過審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行而未依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責(zé)令其重新作出行政行為，對拖延履行或不予答復(fù)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。顯然，這種訴訟結(jié)果并不是相對人所祈盼的。如果在法院判決前，行政機(jī)關(guān)能積極主動(dòng)地履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，既合乎行政目的，對相對人來說也是求之不得，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的積極作為滿足了其訴訟請求，使行政爭議的起因消除。因此，調(diào)解在此類案件中的適用能使行政機(jī)關(guān)與相對人取得“雙贏”的效果。

（3）行政裁決案件。也即涉民行政案件，是指行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的特定民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的具體行政行為。這類案件在表現(xiàn)形式上有兩大特點(diǎn)：一是行政爭議具有民事糾紛背景或因行政爭議而引發(fā)了民事糾紛，行政爭議與民事糾紛有一定程序的交叉重疊；二是形成訴訟后存在三方關(guān)系，即原民事爭議的雙方當(dāng)事人和作出裁決的行政機(jī)關(guān)。如土地使用權(quán)、山林權(quán)等行政裁決。在行政訴訟過程中，原告要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿足其民事主張。但法院在審理這類案件時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)行政裁決顯失公正時(shí)，往往會(huì)陷入進(jìn)退維谷的地步：判決維持，顯然不妥；判決撤銷，不能定紛止?fàn)帲慌袥Q變更，法律又未賦予法院直接變更權(quán)。而調(diào)解機(jī)制的引入，就是解決涉民行政案件面臨上述裁決困境的切實(shí)可行的理想選擇。通常情況下，這類案件的調(diào)解主要是在原告與第三人間進(jìn)行，調(diào)解的對象是民事糾紛而非公權(quán)力。如果原告與第三人間的民事關(guān)系得到調(diào)解解決，那么原告對被告作出的具體行政行為也就不會(huì)再持有異議了。

（4）行政合同案件。行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)指定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[19]我國行政合同的表現(xiàn)形式主要有：行政教育合同、政府采購合同、土地有償轉(zhuǎn)讓合同等。盡管這些合同具有行政性，但它屬于合同的范疇，存在著行政機(jī)關(guān)與相對人合意的成分，具有契約性。“行政合同中合同是基礎(chǔ)，行政是例外，它是民事合同的一種特例。”“行政合同的魅力正是權(quán)力因素與契約精神的有效結(jié)合。”[20]行政合同的契約性弱化了行政行為的強(qiáng)制性，強(qiáng)化了行政主體與相對人的合作與溝通。作為行政法私法化產(chǎn)物的行政行為，正由于其具有私法特性，使得行政機(jī)關(guān)在與相對人訂立行政合同時(shí)應(yīng)遵循私法的一些基本原則，如公序良俗原則、誠實(shí)信用原則、等價(jià)有償原則等。因此，對該類案件調(diào)解，如行政機(jī)關(guān)依據(jù)私法原則對其行政合同中的權(quán)利義務(wù)作出相應(yīng)調(diào)整，這無疑有利于實(shí)現(xiàn)行政管理的長遠(yuǎn)目標(biāo)，也與現(xiàn)代社會(huì)所極力倡導(dǎo)的協(xié)商、協(xié)調(diào)和和諧的理念相吻合，人民法院不應(yīng)拒絕。

2、合法性原則。眾所周知，缺乏監(jiān)督的權(quán)力易滋生腐敗。行政訴訟的根本目的就是通過監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)來保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，其目標(biāo)就是化解糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧，這種監(jiān)督功能和保護(hù)功能是統(tǒng)一的。很多情況下，依法調(diào)解保護(hù)了公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，也就監(jiān)督和促進(jìn)了行政機(jī)關(guān)的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無原則調(diào)解，則既放縱了行政機(jī)關(guān)枉法行政，也不符合行政相對人長遠(yuǎn)的根本利益。因此，合法性原則是行政訴訟的核心，也是行政訴訟存在的靈魂。合法性原則包括三層含義：（1）當(dāng)事人自愿參與調(diào)解。調(diào)解的本質(zhì)特征是尊重當(dāng)事人意思自治，使當(dāng)事人在自愿的前提下參與調(diào)解過程，在互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)，從而促使糾紛的解決。行政訴訟中，人民法院可以提出調(diào)解建議，但調(diào)解程序的啟動(dòng)應(yīng)充分尊重行政機(jī)關(guān)與行政相對人的意愿，人民法院不得強(qiáng)迫任何一方接受調(diào)解，也不得為求調(diào)解而壓案不判、以拖促調(diào)。（2）調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。（3）行政機(jī)關(guān)不能超越或放棄法定職權(quán)。行政主體的行政職權(quán)是國家賦予它的以實(shí)現(xiàn)管理國家為目的的權(quán)力，是公權(quán)，不允許任意處分，被告處分或放棄的權(quán)利應(yīng)限定在其依法擁有的法定職權(quán)范圍內(nèi)。否則，將會(huì)導(dǎo)致行政管理秩序混亂，損害國家利益和社會(huì)公共利益，最終將損害行政相對人的利益。

3、反悔權(quán)取消原則。當(dāng)事人對于訴訟中達(dá)成合意的調(diào)解協(xié)議，其實(shí)質(zhì)是訴訟合同。如果賦予當(dāng)事人以反悔權(quán)，表面上看好象是賦予其更多的訴訟權(quán)利，實(shí)際是對當(dāng)事人處分權(quán)的一種放縱，也是當(dāng)事人濫用處分權(quán)的一種表現(xiàn)。訴訟過程中，當(dāng)事人之間就雙方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成調(diào)解協(xié)議，說明當(dāng)事人行使了處分權(quán)，建立了新的契約。因此，調(diào)解協(xié)議一經(jīng)雙方簽字，就產(chǎn)生私法上的合同效力，對雙方具有法律約束力，當(dāng)事人必須全面履行協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得任意反悔。否則，不僅對當(dāng)事人調(diào)解過程中的草率行為起鼓勵(lì)作用，有悖于訴訟效率和效益原則，而且使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于一種不確定狀態(tài)，客觀上損害了雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，任何一項(xiàng)制度如果沒有救濟(jì)渠道是根本無法順暢運(yùn)行的，特別是行政糾紛，原告畢竟處于弱勢地位，因此對于當(dāng)事人因受欺詐、誤解而使權(quán)利遭受重大損失或者調(diào)解協(xié)議違反法律強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的，允許當(dāng)事人向法院申請救濟(jì)，即向法院申請?jiān)賹彙?/p>

四、尾語——美好而迫切的期待

“差一點(diǎn)的和解也勝過完善的訴訟”[21]，這是西方的一句法諺，卻能在我國的行政訴訟中真正體現(xiàn)其獨(dú)特的價(jià)值所在。盡管司法實(shí)踐中行政案件大量適用調(diào)解已是不爭的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中實(shí)行調(diào)解在我國尚存現(xiàn)實(shí)的法律障礙，迫切需求制度的創(chuàng)新。依法治國要求行政機(jī)關(guān)依法行政，構(gòu)建和諧社會(huì)要求司法機(jī)關(guān)案結(jié)事了，而在行政訴訟中引入調(diào)解制度正是依法治國與建立和諧社會(huì)的“黃金結(jié)合點(diǎn)”，也是發(fā)揮行政審判化解社會(huì)矛盾的最佳“調(diào)諧器”、“減壓閥”。令人欣喜的是，行政訴訟法的修改現(xiàn)已正在緊鑼密鼓地進(jìn)行之中，我們完全有理由期待，調(diào)解這朵法苑奇葩會(huì)將行政訴訟這塊肥沃的土壤點(diǎn)綴得花香彌漫。

【注釋】

[1] 楊海坤、朱中一著：《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探析》，載《行政法學(xué)研究》1999年第4期。

[2] 謝佑平、萬毅著：《中國引入辯訴交易制度的三重障礙》，載《政治與法律》2003年第4期。

[3] 胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年11月版，第295頁。

[4] 張煥光著：《行政法知識(shí)手冊》，勞動(dòng)人事出版社1990年5月版，第241頁。

[5] 羅豪才著：《行政訴訟的一個(gè)新視角——如何將博奕論引進(jìn)行政訴訟過程》，載2006年3月31日chinalawedu.com。

[6] 于安、江必新、鄭淑娜著：《行政訴訟法學(xué)》法律出版社1997年版，第86頁。

[7] 姜明安主編：《行政法和行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第60頁。

[8] [德]平特納著：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第292頁。

[9] 轉(zhuǎn)引自南博方著：《行政訴訟中和解的法理（上）》，楊建順譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年春季號(hào)，該文注釋[5]。

[10] 應(yīng)松年、朱維究著：《行政法與行政訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社1989年5月版，第313至314頁。

[11] 翁岳生主編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第1046頁。

[12] 李浩著：《關(guān)于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評(píng)論》第2輯，清華大學(xué)出版社1999年版，第211頁。

[13] 李祖軍著：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第187頁。

[14] 宋朝武、劉小飛著：《從國際訴訟和解動(dòng)向看我國法院調(diào)解改革》，載《河北法學(xué)》2001年第6期。

[15] [美]克里斯蒂娜·沃波魯格著：《替代訴訟的糾紛解決方式（ADR）》，載《河北法學(xué)》1998年第1期。

[16] 鄢超著：《行政訴訟和解制度初探》，載2005年4月7日chinalawedu.com。

[17] 陳春生著：《行政法之學(xué)理與體系——行政行為形式論》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1996年版，第33頁。

[18] 齊樹潔、蔡從燕著：《非訴訟糾紛解決方式——ADR制度述評(píng)》，載2002年3月13日www2.acla.org.cn。

[19] 羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年5月版，第180頁。

第5篇

論文關(guān)鍵詞　行政訴訟　調(diào)解機(jī)制　必要性

當(dāng)前，行政訴訟案件日益增多，若不能有效確立調(diào)解機(jī)制，調(diào)解結(jié)案，必給當(dāng)事人造成不必要的訴累。如經(jīng)過行政復(fù)議的案件中，復(fù)議機(jī)關(guān)一旦做出改變原具體行政行為的復(fù)議決定，雙方當(dāng)事人就會(huì)訴訟不止，陷入你告我，我告你的怪圈。而法院卻無權(quán)過問雙方當(dāng)事人所爭議的原具體行政行為。“差一點(diǎn)的和解也勝過完善的訴訟”　，盡管大量行政案件調(diào)解結(jié)案已是不爭事實(shí)，但其尚未被立法確認(rèn)，要求我們不斷解放思想予以創(chuàng)新。

一、確立調(diào)解機(jī)制的緣起

《行政訴訟法》只是原則性地規(guī)定了很多問題，實(shí)施至今天其已呈現(xiàn)非常大的發(fā)展空間，并且在實(shí)施過程中暴露出眾多實(shí)際問題：如認(rèn)識(shí)問題，體制及觀念問題，立法本身問題，等等。

《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”許多教科書甚至把“行政訴訟不適用調(diào)解”作為行政訴訟的特殊原則之一，并作詳細(xì)分析　。此規(guī)定建立在“行政機(jī)關(guān)沒有對國家權(quán)力的處分權(quán)”基礎(chǔ)上，主要顧慮：（1）“一府兩院”的權(quán)力構(gòu)建模式使行政機(jī)關(guān)與法院分別享有行政權(quán)與司法權(quán)，調(diào)解機(jī)制要求法院在行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間進(jìn)行組織協(xié)調(diào)，其在一定程度上就得處分行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力，有違“一府兩院”的權(quán)力構(gòu)建模式。（2）行政機(jī)關(guān)代表國家行使法定管理職權(quán)，為維護(hù)公共利益與他人利益，保障法制的威嚴(yán)，不應(yīng)允許行政相對人與其討價(jià)還價(jià)，行政相對人當(dāng)罰則罰，不當(dāng)罰則絕對不可罰，不應(yīng)出現(xiàn)折中狀態(tài)，因此，行政職權(quán)不可用于成為行政訴訟調(diào)解中行政機(jī)關(guān)可以自由處分的權(quán)利前提。（3）有違公開審判原則。當(dāng)前，公開審判原則通行于世，提倡社會(huì)公眾監(jiān)督審判活動(dòng)，以求審判活動(dòng)嚴(yán)守既定程序，從而保障實(shí)體公正。若于審判中采用調(diào)解活動(dòng)，則有透明度降低之嫌。（4）調(diào)解以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)，法官可自由選擇和組合程序，弱化了對法官的約束。同時(shí)，調(diào)解相形于判決有認(rèn)定事實(shí)和適用法律不嚴(yán)之弊端，易于產(chǎn)生諸如廉政等問題。

但此條規(guī)定及以上顧慮均沒有考慮到，一是現(xiàn)代行政不再拘泥于傳統(tǒng)的高權(quán)行政而包涵了行政指導(dǎo)、行政合同等非權(quán)力行政，二是某些行政行為并不具有公共性或者公共性極為微弱，如行政處罰一般輕微人身傷害，三是行政相對人可以自由依法處分權(quán)利，四是行政主體享有行政自由裁量權(quán)。

且在實(shí)際中，法院和行政機(jī)關(guān)為解決行政爭議而在當(dāng)事人之間進(jìn)行協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗(yàn)，也取得了較好的法律效果和社會(huì)效果，而國外亦不排斥以調(diào)解方式來解決行政爭議　。構(gòu)建和諧社會(huì)，不斷解放思想需要注重調(diào)解制度在行政訴訟案件中的適用。

“在我們的時(shí)代，只有很少的規(guī)則非常確定，不至于某一天會(huì)要它們出來證明自身作為順應(yīng)某個(gè)目的之手段而存在的正當(dāng)性。”　立法總是比較原則，為行政主體的自由裁量留下了很大空間。如《行政訴訟法》第六十七條第三款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解，意味著在法定范圍內(nèi)，行政主體對國家財(cái)產(chǎn)有一定的處置權(quán)。同樣，行政主體可以通過調(diào)解協(xié)議在法定權(quán)限范圍內(nèi)處分其他行政職權(quán)，從而在行政訴訟中適用調(diào)解。

二、確立調(diào)解制度之必要性

（一）樹立科學(xué)發(fā)展觀，不斷解放思想，推進(jìn)行政訴訟工作新一輪大發(fā)展需要確立調(diào)解機(jī)制

黨的十七大報(bào)告把科學(xué)發(fā)展觀確定為發(fā)展中國特色社會(huì)主義必須堅(jiān)持和貫徹的重大戰(zhàn)略思想，作為與人民群眾密切接觸的基層法院，更應(yīng)該解放思想、創(chuàng)新行政訴訟工作，把黨的十七大精神轉(zhuǎn)化為推動(dòng)基層法院行政訴訟工作和加強(qiáng)自身建設(shè)的新理念、新思路、新舉措。

行政訴訟以促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定為宗旨，是“官”“民”矛盾的“化解器”和“減壓閥”，要求法院不斷拓展多元化糾紛解決機(jī)制和渠道，盡可能通過和解方式解決矛盾，從而統(tǒng)籌兼顧國家利益、公共利益和公民個(gè)人利益，妥善化解行政爭議，最大程度地增加和諧因素、最大限度地減少不和諧因素。

行政訴訟以定紛止?fàn)帲附Y(jié)事了為目的，需要克服法律、行政法規(guī)以及政府規(guī)章、規(guī)范性文件本身固有的過于形式、剛性和滯后的特性，規(guī)范和調(diào)整不斷變動(dòng)、鮮活、生動(dòng)的政治和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的現(xiàn)實(shí)活動(dòng)，做到對社會(huì)多元化利益格局進(jìn)行公平、合理的調(diào)整。

因此，行政訴訟既要恪守司法中立性和公正性，又要增強(qiáng)服務(wù)大局意識(shí)；既要有嫻熟的司法審查能力，又要有高超的溝通協(xié)調(diào)能力和審判技巧；既要明確司法權(quán)與行政權(quán)的界線，又要注意相互配合，良性互動(dòng)；即要維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，又要善于引導(dǎo)當(dāng)事人正當(dāng)行使權(quán)利；既要保證個(gè)案處理的公正性，又要注意裁判的導(dǎo)向性；既要嚴(yán)格執(zhí)行法律，又要追求社會(huì)效益的最大化。調(diào)解制度在行政訴訟的確立中將對以上價(jià)值追求的實(shí)現(xiàn)起到不可估量的正面推進(jìn)作用。

（二）立法目的決定必須建立行政訴訟調(diào)解機(jī)制

正義和平等是所有程序法與實(shí)體法的立法目的，行政訴訟法追求對行政相對人的補(bǔ)償和救濟(jì)。原告并非只為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)作而提起訴訟，其所追求的最大化利益，其起訴的直接動(dòng)力是通過司法救濟(jì)維護(hù)自身的受到侵害的合法利益。調(diào)解是原告獲得司法救濟(jì)的一種可供選擇的非常有價(jià)值的途徑。行政訴訟中的調(diào)解是行政主體和相對人在法院主持下，基于平等自愿原則，協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑　，符合原告的利益訴求。

（三）理論研究使確立行政訴訟調(diào)解機(jī)制具有理論必要

時(shí)過境遷，實(shí)踐和理論的發(fā)展使行政權(quán)絕對不能處分的學(xué)說日顯弊端。行政權(quán)是行政機(jī)關(guān)適用、執(zhí)行法律的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)與其工作人員享有一定的自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。行政機(jī)關(guān)享有羈束性和裁量性行政權(quán)，前者不可自由處分，后者卻可在法律許可范圍內(nèi)進(jìn)行處分。在行政過程和訴訟過程中，公權(quán)力都有一個(gè)自由裁量幅度問題，法律應(yīng)保障行政主體的自主權(quán)，允許其進(jìn)行調(diào)解。

（四）實(shí)踐表明行政訴訟調(diào)解機(jī)制已是現(xiàn)實(shí)所需

現(xiàn)行行政訴訟法的剛性規(guī)定太多太過，其視行政訴訟中原被告雙方水火不容，從而硬性規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解原則，以致行政過程和行政訴訟程序無法體現(xiàn)人情。不適用調(diào)解原則實(shí)際上也允許法官說服教育各方當(dāng)事人，以致原告在被告改變原具體行政行為后撤訴。實(shí)踐中大量行政案件采用了變相調(diào)解方式，法院對原告的撤訴申請“綠燈放行”　，往往自己還動(dòng)員原告撤訴。撤訴之前則是變相的調(diào)解與和解，這顯然有悖于“行政訴訟不適用調(diào)解”原則，其實(shí)質(zhì)就是規(guī)避法律，但是“幾乎沒有哪個(gè)法院在審查撤訴申請后作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定。”　變相調(diào)解已是規(guī)避法律的最佳工具，倒不如建章立制，承認(rèn)行政訴訟中各方當(dāng)事人的調(diào)解權(quán)利，法院在審查后，認(rèn)為調(diào)解協(xié)議不違當(dāng)事人自愿原則，符合禁止性法律規(guī)定，無損害他人和公共利益，則認(rèn)可并賦予調(diào)解協(xié)議法律效力。

（五）調(diào)解制度有其不可替代的積極作用

1．有利于解決執(zhí)行難的問題。

2．有利于當(dāng)事人息訴，案結(jié)事了，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象。

3．有利于提高審判工作效率。可以在原告訴求之外一并解決雙方的更多爭議。

4．有利于降低訴訟成本。

5．有利于社會(huì)穩(wěn)定。

三、確立行政訴訟調(diào)解機(jī)制的原則

（一）遵守法律強(qiáng)制性規(guī)定及維護(hù)公共利益原則

被告不能越權(quán)或棄權(quán)而追求調(diào)解結(jié)案。只有符合法律的禁止性規(guī)定、注重維護(hù)國家、集體和他人利益，行政訴訟調(diào)解才能真正做到低成本、高效率，從而糾正違法或不合理行政行為。

（二）遵守有限調(diào)解原則

行政職權(quán)不可處分原則使行政訴訟中可調(diào)解的案件類型有限制，且法官可能濫用調(diào)解權(quán)。因此，有限調(diào)解原則應(yīng)當(dāng)予以明確，可調(diào)解案件類型具體可為：怠于履行法定職責(zé)案件、履行行政合同案件、行政裁決案件、涉及行政許可、行政給付及行政獎(jiǎng)勵(lì)的案件、行政自由裁量權(quán)案件、行政補(bǔ)償或賠償案件。

第6篇

（一）行政調(diào)解缺乏程序保障

英國著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受。”（1）因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時(shí)必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時(shí)限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動(dòng)履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費(fèi)稀缺的行政資源。

（二）行政調(diào)解生效時(shí)間不明

行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)。”該規(guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確，而實(shí)際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時(shí)間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。

（三）行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失

法彥有云：“有權(quán)利必有救濟(jì)”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟(jì)，《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理？包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實(shí)踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。

針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以解決：

1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障

“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。”（2）相對于實(shí)體活動(dòng)而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因?yàn)椤叭绻洌ㄐ姓?shí)體活動(dòng)——筆者注）沒有有效程序的保障，最好的實(shí)體權(quán)利也沒有什么意義。”對于如何強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時(shí)限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時(shí)的處理方式等等。

2、明確行政調(diào)解的生效時(shí)間

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時(shí)間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認(rèn)為，對于行政調(diào)解的生效時(shí)間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時(shí)履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

3、指明行政調(diào)解的救濟(jì)機(jī)制

前述提及，對行政調(diào)解的司法確認(rèn)已經(jīng)有較為明確、具體的規(guī)定，但對如何處理當(dāng)事人請求變更或撤銷行政調(diào)解仍存在法律障礙。對于這個(gè)問題筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法學(xué)理論或借鑒其他法院的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行解決。根據(jù)法學(xué)的基本原理，當(dāng)法官審理案件，查明事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對案件沒有規(guī)定時(shí)，就需要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。法律漏洞補(bǔ)充的方法中有一種“參照適用法”，所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”，是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定，在不得拒絕裁判的情況下，采用類似案件的法律規(guī)則裁判案件。行政調(diào)解與人民調(diào)解具有諸多相似之處，據(jù)此可以參照人民調(diào)解的有關(guān)規(guī)定對行政調(diào)解進(jìn)行處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第六條規(guī)定：“下列調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立調(diào)解協(xié)議時(shí)顯失公平的。”“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的調(diào)解協(xié)議，受損害方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷。”此外，司法實(shí)踐中有一些地方法院就是參照《若干規(guī)定》來處理行政調(diào)解協(xié)議的變更或撤銷的，如，2011年2月16日，廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的指導(dǎo)意見》第十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調(diào)解協(xié)議，按照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”

參考文獻(xiàn)

第7篇

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善

行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動(dòng)。

但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動(dòng)過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。

1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足

1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件。”有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財(cái)物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時(shí)解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個(gè)簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。

2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動(dòng)的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時(shí)要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時(shí)強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會(huì)矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時(shí)，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級(jí)政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公正。

2.2行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個(gè)方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻(xiàn)

［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.

［2］朱最新.社會(huì)轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.

第8篇

【關(guān) 鍵 詞】協(xié)商民主 行政訴訟調(diào)解

一、建立我國行政訴訟和解制度的必要性

我國行政訴訟法第50條明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。同時(shí)又在第67條第3款中規(guī)定，行政賠償訴訟可適用調(diào)解。這一條款明確規(guī)定了我國行政訴訟不適用調(diào)解原則。同時(shí)受制于“行政公權(quán)力不得處分”理論，行政訴訟不適用調(diào)解的原則在理論上不斷得到強(qiáng)化，使得大多學(xué)者對構(gòu)建行政和解機(jī)制抱著反對的態(tài)度。但是，在大力提倡加強(qiáng)調(diào)解工作，最大限度實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果、法律效果與政治效果有機(jī)統(tǒng)一，積極構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的今天，隨著構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的深入開展，以協(xié)調(diào)和解的方式解決行政爭議，已成為法院行政審判工作的中心任務(wù)。

最高人民法院于2007年1月15日的《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》提出了探索行政訴訟和解制度的要求。該要求指出，為落實(shí)黨的十六屆六中全會(huì)的《關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》，在全面建設(shè)小康社會(huì)、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的進(jìn)程中，強(qiáng)化訴訟調(diào)解，完善多元化糾紛解決機(jī)制有著深遠(yuǎn)的意義。同時(shí)，堅(jiān)持“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”的原則，加大通過調(diào)解方式解決糾紛的比重，引導(dǎo)當(dāng)事人在自愿互讓的基礎(chǔ)上，達(dá)成協(xié)議，減少當(dāng)事人之間的對抗；拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，探索行政訴訟和解制度，推行執(zhí)行中的和解。各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律以及司法解釋的規(guī)定，按照“公正司法，一心為民”的要求，密切結(jié)合本地實(shí)際情況，積極探索訴訟調(diào)解機(jī)制創(chuàng)新，完善訴訟調(diào)解制度，創(chuàng)新調(diào)解方法，提高調(diào)解藝術(shù)，全面推動(dòng)訴訟調(diào)解工作發(fā)展。2008年2月1日最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》施行，其明確提出各級(jí)人民法院執(zhí)行撤訴規(guī)定應(yīng)當(dāng)以依法妥善處理行政爭議為目標(biāo)。要求各級(jí)人民法院要通過認(rèn)真執(zhí)行撤訴規(guī)定，積極探索協(xié)調(diào)解決行政爭議的新機(jī)制。提倡和鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人通過合意協(xié)商，在妥善解決爭議的基礎(chǔ)上通過撤訴的方式結(jié)案。

二、協(xié)商民主理論下的行政訴訟和解制度的正當(dāng)性理論基礎(chǔ)

20世紀(jì)80年代，協(xié)商民主理論就表現(xiàn)出對可行性問題越來越多的關(guān)注。[1]1980年，美國克萊蒙特大學(xué)政治學(xué)教授約瑟夫?畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中首次從學(xué)術(shù)意義上使用“協(xié)商民主（Deliberative democracy）”一詞，他主張公民參與而反對精英主義的解釋。到了20世紀(jì)90年代后期，協(xié)商民主理論引起了更多學(xué)者的關(guān)注，大大促進(jìn)了協(xié)商民主理論的發(fā)展。其實(shí)，協(xié)商民主可以說是一種觀點(diǎn)的復(fù)興，因?yàn)樵缭诠畔ＥD城邦政治，以及伯克、密爾的政治理論中都能找到協(xié)商民主理論的痕跡。[2]協(xié)商民主，簡單的說，就是公民通過自由而平等的對話、討論、審議等方式，參與公民對策和政治生活。[3]它是一種能夠有效回應(yīng)文化間對話的某些核心問題、理解多元文化社會(huì)的具有巨大潛能的民主治理形式，尤其強(qiáng)調(diào)對于公共利益的責(zé)任、推動(dòng)政治話語中的相互理解、識(shí)別所在政治意愿，以及支持那些重視所有人需求與利益的有約束力的政策。[4]總之，協(xié)商民主作為當(dāng)代的一種復(fù)興的民主范式，通過面對面的交流形式，不但擴(kuò)大公民參與政治生活的范圍以及強(qiáng)調(diào)自主平等的對話，能夠修正傳統(tǒng)民主模式的缺陷與不足，真正讓民主成為一個(gè)連續(xù)的以及富有創(chuàng)造性的過程。

1、公共協(xié)商――協(xié)商民主的核心

協(xié)商，在亞里士多德看來，是典范性的踐行政治美德和進(jìn)行自治的活動(dòng)。在協(xié)商民主理論中，公共協(xié)商作為協(xié)商民主的核心，它主要的目標(biāo)是利用公共理性尋求能夠最大限度地滿足所有公民愿望的政策，而不存在特殊成員的利益具有超越其他任何公民利益的優(yōu)先性。同時(shí)，公共協(xié)商是一種帶有很強(qiáng)目標(biāo)性的對話，它要通過解決問題或消除沖突來克服問題的情形。那么反映到行政和解領(lǐng)域，也就是行政主體和行政相對人能實(shí)現(xiàn)對話機(jī)會(huì)，進(jìn)行公共協(xié)商，而且非因不公平的劣勢地位而無法實(shí)現(xiàn)參與。

成功的行政和解是與高度發(fā)展的交流能力密切相關(guān)的，正如西蒙所認(rèn)為的，討論是消除有限理性影響的一種方式，通過討論而集中有限理性，可以增加做出最佳選擇的幾率。行政主體與相對人的對話實(shí)質(zhì)上是交換理性對話的過程，其目的在于解決那些只有通過雙方間的協(xié)作與合作才能解決的問題情形，也就是正式通過對話機(jī)制，一方面能夠使傳統(tǒng)的行政權(quán)由封閉、獨(dú)語、霸權(quán)性質(zhì)的強(qiáng)制權(quán)力，變?yōu)殚_放、對話、友好性質(zhì)的以人為本的溝通協(xié)商系；另一方面能通過賦予相對人參與和理性爭辯的機(jī)會(huì)和條件，改變傳統(tǒng)行政那種簡單化的命令―服從模式。

同時(shí)，行政和解雖然在表象上是一種對話形式，實(shí)質(zhì)上可以看成是一種共同的合作性活動(dòng)，因?yàn)樵诖诉^程中行政主體與相對人不是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)或者是服務(wù)和被服務(wù)的關(guān)系，兩者是在對等的公共協(xié)商基礎(chǔ)上的互動(dòng)，并依靠行政主體和相對人的共同理性與信息來推動(dòng)和解的科學(xué)化與合法化。在公共協(xié)商過程中，對于行政主體而言，能培養(yǎng)一種“公共行政的精神”，打破公共政策是封閉的系統(tǒng)的錯(cuò)誤意識(shí)，重視公民參與；對相對人而言，能培養(yǎng)其自身素質(zhì)，提高對信息的掌握程度、理解程度及對政策過程的影響，培養(yǎng)自身的寬容、理性、公益心和公共精神，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的參與，有利于增加對政府的信任和理解。因此，在公共協(xié)商的過程中，行政主體和相對人能夠形成一種互惠關(guān)系，能夠加強(qiáng)公民與相關(guān)問題、制度和政治體系之間的聯(lián)系；能夠有效維護(hù)公民個(gè)人以及共同體的利益；能夠促進(jìn)政府官員重新評(píng)價(jià)自己的公共政策，重新思考日常活動(dòng)和管理決策的過程，從而能夠有效預(yù)防日常管理危機(jī)和僵局。

2、能力平等――協(xié)商民主的根本特征

協(xié)商民主理論的根本特征是能力平等，即“capacity equality”。詹姆斯.博曼認(rèn)為，合法決策在兩種意義上需要平等：第一，公民必須是平等的；第二，他們的理由必須給予平等的重視。[5]由于在協(xié)商決策模式中，如果缺乏平等能力，那么得到公平合法的協(xié)商結(jié)果的可能性就會(huì)很低，因此，協(xié)商民主平等和理性對話的內(nèi)在特質(zhì)可以使得行政主體與原告之間建立平等的話語機(jī)制，從而真正實(shí)現(xiàn)行政主體與原告的平等交流、對話，即他們在協(xié)商過程和影響決策的機(jī)制中的發(fā)言權(quán)是平等的，在協(xié)商中他們擁有同樣的地位和有效的發(fā)言權(quán)，都有同等權(quán)利共同參與到影響他們走向的協(xié)商和和解結(jié)果。

但是在現(xiàn)實(shí)中，行政主體與相對人往往處在公共能力和機(jī)能不對稱的地位，也就是相對人先天處于“協(xié)商不平等”的位置中，這種不平等往往體現(xiàn)在機(jī)會(huì)不平等、資源不平等和能力不平等三個(gè)方面，他們影響著雙方進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域的途徑以及參與能力和機(jī)會(huì)的運(yùn)用，由此，公民的力量尤其顯得卑微渺小，聲音更是微不足道。同時(shí)，行政主體憑借其天生的優(yōu)勢和擁有的物資、人際關(guān)系等資源來在行政訴訟中往往已經(jīng)搶先一步贏得“話語權(quán)”，因此，相對人常常別無選擇，不得不服從并且畏懼于行政機(jī)關(guān)。

在能力平等觀點(diǎn)影響下，即使對立雙方的討論觀點(diǎn)都應(yīng)該能被仔細(xì)傾聽，并且每一方都有機(jī)會(huì)回應(yīng)對方。也就是說，行政主體和行政相對人應(yīng)該獲得同樣的信息，出席并參與到協(xié)商過程中。他們不應(yīng)該只是傾聽而應(yīng)該參與其中，使每個(gè)人都相信自己個(gè)人的意見會(huì)受到重視，在相互尊重的氛圍中討論問題，并嘗試找到共同點(diǎn)。同時(shí)，協(xié)商民主理論還要求公民參與必須基于其與行政官員和技術(shù)專家的平等。在實(shí)踐中，這意味著所有政策協(xié)商的參與者都有確定問題、爭論證據(jù)和形成議程的同等機(jī)會(huì)。那么在和解地位上，相對人與行政主體在協(xié)商過程中，就不能只偏袒處于公權(quán)力地位且有機(jī)會(huì)獲得特殊信息并且占有大量社會(huì)特權(quán)地位的行政主體，而應(yīng)該是行政主體建立了對相對人的充分理解和承認(rèn)資源的合理分配。尤其是，決策過程應(yīng)該在實(shí)施和分析性問題上為他們提供教育和準(zhǔn)備的機(jī)會(huì)。因此，行政主體和相對人作為協(xié)商對話的參與者，其平等地位有助于打破長期存在的政策僵局，這種橫向而非垂直的、自上而下的制度能獲得更好的結(jié)果，并有助于促進(jìn)相關(guān)政策的變革。

改革開放以來，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的建立和不斷完善，新的利益階層和組織群體的不斷涌現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、科技等各方面的發(fā)展使得協(xié)商民主的存在和發(fā)展具有更重要的現(xiàn)實(shí)意義。將協(xié)商民主理論運(yùn)用到行政和解領(lǐng)域是一個(gè)全新的視角，行政主體和行政相對人二者通過平等自愿對話實(shí)現(xiàn)偏好轉(zhuǎn)換來解決行政爭議，而協(xié)商民主的價(jià)值即公共協(xié)商、能力平等的基本理念正好為行政訴訟的和解、調(diào)解制度提供了理論和價(jià)值基礎(chǔ)。其實(shí)，行政和解更應(yīng)該是一種面對面的交流形式，它應(yīng)該強(qiáng)調(diào)理性的觀點(diǎn)和說服，而不是基于行政主體處于優(yōu)勢地位的操縱、強(qiáng)迫和欺騙，而應(yīng)是在交流過程中，雙方忠于交流的理性和公正的價(jià)值，通過平等自由的交流消除分歧從而做出最佳選擇，進(jìn)一步化解糾紛，化解社會(huì)矛盾。

參考文獻(xiàn)：

[1]James Bohman,“The Coming of Age of Deliberative Democracy”,Journal of Political Philosophy(1998)4,pp.418-443;Simone Chambers,“Deliberative Democracy Theory”,Annual Review of Political Science(2003),pp.307-326.Bruno Lasker,Democracy through Discussion(New York:Wilson,1949);John Dewey,The Public and Its Problems Athens,Ohio:swallow,1954.

[2]陳家剛.協(xié)商民主.[M].上海:上海三聯(lián)書店,2004（2）.

[3](美）博曼、雷吉主編，陳家剛等譯.協(xié)商民主：論理性與政治.[M].北京：中央編譯出版社，2006（1）.

第9篇

【關(guān)鍵詞】 非訴訟糾紛解決機(jī)制 訴訟外調(diào)解 體系 構(gòu)建

我國的調(diào)解制度是具有東方特色的一項(xiàng)糾紛解決機(jī)制,作為一種悠久的法律傳統(tǒng),長期以來倍受中外學(xué)者的關(guān)注。近年來,國外盛行替代性糾紛解決方式(ADR),并作為司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。人民調(diào)解維系了中國鄉(xiāng)土社會(huì)矛盾雙方的人際關(guān)系,符合人們之間的默契和預(yù)期,一直以來是私人糾紛解決的重要方式。而法院調(diào)解則是中國民事訴訟中最富有特色的制度,在國外被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及各種利益關(guān)系的調(diào)整,民商事糾紛日益繁多和復(fù)雜,我國法院(尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū))面臨著訴訟案件日益增多的壓力,不斷積壓的案件導(dǎo)致了訴訟效率的低下和訴訟質(zhì)量的下降,使法院的審判工作面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在這樣的背景下,被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”的我國調(diào)解制度重新引起了全社會(huì)的關(guān)注。

一、調(diào)解制度含義

調(diào)解制度是指經(jīng)過第三者的排解疏導(dǎo),說服教育,促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達(dá)成協(xié)議,解決糾紛的一種活動(dòng)。在西方國家, 調(diào)解被認(rèn)為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90%以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的,其中調(diào)解所占比例最高。在我國,調(diào)解也是訴訟之外應(yīng)用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。

二、建構(gòu)符合我國國情的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制的必要性

1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會(huì)糾紛的基本手段,有狹義與廣義之分,狹義上的調(diào)解,即訴訟調(diào)解,是與審判相并行的一種民事審判機(jī)制,是訴訟中調(diào)解,屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解,除了狹義訴訟調(diào)解外,還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段,如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。

2、銜接、互補(bǔ)訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對的概念,二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人,而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T;訴訟外調(diào)解無須融于和受限于訴訟審判中,具有自身獨(dú)立性,調(diào)解的內(nèi)容主要依賴當(dāng)事人的自覺履行,調(diào)解協(xié)議書的效力較弱,不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的,可以通過法院調(diào)解或裁判,而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解,是司法機(jī)關(guān)對雙方矛盾糾紛進(jìn)行裁決前最后一次謀求雙方達(dá)成一致的審判活動(dòng),是在法院或法官的主持和參與下進(jìn)行的,調(diào)解協(xié)議書經(jīng)雙方簽字送達(dá)后即具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力,除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實(shí)意志。

3、構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的需要。調(diào)解將講法與說理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會(huì)糾紛,在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的過程中發(fā)揮著重要作用。

三、建構(gòu)我國的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制

借鑒國外的非訴訟糾紛解決機(jī)制的成功做法,結(jié)合我國的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)與國情,筆者以為,構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制,應(yīng)圍繞調(diào)解體系網(wǎng)絡(luò)、具體的制度運(yùn)作等方面,從以下四個(gè)層次入手。

(一)法院附設(shè)調(diào)解

法院附設(shè)調(diào)解不同于我國目前正大力鼓勵(lì)的訴訟中調(diào)解。雖然兩者都體現(xiàn)了法官審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的相互作用,都是為了盡量平衡解決當(dāng)事人糾紛,防止訴訟過于遲延,避免訴訟費(fèi)用過于高昂,獲得審判的法律效果和社會(huì)效果雙贏等目的,但是,二者在性質(zhì)和程序結(jié)構(gòu)特征上存在較大的差別:訴訟中調(diào)解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權(quán);依法設(shè)立的法院附設(shè)調(diào)解本質(zhì)上屬于一種授權(quán)性的,受當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)雙重制約的訴訟外程序。法院附設(shè)調(diào)解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機(jī)制,建議可以先選擇在幾個(gè)基層人民法院推行以人民調(diào)解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調(diào)解人或公斷人的審前調(diào)解試點(diǎn),然后再逐步推廣。

(二)行政附設(shè)調(diào)解

行政附設(shè)調(diào)解是由國家行政機(jī)關(guān)或準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)所附設(shè),包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動(dòng)爭議調(diào)解、等。 行政附設(shè)調(diào)解也應(yīng)同法院附設(shè)調(diào)解和民間調(diào)解一樣,合法和自愿是調(diào)解必須遵守的原則。 為了充分發(fā)揮行政附設(shè)調(diào)解的重要功能和積極作用,應(yīng)當(dāng)對行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動(dòng)和效力問題作出明確的法律規(guī)定:一是行政調(diào)解的啟動(dòng)方式。根據(jù)是否依申請可分為依申請的行政調(diào)解和依職權(quán)的行政調(diào)解。依申請的行政調(diào)解,指法律沒有規(guī)定必須經(jīng)過行政調(diào)解,而是只規(guī)定糾紛當(dāng)事人可以依法向行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解。

(三)民間調(diào)解

筆者把法院、行政機(jī)關(guān)以外的組織或個(gè)人所主持自治性的調(diào)解統(tǒng)稱為民間調(diào)解。民間調(diào)解類型多、內(nèi)容廣,為了更充分的發(fā)揮當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性,法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構(gòu)建一個(gè)法治框架:可以按照行政區(qū)劃設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人提供免費(fèi)調(diào)解(當(dāng)然,也可以收取必要的管理費(fèi)用);建立由國家和政府按比例負(fù)責(zé)的資金制度(也可吸收社會(huì)資金);由調(diào)解法對調(diào)解人的資格和培訓(xùn)進(jìn)行規(guī)定。

(四)調(diào)解―仲裁

調(diào)解―仲裁是糾紛當(dāng)事人基于對金錢或時(shí)間的考慮,通過簽定協(xié)議達(dá)成合意,規(guī)定一旦調(diào)解無法就所爭議事項(xiàng)達(dá)成和解協(xié)議時(shí),可以賦予調(diào)解人轉(zhuǎn)向仲裁人角色的權(quán)力,并據(jù)此作出一個(gè)具有拘束力的裁定,是將仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合的一種全新糾紛解決機(jī)制。

仲裁與調(diào)解相結(jié)合作為解決糾紛的一種特別方式,與單獨(dú)的調(diào)解具有根本的區(qū)別。在仲裁與調(diào)解相結(jié)合時(shí),主持調(diào)解的調(diào)解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員;同時(shí),將仲裁方式和調(diào)解方式實(shí)行有機(jī)結(jié)合,即調(diào)解成功,則仲裁庭可以依據(jù)和解協(xié)議作出裁決書結(jié)案;調(diào)解不成,則仲裁庭可以恢復(fù)仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行仲裁審理。調(diào)解并非仲裁的必經(jīng)程序,不能帶有任何強(qiáng)制性。調(diào)解―仲裁糾紛解決模式將調(diào)解與仲裁相結(jié)合,充分發(fā)揮各自的優(yōu)點(diǎn),能促使糾紛得以更快更經(jīng)濟(jì)地解決。隨著社會(huì)的發(fā)展,這種結(jié)合顯示出越來越強(qiáng)大的生命力。

第10篇

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛；行政調(diào)解；行政執(zhí)法模式；行政服務(wù)模式

中圖分類號(hào)：D9234 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1008-5831（2017）04-0086-09

隨著“十三五”時(shí)期公共服務(wù)行政的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解制度將在中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)體系中扮演著愈來愈重要的角色。由于受到傳統(tǒng)執(zhí)法模式的限制，目前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，行政調(diào)解的功能并沒有得到有效的開發(fā)和培育。與此同時(shí)，學(xué)界針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的研究并未引起足夠關(guān)注[1]，這種理論的滯后與知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解實(shí)務(wù)的發(fā)展形成了強(qiáng)烈的緊張關(guān)系，如何沖破傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式的桎梏，實(shí)現(xiàn)制度建構(gòu)的創(chuàng)新，使其在現(xiàn)實(shí)中更具活力，并向現(xiàn)代的行政服務(wù)模式巧妙過渡，是一個(gè)頗具實(shí)踐意義的論題。

一、制度之嬗：一種社會(huì)歷史學(xué)語境的解讀

（一）從身份到契約的映射

19世紀(jì)，英國歷史法學(xué)的集大成者亨利?梅因在《古代法》一書中，以穿透歷史的眼光洞悉制度的理性發(fā)現(xiàn)了偉大的社會(huì)演進(jìn)規(guī)律，并概括出“從身份到契約”的發(fā)展公式。在梅因的視域里，身份在古代是個(gè)人對父權(quán)制家庭的隸屬關(guān)系，是一種先賦的固定不變的條件，古代社會(huì)每個(gè)人被定格在家庭和群體的網(wǎng)絡(luò)里，凝為一種常駐不變的人格狀態(tài)。但在現(xiàn)代社會(huì)，隨著家族依附的消亡，身份的束縛性逐漸淡化，表征身份的地位、權(quán)威也開始弱化，身份更多地被個(gè)人義務(wù)的增長所取代，只能在整體契約化的框架下有限存在，退守一隅。契約是一種基于當(dāng)事人意思自治而對各自權(quán)利義務(wù)的平等約定[2]。在社會(huì)的運(yùn)動(dòng)發(fā)展中，家族不斷地被個(gè)人取而代之，源自家族的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系也逐步被新的契約關(guān)系所代替，基于個(gè)人的自由合意產(chǎn)生新的契約秩序。正如梅因所言，當(dāng)今之社會(huì)格局不同于舊日之歷代秩序的不同之處，主要在于契約在社會(huì)交往活動(dòng)中的重要性相異，所占之范圍有別[3]，恰恰是這種變化彰顯了人類文明的進(jìn)步，描述了人類發(fā)展史的實(shí)質(zhì)性變遷。

從身份到契約是現(xiàn)代法治社會(huì)發(fā)展的主導(dǎo)性趨勢，是人不斷走向自由和獨(dú)立的必然過程。在當(dāng)今中國，整個(gè)社會(huì)歷經(jīng)了全面改革開放，無論是國家經(jīng)濟(jì)體制還是社會(huì)文化風(fēng)氣，都深深地印記著“從身份到契約”的社會(huì)轉(zhuǎn)型。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)和交換已充斥整個(gè)社會(huì)，競爭與妥協(xié)也制約著每個(gè)個(gè)體，個(gè)人可以通過自由訂立協(xié)定為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利、義務(wù)和社會(huì)地位而不受制于國家機(jī)構(gòu)的權(quán)威或干涉，社會(huì)秩序之重建內(nèi)在地開始朝著契約性整合的方向發(fā)展[4]。具體到知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域，上述社會(huì)發(fā)展趨勢允許交易主體通過契約式的自愿達(dá)成某種程度的妥協(xié)或和解以解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。這種契約化解決糾紛的主張相應(yīng)地要求參與調(diào)解的國家機(jī)關(guān)是以服務(wù)的姿態(tài)介入，積極促成當(dāng)事人之間的糾紛化解，而不應(yīng)該以執(zhí)法的形式強(qiáng)迫交易主體扭曲自己的意愿達(dá)成。

（二）從沖突到和諧的呼喚

當(dāng)今，中國正處在一個(gè)從傳統(tǒng)社會(huì)進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)、從農(nóng)耕文明邁向工業(yè)文明、從封閉式管制過渡到開放式治理的轉(zhuǎn)型期，隨著改革開放的不斷深化，社會(huì)格局發(fā)生了急劇變遷，體制機(jī)制遭遇了重大變革，利益關(guān)系面臨著巨大調(diào)整，思想意識(shí)得到了深刻重塑。這種空前的社會(huì)之大變局、利益之大調(diào)整、資源之大整合，雖然推動(dòng)了中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的蓬勃發(fā)展和公民意識(shí)的增強(qiáng)，但同樣帶來了或顯性或隱性的各種矛盾和紛爭，暴露出各式各樣的問題和病癥。由于人們?nèi)找嬖鲩L的經(jīng)濟(jì)文化需求、社會(huì)意識(shí)的多樣化和利益格局的切割化，不同的群體有著不同的利益主張和思想傾向，這就不可避免地滋生出復(fù)雜多重的利益關(guān)系，出現(xiàn)多元價(jià)值觀的沖突與碰觸，促使各種社會(huì)矛盾產(chǎn)生。這種情況下，如何化解各類矛盾和問題，建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，便成為一個(gè)需要重視的問題。

欲發(fā)揮某種制度的解紛功能，其前提性條件就是要有適合其生長的制度性基礎(chǔ)。也就是說，無論這種糾紛解決機(jī)制的形態(tài)如何、功能怎樣、運(yùn)行是否順暢、效果是否明顯，都是由其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)踐條件所決定的。一般而言，在社會(huì)平穩(wěn)發(fā)展的條件下，社會(huì)可以適當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人積極提起各種訴求，主張權(quán)利，同時(shí)適當(dāng)強(qiáng)化司法審判功能。但在當(dāng)今社會(huì)矛盾積聚的轉(zhuǎn)型期，必須慎重對待和及時(shí)妥善處理各種糾紛和訴求，充分利用協(xié)商調(diào)解機(jī)制化解矛盾，實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的有效治理。因?yàn)檎{(diào)解不僅具有終結(jié)訴訟的效果[5]，同時(shí)它還能通過抑制糾紛維持公共秩序和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序運(yùn)作。從法治文化來看，從沖突到和諧也是中國傳統(tǒng)倫理觀念的延續(xù)性要求。中國古代十分注重“和”文化，強(qiáng)調(diào)“天人合一”“以和為貴”“和諧大同”，合意型的調(diào)解解紛方式有著本土文化的根基。由于傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式與社會(huì)需求愈來愈不符，要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解必須由剛性壓制轉(zhuǎn)變成柔性勸說的行政服務(wù)模式，這樣才能彰顯這一機(jī)制的時(shí)代特色。

（三）從控制到疏導(dǎo)的漸變

縱觀人類發(fā)展史，社會(huì)的發(fā)展是由身份社會(huì)走向契約社會(huì)，國家政治組織的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向維護(hù)公共秩序、疏導(dǎo)利益配置，通過強(qiáng)權(quán)介入的剛性控制手段正在逐漸讓位于通過疏導(dǎo)方式的柔性治理方式。“控制”一直是政治國家的伴生品，無論是融法入儒的中華法系，還是中世紀(jì)教法合一的大陸法系，抑或先例約束的英美法系，控制治理手段從未退出過歷史的舞臺(tái)。進(jìn)入21世紀(jì)后，尤其是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，民主呼聲日益高漲，國民素質(zhì)大幅提高，光靠傳統(tǒng)的控制手段堵不住個(gè)體權(quán)益主張的洪水，必須要向疏導(dǎo)的治理手段發(fā)生轉(zhuǎn)變，由堰塞懸河變成排洪泄?jié)场?/p>

在以往，政治國家對市民社會(huì)的鉗制，主要通過諸如法律、規(guī)訓(xùn)、紀(jì)律、道德、神旨、權(quán)力等手段進(jìn)行強(qiáng)制性控制，通過這種控制實(shí)現(xiàn)對行為的抑制和對越軌行為的預(yù)防，進(jìn)而以行為約束來維護(hù)社會(huì)秩序。隨著服務(wù)型政府的建設(shè)，政治國家對市民社會(huì)的影響，則更多地通過觀念的道義力量來影響人的思想，包括習(xí)俗、道德、宗教和輿論對人們的內(nèi)在教育和疏導(dǎo)，并借助對現(xiàn)有制度體系的證成和正當(dāng)性詮釋來實(shí)F人們自動(dòng)自發(fā)遵循社會(huì)規(guī)范和自覺自愿接受秩序安排的目的。在龐德看來，所謂社會(huì)控制（social control），就是以某種工具或社會(huì)力量，使人們臣服于有特定目的的法律社會(huì)工程中，在這里人們能遵紀(jì)守法，捍衛(wèi)和維持秩序的安定[6]。龐德認(rèn)為，控制不單指權(quán)力控制，也指對人性的控制，在一定程度上暗含有疏導(dǎo)之意。中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時(shí)期，以國家權(quán)力為中心的傳統(tǒng)社會(huì)控制體系開始弱化，這在多發(fā)性、復(fù)雜性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，以前行政執(zhí)法模式的調(diào)解由于不利于緩解當(dāng)事人之間的利益沖突，有違當(dāng)事人的真實(shí)意思，導(dǎo)致執(zhí)行率低，這就促使其向行政服務(wù)模式調(diào)解轉(zhuǎn)型，以疏導(dǎo)、對話、協(xié)商的方式，鼓勵(lì)當(dāng)事人在合意的基礎(chǔ)上和平解決糾紛，謀求各方都樂于接受的調(diào)解結(jié)果。

二、制度之鑒：一種比較分析法的研究

知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解是中國糾紛解決機(jī)制的一個(gè)有機(jī)組成部分。放眼全球，有些國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)并不直接執(zhí)法，而是交由警察或海關(guān)等部門強(qiáng)制實(shí)施，但仍在其職權(quán)范圍內(nèi)積極作為，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛解決探索了有效的行政服務(wù)道路。在倡導(dǎo)服務(wù)型國家的時(shí)代，如何充分發(fā)揮行政主體在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解中的優(yōu)勢和作用受到了許多國家和地區(qū)的高度重視。

（一）世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁和調(diào)解中心的調(diào)解程序

當(dāng)今世界，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和使用相關(guān)的交易越來越具有國際性，而創(chuàng)新模式也正在發(fā)生巨大的變化，由多方參與者訂立合同、共同創(chuàng)造和共享知識(shí)的開放式創(chuàng)新更為常見。這也導(dǎo)致了國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的大幅增長，國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量的對知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解服務(wù)的需求。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁和調(diào)解中心是隸屬于世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國際局的一個(gè)行政管理單位（an administrative unit），于1994年成立。該中心主要是為商業(yè)實(shí)體提供仲裁和調(diào)解服務(wù)，以解決其在商事交往活動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)摩擦或糾紛。根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織調(diào)解規(guī)則》之規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解程序主要有單行調(diào)解、先調(diào)后裁兩種類型WIPO仲裁與調(diào)解中心管理的ADR程序主要有：單行調(diào)解、先調(diào)后裁、單行仲裁、快速仲裁和域名爭議解決程序。針對不同的爭議解決程序WIPO仲裁與調(diào)解中心分別制定了《WIPO調(diào)解規(guī)則》《WIPO仲裁規(guī)則》《WIPO快速仲裁則》《WIPO統(tǒng)一域名爭議解決規(guī)則》等。 。其中，調(diào)解程序的啟動(dòng)由當(dāng)事人申請，調(diào)解員的確定可以雙方協(xié)商選任或由中心指定，調(diào)解方式可以選擇引導(dǎo)式調(diào)解或評(píng)判式調(diào)解，調(diào)解員的角色定位于始終為當(dāng)事人溝通提供便利、評(píng)估、撮合的服務(wù)。在這里，引導(dǎo)式調(diào)解不作實(shí)質(zhì)性評(píng)判，也不對實(shí)體內(nèi)容發(fā)表意見，只為當(dāng)事人提供程序性的溝通渠道；評(píng)判式調(diào)解則可以提出不具約束力的評(píng)估意見和可供選擇的調(diào)解方案，是否接受則由雙方自主決定，即使雙方當(dāng)事人作出選擇也沒有任何強(qiáng)制性的執(zhí)行力。如若一方不履行，對方只能再尋求司法途徑予以救濟(jì)。而先調(diào)后裁程序是指先經(jīng)過調(diào)解程序予以救濟(jì)，如未在指定期限內(nèi)達(dá)成一致，導(dǎo)致調(diào)解失敗或一方拒絕，則轉(zhuǎn)為仲裁程序予以強(qiáng)制解決，這可以促使雙方更積極善意地對待調(diào)解。由于該中心能以溫和又不失專業(yè)的方式解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端，因此備受世界各地自然人或企業(yè)的青睞。由此可知，WIPO調(diào)解程序的服務(wù)定位明顯有別于中國過去一直奉行的執(zhí)法定位，其作用機(jī)理值得我們深思。

（二）英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局增設(shè)的調(diào)解服務(wù)

自20世紀(jì)90年代以來，英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局開始大力提倡當(dāng)事人利用調(diào)解程序來解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，并于2004年修改《專利法》新增第74條，規(guī)定任何人可以請求專利局在專利有效性或侵權(quán)問題上給出一個(gè)不具有約束力的意見。在新的商標(biāo)異議程序中，也規(guī)定了更長的冷卻期，以促成當(dāng)事人盡量采用協(xié)商調(diào)解方式。從2006年4月起，英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局正式對外提供具有保密性、中立性和自愿性的“調(diào)解服務(wù)”（mediation service），協(xié)助所有適合調(diào)解的案件當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。他們做法的獨(dú)特之處在于區(qū)別了適合調(diào)解的案件和適合審查或訴訟的案件，將調(diào)解鎖定在服務(wù)的范疇內(nèi)，主要從積極因素和消極因素兩個(gè)方面來考慮相關(guān)糾紛是否適用調(diào)解程序

英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局建議當(dāng)出現(xiàn)下列積極因素的時(shí)候，調(diào)解可能具有優(yōu)勢：訴訟成本過高；問題高度復(fù)雜或者涉及多方當(dāng)事人；當(dāng)事人涉及多個(gè)訴訟；雙方當(dāng)事人在現(xiàn)有的談判中已面臨僵局；當(dāng)事人在爭議解決后仍希望繼續(xù)維持其原有的合作關(guān)系；爭議涉及敏感資訊的披露；雙方當(dāng)事人不希望在訴訟過程中公開隱私與爭議等。當(dāng)出現(xiàn)下列消極因素時(shí)，則不適合調(diào)解：糾紛通過訴訟程序可以迅速得以判決；當(dāng)事人迫切需要禁止令或者其他保護(hù)性救濟(jì)；有必要使該案例成為判例；雙方當(dāng)事人希望獲得社會(huì)公眾的關(guān)注等。，[7]。對于涉及公共利益的考量，不論是對商標(biāo)顯著性條件、商標(biāo)異議和對無效程序中絕對條件的認(rèn)定，還是對專利權(quán)有效性的認(rèn)定，都需要通過英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查核準(zhǔn)，限制由當(dāng)事人以私人間協(xié)商談判的方式來解決。

英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的調(diào)解服務(wù)由其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)“查詢和建議服務(wù)處”來提供

“查詢與建議服務(wù)處”設(shè)置在英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，所提供的服務(wù)原為商標(biāo)檢索與建議、新式樣設(shè)計(jì)檢索、可專利性信息檢索、專利不侵權(quán)信息檢索、專利有效性檢索以及研究成果授權(quán)等相關(guān)信息。在英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定增加調(diào)解這一糾紛解決方式后，在該服務(wù)處便新增了調(diào)解服務(wù)的內(nèi)容。，有一支處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛技術(shù)嫻熟、經(jīng)驗(yàn)豐富的調(diào)解員團(tuán)隊(duì)，任由當(dāng)事人自主選擇。選擇調(diào)解員時(shí)，英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局建議當(dāng)事人應(yīng)注重于該調(diào)解員能否為當(dāng)事人所信賴、能否把控調(diào)解現(xiàn)場的緊張僵著狀態(tài)、能否抓住調(diào)解的問題癥結(jié)和雙方的利益需求、能否提出令雙方滿意的可行方案。為了能更便捷、更有效地解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，調(diào)解程序應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的合意，即使調(diào)解無法達(dá)成，仍可請求調(diào)解員制作一份不具有拘束力的調(diào)解條款建議書，在今后的訴訟中為法官裁判提供重要的參考。若當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，該協(xié)議原則上僅具有民事合同效力。若當(dāng)事人認(rèn)為有必要時(shí)，也可以請求法院將調(diào)解內(nèi)容制作成同意令（consent order），使其具有強(qiáng)制執(zhí)行的可能。此外，在英國雖然注重調(diào)解的非強(qiáng)制性，但法院仍可對無理拒絕調(diào)解或不理會(huì)法庭調(diào)解建議的一方采用訴訟費(fèi)用罰則，以激勵(lì)雙方在某些具有調(diào)解適宜性的案件中盡量選擇調(diào)解方式[8]。

無論是調(diào)解建議的制定，還是對調(diào)解程序的把控；無論是調(diào)解場域的布置，還是調(diào)解時(shí)間的安排；無論是調(diào)解人員的設(shè)置，還是調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，其方方面面都體現(xiàn)了英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對于調(diào)解制度的服務(wù)精神有著充分的理解和把握，充分尊重當(dāng)事人的意愿，強(qiáng)調(diào)提供高效便捷的行政服務(wù)。這不同于中國現(xiàn)行的行政執(zhí)法模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解，更適合于知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議解決的高度專業(yè)性以及商業(yè)競爭層面的需求。

（三）韓國政府支持下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解

韓國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)包括專利廳（專利、商標(biāo)及新知識(shí)產(chǎn)權(quán)）、文化觀光部（版權(quán)）、信息通信部（計(jì)算機(jī)軟件）及其下設(shè)的各類審議調(diào)解委員會(huì)。其中，專利廳下設(shè)的布圖設(shè)計(jì)審議調(diào)停委員會(huì)主要是審議布圖設(shè)計(jì)權(quán)、獨(dú)占利用權(quán)和普通利用權(quán)等相關(guān)事項(xiàng)，調(diào)解法律保護(hù)權(quán)益等相關(guān)糾紛，其審議職能帶有咨詢性質(zhì)，而調(diào)解職能具有糾紛仲裁機(jī)構(gòu)的職能。著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)

著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)于2007年7月隨著新修訂的著作權(quán)法的施行而改稱為“著作權(quán)委員會(huì)”。是于1987年7月1日依據(jù)《著作權(quán)法》設(shè)立的法定委員會(huì)，隸屬韓國文化觀光部，是韓國對版權(quán)業(yè)務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理的主要機(jī)構(gòu)，主要職能為審議、登記版權(quán)以及調(diào)停版權(quán)有關(guān)糾紛。依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》設(shè)立的計(jì)算機(jī)軟件審議調(diào)解委員會(huì)

計(jì)算機(jī)軟件審議調(diào)解委員會(huì)后來改稱“軟件著作權(quán)委員會(huì)”，韓國現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)法》第5章對其職能有專門規(guī)定：（1）軟件著作權(quán)保護(hù)，包括軟件著作權(quán)事務(wù)審議，軟件著作權(quán)爭端的調(diào)停、調(diào)解和仲裁以及軟件著作權(quán)鑒定；（2）促進(jìn)軟件的合法使用，包括進(jìn)行教育和宣傳、建立軟件著作權(quán)管理系統(tǒng)、設(shè)立軟件盜版報(bào)告中心；（3）軟件綜合管理，包括軟件登記、軟件源代碼托管、軟件信托管理；（4）法律和政策研討，包括進(jìn)行調(diào)查研究、開展國際交流等。，是保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，隸屬于信息通信部

長期以來，韓國著作權(quán)保護(hù)由文化體育觀光部管轄，計(jì)算機(jī)程序保護(hù)則由信息通信部管轄。2008年信息通信部被并入新成立的知識(shí)經(jīng)濟(jì)部，知識(shí)經(jīng)濟(jì)部取代信息通信部主管軟件產(chǎn)業(yè)，但不再管計(jì)算機(jī)程序保護(hù)，軟件著作權(quán)保護(hù)的職能劃歸文化體育觀光部，該部成為同時(shí)管轄著作權(quán)和計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的部門。，主要是審議計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)及與軟件相關(guān)的事項(xiàng)，調(diào)解計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)糾紛。2002年，韓國信息通信部在韓國互聯(lián)網(wǎng)信息中心下設(shè)域名糾紛調(diào)解委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)與國家互聯(lián)網(wǎng)域名（.kr）相關(guān)糾紛的調(diào)解。

在韓國，如果糾紛當(dāng)事人利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)解制度，調(diào)解程序簡便，調(diào)解費(fèi)用極其低廉且可免交，除商標(biāo)、專利等無效、撤消判斷以外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛都可申請調(diào)解，其中最突出的也最有成效的是著作權(quán)糾紛調(diào)解制度。“韓國模式”的特點(diǎn)是建立了政府支持下的著作權(quán)社會(huì)管理體制，尊重著作權(quán)的私權(quán)屬性和市場規(guī)律，同時(shí)又全面考慮到了著作權(quán)管理的特殊性以及亞洲發(fā)展中國家的法治文化。韓國采取下設(shè)半官方機(jī)構(gòu)的方式將大量著作權(quán)行政管理事務(wù)下放，將行政調(diào)解交由韓國軟件著作權(quán)委員會(huì)和韓國著作權(quán)委員會(huì)這兩個(gè)機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)。著作權(quán)糾紛調(diào)解可以保密，一旦調(diào)停成立，便具有與通過裁判達(dá)成的和解同等的效力；如調(diào)停內(nèi)容未被履行，根據(jù)韓國大法院規(guī)定，委員會(huì)擁有自所在地法院取得強(qiáng)制執(zhí)行函、無需再經(jīng)裁判即可強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。也就是說，雙方當(dāng)事人一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，權(quán)利義務(wù)關(guān)系就此確定，任何一方不得再行，其生效后，便具有和生效判決同樣的法律效力，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)

韓國的《軟件產(chǎn)業(yè)振興法》規(guī)定的軟件事業(yè)糾紛調(diào)解委員會(huì)、《電子商務(wù)基本法》規(guī)定的電子商務(wù)糾紛調(diào)解委員會(huì)、《發(fā)明振興法》規(guī)定的產(chǎn)業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解委員會(huì)等機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的調(diào)解，在效力上等同于民法上的和解協(xié)議。。

雖然韓國知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)解制度具有鮮明的司法色彩，通過立法直接賦予行政調(diào)解協(xié)議以等同于司法調(diào)解的效力，使其產(chǎn)生類似司法裁判的法律效力，但這種調(diào)解既不像仲裁一樣要求選擇程序及準(zhǔn)據(jù)法，也不像訴訟一樣公開進(jìn)行，但在處理糾紛過程中要求盡可能吸納當(dāng)事人的意見，因而具備了更多的服務(wù)性特征。

（四）中國臺(tái)灣地區(qū)比較成熟的著作權(quán)糾紛行政調(diào)解機(jī)制

中國臺(tái)灣地區(qū)較好地傳承了很多優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)，也十分倡導(dǎo)“和”文化，因此在糾紛處理中很重視調(diào)解，并在歷次知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律修訂及機(jī)構(gòu)設(shè)置中陸續(xù)將行政調(diào)解機(jī)制引入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中。在著作權(quán)法領(lǐng)域，專門出臺(tái)了《著作權(quán)爭議調(diào)解辦法》《積體電路電路布局鑒定暨調(diào)解委員會(huì)設(shè)置辦法》《經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)組織規(guī)程》等，其中新修訂的《著作權(quán)法》第82條在主體方面、程序方面、效力方面、錯(cuò)誤糾正方面都做了明確規(guī)定，內(nèi)容系統(tǒng)全面，制度相對合理。根據(jù)該法相關(guān)規(guī)定，行政主管機(jī)關(guān)設(shè)置著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)，辦理下列事項(xiàng)：（1）為教育目的利用他人已公開發(fā)表著作涉及的使用報(bào)酬率之審議；（2）著作權(quán)中介團(tuán)體與利用人間對使用報(bào)酬?duì)幾h之調(diào)解；（3）著作權(quán)或制版權(quán)爭議之調(diào)解；（4）其他有關(guān)著作權(quán)審議及調(diào)解之咨詢。

在中國臺(tái)灣地區(qū)，著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)制作的調(diào)解書本身并沒有法律強(qiáng)制力，但可以通過專門的司法審核賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解書以法律效力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，調(diào)解書須由著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)在做出后7日內(nèi)及時(shí)送至管轄法院，予以司法審核，否則將不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。由此可見，雖然說調(diào)解書是由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)送請法院審核，帶有類似中國大陸執(zhí)法模式的痕跡，但這樣做的前提是充分尊重當(dāng)事人雙方所為的程序處分意愿，促使已達(dá)成的調(diào)解協(xié)議盡快實(shí)現(xiàn)，為當(dāng)事人提供更高效、便捷的服務(wù)。法院應(yīng)盡快審核調(diào)解書，除有違反法令、公序良俗或不能強(qiáng)制執(zhí)行者外，應(yīng)由法官簽名并蓋法院印信，除抽存一份外，發(fā)還著作權(quán)主管機(jī)關(guān)送達(dá)當(dāng)事人。調(diào)解經(jīng)法院核定后，當(dāng)事人就不得再對同一案件提訟，也不得向其他機(jī)關(guān)請求告訴或自訴。一旦民事調(diào)解獲得管轄法院的核定，該調(diào)解就與民事判決具有同一的確定力和執(zhí)行力；經(jīng)法院核定的刑事調(diào)解，以給付金錢或其他代替物或有價(jià)證券之一定數(shù)量為標(biāo)的者，其調(diào)解書具有執(zhí)行名義。此外，還規(guī)定了行政調(diào)解協(xié)議的司法救濟(jì)程序，即民事調(diào)解經(jīng)法院核定后，有無效或得撤銷之原因者，當(dāng)事人應(yīng)于法院核定的調(diào)解書送達(dá)后30日內(nèi)，向原核定法院提起宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴。由此，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了著作權(quán)糾紛行政調(diào)解與司法程序的良性銜接，不過行政調(diào)解是否具有強(qiáng)制執(zhí)行力仍有賴于公權(quán)力的作為及服務(wù)功能的發(fā)揮。

從WIPO仲裁與調(diào)解中心及英、韓、中國臺(tái)灣地區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解實(shí)務(wù)中，不難發(fā)現(xiàn)各地的行政調(diào)解存在一種趨同化現(xiàn)象，更多地強(qiáng)調(diào)行政管理機(jī)關(guān)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛處理過程中的服務(wù)傾向，管理機(jī)關(guān)能夠最大化地尊重當(dāng)事人之間的自由協(xié)議，而非使用強(qiáng)制性的意志逼迫當(dāng)事人雙方或向有主觀偏袒的一方妥協(xié)。而且，這種趨勢隨著服務(wù)理念的倡導(dǎo)，在世界各國越來越得到強(qiáng)化，這就要求我們必須對中國現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解制度進(jìn)行新的審視和構(gòu)建。

三、制度之維：一種基于建構(gòu)論的應(yīng)然設(shè)計(jì)

建構(gòu)論（constructionism）是20世紀(jì)80年代以來興起的一種試圖超越現(xiàn)代主義和后現(xiàn)代思想的科學(xué)理念，尋求的是理解個(gè)人的和主體間的意義和動(dòng)機(jī)，認(rèn)為人能積極創(chuàng)造或主動(dòng)建構(gòu)社會(huì)世界，而社會(huì)是人類意圖的產(chǎn)物，是主觀見之于客觀的改造。從人類理性出發(fā)，行政服務(wù)模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解機(jī)制會(huì)是怎樣的，應(yīng)從哪些維度進(jìn)行建構(gòu)，筆者試從以下方面予以闡述。

（一）調(diào)解主體的居間性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政{解是雙方當(dāng)事人就知識(shí)產(chǎn)權(quán)引發(fā)的民事糾紛，提請知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)予以解決，其不是采取壓制性的方式，而是在其職能范圍內(nèi)采取服務(wù)性的方式，對當(dāng)事人予以勸導(dǎo)、說服、調(diào)和，使其在共情性的平等交涉中予以互諒互釋，并達(dá)成一致協(xié)議的過程。從調(diào)解制度的主體結(jié)構(gòu)看，調(diào)解制度有別于訴訟制度中的“等腰三角形”結(jié)構(gòu)，更多的是一種線性結(jié)構(gòu)，行政調(diào)解機(jī)關(guān)居于“關(guān)系線”的中間，線端為糾紛的雙方當(dāng)事人。這種關(guān)系結(jié)構(gòu)與訴訟主體結(jié)構(gòu)的不同在于訴訟程序中法官是居于等腰三角形的頂端，以超然中立的態(tài)度進(jìn)行居中裁判，力求做到不偏不倚，而調(diào)解程序中行政管理機(jī)關(guān)的調(diào)解員是融入到當(dāng)事人的關(guān)系線之中，以居間調(diào)處的方式進(jìn)行斡旋，通過教育疏導(dǎo)促成當(dāng)事人各方自愿達(dá)成解紛方案。究其不同，這是由行政調(diào)解制度的本質(zhì)屬性所決定的，有學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解解決糾紛屬于行政機(jī)關(guān)在行使管理職能時(shí)的附帶行為，不是行政處分行為，本質(zhì)上符合行政指導(dǎo)行為的特征和原則[9]。行政指導(dǎo)多為實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為，將行政調(diào)解定性為行政指導(dǎo)仍待商榷，但屬于廣義上的行政服務(wù)行為卻無疑義，正是這種服務(wù)性使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)要轉(zhuǎn)變以前執(zhí)法模式下的錯(cuò)誤定位，將角色重新拉回到居間服務(wù)的地位，調(diào)解員既不能像法官一樣消極被動(dòng)，又不能像執(zhí)法員一樣強(qiáng)制主動(dòng)，但應(yīng)積極為當(dāng)事人雙方提供解決糾紛的溝通機(jī)會(huì)與互動(dòng)平臺(tái)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解過程中，調(diào)解員要從服務(wù)的角度幫助當(dāng)事人澄清爭議事實(shí)，向當(dāng)事人傳遞與糾紛有關(guān)的法律信息，界定并明晰雙方利益與觀點(diǎn)，用傾聽和化解的方式而非“逼人就范”的執(zhí)法手段來軟化彼此的對立情緒，消解雙方分歧，引導(dǎo)其就糾紛解決方案進(jìn)行協(xié)商，促使調(diào)解協(xié)議達(dá)成。

（二）調(diào)解范疇的相容性

一種糾紛解決機(jī)制的生命力，不僅體現(xiàn)在其程序設(shè)計(jì)的合理性，或具有與其他糾紛解決方式的差異性，能填補(bǔ)其他方式功能設(shè)計(jì)的空白外，還體現(xiàn)在其調(diào)整范疇的相容性，能吸納足夠量的各種爭議。目前，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛涉及確權(quán)、侵權(quán)、許可、轉(zhuǎn)讓、出資、獎(jiǎng)酬、異議、復(fù)審、無效等多種類型，但專利、商標(biāo)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、奧林匹克標(biāo)志、動(dòng)植物新品種等相關(guān)的法律法規(guī)僅就侵犯相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償數(shù)額規(guī)定了調(diào)解，甚至在著作權(quán)領(lǐng)域尚無可以適用行政調(diào)解的明確法律規(guī)定。2010年修訂的《專利法實(shí)施細(xì)則》第85條對于可調(diào)解的5種專利糾紛予以列舉，包括專利權(quán)和專利申請權(quán)的權(quán)屬爭議、發(fā)明設(shè)計(jì)人的主體資格爭議、職務(wù)發(fā)明的獎(jiǎng)酬?duì)幾h、臨時(shí)保護(hù)期間的許可費(fèi)用爭議及其他爭議，其中第五款的表述彰顯了擴(kuò)充性。這也反映了一種新的立法趨勢，說明調(diào)解的可適用空間正在擴(kuò)張，因而應(yīng)當(dāng)合理地拓展知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的范圍。建議借鑒英國的區(qū)分模式，對適合行政調(diào)解的或不適合行政調(diào)解的案件進(jìn)行類型化，然后給出服務(wù)性的建議指引，凡是當(dāng)事人可合意處分的又不損害公共利益或第三人利益的，均可納入行政調(diào)解服務(wù)范圍之內(nèi)。對于一般的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛原則上均可由知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)調(diào)解處理，對于與知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)審查、強(qiáng)制實(shí)施相關(guān)的糾紛則不宜進(jìn)行行政調(diào)解，因?yàn)閷＠⑸虡?biāo)等權(quán)利的取得、確認(rèn)或強(qiáng)制許可關(guān)涉到申請人和公眾利益的平衡，不得通過私人處分造成對公眾利益的限制或侵害。

（三）調(diào)解程序的正當(dāng)性

程序正當(dāng)性可以說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的靈魂，是當(dāng)事人選擇以行政調(diào)解方式處理爭議的吸引力之所在。正如彼得?斯坦和約翰?香德所言，不管實(shí)體規(guī)則是好還是壞，人們僅關(guān)心那些規(guī)則能否得到公平地實(shí)施，是否符合程序正義[10]。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解程序中，最首要的是保障參與者在調(diào)解中法律地位和權(quán)利義務(wù)的對等性，并得到調(diào)解員的平等對待和對其自主意思的尊重。如果爭議雙方地位不平等，就不可能在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成合意，也不可能阻止公權(quán)力對私人處分的過度干涉，無法扭轉(zhuǎn)現(xiàn)行行政執(zhí)法模式下“以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以罰壓調(diào)、以誘壓調(diào)”的不理想局面。形式的表象、窮究應(yīng)歸結(jié)為程序本身的內(nèi)核。從這一層面而言，自愿原則才是調(diào)解制度的基石，也是其正當(dāng)性的源泉，由其衍生的可選擇性和處分性是要求形式公平的內(nèi)在因素。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解要求經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意才可啟動(dòng)程序，且行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在中立克制的立場上為兩造增進(jìn)信息之傳達(dá)和溝通之便捷，不得強(qiáng)制調(diào)解、以權(quán)壓調(diào)、久拖不調(diào)或懸而未決。調(diào)解的魅力就在于它的靈活性和變通性，在于它的合意志性和合目的性，能以較少的強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)化解糾紛的獨(dú)特張力，弱化法律的剛性，使?fàn)幾h解決留有余地[11]。調(diào)解員應(yīng)從總體上協(xié)調(diào)當(dāng)事人的動(dòng)意，避免相互的僵持，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與侵權(quán)人之間難以調(diào)和的利益得到最大程度的平衡與滿足，使當(dāng)事人之間原有的合作抑或良性的競爭關(guān)系得以維持。

（四）調(diào)解期待的可致性

人類社會(huì)中，任何一種制度都是合目的性的存在，這里的目的既可能指制度創(chuàng)設(shè)者的目的，即制度創(chuàng)設(shè)之后本身所具有的工具價(jià)值，也可能指制度參與者的目的，即參與者遵守、服從制度所帶來的目的的實(shí)現(xiàn)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛解決過程中，人們之所以選擇行政調(diào)解，最重要的決策因素說到底就是他們的調(diào)解期待能否滿足、能否達(dá)致。而能否實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的調(diào)解目的，并非在于解決方案嚴(yán)格基于法律而形成，而在于當(dāng)事人雙方對解決方案的認(rèn)同。這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解機(jī)制與知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)制的重大不同，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解與知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的重大差異。在由傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的行政服務(wù)模式的過程中，當(dāng)事人的自由意思越能保障，調(diào)解的功能越能最大化，價(jià)值越能實(shí)現(xiàn)，可接受度和認(rèn)同度就越高[12]。在行政調(diào)解中，如果沿用行政執(zhí)法模式的思維，違背當(dāng)事人的意志強(qiáng)制調(diào)解，在相當(dāng)多的場合將致使當(dāng)事人選擇調(diào)解的目的落空，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議無法達(dá)成或難以履行。如果不規(guī)范原來行政執(zhí)法模式下權(quán)力的濫用，不僅違背了行政調(diào)解服務(wù)行為的本質(zhì)屬性，而且無法利用程序公正消解當(dāng)事人的不滿，致使當(dāng)事人對調(diào)解的公正性產(chǎn)生合理懷疑，影響調(diào)解的執(zhí)行力和制度初衷。調(diào)解期待可致的前提是自愿，保障卻在于調(diào)解協(xié)議的效力確定。因此，通過司法程序確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解協(xié)議，賦予其一定的強(qiáng)制執(zhí)行力，不僅是必要的，也是當(dāng)然的。只有通過司法確認(rèn)程序或其他類似的程序，賦予具有確定性的給付內(nèi)容[13]，保障行政調(diào)解協(xié)議的可執(zhí)行性，才能使預(yù)期的調(diào)解目的實(shí)現(xiàn)，更好地維護(hù)社會(huì)秩序。

四、制度之立：一種范式轉(zhuǎn)換下的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)

社會(huì)范式（sociological paradigm）是不同階段社會(huì)構(gòu)成和存在以及人的生存和存在的具體范式，該術(shù)語最早由美國科學(xué)史家T.S.庫恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》（1962）一書中使用。隨著社會(huì)的發(fā)展，不同范式的更迭要求不同的社會(huì)治理，也就相應(yīng)要求不同的法律制度。從制度供給來看，中國行政調(diào)解存在嚴(yán)重的供給不足[14]，行政服務(wù)模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解制度的建立恰好是中國社會(huì)D型破除行政執(zhí)法模式流弊的要求，是對建設(shè)服務(wù)性政府的某一側(cè)面的回應(yīng)。要確立這一新的制度，需要從以下方面著重做好相應(yīng)工作。

（一）理念更新：回歸行政服務(wù)定位

知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解是知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)糾紛當(dāng)事人的要求，為其提供法律幫助或促成糾紛解決的行為，從某種意義上說，屬于行政機(jī)關(guān)在行使管理職能時(shí)的衍生行為，不是行政處分行為，更多的符合行政服務(wù)行為的本質(zhì)和特征。在整個(gè)社會(huì)民主秩序的框架下，建設(shè)以公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)服務(wù)責(zé)任的政府已成為全球趨勢，權(quán)力本位不再是主導(dǎo)原則，而代之以社會(huì)本位或公眾利益本位，政府權(quán)威的樹立和鞏固不再是來源于手中掌握的權(quán)力，而是在于政府具有滿足公眾現(xiàn)代化需求，提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的能力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的強(qiáng)化，無疑契合當(dāng)前世界各國紛紛倡導(dǎo)建設(shè)服務(wù)型政府的發(fā)展趨勢。

目前，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解采取的還是傳統(tǒng)思路，沿用政府主導(dǎo)的行政執(zhí)法模式，行政執(zhí)法和行政調(diào)解的雙重身份決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)習(xí)慣于按照自己的意志行事，導(dǎo)致行政調(diào)解出現(xiàn)定位偏差，行政執(zhí)法色彩較濃，調(diào)解期待不能實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，以“命令―服從”關(guān)系運(yùn)行的行政管制模式已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)治理的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)調(diào)整為“服務(wù)―合作”關(guān)系運(yùn)行的公共服務(wù)模式。由“壓制型政府”走向“服務(wù)型政府”，這是歷史發(fā)展的必然，也反映了國家治理理念的革新，為人民服務(wù)理應(yīng)成為國家體制及其機(jī)構(gòu)存續(xù)、運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展的基本宗旨[15]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解以當(dāng)事人自愿接受為其產(chǎn)生預(yù)期效果的前提條件，是一種以理服人的軟性行政手段，這一過程本身就是促進(jìn)對話和相互協(xié)商的進(jìn)程。它的核心價(jià)值是通過當(dāng)事人之間的博弈、對話，在合意的基礎(chǔ)上謀求雙方都樂于接受的調(diào)解結(jié)果。在現(xiàn)代行政服務(wù)的模式下，行政調(diào)解主體有必要回歸行政服務(wù)的定位，重塑行政服務(wù)的理念，以中間人的身份介入糾紛的處理，以達(dá)成共識(shí)性的解決方案為基本驅(qū)動(dòng)，盡可能讓不同利益訴求的當(dāng)事人在調(diào)解中有充分的發(fā)言，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機(jī)會(huì)，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人在平等、自愿的調(diào)解氛圍中溝通，促使當(dāng)事人在互利、共贏的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)妥協(xié)的正義。

（二）完善立法：健全行政調(diào)解規(guī)范

目前，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解缺乏頂層設(shè)計(jì)和統(tǒng)一構(gòu)架，不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型和子領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)則良莠不齊，要么簡陋，要么缺失，要么不協(xié)調(diào)，規(guī)則的矛盾與沖突對發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)定紛止?fàn)幍墓δ茌^為不利。這反映在如下方面：其一，原本具有行政可調(diào)解性的案件并未納入立法范疇，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的類型較少、范圍過窄。其二，行政調(diào)解主體沒有獨(dú)立的機(jī)構(gòu)設(shè)置，沒有強(qiáng)制的法律約束，缺乏制度性的束縛，致使強(qiáng)制調(diào)解、忤逆調(diào)解、越權(quán)調(diào)解等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。其三，行政調(diào)解沒有嚴(yán)格的程序性規(guī)則，規(guī)定既不統(tǒng)一也不系統(tǒng)，不能很好地維護(hù)調(diào)解程序的正當(dāng)性。其四，行政調(diào)解的效力缺乏法律的保障，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議成為一紙空文，無法執(zhí)行。

因此，有必要進(jìn)一步完善立法，健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的制度規(guī)范，在《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》等法律中，設(shè)置專門條款，對其原則、范圍、方式、程序、效力與法律責(zé)任等作出原則性規(guī)定。在行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、地方政府規(guī)章等層面，進(jìn)一步深化規(guī)定該制度的實(shí)體內(nèi)容和程序規(guī)范，也可以專門制定《知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解辦法》。建議重點(diǎn)予以立法規(guī)范的內(nèi)容有：（1）程序的啟動(dòng)：由當(dāng)事人共同提出，一方提出調(diào)解申請，另一方同意調(diào)解的視為共同提出；（2）程序的展開：明確自愿和處分原則，當(dāng)事人可自由選擇調(diào)解員、調(diào)解場所或時(shí)間，可自行擬定調(diào)解方案或作出非公平的讓步；明確保密和服務(wù)原則，調(diào)解機(jī)關(guān)只能在中立的立場上積極引導(dǎo)調(diào)解達(dá)成，為當(dāng)事人提供政策法律、技術(shù)判斷等服務(wù)上的幫助；（3）程序的終結(jié)：調(diào)解成功的，制作行政調(diào)解書，并告知當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的法院申請司法確認(rèn)，以獲得強(qiáng)制執(zhí)行力；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可向人民法院。

（三）人才保障：加強(qiáng)專業(yè)人才培養(yǎng)

鑒于行政執(zhí)法模式下調(diào)解機(jī)構(gòu)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)常常混同，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的功能發(fā)生異化，正如棚獺孝雄所言：“在仔細(xì)觀察中，你不難發(fā)現(xiàn)實(shí)際的調(diào)解過程存在著很多決定性的因素，這些因素疊加在一起就會(huì)使‘強(qiáng)制性合意’成為可能。因?yàn)檎{(diào)解主體可能在具體爭議的處理中帶有自身的偏見或關(guān)涉其自身的利益，這時(shí)他就會(huì)為了一己之利迫使促成合意達(dá)成，以至于使其對當(dāng)事人產(chǎn)生事實(shí)上的影響力。”[16]正因?yàn)榇嬖谶@種現(xiàn)象，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解才有必要走專門化的道路，實(shí)現(xiàn)職業(yè)化的路徑選擇，通過設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，整合專業(yè)的調(diào)解人員，使其成為當(dāng)事人信任的解紛渠道。

人是保障制度落實(shí)的軟層面中最核心的要素，調(diào)解員的素質(zhì)直接決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的有效性和健康性。既要從組織設(shè)置上著手，優(yōu)化調(diào)解機(jī)構(gòu)的資源配置，又要從人才培養(yǎng)上使力，儲(chǔ)備一支跨領(lǐng)域、高素質(zhì)的人才隊(duì)伍，籌建一個(gè)多元化、高標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)解專家?guī)臁＜規(guī)斐蓡T的組成不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域，還應(yīng)包括技術(shù)類、評(píng)估類、信息類、經(jīng)管類、商務(wù)類的人才，不限于行政部門，還應(yīng)包括高校、中介、社團(tuán)等企事業(yè)單位的專家。這種多元化的設(shè)置，能確保專家?guī)焯峁┑恼{(diào)解具有相應(yīng)的分工協(xié)作性、專業(yè)權(quán)威性、獨(dú)立服務(wù)性，推動(dòng)行政調(diào)解向?qū)ｉT化和職業(yè)化的方向轉(zhuǎn)型。在調(diào)解員的篩選和培育上，除了考量法律知識(shí)的掌握情況外，還要特別注意溝通技能、調(diào)解技能的培訓(xùn)，因?yàn)橹挥姓{(diào)解員善于提煉雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，充分了解糾紛產(chǎn)生的背景，耐心傾聽當(dāng)事人的表述，做到以當(dāng)事人為導(dǎo)向，才能緩解當(dāng)事人的對抗心理，獲得當(dāng)事人對其專業(yè)性、權(quán)威性的認(rèn)同，進(jìn)而有效地解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。

（四）訴調(diào)銜接：建立審查救濟(jì)制度

構(gòu)建“服務(wù)型政府”，就是希望在合法的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮行政權(quán)力的積極能動(dòng)性，為公民、法人和其他組織提供高效便捷的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)介入民事糾紛處理是現(xiàn)代行政的重要內(nèi)容，但要充分發(fā)揮這項(xiàng)行政服務(wù)的效能，一方面有必要遏制行政權(quán)力的濫用，另一方面需有途徑確認(rèn)行政調(diào)解的效力，避免行政服務(wù)資源的浪費(fèi)。這就要求我們在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的制度構(gòu)建上參考韓國、中國臺(tái)灣地區(qū)等法域的做法與經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)司法審查和救濟(jì)制度，通過司法機(jī)關(guān)的效力監(jiān)督來減少強(qiáng)制調(diào)解發(fā)生的可能性，使非自愿達(dá)成的或損害公共利益及第三人利益的調(diào)解獲得司法救濟(jì)，有效實(shí)現(xiàn)行政調(diào)解與司法訴訟的程序銜接。

其一，要破解行政調(diào)解的定性問題，賦予行政調(diào)解協(xié)議相應(yīng)的效力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解作為一種行政服務(wù)行為，是為了促成雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解而實(shí)施的勸導(dǎo)、告誡、建議，這種行為不同于行政執(zhí)法，不具有強(qiáng)制力，也不產(chǎn)生行政法上的直接效果。但這種行為又有別于行政合同行為，因?yàn)樾姓贤梢灾苯赢a(chǎn)生民法和行政法上交叉的契約效果。行政調(diào)解協(xié)議類同于人民調(diào)解協(xié)議，只具有約束雙方當(dāng)事人的民事合同性質(zhì)，當(dāng)事人基于此得請求民事之訴，而非請求行政之訴。

其二，要建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解司法審查機(jī)制。如果一方當(dāng)事人對行政調(diào)解不服或?qū)π姓{(diào)解協(xié)議反悔，那么他可以再行請求法院予以司法救濟(jì)，法院受理后會(huì)對其先進(jìn)行形式審查，再對其調(diào)解達(dá)成的意思真實(shí)性和協(xié)議合法性審查，以判定其最終效力。如果管轄法院認(rèn)為并無違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，也不存在損害第三人利益或違反善良風(fēng)俗的情形，就可以裁定確認(rèn)行政調(diào)解協(xié)議，否則裁定不予確認(rèn)、撤銷或駁回申請，當(dāng)事人可以直接提起民事訴訟或者要求重新作出調(diào)解。一旦調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法確認(rèn)，那么該行政調(diào)解協(xié)議就被賦予了判決的等同效力，當(dāng)事人得請求法院直接予以強(qiáng)制執(zhí)行。通過司法確認(rèn)機(jī)制，司法審查能確保行政調(diào)解的有效化和調(diào)解協(xié)議效力的穩(wěn)定化，同時(shí)能防止行政調(diào)解解紛機(jī)制的虛置，減少行政調(diào)解協(xié)議可能存在的瑕疵和錯(cuò)誤。

參考文獻(xiàn)：

[1]何煉紅.論中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解[J].法律科學(xué)，2014（1）：155-165.

[2]齊愛民.論二元知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系[J].法商研究，2010（2）：93-100.

[3]梅因.古代法[M].沈景一，譯.上海：商務(wù)印書館，2010.

[4]鄭英豪.我國調(diào)解制度變遷中國家權(quán)力的角色承擔(dān)與未來向度[J].法學(xué)評(píng)論，2015（1）：127-135.

[5]廖浩.論民事訴訟惡意調(diào)解之救濟(jì)[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014：109-115.

[6]劉莉.論龐德的社會(huì)控制理論[J].貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005（3）：79-81.

[7]INTELLECTUAL PROPERTY OFFICE.Mediation of intellectual property disputes[R/OL].（2017-03-16）[2011-03-04].http：//ipo.gov.uk/mediation.pdf.

[8]JON LANG.A practical guide to mediation in intellectual property，Technology and related disputes [M].，London：Sweet & Maxwell，2006.

[9]倪o.知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟外解決機(jī)制研究[D].福建：廈門大學(xué)，2008.

[10]彼得?斯坦等.西方社會(huì)的法律價(jià)值[M].王獻(xiàn)平，譯.北京：中國法制出版社，2004.

[11]強(qiáng)世功.調(diào)解、法制與現(xiàn)代化：中國調(diào)解制度研究[M].北京：中國法制出版社，2001.

[12]范愉.糾紛解決的理論與實(shí)踐[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：442.

[13]劉加良.司法確認(rèn)程序何以生成的制度史分析[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2016（1）：69-80.

[14]劉鵬.大調(diào)解視野下完善我國行政調(diào)解制度的思考[J].社會(huì)主義研究，2012（5）：54-56.

[15]尹紅，鄧文武.法治視域中的政府職能轉(zhuǎn)變[J].湖南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（4）：46-52.

[16]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：13.

第11篇

【關(guān)鍵詞】行政非訴執(zhí)行 執(zhí)行和解 調(diào)解

行政非訴執(zhí)行案件，是現(xiàn)在人民法院受理的一種特殊類型案件。這類案件有其自身的特點(diǎn)，由于現(xiàn)在理論界的研究與立法上的規(guī)定對此類案件都很薄弱，造成非訴執(zhí)行案件在執(zhí)行過程中不是很規(guī)范。尤其是非訴執(zhí)行過程中執(zhí)行和解的運(yùn)用是現(xiàn)在理論和實(shí)務(wù)界都感到很困惑的地方，直接影響到了非訴執(zhí)行案件的解決。

一、非訴執(zhí)行案件的性質(zhì)

非訴執(zhí)行案件是我國法院受理的一類非常特別的案件，對這類案件的性質(zhì)、具體執(zhí)行機(jī)關(guān)（行政庭還是執(zhí)行局負(fù)責(zé)）一直存在爭議。行政非訴執(zhí)行實(shí)際上是對于行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)和具有法律效力的規(guī)章作出的具體行政行為，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)既不起訴又不履行而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的行為。從理論上講這是一種“補(bǔ)充的行政行為”。 基于此，非訴執(zhí)行活動(dòng)不是單純的司法活動(dòng)，充其量只是一種特殊的由行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)的準(zhǔn)司法性質(zhì)的行為。從其形式和內(nèi)容上分析，是行政管理行為在司法中的延伸。非訴執(zhí)行起源于法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，而接受這種權(quán)利則是司法機(jī)關(guān)的司法義務(wù)，從整個(gè)行政管理活動(dòng)的全過程看，屬于行政權(quán)利借助或“委托”司法強(qiáng)制力作為自己權(quán)限不足部分的補(bǔ)充，其實(shí)質(zhì)仍舊是行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政管理做出的具體行政作為的最終實(shí)現(xiàn)。因此從行政非訴執(zhí)行的性質(zhì)來看，行政非訴執(zhí)行既不同于行政審判，也不同于民事、經(jīng)濟(jì)案件的執(zhí)行工作，它有其自身的特點(diǎn)。人民法院在實(shí)際執(zhí)行非訴執(zhí)行案件時(shí)，要確定好自身的定位，既不能以司法權(quán)取代、干預(yù)行政權(quán)，也不能放棄司法審查權(quán)而聽命于行政權(quán)。這類案件隨著行政機(jī)關(guān)執(zhí)法力度的加大，案件數(shù)量不斷增多，對于法院行政審判庭來講數(shù)量上已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件。2006年度，全國各級(jí)人民法院總共受理行政非訴案件230648件，執(zhí)結(jié)229826件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過全國各級(jí)法院受理的行政訴訟案件（2006年度全國法院新收行政訴訟案件13717件，審結(jié)14163件）[1] 。可見在全國各級(jí)法院行政庭的工作相當(dāng)一部分是行政非訴執(zhí)行案件。而我國現(xiàn)行法律、司法解釋對行政非訴執(zhí)行案件的規(guī)定相當(dāng)原則和籠統(tǒng)，同時(shí)行政非訴執(zhí)行案件性質(zhì)上行政色彩濃的特點(diǎn)，導(dǎo)致人民法院在執(zhí)行行政非訴執(zhí)行案件時(shí)的種種困惑。

二、執(zhí)行和解在行政非訴執(zhí)行案件中適用的困惑

執(zhí)行和解是法院調(diào)解工作在執(zhí)行工作中的延續(xù)，而調(diào)解“是指在人民法院審判組織的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議，達(dá)成和解協(xié)議的活動(dòng)。”[2] 調(diào)解是我國民事訴訟中的一項(xiàng)傳統(tǒng)制度，享有“東方經(jīng)驗(yàn)”的美譽(yù)，他既體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本原則，又體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)文化中互諒互讓、以和為貴的和諧思想。在我國在大力建設(shè)和諧社會(huì)的今天，調(diào)解在人民法院的審判、執(zhí)行工作中越發(fā)具有生命力。因此最高人法院在2007年初了《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》，對在新形勢下加強(qiáng)調(diào)解工作在訴訟活動(dòng)中的作用做出了明確的規(guī)定。但是在行政非訴執(zhí)行案件中執(zhí)行和解這一人民法院在民商事執(zhí)行案件中行之有效的手段卻一直被排斥在外，即使在個(gè)別非訴執(zhí)行案件中運(yùn)用了調(diào)解的手段，也只能在私下里偶然為之，顯得名不正言不順。究其原因，筆者認(rèn)為主要有以下幾個(gè)方面：

（一）法律依據(jù)不充分

在傳統(tǒng)司法理念之下，調(diào)解只限定在民事訴訟活動(dòng)中。我國《民事訴訟法》專章規(guī)定了調(diào)解程序，同時(shí)規(guī)定了在民事案件執(zhí)行過程中可以進(jìn)行執(zhí)行和解，《最高人民法院〈關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉（試行）》第十章就專門規(guī)定了執(zhí)行和解。而我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行政非訴執(zhí)行的規(guī)定，則較為籠統(tǒng)與原則。首先，《行政訴訟法》第六十五條、第六十六條僅對行政非訴執(zhí)行進(jìn)行了原則性規(guī)定；其次，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中對行政非訴執(zhí)行案件中是否能進(jìn)行執(zhí)行和解也沒有做出明確指示；第三，雖然《最高人民法院〈關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定〉（試行）》是統(tǒng)一適用于民事、行政案件執(zhí)行的規(guī)定，且第十章關(guān)于執(zhí)行和解的規(guī)定在文字上并沒有限定是民事執(zhí)行案件，但在司法實(shí)踐中是均認(rèn)為執(zhí)行和解的規(guī)定不適用于行政非訴執(zhí)行案件，主要原因是我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”既然《行政訴訟法》明文規(guī)定在行政訴訟案件的審理過程中排除調(diào)解的適用，故對于在行政非訴執(zhí)行案件中不適用執(zhí)行和解也是順理成章的了。

（二）缺乏理論基礎(chǔ)

在我國傳統(tǒng)的司法實(shí)踐和理論研究中，對于行政權(quán)這種公權(quán)力是否可以隨意處分一直是持否定態(tài)度的。一般認(rèn)為行政權(quán)力包括行政處罰權(quán)，在作出后即不能進(jìn)行隨意處分。因?yàn)椋姓黧w只有承擔(dān)實(shí)施的義務(wù)，沒有處分的權(quán)力，不能放棄、變更或轉(zhuǎn)讓。行政職權(quán)的行使只能依法進(jìn)行而不允許行政主體對行政職權(quán)的內(nèi)容與行政相對人進(jìn)行協(xié)商。而這種不得隨意處分的原則不僅適用于訴訟階段，也當(dāng)然的適用于執(zhí)行階段。理論上，歸納起來行政訴訟不能適用調(diào)解主要有以下幾種原因：1、調(diào)解是以當(dāng)事人享有處分權(quán)為前提的，而行政權(quán)具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權(quán)，行政主體必須依法行政，不存在調(diào)解的可能性[3] ；2、在行政法律關(guān)系中，行政主體與相對人處于天然不平等的地位，雙方難以達(dá)成平等自愿的調(diào)解協(xié)議。[4] 基于以上原因源于訴訟調(diào)解的行政非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行和解在理論上行不通。

三、行政非訴執(zhí)行案件中不適用執(zhí)行和解的弊端

首先，造成案件的久拖不決，影響執(zhí)行效率。 在行政非訴執(zhí)行案件當(dāng)中，由于排斥執(zhí)行和解的適用，造成在行政非訴執(zhí)行案件當(dāng)中，執(zhí)行手段機(jī)械單一，不能靈活處置，影響執(zhí)行效率。對于某些行政處罰相對人，經(jīng)濟(jì)條件不好，并且有其他客觀因素，主觀上本人也認(rèn)識(shí)到自己行為的錯(cuò)誤，行政機(jī)關(guān)也愿意在執(zhí)行過程中給予一定的寬大處理，但鑒于在執(zhí)行過程中不能適用執(zhí)行和解，法院只能硬著頭皮繼續(xù)執(zhí)行相關(guān)罰款及罰息，而實(shí)際上又無法執(zhí)行到位，導(dǎo)致案件無法結(jié)案，影響執(zhí)行效率。

其次，影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。雖然立法排斥行政訴訟調(diào)解及行政非訴執(zhí)行和解適用的目的是為了維護(hù)行政機(jī)關(guān)的權(quán)威，但由于行政機(jī)關(guān)作出行政處罰后，都是相對人不主動(dòng)履行義務(wù)而到法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，而在實(shí)際執(zhí)行過程中很多行政非訴執(zhí)行案件窮盡一切強(qiáng)制執(zhí)行手段也不能執(zhí)行到位，使相對人產(chǎn)生抵觸情緒，導(dǎo)致行政非訴執(zhí)行案件更加難以執(zhí)行。這樣的結(jié)果不僅沒有達(dá)到行政處罰的目的，反而使行政機(jī)關(guān)的決定無法執(zhí)行，導(dǎo)致有令不行的局面，嚴(yán)重影響了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。

再次，影響社會(huì)和諧。現(xiàn)在提倡建設(shè)和諧社會(huì)，而和諧社會(huì)的構(gòu)建不僅是在公民、單位之間，行政機(jī)關(guān)（政府）與行政相對人之間的和諧也是重要的一方面。由于在行政非訴執(zhí)行案件不適用執(zhí)行和解，導(dǎo)致進(jìn)入到執(zhí)行階段的行政非訴執(zhí)行案件，法院只能采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，而不能對行政機(jī)關(guān)與行政相對人進(jìn)行調(diào)解、溝通，容易造成兩者的對立情緒。而往往強(qiáng)制措施的適用更容易造成官民之間的不和諧，導(dǎo)致矛盾的激化。如筆者所在法院行政庭所受理的城管行政處罰案件，被執(zhí)行人往往是一些小商小販，因?yàn)檎嫉澜?jīng)營、違章擺攤等行為而被城管部門處以1000至3000元不等的處罰，到申請執(zhí)行階段后加上罰息，往往有六七千元執(zhí)行標(biāo)的。這對個(gè)體經(jīng)營戶來講確實(shí)不是小數(shù)目，而在執(zhí)行過程中，由于法院不能執(zhí)行和解，導(dǎo)致法院陷入兩難的境地。被執(zhí)行人不主動(dòng)全部履行的，只能實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，而法院不管采取哪種拘留、扣押、搜查強(qiáng)制執(zhí)行措施，都容易造成被執(zhí)行人與執(zhí)行申請人之間的對立情緒，而且也難以執(zhí)行到位。這種情況出現(xiàn)得過于頻繁的話，將會(huì)導(dǎo)致官民之間的長期不和諧從而影響社會(huì)的和諧。

四、構(gòu)建有中國特色的行政非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行和解制度

（一）理論基礎(chǔ)

進(jìn)行訴訟調(diào)解與執(zhí)行和解的前提條件就是當(dāng)事人享有處分權(quán)，而基于前文所述，行政非訴執(zhí)行案件不能適用執(zhí)行和解的主要原因是基于行政權(quán)的不可處分性，行政機(jī)關(guān)必須依法行使，而在行政非訴執(zhí)行階段司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查后進(jìn)入執(zhí)行階段也是行政權(quán)力的延伸，司法機(jī)關(guān)更不能對行政權(quán)進(jìn)行任意處分，因此行政非訴執(zhí)行案件不存在執(zhí)行和解的前提條件。而這種理論基礎(chǔ)是值得商榷的。

首先，處分權(quán)是當(dāng)事人對自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利依法予以支配的權(quán)利。而在我國行政主體對國家權(quán)力并非毫無處分權(quán)，只是這種處分權(quán)是在一定范圍之內(nèi)。在實(shí)際生活中，法律、法規(guī)為大量的政府行為留下了自由裁量的余地。在具有自由裁量權(quán)的行政行為中，行政主體對行政相對人的處理就表現(xiàn)出了一種有限的處分權(quán)。

其次，賦予行政機(jī)關(guān)一定的處分權(quán)，符合現(xiàn)代行政法的基本原則：比例原則。比例原則是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和幅度，使二者處于適度的比例。[5] 比例原則在現(xiàn)代西方國家尤其大陸法系國家有著極其重要的地位，并被有的學(xué)者稱為行政法中的“帝王條款”，其地位等同于民法中的“誠信原則”。[6] 而在比例原則中，就賦予了行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)力一定的處分權(quán)。行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某種行政目的而實(shí)施行政行為，如果這種行政行為可能對相對人造成某種不利的影響時(shí)，行政機(jī)關(guān)就不能不考慮相對人的利益而一味實(shí)施該行政行為，而應(yīng)當(dāng)對行政權(quán)力進(jìn)行一定的處分使該行政行為造成的不利影響限制在盡可能小的范圍和幅度，使二者處于適度的比例。而這種比例的適用正是我國正在大力提倡的建設(shè)和諧社會(huì)所急需的。

轉(zhuǎn)貼于

再次，域外行政訴訟調(diào)解制度對我國行政非訴執(zhí)行案件執(zhí)行和解制度的適用有一定的借鑒意義。雖然國外的司法實(shí)踐中沒有行政非訴執(zhí)行這一程序，但域外行政訴訟的調(diào)解制度對我們非訴執(zhí)行案件進(jìn)行執(zhí)行和解具有一定的參考作用。英美法系和大陸法系國家司法審查和行政訴訟中，都不同程度允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。《德國行政法院法》第87條規(guī)定：“審判長或者指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言辭辯論終結(jié)，于言辭辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解。” [7]我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。”[8] 域外其他國家如日本、瑞士等國的法律條文中亦可推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然也存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)仍然使這些國家行政訴訟中調(diào)解制度的建立。雖然我國行政非訴執(zhí)行案件從性質(zhì)上來講不同于行政訴訟，但國外行政訴訟案件中調(diào)解手段的運(yùn)用，告訴我們行政機(jī)關(guān)在司法階段是可以部分處分行政權(quán)力的，這一點(diǎn)對我們走出行政非訴執(zhí)行案件排斥適用執(zhí)行和解手段的思想誤區(qū)將有很大的幫助。

（二）適用原則

行政非訴執(zhí)行是我國法院近幾年來受理的一類特殊類型的案件，以前沒有過，而其他法系國家也沒有同種類型案件。因此在處理這類案件沒有現(xiàn)成的和其他國家的經(jīng)驗(yàn)可循，我國法律對此的規(guī)定也相當(dāng)?shù)幕\統(tǒng)與原則。應(yīng)當(dāng)說我國司法與實(shí)務(wù)界對行政非訴執(zhí)行案件的處理的完善與發(fā)展還處于摸索的階段。構(gòu)建具有中國特色的行政非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行和解制度對于構(gòu)建和諧社會(huì)，避免政府與群眾之間因某些具體行政行為而矛盾激化具有重大意義。在行政非訴執(zhí)行案件執(zhí)行和解過程中，筆者認(rèn)為應(yīng)把握以下幾個(gè)原則：

1、有限性原則

基于行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)力有限處分的特點(diǎn)，在某些行政非訴執(zhí)行案件中行政機(jī)關(guān)對其行政行為不具有相應(yīng)的處分權(quán)，那么在這種情況下，法院不能片面追求執(zhí)行和解而將執(zhí)行和解適用于所有的行政非訴執(zhí)行案件。具體來說在行政處罰沒有自由裁量權(quán)的情況下，不適宜運(yùn)用執(zhí)行和解；其次在具體行政非訴執(zhí)行案件中執(zhí)行和解宜于處理涉及到財(cái)產(chǎn)處罰的，比如行政罰款等，而對于強(qiáng)制拆遷、沒收違法所得等行政行為則不宜于進(jìn)行行政和解，因?yàn)樵谶@類行政非訴執(zhí)行案件中行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為不具有可處分性，一旦雙方協(xié)商、和解進(jìn)行處理則將侵害到國家、集體的利益，直接違反國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，將違背行政行為作出的最初目的。

2、合法性原則

首先，在行政非訴執(zhí)行案件中，雖然可以進(jìn)行執(zhí)行和解，但在具體執(zhí)行案件過程中，人民法院不能放棄其司法審查權(quán)，不能不對行政機(jī)關(guān)提出強(qiáng)制執(zhí)行申請進(jìn)行司法審查就進(jìn)行執(zhí)行和解或明知申請機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請有瑕疵而繼續(xù)進(jìn)行執(zhí)行和解而對雙方進(jìn)行“和稀泥”。這種認(rèn)為執(zhí)行能夠和解，不出矛盾，而不進(jìn)行司法審查也是可行的做法是極其有害的。如果讓這種思想蔓延將危及到整個(gè)行政非訴執(zhí)行制度存在、運(yùn)行的基礎(chǔ)。因?yàn)閲以O(shè)立行政訴訟法，就是要用司法權(quán)對行政權(quán)力進(jìn)行一定審查、監(jiān)督、約束，保障行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行行政管理。司法審查是整個(gè)行政訴訟性質(zhì)和功能的基石。[9] 而作為我國行政訴訟殊一環(huán)的行政非訴執(zhí)行，司法審查也是其存在的基石。而且由于非訴執(zhí)行案件沒有經(jīng)過法院的訴訟審查而直接進(jìn)入的執(zhí)行階段，那么法院在裁定強(qiáng)制執(zhí)行前更必須進(jìn)行嚴(yán)格、審慎的司法審查，只有這樣才能避免司法審查權(quán)的虛設(shè)。對于如征地拆遷、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰金額大、社會(huì)影響大、涉及人數(shù)多的行政非訴執(zhí)行案件，還有必要進(jìn)行聽證程序，以保證司法審查的正確性。

其次，行政非訴執(zhí)行中執(zhí)行和解的合法性還體現(xiàn)在，在進(jìn)行執(zhí)行和解的時(shí)候不能突破法律規(guī)定的邊界，即調(diào)解的范圍只能在行政機(jī)關(guān)所擁有的相對的對行政權(quán)力的處分范圍之內(nèi)。如法律、法規(guī)規(guī)定的對行政相對人處罰幅度為1000元以上10000萬元以下，那么在和解的時(shí)候只能在這個(gè)幅度范圍之內(nèi)進(jìn)行和解，而不能突破這個(gè)邊界，否則即為違反法律、法規(guī)的規(guī)定。因?yàn)樾姓窃V執(zhí)行的和解與民事、商事案件的執(zhí)行和解還是有所不同，在民事、商事執(zhí)行案件中，當(dāng)事人均對權(quán)利具有完全處分權(quán)，以意思自治為原則，而行政非訴執(zhí)行則還需要注意行政機(jī)關(guān)處分行政權(quán)的有限性。而行政機(jī)關(guān)處分權(quán)利的邊界就是處分的合法性。

3、有利于被執(zhí)行人原則

行政相對人相對于行政機(jī)關(guān)來講，不論是在其所掌握的資源還是所擁有的專業(yè)知識(shí)等方面都處于弱勢地位。因此，在行政非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行和解過程中就需要注意保護(hù)行政相對人利益，以使行政機(jī)關(guān)與行政相對人的利益得到平衡。作為行政訴訟的主要功能：平衡功能、人權(quán)保障功能、提供社會(huì)公正功能[10] 的三大功能上看，都是要保障行政相對人在與行政機(jī)關(guān)的糾紛中權(quán)利得到一定的保障。因此在行政非訴執(zhí)行案件進(jìn)行執(zhí)行和解時(shí)，對被執(zhí)行人進(jìn)行必要傾斜、保護(hù)是必要的。

行政非訴執(zhí)行案件中執(zhí)行和解的適用，是現(xiàn)在人民法院在執(zhí)行非訴執(zhí)行案件急需解決的一個(gè)問題。希望我國在修改《行政訴訟法》時(shí)能夠?qū)π姓窃V執(zhí)行案件進(jìn)行更詳細(xì)的規(guī)定，使其更具有操作性，尤其是對行政非訴執(zhí)行案件執(zhí)行和解的適用予以明確的規(guī)定。這樣將有利于避免現(xiàn)在非訴執(zhí)行案件在執(zhí)行過程中所遇到各種困惑和尷尬，有利于構(gòu)建和諧政府與群眾關(guān)系，創(chuàng)建和諧社會(huì)。

注釋：

[1] 數(shù)據(jù)來源于2007年3月14日《人民法院報(bào)》。

[2] 江偉主編：《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第73頁。

[3] 羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第400頁。

[4] 林莉紅:《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第263頁。

[5] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版，第41頁。

[6] 應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第64頁。

[7] 王正清：《行政訴訟的前沿實(shí)務(wù)問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁。

[8] 馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第326頁。

第12篇

一、省工商機(jī)關(guān)開展行政調(diào)解工作的主要做法

省各級(jí)工商機(jī)關(guān)主要圍繞建立一支隊(duì)伍、制定一套制度、建立一本臺(tái)賬、開展一次回訪“四個(gè)一”做好工商行政調(diào)解工作：

一是建立一支隊(duì)伍。一方面，按造“屬地管理、分級(jí)負(fù)責(zé)”的原則，設(shè)立工商行政調(diào)解機(jī)構(gòu)。全省工商系統(tǒng)共內(nèi)設(shè)調(diào)解機(jī)構(gòu)1270個(gè)，實(shí)現(xiàn)了省、市、縣、基層工商分局（所）四級(jí)聯(lián)動(dòng)。另一方面，選拔政治思想好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、有較高法律素質(zhì)的人員進(jìn)入調(diào)解員人才庫并把名單對外公布，便于調(diào)解當(dāng)事人自主選擇調(diào)解員，保障調(diào)解公正。目前全省調(diào)解員已達(dá)2592人。

二是制定一套制度。印發(fā)了《關(guān)于開展行政調(diào)解工作的意見》、《行政調(diào)解臺(tái)賬和季報(bào)表等格式文本》，規(guī)定了工商行政調(diào)解的性質(zhì)、原則、范圍、程序，并按照不同的爭議類型規(guī)定了具體的受理范圍和調(diào)解程序，提出了具體要求，制定了調(diào)解文書格式文本，為行政調(diào)解工作快速推開提供了制度依據(jù)和統(tǒng)一規(guī)范。

三是建立一本臺(tái)賬。制定了統(tǒng)一格式的行政監(jiān)管爭議類、合同爭議類、行政許可爭議類、消費(fèi)爭議類、行政復(fù)議爭議類五類行政調(diào)解臺(tái)賬，由具體承辦機(jī)構(gòu)填寫備查。同時(shí)，依托臺(tái)賬登記建立季報(bào)制度，下級(jí)季度報(bào)告,上級(jí)季度通報(bào)，促進(jìn)各基層工商局提高推進(jìn)工商行政調(diào)解工作責(zé)任心、緊迫感。

四是開展一次回訪。規(guī)定了工商行政調(diào)解回訪制度，各調(diào)解機(jī)構(gòu)對達(dá)成調(diào)解協(xié)議的各方履行調(diào)解結(jié)果情況進(jìn)行回訪，督促調(diào)解協(xié)議的履行，提高行政調(diào)解協(xié)議履約率。

二、行政調(diào)解工作中遇到的問題

一是工商機(jī)關(guān)行政調(diào)解制度不完善。雖然法律法規(guī)規(guī)定工商機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理商標(biāo)侵權(quán)、廣告、合同、消費(fèi)等民事糾紛，但有關(guān)行政調(diào)解的機(jī)構(gòu)、管轄、程序、時(shí)限、效力等方面缺乏具體規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。

二是大調(diào)解平臺(tái)尚未建立，制約工商機(jī)關(guān)行政調(diào)解的開展。國務(wù)院有關(guān)文件明確提出，建立由各級(jí)政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，并納入同級(jí)大調(diào)解工作平臺(tái)。目前，我省大調(diào)解工作平臺(tái)尚未建立，工商機(jī)關(guān)行政調(diào)解的對外銜接機(jī)制不暢，從而使這項(xiàng)工作的開展和效果受到制約。

三是行政調(diào)解出現(xiàn)錯(cuò)誤的救濟(jì)途徑和賠償?shù)群罄m(xù)問題亟待進(jìn)一步研究。

三、做好行政調(diào)解工作的打算

一是強(qiáng)化工作責(zé)任。各級(jí)工商機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人是本單位行政調(diào)解工作第一責(zé)任人，要積極采取措施，落實(shí)崗位責(zé)任，防止因職責(zé)不清、責(zé)任不明而造成職能缺位、錯(cuò)位現(xiàn)象，避免工商行政調(diào)解能調(diào)不調(diào)、久調(diào)不決。

二是夯實(shí)工作基礎(chǔ)。降低受理門檻，簡化工作程序，營造工商部門善于調(diào)解、人民群眾愿意調(diào)解的工作氛圍；切實(shí)加強(qiáng)基層工商部門行政調(diào)解工作，積極引導(dǎo)當(dāng)事人通過法定渠道反映訴求，基本實(shí)現(xiàn)小糾紛不出基層分局、大糾紛不出縣（區(qū)）局、疑難糾紛不出設(shè)區(qū)市局。

三是加強(qiáng)教育培訓(xùn)。有針對性組織學(xué)習(xí)培訓(xùn)民法、消法等相關(guān)法律知識(shí)，提高調(diào)解員調(diào)解技能。