開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政機(jī)關(guān)的立法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

誠然，只有瘋子才會(huì)放棄強(qiáng)制，但是對(duì)強(qiáng)制的規(guī)范和制約一直是人們所不曾放棄的追求。衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種具體的行政行為，它是指衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)在實(shí)施國家行政管理過程中，對(duì)不履行法定義務(wù)（作為或不作為）的當(dāng)事人運(yùn)用的法定的強(qiáng)制措施，強(qiáng)制當(dāng)事人履行其義務(wù)。它是保證國家衛(wèi)生行政管理活動(dòng)順利進(jìn)行的一種強(qiáng)有力的行政執(zhí)法手段。由于我國衛(wèi)生行政立法的不完善以及衛(wèi)生行政執(zhí)法的不健全，在衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)踐中，或處于“執(zhí)行難”的狀況，或出現(xiàn)“恣意侵害”的現(xiàn)象。筆者在肯定行政強(qiáng)制存在之合理性的前提下，對(duì)我國衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行制度所存在的主要問題歸納為以下幾個(gè)方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法。

衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是一項(xiàng)重要的衛(wèi)生行政執(zhí)法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎(chǔ)上。目前我國有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散不一。有些立法規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。《行政訴訟法》第六十六條表明了一個(gè)原則，即法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請(qǐng)法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)榉梢允裁礃?biāo)準(zhǔn)確定行政自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機(jī)關(guān)哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？行政機(jī)關(guān)又如何實(shí)現(xiàn)自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如何執(zhí)行？責(zé)任由誰承擔(dān)？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行等問題，不一而足，要解決這一系列的問題，必須進(jìn)行統(tǒng)一的立法。

（二）衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行缺少指導(dǎo)原則。

如同其他衛(wèi)生行政執(zhí)法制度一樣，衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則和規(guī)范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實(shí)踐中濫用衛(wèi)生行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍。在執(zhí)法過程中，不分析情節(jié)嚴(yán)重性，習(xí)慣使用直接強(qiáng)制措施，不善于使用間接強(qiáng)制措施、錯(cuò)誤執(zhí)行拒不承擔(dān)賠償責(zé)任等，這些問題均需通過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則加以解決。

（三）衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)與法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃分不清。

目前數(shù)量眾多的衛(wèi)生法律法規(guī)都規(guī)定，衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人拒不履行行政決定的，可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。從表面上看，這是衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)在重大權(quán)益問題上尊重司法權(quán)的表現(xiàn)。即行政決定的執(zhí)行涉及相對(duì)人重要權(quán)利，不能由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)隨意行使，必須申請(qǐng)法院予以執(zhí)行。但事實(shí)上，這種規(guī)定并沒有達(dá)到預(yù)想的效果。一方面，法院面對(duì)大量行政強(qiáng)制執(zhí)行案，在人力物力嚴(yán)重不足情況下，往住不是草率行事，就是束手無策；另一方面，由于行政機(jī)關(guān)對(duì)大量行政決定沒有執(zhí)行權(quán)，申請(qǐng)法院執(zhí)行又耗費(fèi)時(shí)間，嚴(yán)重影響了行政效率。

由于立法的原因，目前我國衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)和法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和界限。很多衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)因沒有法定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而不得不申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，大量的申請(qǐng)執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負(fù)擔(dān)。

法院由于僅進(jìn)行審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，使得很多申請(qǐng)執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭、巡回法庭等機(jī)構(gòu)，法院出名義，行政機(jī)關(guān)出錢出辦公設(shè)施，共同進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，以至于分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡(jiǎn)單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制所有決定的設(shè)想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強(qiáng)制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)的大趨勢(shì)，在目前我國行政機(jī)關(guān)獨(dú)立，自行執(zhí)行力量極不均衡的條件下，這種做法也不足取。

（四）衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行的難度很大。

行政機(jī)關(guān)只能就本轄區(qū)內(nèi)由自己管理的事務(wù)作出具體決定，而且每個(gè)機(jī)關(guān)的執(zhí)行手段都是特定的，這樣原決定機(jī)關(guān)往往必須請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)其管理目的。但是我國立法中規(guī)定協(xié)助執(zhí)行的條款屈指可數(shù)，實(shí)踐中又難以執(zhí)行。特別是涉及銀行、工商、物價(jià)等部門的強(qiáng)制執(zhí)行中。要求有權(quán)機(jī)關(guān)或單位協(xié)助執(zhí)行非常困難。如衛(wèi)生部門作出的罰款決定，在相對(duì)人拒不履行的情況下，只能請(qǐng)求銀行強(qiáng)制劃撥或凍結(jié)存款，而銀行因業(yè)務(wù)或信譽(yù)關(guān)系不愿協(xié)助執(zhí)行，衛(wèi)生部門便無能為力了。又如衛(wèi)生部門在執(zhí)行處罰過程中，如遇到抗拒，需請(qǐng)求公安部門予以協(xié)助，這類請(qǐng)求往住不易得到滿足。所以，通過立法明確規(guī)定衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行的協(xié)助機(jī)關(guān)、單位是必要的。

鑒于存在以上問題，通過立法明確衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，劃分法院與衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)執(zhí)行權(quán)限非常必要。《行政訴訟法》第六十六條賦予行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，即對(duì)于法律、法規(guī)沒有規(guī)定須向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，行政機(jī)關(guān)可以自己執(zhí)行。今后，尚須由統(tǒng)一的強(qiáng)制執(zhí)行法進(jìn)一步明確劃分法院與行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限。以保證所有行政決定都能得到及時(shí)執(zhí)行。同時(shí)也應(yīng)對(duì)協(xié)助執(zhí)行、委托執(zhí)行等問題作出明確規(guī)定。

筆者以為，擴(kuò)大衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并不會(huì)導(dǎo)致?lián)p害相對(duì)人的合法權(quán)益。過去有些人一直主張限制行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，強(qiáng)制執(zhí)行盡可能納入司法執(zhí)行的渠道，似乎不然就會(huì)導(dǎo)致行政專斷，侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為當(dāng)前已經(jīng)有條件適當(dāng)擴(kuò)大衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，不應(yīng)該作過多限制。其理由是，某些衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)管理職能逐漸增加，執(zhí)行任務(wù)愈益繁重，沒有必要的執(zhí)行手段勢(shì)必嚴(yán)重影響行政效率。同時(shí)，由于衛(wèi)生行政執(zhí)法水平的提高，立法的完善化，衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行的事先事后監(jiān)督機(jī)制的健全，特別是《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的實(shí)施，行政管理相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服可以提起復(fù)議或訴訟，形成了法院對(duì)衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行的司法監(jiān)督和事后救濟(jì)手段，在這種情況下，賦予衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)較大的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，一方面將有利于提高行政效率，減少對(duì)干相對(duì)人違法不究、違法難究等不良現(xiàn)象，另一方面，也可以消除某些人擔(dān)心產(chǎn)生行政專斷，損害相對(duì)人合法權(quán)益等后果的顧慮。

（五）衛(wèi)生行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全，缺乏應(yīng)有的力度和威懾力。

享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)對(duì)拒不執(zhí)行衛(wèi)生行政決定的情況，往往力不從心，難以達(dá)到迫使相對(duì)人履行義務(wù)的目的。例如《行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有其他強(qiáng)制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對(duì)人履行義務(wù)的。此外，諸如沒收違法得所，沒收非法財(cái)物等衛(wèi)生行政處罰如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。不享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)，執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權(quán)，所有行政決定的執(zhí)行都須申請(qǐng)法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭(zhēng)議的罰款沒收處罰或責(zé)令停止違法行為的處罰在法院久拖不決

第2篇

楊建順：應(yīng)當(dāng)在以后的各章節(jié)中分別規(guī)定了行政相對(duì)人。當(dāng)事人的概念和術(shù)語，不宜將行政機(jī)關(guān)排除在當(dāng)事人之外。 “行政行為效力”一節(jié)的分量太大。“行政決定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關(guān)系？從后面的情況來看，行政決定實(shí)際上是行政行為的組成部分。

行政規(guī)范比較難以處理。 直接叫“行政計(jì)劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計(jì)的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。

行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實(shí)施行政規(guī)范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補(bǔ)正和轉(zhuǎn)換。

應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)非正式程序。

應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細(xì)可以考慮。

法律責(zé)任：局限在行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人，行政相對(duì)人程序作為義務(wù)以及程序違法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對(duì)當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨(dú)立。

胡建淼：一般規(guī)定的強(qiáng)制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個(gè)概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定-意思行為：行政強(qiáng)制措施-物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時(shí)間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。

周漢華：框架之外的問題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強(qiáng)制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動(dòng)法學(xué)研究上一個(gè)臺(tái)階，促進(jìn)新概念的形成，社會(huì)各界的推動(dòng)？

（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。

（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對(duì)計(jì)劃出現(xiàn)在本法之中。

王錫鋅：對(duì)行政機(jī)關(guān)的實(shí)證調(diào)查。草稿的問題：

（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。

劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。

馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實(shí)問題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問題：

（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強(qiáng)制措施”和“信息公開”沒有必要單獨(dú)列節(jié)，因?yàn)榇嬖趩为?dú)的立法。

（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強(qiáng)制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強(qiáng)制中的問題還比較多。 （2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執(zhí)法中，主要還是實(shí)體法問題。公民的覺悟問題，行政機(jī)關(guān)的接受程度問題。行政機(jī)關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機(jī)遇問題，例如世界大戰(zhàn)給美國帶來的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。

（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競(jìng)爭(zhēng)力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。

（2）中國不同地方的差異性。縣級(jí)行政機(jī)關(guān)的敗訴率在30%到55%.

3.行政行為的分類。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級(jí)以上的行政機(jī)關(guān)。縣級(jí)以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒有機(jī)構(gòu)和人員。

（2）立法給基層行政機(jī)關(guān)帶來的成本。

熊文釗：讓美國人學(xué)我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。

（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡(jiǎn)單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。

（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個(gè)世紀(jì)的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實(shí)踐也存在許多好的經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請(qǐng)的行政行為，依職權(quán)的行政行為。

與行政行為相關(guān)的行政活動(dòng)方式：非正式行政活動(dòng)，如協(xié)商等。

術(shù)語：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個(gè)不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有包容性。

結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補(bǔ)充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問題：

（1）行政簡(jiǎn)化。例如，通過立法一方面行政簡(jiǎn)化和提高行政效率，另一方面保護(hù)公民的權(quán)益。否則，就會(huì)遭到行政機(jī)關(guān)的抵制。

（2）行政公開。

（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。

按照這個(gè)模式制定，是否能夠出臺(tái)。要想盡快出臺(tái)，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細(xì)致一些。

系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動(dòng)，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強(qiáng)制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問題、重復(fù)問題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個(gè)架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時(shí)，可以刪除。

術(shù)語應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明，讓基層機(jī)關(guān)能夠理解。

將來很有可能分離規(guī)范制定機(jī)構(gòu)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)執(zhí)法，沒有規(guī)范性文件的權(quán)力。

許安標(biāo)：萬事開頭難。今天的會(huì)議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動(dòng)，對(duì)后將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

行政程序法的制定是否到了時(shí)機(jī)？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實(shí)施使行政機(jī)關(guān)意識(shí)到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；（3）社會(huì)各個(gè)方面對(duì)程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識(shí)到了程序的重要性，程序與實(shí)體并重。

草稿的特點(diǎn)：（1）有新意，如行政計(jì)劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。

但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個(gè)版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規(guī)定出來，重復(fù)和交叉問題暫時(shí)不考慮；（3）實(shí)用版。不著重體系的完整性，而是實(shí)踐需要解決什么問題，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個(gè)人的嗓門大，避免先入為主，四個(gè)小組應(yīng)當(dāng)封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。

（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。

（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。

（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。

（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語的含義，例如“行政決定”。

（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計(jì)劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)問題。

（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點(diǎn)。

黃微：立法的指導(dǎo)思想。

（1）著重是治濫、亂的問題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡(jiǎn)易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，因?yàn)榫邆涞睦碚摶A(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動(dòng)置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭(zhēng)議的解決給司法機(jī)關(guān)。

（3）第三人權(quán)益保障問題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。

（4）行政機(jī)關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問題，公務(wù)協(xié)助問題。

（5）中央和地方的關(guān)系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。

張興祥：強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的問題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。

薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個(gè)角度，從行政權(quán)力運(yùn)行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機(jī)關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費(fèi)還是從性質(zhì)；對(duì)主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。

（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列列一節(jié)。

（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實(shí)體責(zé)任？

趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。

湛中樂：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。

（2）主體：當(dāng)事人-行政相對(duì)人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實(shí)體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。

（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。

（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項(xiàng)。

應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機(jī)關(guān)的工作人員對(duì)行政程序法的態(tài)度不同。法制日?qǐng)?bào)可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。

（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個(gè)時(shí)代。程序法得到了重視，而且越來越重要。

（3）我國行政程序法的規(guī)范重點(diǎn)是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規(guī)定一般的事項(xiàng)，行政檢查不可能單獨(dú)立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。

行政計(jì)劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，例如行政行為的效力。

（5）聽證制度。著重規(guī)定其要素。

（6）信息公開要有原則性規(guī)定。例如（美國的）公開為一般原則，單行法規(guī)定保密的例外。

第3篇

關(guān)鍵詞：行政協(xié)助 困境 啟示

中圖分類號(hào):DF31 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1004-4914（2011）06-083-02

行政協(xié)助行為是現(xiàn)代行政管理中不可或缺的重要內(nèi)容，是行政管轄權(quán)的重要補(bǔ)充。所謂行政管轄權(quán)是指行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所做的權(quán)限劃分，這種劃分既存在于縱向主體之間，也存在于橫向主體之間。對(duì)行政機(jī)關(guān)的管轄權(quán)力作出科學(xué)合理的劃分，有利于適應(yīng)社會(huì)分工的細(xì)化和專業(yè)化，確保使行政權(quán)力能有效發(fā)揮作用；有利于制約行政主體的權(quán)力，實(shí)現(xiàn)公權(quán)力之間的相互制衡；有利于明確行政主體的責(zé)任，避免出現(xiàn)推諉、扯皮；也有利于提高行政效率。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會(huì)分工日益細(xì)化和專業(yè)化，行政主體所需要面臨問題也愈發(fā)復(fù)雜多樣，有些問題更是是跨地區(qū)、跨行業(yè)，比如汶川大地震救災(zāi)、甲型HINI疫情防控，這些問題依靠單一機(jī)關(guān)都不可能得到及時(shí)有效處理解決，為了彌補(bǔ)行政管轄權(quán)的缺陷，就需要其他行政機(jī)關(guān)協(xié)助解決問題。行政協(xié)助在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生，和行政管轄權(quán)制度相互配合，一方面為各行政機(jī)關(guān)的職權(quán)劃定嚴(yán)格的范圍，避免行政權(quán)力被濫用，另一方面能夠適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，避免行政權(quán)的僵化失效。

一、行政協(xié)助的含義

我國行政法學(xué)界對(duì)行政協(xié)助的概念存在幾種不同的觀點(diǎn)：（1）行政協(xié)調(diào)說，從行政管理學(xué)的角度出發(fā)作出論述，認(rèn)為是同級(jí)行政機(jī)關(guān)之間或者不相隸屬的行政機(jī)關(guān)之間密切配合、協(xié)調(diào)一致，共同完成行政事務(wù)的方法，這種概念相當(dāng)寬泛；（2）公務(wù)協(xié)助說，也叫公共協(xié)助關(guān)系，指對(duì)于某一事物無管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)給予有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)的請(qǐng)求，依法運(yùn)用職權(quán)給予協(xié)助，但這種理論忽略了有時(shí)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求其他機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行公務(wù)并不只是沒有管轄權(quán)，也可能是出于經(jīng)濟(jì)效率的考慮；（3）行政管理說，將行政協(xié)助定義為公民主動(dòng)協(xié)助國家行政管理的行為，例如見義勇為，但是公民及其他不具有行政權(quán)力的個(gè)體的協(xié)助行為應(yīng)劃入社會(huì)協(xié)助范圍，行政協(xié)助的主體必須是行政主體；（4）同一職權(quán)說，這一理論簡(jiǎn)單認(rèn)為行政協(xié)助是兩個(gè)以上的行政主體行使同一職權(quán)的活動(dòng)，但行政協(xié)助應(yīng)該是應(yīng)請(qǐng)求機(jī)關(guān)要求而作出的，而且兩者不是簡(jiǎn)單的共同行政，而是協(xié)助與被協(xié)助的關(guān)系，被協(xié)助的機(jī)關(guān)是主體；（5）行政職權(quán)協(xié)助說，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)助是行政權(quán)上的協(xié)助，指行政主體在實(shí)施行政職權(quán)過程中，給予本身的條件與公務(wù)的協(xié)助，其他行政主體配合其實(shí)施同一行政行為或者共同行政行為的法律之途，將行政協(xié)助的主體界定為行政主體，一方面排除了公民個(gè)人及民間組織的協(xié)助，厘清了行政協(xié)助和社會(huì)協(xié)助的界限，另一方面將由法律授權(quán)獲得行政主體地位的社會(huì)組織納入行政協(xié)助的主體范圍，但是該概念對(duì)社會(huì)組織的范圍沒有作出明確規(guī)定；（6）執(zhí)法協(xié)助說，該說法從行政執(zhí)法的角度論述，認(rèn)為行政協(xié)助是經(jīng)其他機(jī)關(guān)的請(qǐng)求，任何行政機(jī)關(guān)都有在其職權(quán)范圍內(nèi)請(qǐng)求機(jī)關(guān)提供協(xié)助的義務(wù)，但是請(qǐng)求機(jī)關(guān)和被請(qǐng)求機(jī)關(guān)是從屬關(guān)系和被請(qǐng)求的行政機(jī)關(guān)所協(xié)助的是自己的職責(zé)的情況下除外，這一理論雖然明確了行政協(xié)助機(jī)關(guān)的關(guān)系，但是“任何行政機(jī)關(guān)”的說法忽略了法定性。

從上述概念我們不難看出，行政協(xié)助行為的含義包括以下幾個(gè)方面：（1）作出行政協(xié)助行為的主體是平行的行政機(jī)關(guān)，他們之間不具有隸屬關(guān)系，上下級(jí)單位之間可以通過命令的方式執(zhí)行職務(wù)，而不需要協(xié)助。另外，其他國家機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的協(xié)助不是行政協(xié)助，行政協(xié)助只發(fā)生在行政主體之間。（2）行政協(xié)助發(fā)生在行政主體在行使某項(xiàng)行政職權(quán)的過程中，只是由于一些原因該職權(quán)不繼續(xù)順利有效地行使，因此需要必要的協(xié)助。如果職權(quán)尚未行使或已經(jīng)行使完畢，則沒有進(jìn)行協(xié)助的必要。（3）行政協(xié)助的過程和內(nèi)容必須符合法律規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)必須符合請(qǐng)求協(xié)助的法定條件，同時(shí)被請(qǐng)求機(jī)關(guān)又不存在法定可以拒絕的理由，這是被請(qǐng)求機(jī)關(guān)必須給予行政協(xié)助，否則將承擔(dān)法定的責(zé)任和后果。由此可以看出，行政協(xié)助統(tǒng)統(tǒng)具有義務(wù)性。（4）行者協(xié)助必須是給予執(zhí)行公務(wù)的需要，而且要控制在必要的范圍內(nèi)，其職權(quán)的行使同樣受到監(jiān)督和制約，不得濫用。

二、我國現(xiàn)行行政協(xié)助制度面臨的困境

我國的法律法規(guī)中也有一些關(guān)于行政協(xié)助的規(guī)定，例如《海關(guān)法》第12條第2款規(guī)定：“海關(guān)執(zhí)行職務(wù)受到暴力抗拒時(shí)，執(zhí)行有關(guān)任務(wù)的公安機(jī)關(guān)和人民武裝警察部隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)予以協(xié)助。”《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第44條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)衛(wèi)生行政主管部門的請(qǐng)求，對(duì)拒絕配合接受隔離治療、醫(yī)學(xué)觀察措施的病人、疑似病人和傳染病人依法協(xié)助強(qiáng)制執(zhí)行。《中國華人民共和國行政程序法（試擬稿）》中也有一些相關(guān)規(guī)定，但總的來說，這些規(guī)定都過于原則和簡(jiǎn)單。我國的行政協(xié)助制度還存在著很大的問題。

1.管轄權(quán)不明確。雖然行政組織法對(duì)行政組織機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)問題作出了明確的規(guī)定，但由于我國行政體系在本身組織機(jī)構(gòu)方面就存在眾多問題，機(jī)構(gòu)臃腫，人員冗余，因此仍存在嚴(yán)重的權(quán)責(zé)不明，當(dāng)管轄權(quán)出現(xiàn)交叉時(shí)，有利的就爭(zhēng)著管，無利的就相互推諉扯皮。

2.缺乏相關(guān)立法。如上文所述，我國目前關(guān)于行政協(xié)助的立法非常籠統(tǒng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求協(xié)助的情況，協(xié)助機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕的情況，執(zhí)行協(xié)助職務(wù)發(fā)生糾紛的處理，在重大活動(dòng)和緊急狀態(tài)中協(xié)助方式、權(quán)限等方面都缺乏規(guī)定，因此可操作性非常弱，難以對(duì)行政機(jī)關(guān)作出行政協(xié)助行為時(shí)有可能發(fā)生的權(quán)力濫用進(jìn)行約束。

3.地方保護(hù)主義嚴(yán)重。一些部門和地區(qū)，為了維護(hù)自身狹隘和短期的利益，拒絕部門和地區(qū)間的合作，使一些規(guī)模較大的行政行為難以實(shí)行，行政效率大為降低。

三、德國行政協(xié)助制度立法的概況

我國對(duì)行政協(xié)助相關(guān)的立法內(nèi)容既少且非常籠統(tǒng)，因此外國的行政程序立法的經(jīng)驗(yàn)對(duì)完善我國的行政協(xié)助制度有非常重要的借鑒作用。

德國是較早在行政程序法明文對(duì)行政協(xié)助作出規(guī)定的國家，早在1966年《西德行政程序標(biāo)準(zhǔn)草案》中就已經(jīng)對(duì)行政協(xié)助作出規(guī)定，1976年《聯(lián)邦行政程序法》也詳細(xì)規(guī)定了行政協(xié)助的適用范圍、地域管轄、職務(wù)協(xié)助等內(nèi)容。《行政程序法》第4條第1款規(guī)定：“任何行政機(jī)關(guān)應(yīng)其他行政機(jī)關(guān)的請(qǐng)求都應(yīng)提供職務(wù)協(xié)助。”即“行政協(xié)助是所有行政機(jī)關(guān)原則上又應(yīng)當(dāng)遵循的處理相互之間關(guān)系的基本的行政制度。”同時(shí)，在第5條第1款規(guī)定，在下列情況下，行政機(jī)關(guān)尤其可尋求職務(wù)協(xié)助：（1）由于法定原因，公務(wù)不能獨(dú)立完成；（2）由于事實(shí)上的原因，特別是缺少必須的人力和設(shè)備而不能完成公務(wù)的；（3）不具備而且不能調(diào)查獲得為完成某一任務(wù)所需對(duì)某一事實(shí)的認(rèn)識(shí)；（4）完成公務(wù)所需的書證或其他證據(jù)，由被請(qǐng)求機(jī)關(guān)擁有；（5）僅在支出較被請(qǐng)求機(jī)關(guān)所需者更高的費(fèi)用的情況下，才能完成公務(wù)。關(guān)于行政協(xié)助發(fā)生的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，第8條規(guī)定：“1、請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)不需要向被請(qǐng)求機(jī)關(guān)支付行政費(fèi)用。如具體個(gè)案的墊款超過50馬克，可要求請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)償還。相互間提供職務(wù)協(xié)助的，無需償還墊款。2、被請(qǐng)求機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)職務(wù)協(xié)助所為必須支付的公務(wù)，有權(quán)得到第三人所欠的費(fèi)用（行政費(fèi)用、使用費(fèi)和墊款）。”這一規(guī)定不僅規(guī)定了償還墊款的標(biāo)準(zhǔn)，還規(guī)定了因第三人產(chǎn)生的費(fèi)用問題。如果被請(qǐng)求行政主體認(rèn)為需要決絕協(xié)助時(shí)，可以根據(jù)第5條第2款：“1、因法定原因，不能提供協(xié)助的；2、如果提供協(xié)助，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害聯(lián)邦或州利益的。”以及地5條第3款規(guī)定：“1、其他機(jī)關(guān)較為方便或較小花費(fèi)即可提供協(xié)助；2、被請(qǐng)求機(jī)關(guān)必須支出極不相稱的巨大開支方可提供協(xié)助；3、考慮到請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)的只能，被請(qǐng)求機(jī)關(guān)如提供協(xié)助即會(huì)嚴(yán)重?fù)p及自身職能的。”拒絕協(xié)助請(qǐng)求，并且告之請(qǐng)求機(jī)關(guān)拒絕的原因。同時(shí)，其第7條規(guī)定：“（1）是否允許職務(wù)協(xié)助所擬實(shí)現(xiàn)的措施，應(yīng)依照適用被請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)的法律判斷，是否允許職務(wù)協(xié)助本身的實(shí)施，應(yīng)依據(jù)適用被請(qǐng)求機(jī)關(guān)的法律判斷。（2）請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)對(duì)所涉及措施的合法性負(fù)責(zé)，被請(qǐng)求機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)協(xié)助的實(shí)施負(fù)責(zé)。”

四、外國行政協(xié)助立法對(duì)我國的啟示

行政協(xié)助是現(xiàn)代行政必不可少的組成部分，對(duì)提高行政職能的靈活性、協(xié)調(diào)性，促進(jìn)現(xiàn)代行政規(guī)模化、系統(tǒng)化，提高行政效率，減少浪費(fèi)都有著非常重要的意義。盡管我國的行政協(xié)助制度問題重重，但其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驗(yàn)槲覀兘鉀Q問題，尤其是立法方面的問題提供借鑒、啟發(fā)思路。

1.充分重視行者協(xié)助的相關(guān)立法，在復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會(huì)中“強(qiáng)調(diào)個(gè)行政機(jī)關(guān)在專業(yè)化分工基礎(chǔ)上的相互配合，成為科層制行政體制下行政法制度對(duì)行政機(jī)關(guān)處理器相互間關(guān)系的必然選擇。建立行政協(xié)助制度可以克服科層制行政體制的弊端，彌補(bǔ)單一行政機(jī)關(guān)行使其行政職權(quán)時(shí)的缺陷。”為了使行政協(xié)助行為能夠合理有效地發(fā)揮作用，建立科學(xué)完善的法律制度是必不可少的。另外，在行政程序法中作出統(tǒng)一規(guī)定，將分散在各個(gè)法律法規(guī)中零散的規(guī)定集中起來，作出通則性規(guī)定，可以避免因條款分散帶來的沖突，減少工作量。

2.規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求協(xié)助和拒絕協(xié)助的情況。應(yīng)松年教授領(lǐng)銜起草《中華人民共和國行政程序法（試擬稿）》中第17條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)之間應(yīng)當(dāng)基于行政的整體性，統(tǒng)一性，相互提供協(xié)助，共同完成行政管理任務(wù)。有下列情形的，行政機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求其他行政機(jī)關(guān)協(xié)助：（1）獨(dú)自行使職權(quán)難以達(dá)到行政目的的；（2）有特別緊急或特別危險(xiǎn)情況發(fā)生的；（3）因人員、設(shè)備不足需要協(xié)助的；（4）執(zhí)行公務(wù)需要的事實(shí)資料不得由行政機(jī)關(guān)自行調(diào)查的；（5）執(zhí)行公務(wù)所必需的文書、資料、信息為其他行政機(jī)關(guān)所掌握，行政機(jī)關(guān)自行收集難以獲得的；（6）其他可以請(qǐng)求行政協(xié)助的情形。”可以說，試擬稿對(duì)可以請(qǐng)求協(xié)助的規(guī)定比較完善，但是忽略了在行政成本更低的情況下可以請(qǐng)求協(xié)助的情況，不利于行政效益的最大化。除此之外，也缺乏對(duì)拒絕協(xié)助情況的規(guī)定，這等于是為部門和地方保護(hù)主義大開方便之門，一方面有可能導(dǎo)致請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)出于自身利益考慮關(guān)強(qiáng)迫被請(qǐng)求機(jī)關(guān)接受不合理的請(qǐng)求，另一方面也給被請(qǐng)求機(jī)關(guān)任意拒絕合理的協(xié)助請(qǐng)求創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。

3.對(duì)行協(xié)助提出的形式、過程中的法律責(zé)任以及解決糾紛的機(jī)制作出明確規(guī)定。可以采取德國的做法，規(guī)定協(xié)助請(qǐng)求除緊急情況外，需以書面形式作出，而被請(qǐng)求機(jī)關(guān)如果拒絕協(xié)助，也要以書面形式通知請(qǐng)求機(jī)關(guān)，并說明理由，為明確法律責(zé)任提供方便。對(duì)于行政協(xié)助行為中的法律責(zé)任的劃分可以借鑒德國《行政程序法》第5條第5款的規(guī)定：“被請(qǐng)求機(jī)關(guān)認(rèn)為其本身無協(xié)助義務(wù)時(shí)，應(yīng)告知請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)其觀點(diǎn)。請(qǐng)求機(jī)關(guān)堅(jiān)持要求協(xié)助時(shí)，由其共同的業(yè)務(wù)監(jiān)督機(jī)關(guān)決定之；無此監(jiān)督機(jī)關(guān)，則由被請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)監(jiān)督機(jī)關(guān)決定。”行政程序法試擬稿第14條第4款規(guī)定：“因行政協(xié)助發(fā)生爭(zhēng)議的，由請(qǐng)求機(jī)關(guān)與協(xié)助機(jī)關(guān)共同上一級(jí)機(jī)關(guān)裁決，無共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)的，由各該上級(jí)機(jī)關(guān)協(xié)商解決。”但對(duì)于通過雙方上級(jí)機(jī)關(guān)協(xié)商不能達(dá)成一致時(shí)的處理辦法未有提及。同時(shí)，如果被請(qǐng)求機(jī)關(guān)拒接請(qǐng)求協(xié)助機(jī)關(guān)合理的協(xié)助請(qǐng)求，造成了行政成本提高，效益下降，這種情況下應(yīng)由哪一方承擔(dān)責(zé)任也應(yīng)作出明確的法律規(guī)定。

4.明文規(guī)定行政協(xié)助過程中產(chǎn)生的費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題。德國行政程序法“原則上由被請(qǐng)求機(jī)關(guān)復(fù)旦費(fèi)用，因?yàn)楸徽?qǐng)求機(jī)關(guān)既然在法定情形出現(xiàn)時(shí)提供行政協(xié)助是履行行政職責(zé)，其經(jīng)費(fèi)開支當(dāng)然已經(jīng)包含在通過財(cái)政預(yù)算撥付給被請(qǐng)求機(jī)關(guān)的行政經(jīng)費(fèi)中。”而韓國的規(guī)定則有所不同，他們規(guī)定請(qǐng)求機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向被請(qǐng)求機(jī)關(guān)支付費(fèi)用，當(dāng)二者就費(fèi)用數(shù)額不能達(dá)成一致時(shí)，由雙方共同的上級(jí)機(jī)關(guān)局決定。相較之下，為了鼓勵(lì)被請(qǐng)求協(xié)助的機(jī)關(guān)積極提供協(xié)助，而且考慮到我國目前行政管轄權(quán)利的劃分尚不完善，機(jī)構(gòu)組織也不盡合理的情況下，采取韓國的做法比較有利。

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第4篇

作者簡(jiǎn)介：張魯萍（1987-），女，江蘇鎮(zhèn)江人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生.

摘 要：與一般信息公開不同的是，涉“商業(yè)秘密”信息公開關(guān)涉公民的知情權(quán)與商業(yè)秘密擁有者利益之間的平衡，此類信息公開制度的完善更關(guān)涉我國政府信息公開制度的整體發(fā)展。然而在具體實(shí)踐中信息公開面臨著“商業(yè)秘密”內(nèi)涵的寬泛性、第三人不同意公開的強(qiáng)約束性、行政機(jī)關(guān)行使利益衡量職責(zé)的消極性以及司法審查的有限性等困境。在制度層面完善涉“商業(yè)秘密”信息公開，必須完善政府信息之法，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供可操作的法律依據(jù)；加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)能力建設(shè)，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供內(nèi)部支持；健全司法審查制度，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供有效的司法救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：知情權(quán)；商業(yè)秘密；信息公開

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008－7168（2012）02－0097－06

根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第十四條第四款的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息。但是，經(jīng)權(quán)利人同意公開或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，可以予以公開。”此條規(guī)定為我國政府信息公開與反公開提供了原則性的指導(dǎo)，一方面保障了國家和第三人①的合法利益，另一方面也實(shí)現(xiàn)了公開與保密之間的平衡。但立法上的規(guī)定并不意味著實(shí)踐中能夠有效落實(shí)，本文以北大信息網(wǎng)上的涉“商業(yè)秘密”信息公開訴訟案例為基本研究對(duì)象，通過對(duì)具體案例的分析，找出實(shí)踐中此類信息公開過程中存在的問題，并對(duì)立法與實(shí)踐脫離的原因進(jìn)行探索，以期找到相應(yīng)的完善之道。

一、涉“商業(yè)秘密”信息公開過程中的困境解讀 筆者在北大法律信息網(wǎng)上的司法案例中以“信息公開”為關(guān)鍵詞共搜索到161件案件（截止2011年12月20日），其中涉及“商業(yè)秘密”信息公開的有6件。筆者根據(jù)此類信息對(duì)從申請(qǐng)公開到最后救濟(jì)每個(gè)階段中存在的問題逐一予以剖析，認(rèn)為涉“商業(yè)秘密”信息公開過程中存在“商業(yè)秘密”內(nèi)涵的寬泛性、第三人不同意公開的強(qiáng)約束性、行政機(jī)關(guān)行使利益平衡職責(zé)的消極性以及司法審查的有限性等四個(gè)方面的困境。

（一）“商業(yè)秘密”內(nèi)涵的寬泛性

商業(yè)秘密內(nèi)涵與外延的科學(xué)界定是涉“商業(yè)秘密”信息公開的前提和基礎(chǔ)，也是平衡商業(yè)利益與公共行政的公開、透明價(jià)值的關(guān)鍵。行政機(jī)關(guān)在接到公民的申請(qǐng)后，必須對(duì)其申請(qǐng)公開的信息是否涉及商業(yè)秘密進(jìn)行預(yù)先的判斷，從而做出是否向第三人征求意見的決定。而法院也必須依據(jù)“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵，來對(duì)行政機(jī)關(guān)公開與否的行政行為進(jìn)行審查。但《條例》本身并沒用對(duì)“商業(yè)秘密”的內(nèi)涵進(jìn)行較為明確具體的闡釋。在法律文本上，我國1993年通過的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條對(duì)此做了界定，即“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”，這一界定影響了人們對(duì)“商業(yè)秘密”的認(rèn)識(shí)。在涉“商業(yè)秘密”信息公開的實(shí)務(wù)中，有的直接援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)“商業(yè)秘密”的定義，如孟某訴上海市虹口區(qū)房屋土地管理局信息公開答復(fù)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱孟某案）。有的根本沒有對(duì)其做出詳細(xì)的闡述，如黃志宏與上海市工商行政管理局政府信息公開答復(fù)行政行為糾紛上訴案②中（以下簡(jiǎn)稱黃志宏案），法院認(rèn)為“上訴人要求公開的企業(yè)登記報(bào)批文件，因涉商業(yè)秘密，被上訴人經(jīng)征求第三人意見，決定對(duì)相關(guān)內(nèi)容不予公開并無不當(dāng)”，至于商業(yè)秘密到底為何卻沒有提及。類似的案件還有王某某訴上海市普陀區(qū)人民政府政府信息公開答復(fù)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱王某某案）③，蔡某與上海市徐匯區(qū)房屋土地管理局政府信息公開答復(fù)糾紛上訴案（以下簡(jiǎn)稱蔡某案）等。

這里，我們不得不反思兩個(gè)問題：第一，直接援引《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的寬泛定義是否合理？畢竟，信息公開立法與商業(yè)秘密保護(hù)立法目的不同，商業(yè)秘密立法側(cè)重保護(hù)的是私益；而信息公開立法側(cè)重保護(hù)的是公民的知情權(quán)，這兩者之間存在內(nèi)在的緊張關(guān)系。第二，對(duì)商業(yè)秘密內(nèi)涵理解的寬窄問題。繼《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)“商業(yè)秘密”概念的界定后，國家工商行政管理局的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對(duì)“商業(yè)秘密”進(jìn)行了進(jìn)一步的解釋。將“設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客服名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息”等技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息都納入到了商業(yè)秘密的范疇。無論是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，還是此解釋都對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了較為寬廣的界定，將一切在競(jìng)爭(zhēng)中能夠使某一企業(yè)處于有利地位的信息都認(rèn)定為商業(yè)秘密。事實(shí)上，對(duì)于一個(gè)以盈利為目的的企業(yè)來說，無論是一般信息還是重要信息，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)起直接作用的關(guān)鍵信息還是起間接作用的一般信息都是一種資源，都有價(jià)值，都會(huì)給信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)者們帶來收益或潛在的影響。因此，它們必然都有拒絕公開的傾向。如果僅僅按照第三人對(duì)商業(yè)秘密的寬泛理解，任何信息都有可能被認(rèn)定為商業(yè)秘密從而規(guī)避信息公開。正如在黃志宏案中，第三人邦達(dá)公司認(rèn)為市場(chǎng)主體權(quán)利人不愿透露的信息均應(yīng)屬于廣義的商業(yè)秘密，所以其不同意申請(qǐng)人黃志宏要求公開章程、驗(yàn)資證明、住所證明等企業(yè)登記報(bào)批文件。如此一來，大量有關(guān)企、事業(yè)單位的信息都可以成為商業(yè)秘密，并當(dāng)然地被排除在政府信息公開的范圍之外，這顯然與政府信息公開的立法目的是相違背的[1]。

（二）第三人不同意公開的強(qiáng)約束性

根據(jù)《條例》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)公開的信息涉及商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，公開后可能損害第三人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由通知第三方。”理論上說，當(dāng)申請(qǐng)公開的信息涉及第三人的商業(yè)秘密時(shí)，第三人不同意公開的決定會(huì)對(duì)最終的信息公開產(chǎn)生一定影響，但并不產(chǎn)生絕對(duì)不公開的法律效果，第三人不同意公開的意見仍然要受到其權(quán)益是否足夠值得保護(hù)的約束。但在具體的司法實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)第三人的意見對(duì)行政機(jī)關(guān)決定不公開產(chǎn)生很強(qiáng)的約束力，例如在王某某案中，普陀區(qū)人民政府認(rèn)為，原告申請(qǐng)2001年普陀區(qū)政府與上海新湖房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的《上海市普陀區(qū)東新村地塊開發(fā)合作協(xié)議》涉及新湖公司的商業(yè)秘密，在按照有關(guān)程序征求過新湖公司的意見后，由于其不同意公開，故普陀區(qū)人民政府作出了不予公開的決定。而在陸友生訴上海市工商行政管理局信息公開上訴案④中（以下簡(jiǎn)稱陸友生案），市工商局在收到陸友生要求獲取原彭浦鎮(zhèn)廟頭村集體企業(yè)上海綠園實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)制為歐亞公司的相關(guān)注冊(cè)變更信息的公開申請(qǐng)后，市工商局同樣認(rèn)為此信息因涉及綠園公司的商業(yè)秘密，在征求過第三方意見后，第三方不同意公開，故作出了不予公開的決定。類似的案件還有前述孟某案以及黃志宏案。在這些案件中，只要第三人表示不同意公開，行政機(jī)關(guān)就作出不予公開的決定。

（三）行政機(jī)關(guān)行使利益衡量職責(zé)的消極性

《條例》第十四條第四款和《條例》第二十三條后半部分明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)可以公開“商業(yè)秘密”的要件。從信息公開的立法宗旨來看，“可以”賦予行政機(jī)關(guān)的不僅僅是裁量權(quán)，更是職責(zé)。行政機(jī)關(guān)在決定公開或者不公開相關(guān)信息之前，必須對(duì)公共利益與第三人的權(quán)益予以權(quán)衡，從而作出是否公開，公開多少的決定（有些信息即便涉及商業(yè)秘密也不是全部都不能公開，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行利益權(quán)衡之后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分處理，將由第三人的對(duì)競(jìng)爭(zhēng)起間接作用的一般信息從商業(yè)秘密中分割出來）。但反觀我國有限的案例，行政機(jī)關(guān)基本沒有行使利益衡量職責(zé)。如，在王某某案中，雖然普陀區(qū)政府與新湖公司簽訂的開發(fā)合作協(xié)議涉及新湖公司的商業(yè)秘密，但是對(duì)于政府合同這一特殊領(lǐng)域，關(guān)涉的不僅僅是作為合同一方的新湖公司，更關(guān)系到公民對(duì)政府行為的監(jiān)督，關(guān)系到政府是否依法行政，關(guān)系到公共利益的實(shí)現(xiàn)⑤，是最需要行政主體進(jìn)行信息公開的。普陀區(qū)政府沒有履行利益衡量職責(zé)，直接拒絕了王某某的申請(qǐng)。而在陸友生案中，雖然根據(jù)歐亞公司保密制度規(guī)定，公司資產(chǎn)評(píng)估、產(chǎn)權(quán)交易憑證屬于公司秘密，但對(duì)于大多數(shù)像陸友生這樣的原集體企業(yè)職工，企業(yè)改制信息對(duì)其有著切身利害關(guān)系。而且在企業(yè)改制過程中，“商業(yè)秘密”所維護(hù)的有限競(jìng)爭(zhēng)利益對(duì)于私下進(jìn)行幕后交易的行徑所可能促發(fā)和積累的矛盾而言，實(shí)在是得不償失[2]。但市工商局并沒有權(quán)衡兩者之間的利害關(guān)系，直接以第三人歐亞公司不同意公開為由拒絕了陸友生的申請(qǐng)。

由此可見，“一項(xiàng)政府信息如涉及第三人的商業(yè)秘密時(shí)，在政府、申請(qǐng)人和第三人這樣一個(gè)多重法律關(guān)系中，申請(qǐng)人其實(shí)是處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，因?yàn)橹灰谌瞬煌夤_、不答復(fù)，申請(qǐng)人的知情權(quán)就難以實(shí)現(xiàn)。”[3](p.364)

（四）司法審查的有限性

《條例》第三十三條第二款規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”政府信息公開訴訟是保障公民知情權(quán)的最后一道屏障。在涉“商業(yè)秘密”信息公開中，法院應(yīng)該對(duì)行政機(jī)關(guān)是否履行利益衡量職責(zé)、不公開的理由是否充分進(jìn)行審查，從而實(shí)現(xiàn)公民知情權(quán)與第三人商業(yè)秘密保護(hù)的平衡。但筆者對(duì)相關(guān)案例分析后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于初審案件，法院審查的結(jié)果都是“駁回原告訴訟請(qǐng)求”；而終審案件，法院審查的結(jié)果都是“駁回上訴，維持原判”。也就是說，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)涉“商業(yè)秘密”不予公開的行政行為都予以了認(rèn)同和維持。從客觀上來說，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的維持并不表示其審查的不嚴(yán)格，袒護(hù)行政機(jī)關(guān)，而對(duì)其行為的撤銷也不表示其審查結(jié)果的準(zhǔn)確性。但仔細(xì)分析法院的判決書，則會(huì)發(fā)現(xiàn)其并沒有進(jìn)行有效的司法審查。例如在黃志宏案中，被上訴人上海市工商局在答辯意見中稱：對(duì)涉及第三方商業(yè)秘密的部分，經(jīng)征求第三方意見后，第三方不同意公開，故答復(fù)黃志宏不予公開。上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)為：“就上訴人要求公開的企業(yè)登記報(bào)批文件，因涉及商業(yè)秘密，被上訴人經(jīng)征詢第三人意見，適用《上海市政府信息公開規(guī)定》第十二條規(guī)定，決定對(duì)相關(guān)內(nèi)容不予公開并無不當(dāng)。”法院并沒有對(duì)企業(yè)登記報(bào)批文件是否屬于商業(yè)秘密、上海市工商局是否在公開該報(bào)批文件與公共利益之間履行了利益權(quán)衡職責(zé)等方面進(jìn)行審查。固然，因商業(yè)秘密認(rèn)定的專業(yè)性，法院在具體的個(gè)案中應(yīng)視專業(yè)性強(qiáng)度、利益衡量的復(fù)雜程度等因素保持一定的謙抑性，但謙抑性并不意味著法院只能進(jìn)行簡(jiǎn)單的程序?qū)彶椤．吘梗ㄔ旱乃痉▽彶槭钦畔⒐_的實(shí)踐保障。

二、涉“商業(yè)秘密”信息公開問題的原因探究 一定程度上來說，涉“商業(yè)秘密”信息公開過程中存在的問題并不是其獨(dú)有的，涉“個(gè)人隱私”、“國家秘密”信息公開過程中也會(huì)面臨以上問題。問題的相似性即意味著其背后的原因不僅僅與單個(gè)的制度設(shè)計(jì)有關(guān)，更牽涉一些需要我們進(jìn)一步反思的體制問題，筆者試圖在此作出分析。

（一）《條例》本身的價(jià)值缺失

信息公開立法價(jià)值的定位是整個(gè)信息公開制度的基礎(chǔ)。與大多數(shù)國家和地區(qū)信息公開立法明確表示保障公民知情權(quán)。同的是，筆者認(rèn)為我國《條例》的立法價(jià)值并不是為了保障知情權(quán)。從我國《條例》明文規(guī)定的立法宗旨來看，“為了保障公民、法人和其他組織依法獲得政府信息……制定本條例”。我國保障的只是“公民依法獲得政府信息”，公民依法獲得政府信息的權(quán)利并不等同于公民的知情權(quán)，“依法獲得”則意味著要滿足主體、內(nèi)容、程序等一系列要求方可公開。《條例》隨后對(duì)申請(qǐng)公開中申請(qǐng)人資格的限制、政府信息公開范圍限縮性但又模糊性⑥的規(guī)定等都表征了其目的在于限制政府信息公開，這樣的立法精神和立法初衷顯然與公民知情權(quán)的保護(hù)背道而馳。而且與當(dāng)下世界范圍內(nèi)政府信息公開立法普遍確立的“以公開為原則、以不公開為例外”的基本原則不同的是，我國《條例》并沒有對(duì)此予以明確規(guī)定，且無論是從文字、邏輯還是精神等方面來看，都沒有確立以公開為原則的內(nèi)容[4]。此原則的缺乏給了行政機(jī)關(guān)更多搪塞的借口，使公民知情權(quán)的保障大打折扣。

因此，這種從本質(zhì)上只是為了更好地達(dá)到優(yōu)化政府治理的客觀效果，而不是保障公民知情權(quán)的價(jià)值定位，會(huì)給政府信息公開制度帶來很多隱性但卻致命性的障礙。對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說，沒有保障公民知情權(quán)的價(jià)值指引，在涉“商業(yè)秘密”信息公開中，其完全可以簡(jiǎn)單套用“第三方不同意公開的，不得公開”來規(guī)避自己的職責(zé)，從而達(dá)致最保險(xiǎn)且最經(jīng)濟(jì)的效果；而對(duì)于司法機(jī)關(guān)，因其審查能力的有限，立法價(jià)值的缺失無疑更為其對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的有效監(jiān)督提供了可以懈怠的機(jī)會(huì)。

（二）行政機(jī)關(guān)的自利性

其實(shí)，第三人意見的強(qiáng)約束力與行政機(jī)關(guān)利益衡量職責(zé)的怠于行使是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，正是由于行政機(jī)關(guān)利益衡量職責(zé)的弱行使性才導(dǎo)致了第三人不予公開的強(qiáng)約束力。那么，本屬于行政機(jī)關(guān)職責(zé)且對(duì)申請(qǐng)人權(quán)益起重要影響的這一行為，行政機(jī)關(guān)為何怠于行使？筆者認(rèn)為主要有以下兩方面的原因：第一，政府私利的存在阻礙其職責(zé)的履行。雖然“商業(yè)秘密”更多關(guān)涉的是第三人即商業(yè)秘密持有者的利益，但諸如政府合同、企業(yè)改制等信息本身與政府的利益存在不可分割的關(guān)系。在此領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)極有可能形成與第三人之間的“合謀”，產(chǎn)生利益的捆綁，借第三人不同意公開的理由達(dá)到拒絕公開的目的。在政府私利的誘惑下，期待行政機(jī)關(guān)履行利益衡量的職責(zé)是很困難的。第二，在不涉及與政府私利有關(guān)的商業(yè)秘密的公開中，一方面因我國的信息公開法治還屬于起步未久階段，行政機(jī)關(guān)尚欠缺利益衡量的能力，且行政機(jī)關(guān)長(zhǎng)久以來積習(xí)的保密傳統(tǒng)，在大量“不確定法律”概念賦予了行政機(jī)關(guān)極大裁量權(quán)的情形之下⑦，審慎或者不行使利益衡量職責(zé)無疑是對(duì)其最有利且最經(jīng)濟(jì)的做法。

（三）司法審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷

拋開目前我國獨(dú)立、權(quán)威司法體制的根本原因不論，當(dāng)下影響司法審查能力最直接的原因是司法審查的強(qiáng)度問題，即“指法院對(duì)進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”[5]（p.6）。根據(jù)傳統(tǒng)的司法審查理論，我國對(duì)行政行為的司法審查主要以合法性審查為原則，只有在行政處罰顯失公正的情形下才能進(jìn)行合理性審查，但問題是在現(xiàn)代國家由“形式法治國”走向“實(shí)質(zhì)法治國”的過程中，隨著各國行政法治化水平的日益提高，那些從形式上看明顯違法的行政行為會(huì)越來越少，而行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政裁量權(quán)所作出的涉及合理性的行為將會(huì)越來越多。對(duì)行政行為的司法審查僅限于“合法性”層面，將“合理性”問題排除于司法審查之外，既不利于對(duì)行政裁量的控制，也不符合現(xiàn)代法治發(fā)展的趨勢(shì)。具體到涉“商業(yè)秘密”信息公開的司法審查中，商業(yè)秘密的判斷的確具有高度的專業(yè)性，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)先判斷權(quán)的予以尊重具有合理性。但這并不表示法院只能止于程序性的審查，相反只有將行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的行使，行使是否合理都納入到法院審查的范圍，方能實(shí)現(xiàn)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)信息公開的有效監(jiān)督。

三、涉“商業(yè)秘密”信息公開的完善路徑 涉“商業(yè)秘密”信息公開作為政府信息公開的一種，其困境的存在既與其自身制度設(shè)計(jì)有關(guān)，也與整個(gè)政府信息公開制度固有的缺陷有關(guān)，因此，需要從制度層面進(jìn)行如下三方面的完善。

（一） 完善政府信息公開立法，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供可操作的法律依據(jù)

我國目前保障信息公開的《條例》只是行政法規(guī)，在政府信息公開制度還沒有上升到法律的前提下，政府信息公開必然要受到其他法律法規(guī)的規(guī)制。而“保障公民知的權(quán)利”以及“以公開為原則、以不公開為例外”原則的闕如，則會(huì)為“商業(yè)秘密”不適當(dāng)?shù)幕砻夤_提供契機(jī)。因此，一方面應(yīng)該提高我國政府信息公開條例的法律位階，將《政府信息公開法》定位為我國政府信息公開的基本法，將“保障公民知情權(quán)”以及“公開為原則、不公開為例外”的原則明確寫入信息公開立法中，明確信息公開立法的價(jià)值定位，為行政機(jī)關(guān)決定相關(guān)信息的公開與否以及法院審查行為提供方向性指導(dǎo)。另一方面可以通過相關(guān)的司法解釋，將《條例》中規(guī)定的不公開的內(nèi)容和范圍具體化，特別是對(duì)可以不公開的政府信息應(yīng)該分類別細(xì)化。“如果作為例外的不公開信息的范圍‘模糊不清’，則‘公開為原則’很大程度上將受制于飄忽不定的‘不公開為例外’，而無法具有操作性和實(shí)效性。”[6]因此只有盡量明確不公開的信息才能使得“以公開為原則”具有規(guī)范效能，以體現(xiàn)政府信息公開法制所追求的實(shí)現(xiàn)政府信息公開的基本價(jià)值目標(biāo)。

針對(duì)我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)立法還存在商業(yè)秘密的概念模糊、構(gòu)成條件不夠明確；保護(hù)分散，不夠全面系統(tǒng)；原則性規(guī)定較多，規(guī)范不夠細(xì)密，操作性不強(qiáng)等問題[7]，還應(yīng)該制定專門的配套法制《商業(yè)秘密法》，為商業(yè)秘密的界定以及保護(hù)與公開之間的平衡提供較為明確的法律依據(jù)。《商業(yè)秘密法》在立法的價(jià)值取向上須體現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人的專有壟斷權(quán)與社會(huì)公共利益的平衡；而在法律規(guī)則的具體創(chuàng)設(shè)方面應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)確定、獲取、使用和披露商業(yè)秘密的手段合法與否、強(qiáng)制規(guī)定有無方面也要考慮商業(yè)秘密權(quán)與公共利益的平衡和協(xié)商，從而實(shí)現(xiàn)信息流動(dòng)的限制與公眾自由接近信息的平衡[8]。

（二）加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)能力建設(shè)，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供內(nèi)部支持

雖然立法的完善可以在規(guī)范層面上為涉“商業(yè)秘密”的信息公開提供可操作性的依據(jù)，但對(duì)于涉“商業(yè)秘密”信息公開制度操作的環(huán)節(jié)，最終仍然操控在行政機(jī)關(guān)手中，行政機(jī)關(guān)仍然是信息公開從文本到現(xiàn)實(shí)的踐行者。如前所述，行政機(jī)關(guān)基于政府私利、自身能力的有限，制約著其利益衡量職責(zé)的履行。因此，在完善立法的同時(shí)，也應(yīng)該重視行政機(jī)關(guān)自身能力的建設(shè)，為此類信息公開提供行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部支持。

第一，加強(qiáng)行政人員的道德建設(shè)。行政機(jī)關(guān)之所以拒絕公開某些非“商業(yè)秘密”的信息，是因?yàn)樽鞒鰶Q定的行政官員往往從自身利益出發(fā)，將過多的私人利益捆綁在了公共利益之上。行政人員服務(wù)公眾、促進(jìn)公益理念的缺乏會(huì)使其從內(nèi)心深處排斥合理行使行政裁量權(quán)。正如弗雷德里克在1935年出版的《美國公共服務(wù)中的問題》一書中曾指出：“負(fù)責(zé)任的行為除了需要有外部控制因素外，還要有一種心理因素”[8](p.141)。這里的心理因素主要指道德。因此，應(yīng)該培育行政人員善意行政的理念，提高行政人員的行政倫理，為行政人員合理行使利益衡量職責(zé)提供內(nèi)在的道德支撐。

第二，建立行政案例示范機(jī)制。我國政府信息公開實(shí)施時(shí)間并不長(zhǎng)，行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定何為“商業(yè)秘密”、如何準(zhǔn)確權(quán)衡第三人權(quán)益與公共利益等方面都缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)。各個(gè)行政機(jī)關(guān)往往都是獨(dú)自行政，在整個(gè)行政系統(tǒng)內(nèi)部不能進(jìn)行有效的溝通和經(jīng)驗(yàn)交流。為了打破這種封閉的狀態(tài)，省級(jí)以上行政機(jī)關(guān)可以考察并收集在涉“商業(yè)秘密”信息公開過程中，正確合理地行使了裁量權(quán)并較好地詮釋政府信息公開宗旨的案例，通過培訓(xùn)傳達(dá)給行政人員，或者制作案例匯編作為行政活動(dòng)的參考。對(duì)于某些具有普遍性的裁量方式、手段和標(biāo)準(zhǔn)，可以上升為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部慣例，使行政人員在遇到相同情況時(shí)采取相同的處理方式[9]。

第三，建立績(jī)效評(píng)估制度。在涉“商業(yè)秘密”信息公開過程中，行政機(jī)關(guān)怠于行使利益權(quán)衡職責(zé)的原因還在于無論其行使與否對(duì)自身都沒有任何實(shí)質(zhì)性的影響和壓力，沒有壓力則沒有動(dòng)力。《條例》規(guī)定公民對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行政府信息公開義務(wù)，可以通過訴訟的途徑獲得救濟(jì)外，還賦予其向上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開主管部門舉報(bào)和申訴的權(quán)利。因此，通過公民的行政申訴，上級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察部門等可以建立有效的績(jī)效評(píng)估機(jī)制，對(duì)行政機(jī)關(guān)在涉“商業(yè)秘密”信息公開過程中自由裁量權(quán)是否合理行使進(jìn)行評(píng)估，這樣既督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，又增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)善良執(zhí)法的內(nèi)部推動(dòng)力。

（三）健全司法審查制度，為涉“商業(yè)秘密”信息公開提供有效的法律救濟(jì)

從美國的經(jīng)驗(yàn)看，美國《信息自由法》自1966年頒布以來，歷經(jīng)至少七次修訂，在每次重大修訂的背后，除了時(shí)代變遷的需要，聯(lián)邦法院，尤其是聯(lián)邦最高法院通過諸多的判例為《信息自由法》的立法解釋和完善作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)[10]。具體到涉“商業(yè)秘密”信息的公開，即便有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)立法規(guī)定了“商業(yè)秘密”的概念和界定標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)具體某信息是否屬于信息公開法規(guī)定免于公開的“商業(yè)秘密”，是采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，如何解決公民知情權(quán)與商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)在緊張關(guān)系，也是通過在案件判決中逐步確立其判斷標(biāo)準(zhǔn)的。如在美國著名的“國家公園與保護(hù)協(xié)會(huì)訴莫頓案”（National Parks and Conservation Association v. Morton）⑧一案中，哥倫比亞特區(qū)上訴法院在該案的判決中創(chuàng)立了一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，即要滿足《信息公開法》所指的“商業(yè)和金融信息的例外”，必須是此種披露將會(huì)妨礙政府將來獲取必要信息的能力或者對(duì)信息提供者的競(jìng)爭(zhēng)地位產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性危害。隨后在 “哥倫比亞特什公司訴食品藥品管理局”案中（District of Columbia in teach v. FDA），法院又確立了商業(yè)秘密與公共利益平衡的原則⑨。由此可見，美國通過法院具有很大靈活性的司法判例構(gòu)建出了一系列多元化的審查標(biāo)準(zhǔn)，這不僅可以彌補(bǔ)制定法之不足，而且也可以有效地發(fā)揮司法審查對(duì)行政裁量的能動(dòng)性，促進(jìn)了信息公開法治化的發(fā)展。

反觀我國涉“商業(yè)秘密”的訴訟實(shí)踐，與此相關(guān)的訴訟案件還比較少，加上法院的審查能力有限，難以提煉出審理此類案件的一般原則與規(guī)則。這不僅實(shí)現(xiàn)不了制定法與案例之間的良性互動(dòng)關(guān)系，更影響公民有效司法救濟(jì)的獲得。因此，一方面，要突破傳統(tǒng)司法審查理論的桎梏，確立司法審查的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，為此類案件的審查提供理論基礎(chǔ)。另一方面，雖然我國不是判例法國家，不適合確立如美國遵循先例的判例法制度，但可以通過完善行政案例指導(dǎo)制度，為此類案件的審理提供較為權(quán)威、可操作的指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，行政案例指導(dǎo)制度除了可以彌補(bǔ)制定法不足，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，限制法官的自由裁量權(quán)外，還可以通過最高法院對(duì)典型案例的選擇，肯定法官合理、開創(chuàng)性的判案行為，從而使其成為我國行政訴訟制度發(fā)展的理性實(shí)踐者。正如《最高人民法院公報(bào)》通過刊載典型行政案例，肯定了我國行政法官在體制的夾縫之中，通過“大膽”受理個(gè)案的形式推動(dòng)著司法審查范圍的擴(kuò)張，并為訴訟類型的創(chuàng)造奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)一樣[11]，我們也可以通過行政案例指導(dǎo)制度對(duì)法院能動(dòng)審理涉“商業(yè)秘密”信息公開案件予以肯定，來完善法院對(duì)此類案件的司法審查，從而為此類信息公開提供有效的法律救濟(jì)。

四、結(jié)語

涉“商業(yè)秘密”的信息公開一直面臨兩難的選擇：一方面，為保護(hù)和促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)予以重視；另一方面，為最大限度地滿足公眾知情權(quán)以促進(jìn)公共利益，對(duì)免于公開的信息范圍則應(yīng)嚴(yán)加限制。我國政府信息公開制度實(shí)施不久，涉“商業(yè)秘密”信息公開的案件還不多，真正涉及平衡商業(yè)秘密與公共利益，諸如環(huán)境保護(hù)、食品安全的案件更少。但隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、公民權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)，此類案件將會(huì)越來越多。完善涉“商業(yè)秘密”信息公開制度成為我們迫切需要完成的課題之一。

注釋：

①第三人指對(duì)政府擁有的信息享有個(gè)人隱私或商業(yè)秘密的權(quán)益的主體。

②參見黃志宏與上海市工商行政管理局政府信息公開答復(fù)行政行為糾紛上訴一案，（2010）滬一中行終字第4號(hào)，上海市第一中級(jí)人民法院判決書，二一年二月二十六日。

③參見王某某訴上海市普陀區(qū)人民政府政府信息公開答復(fù)糾紛一案，（2010）滬二中行初字第22號(hào)，上海市第二中級(jí)人民法院判決書，二一年四月十五日。

④參見陸友生訴上海市工商行政管理局要求撤銷政府信息公開申請(qǐng)答復(fù)糾紛上訴一案，（2009）滬一中行終字第99號(hào)，上海市第一中級(jí)人民法院判決書，二九年三月十六日。

⑤正如在此案中，新湖公司與普陀區(qū)政府簽訂《上海市普陀區(qū)東新村地塊開發(fā)合作協(xié)議》，享受了相關(guān)優(yōu)惠政策，但卻未給拆遷居民應(yīng)得的回搬權(quán)利，該協(xié)議涉及廣大拆遷居民的切身利益，對(duì)公共利益可能造成重大影響。參見王某某訴上海市普陀區(qū)人民政府政府信息公開答復(fù)糾紛一案，（2010）滬二中行初字第22號(hào)，上海市第二中級(jí)人民法院判決書，二一年四月十五日。

⑥《條例》除了規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息，還對(duì)可能危及“國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定”的政府信息予以限制公開。這些所謂的“三安全一穩(wěn)定”都屬于法律未予界定的廣泛類別，尤其是“社會(huì)穩(wěn)定”這一不確定概念，行政機(jī)關(guān)很有可能以危害“社會(huì)穩(wěn)定”將很多其不愿公開的信息免于公開。

⑦《條例》第二十三條規(guī)定：“第三方不同意公開，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開可能對(duì)公共利益造成重大影響的，也應(yīng)當(dāng)予以公開。”此規(guī)定中的“可能”、“公共利益”、“重大影響”三個(gè)不確定法律概念為行政機(jī)關(guān)對(duì)第三人權(quán)益與公開之公共利益間的利益權(quán)衡提供了很大的裁量權(quán)。

⑧See National Parks & Conservations Association v. Morton, 498 F. 2d. 765 (1973).

⑨法院認(rèn)為說明產(chǎn)品的安全性是不可質(zhì)疑的公共利益，披露這些信息的重要性遠(yuǎn)要大于被告聲稱的對(duì)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)地位的損害。參見裴蓓：《政府信息公開中的“商業(yè)秘密”的認(rèn)定問題――廣州“房?jī)r(jià)成本”事件引出的思考》（《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第4期）。

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第5篇

關(guān)鍵詞:行政自由裁量權(quán);濫用;對(duì)策措施

一、行政自由裁量權(quán)的概念

按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利,謂之為自由裁量權(quán)。所以簡(jiǎn)單地說,行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則,根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力,是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。它有如下二個(gè)特征:

1、行政自由裁量權(quán)相對(duì)于一般法定行政權(quán)來說,是一種“自由”的權(quán)力,靈活性大。行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時(shí)何地行為,怎樣行為的廣泛自由。

2、行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對(duì)的。它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn),有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo),受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對(duì)紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會(huì)現(xiàn)象,為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì),對(duì)各種特殊、具體的社會(huì)問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此,我國的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán),以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系之需要。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系,法律法規(guī)不能概括完美,作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此,從立法技術(shù)上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定,作出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度,促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動(dòng)地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí),行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用,對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害。

二、行政自由裁量權(quán)的濫用表現(xiàn)

1、裁量行為畸輕畸重

所謂畸輕畸重是指在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規(guī)中都授權(quán)行政機(jī)關(guān)在法定的范圍、幅度內(nèi)有自由選擇的方式。行政機(jī)關(guān)的處罰措施應(yīng)公平地施加于相對(duì)人,才能使自由裁量行為與相對(duì)人的具體情況形成一定的比例,做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)

一、合理公正。否則,就會(huì)出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的具體措施與相對(duì)人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權(quán)的濫用。

2、對(duì)法律法規(guī)作擴(kuò)大或縮小的解釋

在有些法律法規(guī)中,立法彈性較大,意味著行政機(jī)關(guān)適用時(shí)有一定選擇和解釋的自由。行政機(jī)關(guān)在選擇和解釋這些彈性規(guī)定時(shí),必須根據(jù)法律法規(guī)的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標(biāo)準(zhǔn)和原則的規(guī)則。只有這樣,社會(huì)才能穩(wěn)定正常,行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的預(yù)測(cè)才會(huì)有一定的標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)。否則,就會(huì)形成行政機(jī)關(guān)對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。

3、自由裁量行為前后不一致

行政機(jī)關(guān)及其工作人員基于法律的規(guī)定和立法目的的要求,為使社會(huì)生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序,在具體行政行為中采取措施時(shí),同樣的措施應(yīng)針對(duì)事實(shí)、情節(jié)、后果相類似的行為,使行政相對(duì)人能夠預(yù)測(cè)自己的行為結(jié)果。但由于一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員在作出選擇和決定時(shí)從本單位、本地區(qū)的利益出發(fā)以及考慮到某個(gè)人的政治、經(jīng)濟(jì)等社會(huì)背景,對(duì)同樣的事情或行為處理起來區(qū)別對(duì)待,前后不一致。

4、拒絕或者拖延履行職責(zé)

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中,對(duì)履行法定職責(zé)有時(shí)限要求的有兩類:一是行政許可行為:二是行政保護(hù)行為。對(duì)于這兩類行為中,法律法規(guī)的時(shí)限規(guī)定,有的明確,有的含糊,但無論哪種情況,行政主體于何時(shí)履行法定職責(zé)都有自由裁量的權(quán)利。根據(jù)行政管理的效率原則,行政主體應(yīng)及時(shí)行使行政權(quán),履行法定職責(zé)。但在實(shí)踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī),拖延履行法定職責(zé)的行為大有其在。這種行為也是對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。

三、解決濫用行政自由裁量權(quán)的對(duì)策和措施

1、完善程序立法,建立公開、公平、統(tǒng)一的行政程序,促進(jìn)行政行為程序化。

首先應(yīng)確立程序的公開和公平原則,通過立法確定規(guī)范的程序,對(duì)行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開,對(duì)涉及相對(duì)人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開,使權(quán)力行使為公眾所矚目;賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利。要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系,盡量做到明確、具體,減少“彈性”,尤其是對(duì)涉及到公民合法權(quán)益的條款,更應(yīng)如此。

2、建立完善行政監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)(包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)),還有企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對(duì)已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢(shì)的需要,繼續(xù)補(bǔ)充、完善;對(duì)沒有法定監(jiān)督方式的,要通過立法或制定規(guī)章,以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí),要有對(duì)的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施,還要有對(duì)監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。“行政三分制”中的監(jiān)督,也屬行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督,更多體現(xiàn)在事后的監(jiān)督。在現(xiàn)行的行政監(jiān)督體制中,行政監(jiān)督權(quán)被虛化已十分明顯,如行政機(jī)關(guān)擅自設(shè)定行政程序、不作為等,相對(duì)人通過行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督部門申訴效果并不理想;再如每個(gè)行政機(jī)關(guān)都有錯(cuò)案追究制,真正執(zhí)行錯(cuò)案追究的沒幾例。行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督,總有自己監(jiān)督自己之嫌,在民眾中缺乏權(quán)威性。因此,增強(qiáng)行政監(jiān)督的可操作性,實(shí)行嚴(yán)格的執(zhí)行責(zé)任,樹立監(jiān)督的權(quán)威性,對(duì)控制行政自由裁量權(quán)的泛濫,防止執(zhí)行權(quán)的膨脹至關(guān)重要,可以說是改革成敗的關(guān)鍵所在。

3、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè),提高執(zhí)法水平。現(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問題,這與我國正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng),有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方,唯我獨(dú)尊”的思想。為此,一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員,另一方面對(duì)那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人堅(jiān)決調(diào)出,使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。

4、全面納入司法審查。現(xiàn)行審判機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的審查只限于行政行為的合法性,對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查力度不夠。應(yīng)把行政自由裁量權(quán)全面納入司法審查,一則可以增強(qiáng)司法監(jiān)督的力度,二則避免自己監(jiān)督自己之嫌。

5、建立行政嚴(yán)格責(zé)任追究制度。對(duì)于那些濫用自由裁量權(quán)的行政權(quán)行使主體,才用嚴(yán)格的責(zé)任追究制度,使其不敢或者迫于畏懼而不敢濫用自由裁量。“離開了責(zé)任行政的原則,合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ),也失支了判斷合法、合理的意義”,通過對(duì)行政機(jī)關(guān)和行政人員雙方的責(zé)任追究,形成既定的成文規(guī)則,從而促進(jìn)其更好地用好權(quán)力。它的形式可以是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制、公務(wù)員的執(zhí)法責(zé)任制等。

參考文獻(xiàn)

1桂步祥:《論行政自由裁量權(quán)

及其法律規(guī)劃》.《江蘇廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》.2004年8月

2楊建順:《論行政裁量與司法審查》.《法商研究》2003年第1期

第6篇

 

關(guān)鍵詞: 行政合同/行政強(qiáng)制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟  

 

 

      一、立法案例突顯的問題

      眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

      于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

      該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

      在中國目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對(duì)此作一簡(jiǎn)要分析。

      二、域外經(jīng)驗(yàn)

      事實(shí)上，以上三種方案在其他國家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實(shí)踐中均有采用。

      德國《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺(tái)灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對(duì)人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]

      行政合同通過訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國和我國臺(tái)灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長(zhǎng)的訴訟程序。是否接受強(qiáng)制執(zhí)行屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強(qiáng)制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政利益。公民一方接受強(qiáng)制執(zhí)行無需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義。”需注意的是，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學(xué)者提出一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。法國行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實(shí)施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實(shí)施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無須事先請(qǐng)求法院判決。[6]

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p;     我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭(zhēng)議的解決途徑時(shí)提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭(zhēng)訟程序：例如官署欲促使人民履行時(shí)，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時(shí)，即可提起訴愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時(shí)，可對(duì)機(jī)關(guān)申請(qǐng)或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭(zhēng)訟。” [7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無論救濟(jì)問題還是執(zhí)行問題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問題。但他也同時(shí)提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。

      三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇

      我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的具體行政行為相當(dāng)于德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執(zhí)行。但如前述臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來，行政機(jī)關(guān)即可通過將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實(shí)現(xiàn)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實(shí)現(xiàn)無需“傷筋動(dòng)骨式”地對(duì)行政訴訟法等國家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。

      我國《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。”我國立法上并未對(duì)行政合同設(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過申請(qǐng)執(zhí)行民事判決實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

      以上可作為中國現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點(diǎn)在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會(huì)使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺(tái)灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計(jì)。

      同時(shí)，行政活動(dòng)貴在效率，若其實(shí)現(xiàn)一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費(fèi)時(shí)，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對(duì)公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)當(dāng)采用上述德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過，有三點(diǎn)需要注意：一是從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，參照德國和我國臺(tái)灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對(duì)人，采用上述方案對(duì)行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個(gè)行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級(jí)方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對(duì)于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對(duì)于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問題，德國和臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]

 綜上，我國在修改行政訴訟法時(shí)，可在非訴強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時(shí)，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提起訴訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”將來我國在制定行政程序法時(shí)，也可對(duì)上述內(nèi)容作出規(guī)定。

      四、余論

      由于種種原因，本文一開始所提到的那個(gè)立法案例最終并沒有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過何種途徑強(qiáng)制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實(shí)踐價(jià)值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實(shí)踐對(duì)于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個(gè)立法案例告訴我們，其他國家和地區(qū)立法、實(shí)踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國有實(shí)踐需要和生長(zhǎng)空間。在這個(gè)意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。

 

 

 

 

注釋:

[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說與實(shí)務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案?jìng)€(gè)別合同的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補(bǔ)償價(jià)金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價(jià)金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時(shí)間勞力費(fèi)用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺(tái)灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強(qiáng)硬”的方式實(shí)現(xiàn)

村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無疑問。

 

  [2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

 

  [3]參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁、第410頁。

 

  [4] 參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第162頁以下.

 

  [5]參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國法制出版社2009年版，第720頁。

 

  [6]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁。

 

  [7]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁。

 

  [8]參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁。

第7篇

關(guān)鍵詞：維持判決；駁回訴訟請(qǐng)求判決；立法背景

我國1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請(qǐng)求判決來全面取代維持判決。



一、問題的提出

（一）為何僅在我國有維持判決制度

根據(jù)我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認(rèn)為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對(duì)就具體行政行為合法性的肯定，另一個(gè)方面，也意味著駁回了原告對(duì)具體行政行為的訴訟請(qǐng)求。可以說，我國行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因?yàn)椋还苁菤W洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對(duì)此，我們不禁產(chǎn)生第一個(gè)疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規(guī)定呢？是否當(dāng)初立法時(shí)，我國存在著什么特殊的歷史背景？

（二）駁回訴訟請(qǐng)求判決與維持判決的具體關(guān)系如何

在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個(gè)司法解釋卻新增了“駁回訴訟請(qǐng)求判決”，也就是第五十六條所規(guī)定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。”自從確立了駁回訴訟請(qǐng)求至今，兩者重復(fù)并行的現(xiàn)象便頻頻出現(xiàn)，同樣的內(nèi)容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請(qǐng)求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會(huì)有兩種判決方式？由此，我們不禁又會(huì)產(chǎn)生第二個(gè)疑問：維持判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決兩者是并列關(guān)系，抑或種屬關(guān)系？在現(xiàn)實(shí)制度下，有沒有必要保留維持判決？

針對(duì)上述兩個(gè)問題，本文將分別以兩部分來闡述。



二、維持判決確立的背景和現(xiàn)實(shí)狀況

從歷史演進(jìn)的角度看，特定制度的演進(jìn)、形成總是特定時(shí)期的產(chǎn)物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時(shí)，是一種什么樣的思維背景促使了人們?nèi)ミx擇維持判決制度呢？雖然我們現(xiàn)在無法猜測(cè)當(dāng)時(shí)參與立法者的真實(shí)想法，但是，這至少包括以下兩個(gè)方面的原因：

（一）理論研究水平有限

《行政訴訟法》制定頒布時(shí)，對(duì)行政訴訟的研究相當(dāng)有限，沒有足夠的理論依據(jù)。當(dāng)時(shí)，人們并沒有認(rèn)識(shí)到駁回訴訟請(qǐng)求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實(shí)踐表明，維持判決的適用條件更嚴(yán)格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請(qǐng)求判決，在理論上，凡原告訴請(qǐng)的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個(gè)認(rèn)識(shí)上的盲點(diǎn)，致使當(dāng)時(shí)沒有足夠的理論依據(jù)來反駁維持判決。

（二）行政訴訟法的立法目的

《行政訴訟法》第一條中明確規(guī)定了行政訴訟法的立法目的：“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”。可以說，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時(shí)，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現(xiàn)，兩者之間存在著難以割舍的關(guān)系。事實(shí)上，“維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”這一立法目的的價(jià)值取向就在于維護(hù)行政權(quán)的行使。在我國，司法權(quán)日趨邊緣化，相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)而言，司法權(quán)只是一個(gè)配角。在這種權(quán)力分配格局之下，司法很難獨(dú)立和中立。作為行政權(quán)配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當(dāng)然應(yīng)與行政機(jī)關(guān)保持一致，宣告維持行政職權(quán)的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨(dú)特背景下確立起來了。

但是，從行政訴訟制度的整個(gè)發(fā)展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴(kuò)張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權(quán)力，而不是維護(hù)政府職權(quán)的行使。事實(shí)上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權(quán)的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利的特定價(jià)值。現(xiàn)實(shí)生活中，行政權(quán)已足夠強(qiáng)大，普通的個(gè)人與組織絕沒有與國家行政機(jī)關(guān)相抗衡的力量，行政機(jī)關(guān)完全有能力行使行政職權(quán)。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強(qiáng)大的行政權(quán)侵害公民權(quán)利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現(xiàn)的這個(gè)維護(hù)行政職權(quán)的功能，與行政訴訟制度本身的價(jià)值目標(biāo)是相背離的［3］。可以說，維持判決制度的正當(dāng)性是缺失的，制定維持判決制度當(dāng)時(shí)的一些立法背景現(xiàn)在已經(jīng)改變了。

三、維持判決存在的不合理性

（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對(duì)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求作出，超出了司法權(quán)的范圍

司法權(quán)是一種中立性、被動(dòng)性的權(quán)力，司法權(quán)的行使遵循不告不理原則。由司法權(quán)的性質(zhì)所決定，判決要與原告的訴訟請(qǐng)求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對(duì)應(yīng)的，判決是對(duì)訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)［4］。任何超出訴訟請(qǐng)求的問題，法院都不應(yīng)主動(dòng)去裁判，否則便超出了司法權(quán)的范圍。也就是說法院的判決，只應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求的肯定或否定的回應(yīng)。

而在行政訴訟中，維持判決主要針對(duì)的訴訟請(qǐng)求，是撤銷具體行政行為。相信不會(huì)有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請(qǐng)求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請(qǐng)求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨(dú)立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強(qiáng)烈地感受到法院不顧當(dāng)事人的訴請(qǐng)，“亂行”裁判，與行政機(jī)關(guān)“官官相護(hù)”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權(quán)利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛、規(guī)范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現(xiàn)狀、困境與問題可能就是最好的反映。

（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實(shí)際法律意義

根據(jù)行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經(jīng)作出，在被有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定的程序予以撤銷或變更、確認(rèn)違法、確認(rèn)無效之前，應(yīng)當(dāng)一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)依法有效行使行政職權(quán)，發(fā)揮國家機(jī)關(guān)的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對(duì)人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對(duì)抗或者拖延行政行為的履行。

從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認(rèn)違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發(fā)生著法律效力。正是從這個(gè)角度考察，維持判決對(duì)該被訴行政行為的法律效力沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實(shí)屬?zèng)]有必要，不具備任何實(shí)際的法律意義。

（三）從審判的實(shí)際效果上看，維持判決限制了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，易使法院和行政機(jī)關(guān)陷于尷尬境地

由于人民法院作出的維持判決，不僅對(duì)原告有約束力，對(duì)被告行政機(jī)關(guān)也具有約束力。因此，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機(jī)關(guān)在維持判決生效后發(fā)現(xiàn)，因客觀原因，或?qū)嶋H情況發(fā)生了變化，需要對(duì)被訴行政行為作變更或撤銷時(shí)，又該怎么辦呢？事實(shí)上，法院的維持判決限制了行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，削弱了行政執(zhí)法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使行政職權(quán)、依職權(quán)對(duì)作出的行政行為進(jìn)行自糾的障礙，妨礙了對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)，損害了其他當(dāng)事人的利益，致使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應(yīng)有的法律效果和社會(huì)效果［5］。



四、建議

（一）將行政訴訟“維護(hù)”行政權(quán)行使的價(jià)值觀轉(zhuǎn)化為行政訴訟“控制”行政權(quán)的價(jià)值觀

十多年的社會(huì)變革、十多年的司法實(shí)踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護(hù)行政權(quán)行使”的價(jià)值傾向更多地向行政訴訟應(yīng)“控制行政權(quán)行使”方向轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這個(gè)價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護(hù)”的立法目的就可以實(shí)現(xiàn)，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對(duì)政府、控制政府權(quán)力的觀念。這種控權(quán)價(jià)值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設(shè)置和具體的制度運(yùn)作才能奏效，比如不應(yīng)將法律簡(jiǎn)單地宣布為統(tǒng)治階級(jí)的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)化法的權(quán)利保障功能，加強(qiáng)和提高行政審判的地位和作用。

（二）以駁回訴訟請(qǐng)求判決來代替維持判決

維持判決，主要是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應(yīng)原告的訴訟請(qǐng)求，置原告的訴訟請(qǐng)求于不顧，直接對(duì)實(shí)體問題作出判決。一經(jīng)生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應(yīng)形勢(shì)變化進(jìn)行行政管理的靈活性，堵住了行政機(jī)關(guān)糾正錯(cuò)誤行為的途徑。

而駁回訴訟請(qǐng)求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請(qǐng)求上，針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求而作出。駁回訴訟請(qǐng)求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢(shì)變化，行政行為作出的法律依據(jù)已不合法，法院不便妄加評(píng)論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請(qǐng)求，意味著行政行為仍然有效，維護(hù)了國家機(jī)關(guān)分權(quán)的憲法原則，賦予行政機(jī)關(guān)最大的自由裁量空間，有利于行政機(jī)關(guān)獨(dú)立依法行使行政職權(quán)。所以，從理論上看，駁回訴訟請(qǐng)求判決完全可以替代維持判決。

［參考文獻(xiàn)］

［1］張旭勇.行政判決的分析和重構(gòu)［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2006：116.

［2］江必新.論行政訴訟中的肯定裁判［J］.法學(xué)雜志，1988，（6）：16-17.

［3］孫笑俠.法律對(duì)行政的控制［M］.濟(jì)南：山東人民出版社,1999：3.

第8篇

一

依法行政就是強(qiáng)調(diào)我們行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為必須依法進(jìn)行，其行政權(quán)力的取得和行使都必須依據(jù)法律的規(guī)定，包括實(shí)體合法和程序合法。既不得越權(quán)和濫用職權(quán)，也不得失職，一切行政行為都要接受廣大人民群眾的監(jiān)督，一切違法行政行為要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。就此而言，依法行政必須體現(xiàn)法治原則，這些法治原則包括職權(quán)法定、程序法定、越權(quán)無效，權(quán)責(zé)統(tǒng)一，接受監(jiān)督等。只有這樣才能真正體現(xiàn)社會(huì)主義法治精神和內(nèi)涵。然而，當(dāng)前在依法行政中，一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員由于這樣那樣的原因沒有真正按社會(huì)主義法治原則和精神去依法施政，出現(xiàn)這樣那樣的問題。

具體而言，當(dāng)前行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中存在的問題主要包括：第一，依法管理國家事務(wù)的水平不夠。一些行政機(jī)關(guān)工作人員由于業(yè)務(wù)水平不夠，對(duì)國家法律和政策的規(guī)定理解不夠，隨意使用自由裁量權(quán)，出現(xiàn)人情執(zhí)法、關(guān)系行政的現(xiàn)象;一些人重實(shí)體輕程序，違法規(guī)定的法律程序，一些人不注重調(diào)查研究，在沒有充分的證據(jù)的情況下做出處罰，引起相對(duì)人的不滿，影響法律的權(quán)威和尊嚴(yán);有的行政機(jī)關(guān)工作人員不嚴(yán)格執(zhí)法，對(duì)該處罰的不處罰，影響法律的嚴(yán)格執(zhí)行，破壞法律的整體性和一致性。第二，一些公務(wù)人員心目中不同程度的存在特權(quán)思想。在具體的行政行為中，他們以權(quán)壓人、以勢(shì)壓人的現(xiàn)象不同程度的存在。一些人特權(quán)思想嚴(yán)重，特別是在行政訴訟中表現(xiàn)突出，不履行法院做出的生效判決，甚至在行政訴訟中影響并干擾法院正常審判活動(dòng)。個(gè)別行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)地方保護(hù)主義的思想嚴(yán)重，以影響地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展為由對(duì)法院的審批指手畫腳，甚至對(duì)法院審理具體案件定調(diào)子，這樣就嚴(yán)重影響我國司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，破壞司法審批的權(quán)威性和公正性。第三，超越行政職權(quán)。一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，超越行政職權(quán)，凡是對(duì)自己有利的就想法設(shè)法去管理，于自己沒有利的就聽之任之。

亂收費(fèi)、亂攤派、亂罰款的現(xiàn)象屢禁不止。一些地方還制定不具法律效力的土政策，一些地方還違反法律規(guī)定，濫用自由裁量權(quán)，隨意行駛處罰權(quán)，還有的為了創(chuàng)收越權(quán)處罰，嚴(yán)重形象行政機(jī)關(guān)及其公職人員在人民群眾的形象。第四，在工作中濫用強(qiáng)制手段。有的公務(wù)人員無視法律的具體規(guī)定和程序，隨意采取強(qiáng)制措施。不注重對(duì)廣大群眾的國家法律、法規(guī)以及政策的宣傳與教育，工作中急于求成，機(jī)械教條，稍有不慎即濫用強(qiáng)制手段，濫施警械，隨意扣押收繳財(cái)物，甚至出現(xiàn)嚴(yán)重侵犯人的權(quán)利和尊嚴(yán)的事件，破壞了行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性。

二

可以這么說，政府依法行政是法治政府的關(guān)鍵。法治政府是一個(gè)宏大的系統(tǒng)工程，包括了立法、執(zhí)法、司法和監(jiān)督的整個(gè)過程。各級(jí)政府機(jī)關(guān)依法行政，嚴(yán)格依法辦事，公正執(zhí)法，是法治政府建設(shè)目標(biāo)中極其重要的內(nèi)容。法治政府，是指整個(gè)政府的設(shè)立、變更、運(yùn)作都是合法化、規(guī)范化的, 包括政府整體行為和個(gè)體行為都是合法化、規(guī)范化的，具體行政行為和抽象行政行為都是合法的。同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)離不開法律的規(guī)范一樣，政府行為也必須依法進(jìn)行。因此，建立健全良好的行政法治環(huán)境是法治政府目標(biāo)這一系統(tǒng)工程中一項(xiàng)極為重要的核心工程。所以，適應(yīng)法治政府建設(shè)，必須加強(qiáng)依法行政建設(shè)，營(yíng)造良好的依法行政環(huán)境，依法行政，促進(jìn)我國各項(xiàng)事業(yè)的全面健康有序的發(fā)展。第一，依法行政，建設(shè)法治政府，必須加強(qiáng)行政立法工作，真正做到國家行政管理的有法可依。馬克思指出無論是政治的立法或是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。為此必須我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的這一國情加強(qiáng)立法，要根據(jù)憲法、國家立法法的規(guī)定，制定和完善相應(yīng)法律法規(guī)。

一方面應(yīng)制定和完善行政程序法，明確規(guī)范執(zhí)法程序，使行政行為特別是行政執(zhí)法嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行，切實(shí)解決當(dāng)前存在的執(zhí)法程序違法和甚至混亂的不良局面。另一方面是國家要社會(huì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高度統(tǒng)一制定完整的與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的行政法法律、法規(guī)，比如行政收費(fèi)法等，這是避免各地方政府立法混亂的有效途徑。必須指出的是，立法必須與國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相結(jié)合，體現(xiàn)我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的特點(diǎn)，并能對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展起到應(yīng)有的規(guī)制功能和作用。

第9篇

關(guān)鍵詞：行政法；便民價(jià)值；聽證制度；社會(huì)知悉權(quán)

行政立法的日益詳備是我國當(dāng)代立法的一項(xiàng)重要成就，行政立法的核心在于對(duì)行政法價(jià)值的正確認(rèn)識(shí)。關(guān)于行政法的價(jià)值，已多有論述，其中公平、正義、社會(huì)平衡等幾種價(jià)值論述頗有代表性，但當(dāng)我們就行政立法之民主初衷和行政立法在解決社會(huì)沖突、調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下社會(huì)關(guān)系上來考慮時(shí)，就不難認(rèn)識(shí)到在行政法的諸種價(jià)值構(gòu)成的體系中，便民價(jià)值應(yīng)當(dāng)是它的核心價(jià)值，可以說正確把握這一點(diǎn)就把握了行政法的價(jià)值的精髓。

一

行政法的便民價(jià)值，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政立法的民主理念，所謂便民即是一切國家機(jī)關(guān)及其工作人員的行政活動(dòng)，都必須方便人民群眾，切實(shí)維護(hù)其合法權(quán)益，體現(xiàn)《憲法》的人民原則。“一切國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠人民支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)。”也就是說，行政法的立法、執(zhí)法的根本點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是從保護(hù)人民群眾的合法利益，抑制或消除行政機(jī)關(guān)與公民和法人沖突關(guān)系中的違法行為而不是相反。它至少對(duì)行政活動(dòng)有三個(gè)方面的要求：第一，行政活動(dòng)必須高效。高效的行政行為體現(xiàn)在低成本、高產(chǎn)出。一方面要保護(hù)人民群眾的合法利益，抑制行政機(jī)關(guān)假公濟(jì)私、徇私枉法活動(dòng)，迅速及時(shí)保護(hù)公民和法人的權(quán)益。同時(shí)行政機(jī)關(guān)又必須認(rèn)真、依法打擊危害社會(huì)正常秩序的違法活動(dòng)，如工商機(jī)關(guān)快速受理和解決受害個(gè)人和單位對(duì)假冒商品的投訴；也可以對(duì)違法者進(jìn)行有力的打擊，如及時(shí)查處制假販假的違法行為。進(jìn)而最大程度上維護(hù)社會(huì)公平正義，這當(dāng)然也就體現(xiàn)了便民價(jià)值。第二，它強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)必須合法。這個(gè)合法性主要表現(xiàn)在行為和程序上都是嚴(yán)格依法而成，不允許的任何明顯或者變相的違反。當(dāng)某個(gè)公民或者法人成為行政行為的相對(duì)人或其他當(dāng)事人之時(shí)，其合法權(quán)益均應(yīng)得到切實(shí)有效的維護(hù)，不應(yīng)受到不法侵害。而不論這種侵害是來自國家機(jī)關(guān)或其他單位及個(gè)人。行政活動(dòng)的合法性得不到保障，當(dāng)然它的便民性也就無從談起。第三，它注重行政行為必須公開。這一點(diǎn)在以往的著述中較少出現(xiàn)，因?yàn)橹辽購淖置嫔媳忝窈凸_是不易聯(lián)系起來的兩個(gè)詞。但實(shí)際上，它們的關(guān)系是比較密切的。行政公開，要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政行為的過程中，應(yīng)該在盡可能的范圍內(nèi)，把有關(guān)資料、工作環(huán)節(jié)、機(jī)構(gòu)設(shè)置、工作程序公開給有關(guān)的公民及法人。這樣，把一切行政行為都在最大程度上置于公眾的監(jiān)督之下。這樣一種模式，對(duì)公眾至少有兩個(gè)方面的好處。其一，有關(guān)公民及法人通過行政公開可以清楚地知道自己有那些權(quán)利和怎樣去獲得和保護(hù)這些權(quán)利。其二，從理論上講，至少能夠監(jiān)督行政機(jī)關(guān)及其工作人員的狀況，要求它正確及時(shí)地履行職責(zé)，從而使自己的合法權(quán)益得到保障，這兩點(diǎn)可以確保行政相對(duì)人獲得足夠的便利，充分體現(xiàn)行政的便民價(jià)值。

二

行政法的便民價(jià)值對(duì)當(dāng)今中國法治社會(huì)的建設(shè)尤為重要，中國古代文化中對(duì)職官法極為重視，歷代行政法典非常豐富，但都是自上而下的治官、治吏的傳統(tǒng)，缺少民主理論，官尊民卑，行政活動(dòng)中的、專制主義、神秘主義充斥于人民的思想之中。對(duì)人民而言，權(quán)大于法，根本無人權(quán)可信，而行政法的便民價(jià)值更無從談起。

建國以來，我國的行政體系在靜態(tài)和動(dòng)態(tài)上經(jīng)過了長(zhǎng)期的發(fā)展，特別在改革開放時(shí)期得到了明顯進(jìn)步。但如果和社會(huì)需要相比較，我們不能不遺憾地說，它仍然相當(dāng)落后。而且隨著時(shí)間的推移，滯后程度還在不斷加深。行政法的便民價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到體現(xiàn)。

就便民價(jià)值所包含的合法原則來說，違法行政，踐踏人權(quán)的現(xiàn)象大量存在，特別是在落后及邊遠(yuǎn)地區(qū)。行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)的過程中，經(jīng)常要么是缺乏行政知識(shí)，要么漠視行政法規(guī)范，因而憑習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)、權(quán)力辦事，而不是依法行政。在此情況下，行政相對(duì)人得不到任何便利，基本權(quán)利也受到無端損害。關(guān)于便民價(jià)值要求的高效性，是最大的隱患所在。行政機(jī)關(guān)中人浮于事，辦事拖拉，效率低下，已是通病，而且還有愈演愈烈之勢(shì)。某位外商在某地投資，需蓋一百二十個(gè)圖章早已不是什么新聞而是司空見慣。毫無疑問，也是對(duì)行政法便民價(jià)值的一個(gè)重大威脅。

關(guān)于行政公開的問題，平常人們對(duì)此并沒有太在意。但實(shí)際上情況也是相當(dāng)嚴(yán)重。一個(gè)行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為的時(shí)候，主動(dòng)或是被動(dòng)地向相對(duì)人公開其工作程序、法律依據(jù)等有關(guān)事項(xiàng)的，實(shí)在是屈指可數(shù)，而這些情況恰恰對(duì)相對(duì)人的切身利益有很大的利害關(guān)系。在不違反國家保密規(guī)定的情況下，他們有權(quán)獲悉這些資料，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

三

如何充分體現(xiàn)便民價(jià)值，更好地服務(wù)于全體公眾。筆者以為應(yīng)該從三個(gè)方面加以重視。

1.聽證制度

聽證制度是行政程序中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。它賦予行政行為的相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為提出質(zhì)疑，并與之在平等的地位上進(jìn)行辯論，質(zhì)證。這對(duì)于保證行政行為的公開性，并進(jìn)一步體現(xiàn)行政的便民價(jià)值，無疑具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義。該制度在國外已經(jīng)被長(zhǎng)期應(yīng)用，實(shí)踐證明它是行之有效的。我國的行政處罰法首次規(guī)定了這一制度，是一個(gè)很大的進(jìn)步。但我國的相關(guān)立法明顯有一些缺陷存在，與行政公開有關(guān)的就是它的受案范圍過窄。

行政處罰法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)做出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款行政處罰決定之前，應(yīng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。當(dāng)事人對(duì)限制人身自由的處罰有異議的，按治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，而不適用聽證程序。

為了最大限度地體現(xiàn)行政公開的原則，賦予當(dāng)事人更多的便利，應(yīng)擴(kuò)大聽證程序的受案范圍。除法律規(guī)定的三類案件以外，只要是與當(dāng)事人切身利益密切相關(guān)的案件，而且他主動(dòng)申請(qǐng)，就應(yīng)屬于用聽證程序來處理的案件。

2.行政的社會(huì)知悉權(quán)和參與權(quán)

行政的社會(huì)知悉權(quán)是指社會(huì)公眾依法享有的對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為進(jìn)行了解和獲得有關(guān)資料的權(quán)利。

行政的社會(huì)參與權(quán)是社會(huì)公眾在允許的范圍內(nèi)，廣泛參與國家行政決策的權(quán)利。有的國家規(guī)定了全民公決制度，使得一項(xiàng)重大行政決策通過與否，不再由行政機(jī)關(guān)決定，而是交由社會(huì)表決。這種制度即是反映了社會(huì)行政參與權(quán)的一種典型制度。在我國，全民公決制度已有萌芽。例如，某些省的物價(jià)部門，就曾經(jīng)邀請(qǐng)社會(huì)代表，參加物價(jià)聽證會(huì)，討論某項(xiàng)物價(jià)變動(dòng)方案，再進(jìn)行全體投票，以決定該方案能否通過。以上兩種權(quán)利都是行政法的便民價(jià)值在中國的體現(xiàn)。它們可以有效保障行政機(jī)關(guān)的行政行為的公開性、科學(xué)性、民主性，賦予廣大民眾更多的便利，以切實(shí)保障其合法權(quán)益。

3.強(qiáng)化立法上的具體性和可操作性

第10篇

關(guān)鍵詞：行政管理 民主參與 問題 方法 建議

社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革使我國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的同時(shí)，也使我國的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、行政環(huán)境以及社會(huì)環(huán)境發(fā)生了重大的變化。正是因?yàn)檫@樣的變化，使得我國行政管理以及民主參與出現(xiàn)了一系列的新問題。如何面對(duì)因經(jīng)濟(jì)體制改革帶來的新情況、新問題，并妥善制定解決問題的方法，大力加強(qiáng)行政管理，提高民主參與程度，已經(jīng)成為當(dāng)前行政管理部門必須面對(duì)的問題。在這種情況下，認(rèn)真分析行政管理和民主參與過程中存在的問題，并努力尋找恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法就具有了十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、行政管理和民主參與存在的問題

1、行政管理和民主參與缺乏法律依據(jù)

2000年7月1日起我國《立法法》正式開始實(shí)施，《立法法》的實(shí)施使我國聽證立法成為了現(xiàn)實(shí)，使廣大人民群眾真正擁有了民主參與國家行政管理的權(quán)利。但是，《立法法》對(duì)于國家行政機(jī)關(guān)在聽證方式上的規(guī)定卻是“可以采取”，這樣就使得行政機(jī)關(guān)是不是能夠真正采取聽證方式具有了很大的選擇性。這也就是說，行政機(jī)關(guān)可以采取聽證方式進(jìn)行立法，也可以不采取聽證方式進(jìn)行立法，其決定性的因素在于行政機(jī)關(guān)具有的自由裁量權(quán)權(quán)利的大小。正是因?yàn)檫@樣的規(guī)定，公正是不是能夠真正享有聽證權(quán)利還要看行政機(jī)關(guān)的具有的自由裁量權(quán)，這也就是得行政機(jī)關(guān)是不是能夠采納民主參與產(chǎn)生的意見和建議具有了很大的彈性，從而也使得公民參與民主管理具有了很大的不確定性。另外，公民究竟該怎樣提交對(duì)行政規(guī)章制度草案的意見和建議，行政管理機(jī)關(guān)究竟該怎樣受理，哪些人可以參與到聽證過程之中，提出意見和建議的時(shí)間都沒有嚴(yán)格的規(guī)定。正是因?yàn)榇嬖谥鲜鲆幌盗袉栴}，使得我國民主參與行政管理大打折扣。

2、公民民主參與無法真正落到實(shí)處

盡管我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)初具規(guī)模，但是由于受到傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，行政管理機(jī)關(guān)在行駛自己的權(quán)利時(shí)常常以自我意志為標(biāo)準(zhǔn)，無論是制定法律法規(guī)，還是執(zhí)行法律法規(guī)，都具有較強(qiáng)的強(qiáng)迫性。其次，在立法的過程中，行政管理機(jī)關(guān)常常以效率為借口進(jìn)行單方面的立法，這樣的立法程序既違背了民主立法原則，又容易引發(fā)權(quán)利和義務(wù)的不平衡，同時(shí)還可以產(chǎn)生嚴(yán)重違反公民意志的法律，增加了執(zhí)法的難度。再次，在立法的過程中，一部分行政管理人員具有較強(qiáng)的官本位思想，常常以自己的權(quán)利干擾立法程序的正常進(jìn)行，從而對(duì)行政機(jī)關(guān)的形象造成了嚴(yán)重的影響。

3、公民普遍缺乏民主參與意識(shí)

我國是一個(gè)有著幾千年封建專制體制傳統(tǒng)的國家，封建專制制度剔除了廣大人民群眾參與行政管理的權(quán)利和義務(wù)，這樣就導(dǎo)致了廣大人民群眾對(duì)于行政管理參與的集體無意識(shí)。社會(huì)主義共和國成立后，盡管我黨努力推動(dòng)民主政治建設(shè)，但是傳統(tǒng)的思想根深蒂固，公民參與民主管理的意識(shí)依然相當(dāng)?shù)。喈?dāng)多的公民根本不存在依法參與行政管理的意愿。其次，國家行政管理人員的官本位思想相當(dāng)嚴(yán)重，他們常常忽視或者壓制公民依法進(jìn)行民主管理的積極性。第三，行政管理社會(huì)的觀念依然占據(jù)主流，民主監(jiān)督處于弱勢(shì)地位。在立法過程中，行政管理機(jī)關(guān)單邊立法的現(xiàn)象普遍存在，這樣也打消了公民參與民主管理的積極性。

二、行政管理和民主參與問題的方法和建議

1、吸收西方先進(jìn)的管理理論

盡管我國政治經(jīng)濟(jì)體制和西方的政治經(jīng)濟(jì)體制存在著本質(zhì)的不同，但是，由于西方民主化的進(jìn)程遠(yuǎn)比我國民主化的進(jìn)程長(zhǎng)久，并且其民主化的程度也遠(yuǎn)比我國民主化的程度高。為此，努力吸收西方民主參與中有益于我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)容，對(duì)于改善我國民主管理制度，提高我國公民參與民主管理的積極性，意義非凡。例如，將直接民主引入到直接民主體制之中，能夠大大增加公民參與行政管理的普遍性；引入普選制可以有利于加強(qiáng)公民的民主監(jiān)督等。

2、大力加強(qiáng)民主政治制度建設(shè)

公民依法參與民主管理的基礎(chǔ)是民主政治制度，大力加強(qiáng)民主政治制度建設(shè)，不但可以制定具有高度民主性的民主制度，制定各項(xiàng)配套制度以及行政管理程序，同時(shí)還可以剔除原先存在的制約中國民主政治發(fā)展的民主制度，剔除制約公民依法行使民利的配套制度以及行政管理程序。只有這樣，才能保證公民對(duì)行政管理的監(jiān)督與制約真正落到實(shí)處，才能保證在社會(huì)主義民主政治制度的前提下保證各種制衡因素真正發(fā)揮自己的作用，從而將民主參與真正落到實(shí)處。

3、建立健全公民自治制度

所謂公民自治制度，就是公民依法行使民利，對(duì)公共事務(wù)以及公益事業(yè)進(jìn)行管理，并達(dá)到自我管理、自我教育、自我監(jiān)督、自我服務(wù)的目的的制度的簡(jiǎn)稱。公民自治制度是人民當(dāng)家做主最直接的體現(xiàn)，是公民參與行政管理的最直接的途徑。建立健全公民自治制度，不但可以真正實(shí)現(xiàn)民主內(nèi)容與形式相統(tǒng)一，保證公民真正參與行政管理，而且還可以保證公民依法自治。

4、切實(shí)轉(zhuǎn)變行政機(jī)關(guān)的觀念

行政機(jī)關(guān)必須大力加強(qiáng)學(xué)習(xí)社會(huì)主義民主政治制度，努力摒棄“官本位”思想，切實(shí)將思想轉(zhuǎn)變?yōu)椤盀槿嗣穹?wù)”的觀念，徹底改變自身行為。只有這樣，才能夠真正將民主參與落到實(shí)處。

總之，只有正確面對(duì)經(jīng)濟(jì)體制改革帶來的新情況、新問題，妥善制定解決問題的方法，大力加強(qiáng)行政管理，提高民主參與程度，才能夠不斷提高公民參與行政管理的積極性，真正將民主參與落到實(shí)處，體現(xiàn)社會(huì)主義制度的優(yōu)越性。

參考文獻(xiàn)：

[1]魏禮泉.建設(shè)和完善中國特色社會(huì)主義行政管理體制一行政管理體制改革30年回顧與前瞻[J].求是，2009，02

第11篇

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；原告資格；公民；立法完善

一、公民提起行政公益訴訟的概念

1.公民提起行政公益訴訟的定義

公民提起行政公益訴訟，指當(dāng)行政主體的違法行政行為或不作為行政行為對(duì)公共利益造成侵害或有侵害之可能時(shí)，無直接利害關(guān)系的公民為了維護(hù)公共利益，以自己的名義向法院提起行政公益訴訟的一種法律制度。

2.公民提起行政公益訴訟的法律特征

第一，的目的是保護(hù)公共利益、不特定多數(shù)人利益、社會(huì)利益。這不同于公民基于自身利益受損而提起的私益訴訟。不要求公民與被訴行政行為有法律上直接利害關(guān)系，公民只要與被訴行政行為有“間接的利益”、“足夠的利益”就可取得原告資格。

第二，的因由是公共利益受損，不僅包括已受損的利益，還包括正在受損的利益，甚至是即將受損的利益。

第三，的事項(xiàng)不僅包括行政機(jī)關(guān)損害無特定多數(shù)人公共利益的行政作為行為，也包括行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行法定職責(zé)給公共利益造成損害的不作為行為。

第四，的主體是公民，公民以自己的名義提起行政公益訴訟。

二、公民提起行政公益訴訟立法與實(shí)踐的現(xiàn)狀分析

1.現(xiàn)行法的缺失

現(xiàn)行法律沒有關(guān)于公民提起行政公益訴訟的直接規(guī)定，也沒有明確賦予公民（與被訴行政行為無法律上直接利害關(guān)系）原告資格。現(xiàn)行《行政訴訟法》及其司法解釋規(guī)定，原告要與被訴行為有法律上利害關(guān)系，被訴行政行為侵害到原告?zhèn)€人的合法權(quán)益，對(duì)公民不產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為不屬于法院受案范圍。可見，現(xiàn)行法律規(guī)定行政訴訟的原告與被訴行政行為必須要有“法律上利害關(guān)系”，原告資格并沒有放寬至與公共利益受侵無直接利害關(guān)系的公民。

2.司法實(shí)踐的困惑

近幾年來，當(dāng)公民發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行政行為或不作為行政行為導(dǎo)致公共利益受損時(shí)，他們會(huì)以自己的名義向法院提訟。然而，法院只能以沒有明文規(guī)定為由判決原告敗訴，或者以事項(xiàng)不屬于法院受理范圍、原告不適合為由不予受理。公民提起行政公益訴訟在司法實(shí)踐中遭到了法律制度的空白，而“原告?zhèn)儭比栽诳瞻椎貛е胁粩鄬?shí)踐。

三、公民提起行政公益訴訟的相對(duì)優(yōu)勢(shì)

學(xué)界對(duì)何種主體適宜成為行政公益訴訟原告有諸多觀點(diǎn)，所提及的資格主體包括：公民、社會(huì)團(tuán)體、檢察院、行政機(jī)關(guān)、公益律師、納稅人等。有學(xué)者認(rèn)為只能采用“一元式”，提起主體只能是檢察院。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采用“多元式”，應(yīng)賦予多種主體原告資格。

在我國，憲法規(guī)定一切權(quán)力屬于人民。人民作為國家的主人理應(yīng)享有監(jiān)督任何國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)利，一旦發(fā)現(xiàn)違法行為、行政不作為行為侵害公共利益，便可行使申訴權(quán)、控告權(quán)和檢舉權(quán)。賦予公民提起行政公益訴訟的原告資格符合憲法精神和法治原則，也順應(yīng)了保障公民訴權(quán)的國際化趨勢(shì)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，行政機(jī)關(guān)行政不作為導(dǎo)致公共利益受損的現(xiàn)象大量存在。這些行政不作為行為比較隱蔽，不容易被察覺，需要相關(guān)知情者向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)，必要時(shí)需要知情者以原告身份提起行政公益訴訟。如果知情的公民不舉報(bào)、不，檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)很難發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)更不會(huì)自我糾正，后果將是行政不作為行為、違法行為得不到有效制止，公共利益受到損害。

比較公民、社會(huì)團(tuán)體和檢察機(jī)關(guān)等不同類型資格主體，當(dāng)公共利益受到侵害時(shí)，公民自身權(quán)益也會(huì)大大受損，只有公民才是公共利益最終享有者，而其他主體只是受托者，代為保護(hù)公共利益。不可否認(rèn)的是在我國現(xiàn)行權(quán)力體制下，司法機(jī)關(guān)與社會(huì)團(tuán)體在一定程度上與行政機(jī)關(guān)是隸屬和依附關(guān)系，這使得司法機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體很難抗真正與行政機(jī)關(guān)抗衡。在限制公權(quán)力與保護(hù)公共利益中，公民應(yīng)是最積極、最活躍、最具感知性、最獨(dú)立的個(gè)體。由公民直接啟動(dòng)司法程序，確立其行政公益訴訟主力軍地位，可以及時(shí)有效對(duì)行政行為實(shí)行監(jiān)督，最大程度保護(hù)公共利益。

四、完善現(xiàn)行立法的建議

公民提起行政公益訴訟是實(shí)現(xiàn)憲法賦予監(jiān)督權(quán)的重要表現(xiàn)，行政公益訴訟是行政訴訟制度的有機(jī)組成部分，現(xiàn)行行政訴訟制度也不排斥公民具有行政公益訴訟的原告資格。憲法只是籠統(tǒng)的原則性的規(guī)定，公民對(duì)國家機(jī)關(guān)和國家工作人員有申訴、控告或檢舉的權(quán)利。要確立與被訴行政行為無法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織提起行政公益訴訟的訴訟權(quán)，需要通過專門立法或修改法律。

筆者建議，在憲法的指導(dǎo)下，《行政訴訟法》第2條可以修改為：“與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)行政行為不服的，可以依法提訟。行政行為侵犯國家利益或者社會(huì)公共利益的，受行政行為影響的公民、法人或者其他組織可以依法提起行政公益訴訟。”“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國家利益或社會(huì)公共利益的，可以向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行建議或申訴，行政機(jī)關(guān)在60日內(nèi)不予答復(fù)的，公民、法人或者其他組織可以以自己的名義提起行政公益訴訟。”這樣就能從法律上保證公民擁有行政公益訴訟的原告資格，更好的監(jiān)督國家行政機(jī)關(guān)。

五、結(jié)語

綜上所述，法律應(yīng)通過修改《行政訴訟法》賦予公民以自己名義提起行政公益訴訟的原告資格，應(yīng)將行政公益訴訟制度建立并良性運(yùn)轉(zhuǎn)起來。在行政公益訴訟研究中，還有很多問題需要探討，比如公民、檢察院、社會(huì)團(tuán)體等資格主體間如何分工協(xié)作，如何建立保障監(jiān)督機(jī)制以及如何解決制度構(gòu)建的外部環(huán)境等問題。（作者單位： 河海大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善——修改建議稿及其理由說明書》，中國政法法學(xué)出版社2004年版。

[2]黃學(xué)賢、王太高：《行政公益訴訟研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。

[3]張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社2003年版。

第12篇

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運(yùn)用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機(jī)關(guān)實(shí)施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對(duì)于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會(huì)秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實(shí)踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時(shí)達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對(duì)于酒后開車、超載運(yùn)輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場(chǎng)處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對(duì)處罰不服引起的，但由于立法對(duì)行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動(dòng)，使法院也難以審查裁決。（4）由于財(cái)政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項(xiàng)做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對(duì)人違法獲取財(cái)源大開方便之門論文。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財(cái)產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對(duì)罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對(duì)人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎(jiǎng)金、福利，亂開財(cái)源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個(gè)機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪一項(xiàng)處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對(duì)走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對(duì)食品的管理、藥品與工商對(duì)藥品的管理、土地和城建對(duì)非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前已有16對(duì)機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財(cái)產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對(duì)于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對(duì)于健全法制，配合行政訴訟法實(shí)施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實(shí)施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實(shí)踐中迫切需要對(duì)處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實(shí)施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對(duì)行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實(shí)施，完善對(duì)行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對(duì)于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計(jì)劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長(zhǎng)了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗(yàn)與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計(jì)劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭(zhēng)搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財(cái)政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因?yàn)槿魏畏啥疾荒苁且徊堪_萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因?yàn)樗饔糜邢薅耆釛壦Ｐ姓幜P法至少可以從兩個(gè)方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定

行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對(duì)人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時(shí)糾正建筑運(yùn)輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對(duì)外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對(duì)酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張?jiān)谔幜P法中增加幾種新的處罰手段，同時(shí)對(duì)現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對(duì)多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財(cái)產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級(jí)的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對(duì)哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實(shí)踐界有較大爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因?yàn)橐?guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。

我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實(shí)施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對(duì)設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對(duì)設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實(shí)務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對(duì)分離，在同一個(gè)機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動(dòng)。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對(duì)獨(dú)立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊(duì)、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項(xiàng)權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實(shí)施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項(xiàng)工作，不僅減少多機(jī)并爭(zhēng)奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競(jìng)合與一事不再罰原則

一個(gè)行為違反兩個(gè)以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個(gè)法規(guī)競(jìng)合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個(gè)法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個(gè)行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對(duì)某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對(duì)此，有人提出"一事不再罰原則"。即對(duì)某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對(duì)"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個(gè)行為違反一個(gè)法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個(gè)行為違反多個(gè)法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個(gè)，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個(gè)行為違反一個(gè)法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時(shí)被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。

那么如何解決因一個(gè)行為受多次處罰的問題，目前有兩個(gè)方案：一是參照刑法中法規(guī)競(jìng)合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式

存在一個(gè)問題，即會(huì)出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個(gè)方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個(gè)機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個(gè)別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級(jí)機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級(jí)其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個(gè)人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價(jià)、城建、計(jì)劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時(shí)也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個(gè)人組織委托處罰權(quán)時(shí)不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級(jí)行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨(dú)立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個(gè)問題。概括起來主要有以下幾個(gè)方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時(shí)效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對(duì)不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實(shí)施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對(duì)緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場(chǎng)違法行為實(shí)施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場(chǎng)處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。

2.時(shí)效規(guī)定少。對(duì)違法行為的處罰必須有時(shí)間限制，即超過追究時(shí)效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個(gè)月，是否該時(shí)效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個(gè)月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對(duì)于法律實(shí)施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對(duì)過去開始，持續(xù)到新法律實(shí)施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立

幾項(xiàng)特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對(duì)于某些現(xiàn)場(chǎng)處罰，如交通警察對(duì)違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對(duì)無照經(jīng)營(yíng)者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證。現(xiàn)場(chǎng)筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個(gè)以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力。現(xiàn)存問題是：（1）特定處罰，如警告、責(zé)令、吊銷證照?qǐng)?zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請(qǐng)法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過多，如責(zé)令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個(gè)別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。

對(duì)以上執(zhí)行問題，建議立法采用新的執(zhí)行方式和體制。如對(duì)特定處罰的執(zhí)行，應(yīng)確立處罰累進(jìn)和轉(zhuǎn)換制以及保全措施；明確各機(jī)關(guān)協(xié)助義務(wù)、重新劃分法院與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行范圍；小額罰款及責(zé)令、吊銷證照罰應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行。充實(shí)個(gè)別執(zhí)法機(jī)構(gòu)；提供必要的物質(zhì)保障，避免出現(xiàn)靠濫收費(fèi)、亂罰款執(zhí)行處罰或其他管理任務(wù)的混亂現(xiàn)象。

合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級(jí)政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實(shí)有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時(shí)也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。