開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法治行政的核心含義，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)，行政民主，依法行政，問題分析，法治化對(duì)策

引 言

行政指導(dǎo)（administrative guidance）是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，適時(shí)靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的方法，謀求行政相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)為謀求當(dāng)事人作出或不作出一定行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導(dǎo)行為具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設(shè)立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具有強(qiáng)制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長(zhǎng)地調(diào)整社會(huì)生活，從而更有效地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。

20世紀(jì)中葉以來，隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和理論的不斷發(fā)展和政府角色的逐步演化，出現(xiàn)了關(guān)于行政管理理念發(fā)展和方法創(chuàng)新的巨大社會(huì)需求。由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，因此，不僅日本首先于“二戰(zhàn)”后在行政管理過程中日益廣泛地采用行政指導(dǎo)行為方式（故被譏稱為“日本料理”），而且其他許多重要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家（如美國(guó)、德國(guó)）對(duì)行政指導(dǎo)的態(tài)度也陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖昧到肯定到注重采用的變化過程。[[1]]可以說，行政指導(dǎo)作為對(duì)傳統(tǒng)依法行政的一種必要補(bǔ)充和一種靈活有效的行政活動(dòng)方式，日益廣泛地運(yùn)用于許多國(guó)家的經(jīng)濟(jì)與行政管理過程中，起著補(bǔ)充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制等積極作用，并成為當(dāng)代行政科學(xué)特別是行政法學(xué)的一個(gè)重要范疇，同時(shí)也帶來一些需要關(guān)注解決的負(fù)面問題。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)是行政民主化潮流下逐漸出現(xiàn)并類型化的一種現(xiàn)代行政管理方式方法，同時(shí)也是一個(gè)實(shí)務(wù)問題甚多、理論基礎(chǔ)不足、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象。

在我國(guó)，20世紀(jì)80年代以后，隨著市場(chǎng)導(dǎo)向改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員在行政管理活動(dòng)中逐漸自覺主動(dòng)地采用了一些比較柔軟靈活、不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)措施并顯現(xiàn)出特殊的功用性、可行性和實(shí)效性，例如政府制定和實(shí)施的一些指導(dǎo)性計(jì)劃，行政機(jī)關(guān)的某個(gè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策指南，行政公務(wù)人員為到本地投資者提供的投資咨詢意見等等。在這次舉國(guó)抗擊非典的斗爭(zhēng)中，各級(jí)政府和行政機(jī)關(guān)就因地（時(shí)、事）制宜地采取了許多行政指導(dǎo)措施，這些應(yīng)急性的行政指導(dǎo)措施與行政指令措施配合運(yùn)用，收到了特殊效果。[[2]]同時(shí)，行政指導(dǎo)行為的一些固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，也在我國(guó)行政實(shí)務(wù)中日漸顯露出來，引起各方面的關(guān)注和爭(zhēng)論。由于我國(guó)過去長(zhǎng)期實(shí)行傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，許多人受強(qiáng)調(diào)集權(quán)集中、強(qiáng)制命令的傳統(tǒng)行政管理和行政法制觀念束縛較深，在體制轉(zhuǎn)型過程中行政實(shí)務(wù)界難以自覺地按現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求來運(yùn)用行政指導(dǎo)，學(xué)術(shù)界也未注重對(duì)行政指導(dǎo)的研究，因而許多人對(duì)行政指導(dǎo)不大了解，有的人至今仍對(duì)行政指導(dǎo)持否定態(tài)度，這非常不利于在行政實(shí)務(wù)中積極地、正確地實(shí)施行政指導(dǎo)行為并將其納入法治化軌道。特別是在我國(guó)貫徹依法治國(guó)方略和全面推進(jìn)依法行政的新形勢(shì)下，在公共行政過程中實(shí)施行政指導(dǎo)是否具有合法性？行政指導(dǎo)與依法行政是什么關(guān)系？我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在哪些突出問題及其原因何在？如何推動(dòng)行政指導(dǎo)的法治化？這些十分重要而頗多爭(zhēng)議的理論與實(shí)踐問題亟需加以系統(tǒng)深入的研究，以助于深化認(rèn)識(shí)，通過觀念更新和制度創(chuàng)新來加快推動(dòng)行政指導(dǎo)法治化進(jìn)程，包括正在進(jìn)行中的行政指導(dǎo)程序立法進(jìn)程，為我國(guó)行政指導(dǎo)程序立法和制度建構(gòu)提供參考，從而有助于將行政指導(dǎo)納入法治化軌道，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)理論與實(shí)踐的穩(wěn)健發(fā)展。

一、從依法行政理念的演進(jìn)看行政指導(dǎo)的合法性

行政指導(dǎo)是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與行政民主發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的一個(gè)重要而復(fù)雜的行政現(xiàn)象。由于一部分行政指導(dǎo)行為可在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實(shí)施，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實(shí)現(xiàn)行政目的而作為強(qiáng)制性執(zhí)法行為的弱行為前置程序（替代行為）加以實(shí)施，或者行政機(jī)關(guān)為確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性而采取某些頗具爭(zhēng)議的保障措施，因此行政指導(dǎo)行為是否具有合法性就成為一個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn)。[[3]]特別是在我國(guó)從傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、從人治走向法治的過程中，行政指導(dǎo)的運(yùn)用及其負(fù)面效應(yīng)更加引人注目，人們有理由對(duì)行政指導(dǎo)行為的合法性提出疑問、尋求答案，這是在全面推進(jìn)依法行政的形勢(shì)下行政指導(dǎo)能否發(fā)揮積極作用、克服負(fù)面效應(yīng)和得以健康發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵。

（一）傳統(tǒng)依法行政觀及其與行政指導(dǎo)的沖突

依法行政是近代法治國(guó)家普遍奉行的一個(gè)準(zhǔn)則。依法行政的初始含義，是指行政必須服從國(guó)會(huì)法律。這種原初的法治觀是對(duì)封建時(shí)代的人治觀（此處的“人”，實(shí)為封建君主、領(lǐng)主，由他們一手把持行政，實(shí)行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。依法行政原則由早期資產(chǎn)階級(jí)思想家提出來，其背景是：在許多國(guó)家的資產(chǎn)階級(jí)革命初期，國(guó)會(huì)中新興資產(chǎn)階級(jí)力量占優(yōu)勢(shì)，而政府往往是封建貴族勢(shì)力的堡壘，資產(chǎn)階級(jí)在主觀上需要以國(guó)會(huì)制定的法律（實(shí)為資產(chǎn)階級(jí)的意志）去規(guī)制政府中保守的封建貴族勢(shì)力及其影響；而當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展緩慢，公共管理較為簡(jiǎn)單固定，政府職能主要是征稅和維護(hù)公共安全秩序，被稱為只需要三個(gè)官（稅官、警官和軍官）的國(guó)家，客觀上有可能由國(guó)會(huì)提供公共行政所需的全部法律規(guī)范，因此當(dāng)時(shí)要求政府機(jī)關(guān)和公務(wù)員的一切行為均須有國(guó)會(huì)法律依據(jù)，不得隨政府的意志來限制人民權(quán)利和增加人民義務(wù)。簡(jiǎn)言之，“無法律之處無行政”，政府只能囿于國(guó)會(huì)法律而消極行動(dòng)，成為國(guó)會(huì)意志（也既資產(chǎn)階級(jí)意志）的單純執(zhí)行者。對(duì)此，美國(guó)著名法學(xué)家羅斯科·龐德概括地形容為：由法律“將行政限于無以復(fù)加的最小限度，在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是我們這個(gè)政體的基本原則。”[[4]]盡管各國(guó)歷史背景和法律傳統(tǒng)不同，確立和推行這一原則的過程與做法千差萬別，但這種傳統(tǒng)的依法行政理念畢竟再次給古老的法律注入了新的內(nèi)容和活力，大大推動(dòng)了民主政治發(fā)展的進(jìn)程，成為近現(xiàn)代行政和行政法的核心原則。[[5]]

西方國(guó)家傳統(tǒng)的依法行政原理（日本等國(guó)家的行政法學(xué)界也稱之為法治行政的原理）之首要原則是法律保留原則，它要求行政機(jī)關(guān)的一切行政活動(dòng)都必須有國(guó)會(huì)制定的法律依據(jù)，此即“全部保留說”的含義。[[6]]從這一角度來看，如果實(shí)施沒有國(guó)會(huì)法律具體依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，則與法律保留原則發(fā)生明顯沖突，也即與傳統(tǒng)的依法行政觀之間形成巨大張力，因而不符合依法行政的原理。所以按照傳統(tǒng)的依法行政理念，難以合理解釋行政指導(dǎo)這一現(xiàn)代行政活動(dòng)方式。

（二）行政方式的變化與依法行政理念的當(dāng)展

進(jìn)入20世紀(jì)特別是“二戰(zhàn)”以來，世界各國(guó)特別是各主要資本主義國(guó)家的情勢(shì)發(fā)生很大變化，主要表現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技高度發(fā)展，人際之間、社會(huì)組織之間、人與社會(huì)組織之間的互動(dòng)日益頻繁，社會(huì)公共管理需求大大增加，政府職能急劇擴(kuò)展，加之國(guó)會(huì)立法在及時(shí)性和專業(yè)知識(shí)方面受到局限已無法充分滿足行政管理的客觀需求，并且國(guó)會(huì)和政府已由資產(chǎn)階級(jí)“一統(tǒng)天下”。因此，傳統(tǒng)的三權(quán)分立模式逐漸發(fā)展變形，傳統(tǒng)的依法行政理念逐漸增加了新的內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)為在堅(jiān)持行政法治主義精神內(nèi)核的前提下，委任立法、行政司法等公權(quán)力運(yùn)作方式產(chǎn)生和發(fā)展起來，行政機(jī)關(guān)的裁量行為范圍及數(shù)量顯著增大，特別是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)、科技和環(huán)保等日益增多的領(lǐng)域進(jìn)行積極干預(yù)和調(diào)控。[[7]]

由于各國(guó)社會(huì)歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，人們對(duì)依法行政的內(nèi)涵和外延的理解逐漸演進(jìn)、各有不同，特別是大陸法國(guó)家和英美法國(guó)家的依法行政理念各有側(cè)重；但總的來說，進(jìn)入20世紀(jì)后期，既重視形式上的法治要求又強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的法治要求，這已基本形成共識(shí)；而且隨著經(jīng)濟(jì)、科技和社會(huì)發(fā)展以及政府職能的逐步擴(kuò)張，依法行政之“法”不再限于國(guó)會(huì)立法，已逐漸擴(kuò)大到行政立法、地方立法了。特別是在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活的行政方式也應(yīng)運(yùn)而生并逐步發(fā)展起來。許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)的行政機(jī)關(guān)在公共行政管理過程中采用行政指導(dǎo)行為方式來調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人自愿協(xié)同行政管理的積極性，以期彌補(bǔ)相關(guān)國(guó)會(huì)立法以及委任立法的空白之處和功效不佳、成本過高之處（即所謂“立法空域”和“立法軟地”），發(fā)揮出提高行政管理效能的特殊作用。

由上可見，行政指導(dǎo)是社會(huì)生活發(fā)展、治國(guó)方式變化和行政模式轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，是對(duì)傳統(tǒng)的“依法行政”以及進(jìn)一步對(duì)“委任立法”的必要補(bǔ)充，可以在行政法治原則之下發(fā)揮積極作用。換言之，這是由于在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活等更基礎(chǔ)的層面上發(fā)生了重大變化，具有更多的實(shí)施積極行政（包括行政指導(dǎo)行為）的客觀需求和條件，使得傳統(tǒng)的依法行政范疇增添了內(nèi)涵，促成了依法行政理念的演進(jìn)。因此，現(xiàn)在人們考量行政指導(dǎo)實(shí)踐中的依法行政問題時(shí)，視野不應(yīng)局限于“法律保留說”這樣一個(gè)層面的爭(zhēng)論之中。

（三）關(guān)于行政指導(dǎo)合法性的“法”的一般構(gòu)成

對(duì)行政指導(dǎo)行為的合法性問題，還可通過對(duì)“法”、“法律依據(jù)”等概念的具體分析，來進(jìn)一步加以認(rèn)識(shí)。

依法行政的核心詞是“法”，對(duì)它的外延作何理解，關(guān)系到能否科學(xué)、民主、合法、高效地“依法行政”。按照傳統(tǒng)的依法行政觀，這個(gè)“法”只是也只能是國(guó)會(huì)制定的法律；但隨著社會(huì)生活與公共管理的發(fā)展，特別是隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的演進(jìn)，人們對(duì)依法行政這一概念的認(rèn)識(shí)也進(jìn)一步拓展和深化，主要表現(xiàn)在實(shí)行依法行政原則較早的一些主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，對(duì)行政權(quán)力的法律控制較為普遍地出現(xiàn)了由簡(jiǎn)單呆板到寬泛靈活的發(fā)展變化，也即由形式法治主義到實(shí)質(zhì)法治主義的發(fā)展變化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多種監(jiān)督制約機(jī)制在內(nèi)，包括正式和非正式的、傳統(tǒng)和現(xiàn)代的控制方法在內(nèi)。具體而言，就是對(duì)作為行政活動(dòng)依據(jù)的“法”的理解逐步擴(kuò)展，于是在一些國(guó)家，行政所合之法還包括習(xí)慣、判例、解釋、法理、政策、道德等，在某些有限制的條件下，行政機(jī)關(guān)的行為如果符合習(xí)慣、判例等不成文法規(guī)則也可被認(rèn)為合法，此類情況在各種法律傳統(tǒng)的國(guó)家廣泛存在。日本著名法學(xué)家千葉正士教授也曾指出，不能將法律僅僅理解為制定法，而應(yīng)將法律視為三層結(jié)構(gòu)的一個(gè)整體。他認(rèn)為，人類社會(huì)中的法律是法律原理、官方法、非官方法這樣三層結(jié)構(gòu)組成的（這三要素可簡(jiǎn)單理解為由自然法、制定法和習(xí)慣法引申而來），它們作為一個(gè)國(guó)家和社會(huì)現(xiàn)行法律的整體結(jié)構(gòu)，適合于并調(diào)整著包括西方和非西方在內(nèi)的整個(gè)人類社會(huì)中各民族的全部法律生活。[[8]]可見，行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)在沒有行政作用法（一類制定法）的具體規(guī)定時(shí)亦可實(shí)施的行為方式，乃是對(duì)傳統(tǒng)依法行政的必要補(bǔ)充，其合法性已蘊(yùn)含于現(xiàn)代依法行政理念之中。

（四）行政指導(dǎo)的法理背景分析

行政指導(dǎo)自“二戰(zhàn)”以來首先在日本，20世紀(jì)后期陸續(xù)在德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)，這決非偶然現(xiàn)象，其中有著多方面的原因。除了戰(zhàn)后各國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主主義的發(fā)展對(duì)公共行政管理提出了積極靈活高效的廣泛需求等原因外，還可從西方法學(xué)理論包括行政法學(xué)理論的演進(jìn)過程和社會(huì)影響的角度來考察其原因。這里主要從三個(gè)方面略加討論：

1.社會(huì)學(xué)法學(xué)的影響。19世紀(jì)末、20世紀(jì)初資本主義進(jìn)入壟斷時(shí)期以后，國(guó)家大量和廣泛地干預(yù)社會(huì)，“法社會(huì)化”成為時(shí)代潮流并深刻有力地影響著社會(huì)發(fā)展。從社會(huì)生活出發(fā)并面向現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系來探討法律制度的社會(huì)作用和實(shí)效，以評(píng)價(jià)和改善法律制度的所謂社會(huì)學(xué)法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸成為西方國(guó)家的主流法理學(xué)之一。社會(huì)學(xué)法學(xué)把法與社會(huì)聯(lián)系起來考察，著重對(duì)法的社會(huì)內(nèi)容、社會(huì)作用和目的、效果等進(jìn)行分析，這有利于認(rèn)識(shí)和理解法的本質(zhì)。例如：赫克就認(rèn)為，法起源于利益的對(duì)立、矛盾和斗爭(zhēng)，法的最高任務(wù)是對(duì)利益的平衡，這就從法的目的和內(nèi)容上觸及到了法的本質(zhì)；而龐德則進(jìn)一步系統(tǒng)研究了利益分類、利益主體、利益的矛盾和沖突，以及法律進(jìn)行利益平衡時(shí)的價(jià)值等一系列利益問題，還分析了各種社會(huì)的、政治的、心理的、文化的諸因素對(duì)于法及其運(yùn)作的作用和影響，這大大有助于人們更多更深地理解法的本質(zhì)和概念。[[9]]西歐的社會(huì)法學(xué)于20世紀(jì)初傳入美國(guó)后，得到了極大發(fā)展并長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng)治地位，形成了當(dāng)代美國(guó)的兩大法學(xué)派，即現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派和社會(huì)實(shí)用主義法學(xué)派，后者的主要代表人物就是龐德（Roscoe Pound）。龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)思想是以實(shí)用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，并綜合英國(guó)分析法學(xué)和德國(guó)歷史法學(xué)的主要觀點(diǎn)而形成的龐雜體系。其主要內(nèi)容包括“法的社會(huì)效果說”、“法律社會(huì)工程說”、“社會(huì)利益說”，以及“本能和經(jīng)驗(yàn)法源說”、“司法立法說”、“預(yù)防刑法說”、“新萬民法說”等等。[[10]]縱觀龐德的主要著述觀點(diǎn)，其核心思想是“社會(huì)利益說”，即認(rèn)為法律應(yīng)在協(xié)調(diào)、調(diào)節(jié)各種利益尤其是社會(huì)利益中發(fā)揮應(yīng)有的作用。[[11]]結(jié)合前述行政指導(dǎo)的特征和龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)理論的內(nèi)容，不難看出：在西方現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，社會(huì)學(xué)法學(xué)正是其推行行政指導(dǎo)的主要理論注釋和依據(jù)。由于龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)理論的體系比較完整，邏輯比較嚴(yán)密，集西方社會(huì)學(xué)法學(xué)思想之大成，加之“二戰(zhàn)”以來美國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治和思想文化向世界各國(guó)擴(kuò)張和滲透這一社會(huì)歷史背景因素，所以戰(zhàn)后社會(huì)學(xué)法學(xué)對(duì)各市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家包括對(duì)日、德等大陸法傳統(tǒng)國(guó)家的行政法治產(chǎn)生的影響是廣泛深刻的，這也從理論支持的角度大大促進(jìn)了行政指導(dǎo)在當(dāng)下西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的出現(xiàn)和展開。

2.綜合法學(xué)的影響。20世紀(jì)40年代開始出現(xiàn)于西方的綜合法學(xué)（亦稱統(tǒng)一法學(xué)），是西方三大主流法學(xué)派在相互論戰(zhàn)、批判又相互妥協(xié)、融合中發(fā)展的產(chǎn)物，它以開放性、多向性、多維性、動(dòng)態(tài)性的姿態(tài)積極影響著當(dāng)代西方法學(xué)理論的發(fā)展，“二戰(zhàn)”后對(duì)當(dāng)代西方法學(xué)和法治的發(fā)展都產(chǎn)生了廣泛和深刻的影響。綜合法學(xué)認(rèn)為：法律猶如一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一個(gè)房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是由于技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的局限，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此；而傳統(tǒng)的主流法學(xué)只是分別從法學(xué)形式、價(jià)值或事實(shí)等單一因素來理解法，這是很不全面、很不適當(dāng)?shù)模昏b于法律制度是一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，若干社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的、文化的因素以及若干價(jià)值判斷都影響著和決定著立法、執(zhí)法和司法，故應(yīng)對(duì)法作全面、綜合的認(rèn)識(shí)和理解。綜合法學(xué)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)把“被統(tǒng)治者的同意”（即公民積極參與行政活動(dòng)的過程）以及所有在民主進(jìn)程中所包含的東西，納入實(shí)在法的本質(zhì)之中來加以把握和實(shí)踐，這種認(rèn)識(shí)也是有利于社會(huì)進(jìn)步和法治發(fā)展的。綜合法學(xué)還認(rèn)為，在任何切實(shí)可行的法律體系中，為了保證有效地實(shí)現(xiàn)一定的行為模式，都存在著一個(gè)有組織的權(quán)力和群體信念的結(jié)合；過分強(qiáng)調(diào)權(quán)力因素而輕視法律中的道德和社會(huì)成分，是十分錯(cuò)誤的。[[12]]由于綜合法學(xué)的穩(wěn)健發(fā)展和廣泛影響，其上述觀點(diǎn)對(duì)于行政指導(dǎo)這種比較柔軟有效的非權(quán)力強(qiáng)制性行政方式的出現(xiàn)和普遍采用，可以說起到了某種理論鋪墊作用。

3.現(xiàn)代行政法注重平衡之理念的影響。20世紀(jì)以來特別是“二戰(zhàn)”以來，由于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)生了巨大變化，民主、法治、人權(quán)等觀念日益廣泛深入人心，民主參與成為社會(huì)發(fā)展的客觀要求和重要內(nèi)容；同時(shí)，行政機(jī)關(guān)積極行使行政權(quán)力，加強(qiáng)行政干預(yù)，以提高行政效率，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)更快發(fā)展，故行政權(quán)的作用也更加突出，因而以控權(quán)為宗旨的近代行政法受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，更加注重行政權(quán)力與公民權(quán)利相互制約和平衡的現(xiàn)代行政法便應(yīng)時(shí)出現(xiàn)和發(fā)展，并在行政法律制度建設(shè)進(jìn)程中發(fā)揮著越來越大的作用。反映這一行政法治進(jìn)程的行政法學(xué)理論觀點(diǎn)主要有“平衡論”。[[13]] 按“平衡論”的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)行政法是一種“命令－服從”模式，行政兩造之間（指行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方之間）是“命令－服從”關(guān)系；但行政權(quán)的強(qiáng)制作用并不總是萬能的，它會(huì)由于相對(duì)一方有形或無形的抵制而大大降低其功效；行政機(jī)關(guān)也并不總是需要運(yùn)用行政權(quán)來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的，還可運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段來使相對(duì)一方主動(dòng)參與實(shí)現(xiàn)行政目的，或自覺服從行政機(jī)關(guān)的意志，行政兩造之間增加了“積極建議－自主選擇”關(guān)系，在此過程中實(shí)現(xiàn)行政兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，而行政指導(dǎo)正是其中最重要的手段之一。可以說，行政指導(dǎo)正是在這樣一種發(fā)展變化過程中受到平衡理念深刻影響，應(yīng)時(shí)而生和不斷發(fā)展的。[[14]]各國(guó)的實(shí)踐證明，柔軟靈活的行政指導(dǎo)手段在近幾十年得到廣泛采用，并逐漸實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)行為的法治化，這既是現(xiàn)代行政法的平衡理念的產(chǎn)物，同時(shí)它對(duì)于改善政府形象、保護(hù)公民權(quán)益和平衡兩造權(quán)益起到了重要作用，也為新的行政法理論的創(chuàng)立提供了例證，創(chuàng)造了條件。

二、結(jié)合我國(guó)法制現(xiàn)實(shí)看行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系

（一）依法行政原則在我國(guó)的一般理解和表現(xiàn)

在我國(guó)宏觀社會(huì)背景特別是行政法制發(fā)展背景下動(dòng)態(tài)地考察依法行政的原則和實(shí)踐，有助于更清楚地認(rèn)識(shí)行政指導(dǎo)的合法性問題。隨著改革開放和法制建設(shè)的發(fā)展，我國(guó)行政法學(xué)界到20世紀(jì)80年代末期開始比較明確地采用依法行政的提法。在引介進(jìn)來的外國(guó)行政法學(xué)有關(guān)理論中，日本的依法行政理念特別是“三要素說”對(duì)我國(guó)的影響較大。[[15]]一些學(xué)者提出：在我國(guó)，依法行政是依法辦事這一原則在行政法中的體現(xiàn)；行政機(jī)關(guān)要依法辦事，自覺遵行“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則，這是社會(huì)主義民主和法制的基本要求，也是由行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位、作用以及公共行政管理的基本特點(diǎn)決定的，甚至可以說是有中國(guó)特色社會(huì)主義民主制度的一個(gè)重要組成部分。[[16]]此后有學(xué)者更系統(tǒng)地提出：依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等等。[[17]]這些闡述，都著重強(qiáng)調(diào)了行政活動(dòng)必須依據(jù)法律規(guī)定（盡管有的解釋對(duì)司法審查的作用強(qiáng)調(diào)得不夠）。總的說來，隨著我國(guó)社會(huì)生活的不斷發(fā)展，對(duì)依法行政這個(gè)概念的理解也逐步演進(jìn)。

但也應(yīng)看到，無論人們主觀上想把行政法律規(guī)范體系設(shè)計(jì)得如何周全，實(shí)際上都不可能窮盡行政事項(xiàng)并對(duì)之全部作出細(xì)密的規(guī)定，難免存在行政的法律空域（此即“立法文件永遠(yuǎn)落后于社會(huì)生活”這種現(xiàn)象的表現(xiàn)之一，而且從起源上看中外是先有行政后有法律）。主觀愿望與客觀現(xiàn)實(shí)之間的上述矛盾，在逐步健全中的我國(guó)行政法制也有表現(xiàn)。特別是在我國(guó)深化改革擴(kuò)大開放和加入WTO，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和快速成長(zhǎng)期之際，各種新情況、新事物和新問題迭出不窮，許多社會(huì)關(guān)系都需要按社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求來及時(shí)有效地加以調(diào)整；而無論人大立法還是行政立法都難以完全滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)行政法律依據(jù)的客觀要求，人民政府的角色要求又決定了它不能以“此事沒有具體法律規(guī)定”為由而對(duì)某些現(xiàn)實(shí)的社會(huì)管理需求視而不見或消極回避。因此，（1）在已有關(guān)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)依此法律規(guī)定實(shí)施行政指導(dǎo)，這當(dāng)然不構(gòu)成合法性沖突；（2）如有關(guān)于行政決定、行政規(guī)劃、行政強(qiáng)制等行政行為的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為了更及時(shí)、有效和經(jīng)濟(jì)地達(dá)成行政目的，可在依此法律規(guī)定作出行政行為之前，作為弱行為前置程序（起一種替代作用）而實(shí)施行政指導(dǎo)，這也不構(gòu)成合法性沖突；（3）如無上述行政作用法的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)還可在不違背一般法律原則和國(guó)家政策的前提下，出于正當(dāng)目的且在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)，筆者認(rèn)為這也不構(gòu)成合法性沖突。

第2篇

Abstract: In order to balance the "Power and Rights", in order to be able to control corruption, numerous scholars have proposed different reforms. This article will focus more to administrative ethics, from a comparative study found that the provision and control of the executive power of the new road to Greece for the Chinese Government this provision means a truly responsible government, the integrity of the Government to make a little effort.

關(guān)鍵詞：行政倫理 行政權(quán)力 監(jiān)督控制

Key words:administrative ethics administrative power , supervision and control

作者簡(jiǎn)介：陳婭，女，1982.8.12出生，西華師范大學(xué)政治與行政管理學(xué)院，助教。

一、關(guān)于行政權(quán)力

行政權(quán)力是政治權(quán)力的一種，它是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依靠特定的強(qiáng)制手段，為有效執(zhí)行國(guó)家意志而依據(jù)憲法原則對(duì)全社會(huì)進(jìn)行管理的一種能力。我們可以這樣說，政府能履行其職能的基礎(chǔ)就是因?yàn)閾碛行姓?quán)力。因此，作為實(shí)現(xiàn)政府職能的行政權(quán)力具有較為復(fù)雜的特點(diǎn)，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在五個(gè)方面：①階級(jí)性，它是統(tǒng)治階級(jí)以國(guó)家名義實(shí)現(xiàn)其階級(jí)統(tǒng)治的權(quán)力。②強(qiáng)制性，它以國(guó)家暴力為后盾，強(qiáng)制執(zhí)行國(guó)家的意志，推行政府的政策法令。③普遍約束性。在法定的行政管轄范圍內(nèi)，行政權(quán)力毫無例外地普遍適用于所有機(jī)構(gòu)和人員。④國(guó)家性。依法獨(dú)立自主地管理內(nèi)政、外交事務(wù)，不受外國(guó)干涉。⑤有限性。它受憲法和法律的約束，受立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的制約，受到公眾的監(jiān)督。許多國(guó)家憲法對(duì)行政權(quán)力有明確限制，以保護(hù)公民的權(quán)利。

二、關(guān)于行政倫理

對(duì)于行政倫理的研究，最早起源于西方，當(dāng)時(shí)主要是針對(duì)公務(wù)員制度的弊端而引發(fā)學(xué)者開始關(guān)注公務(wù)員整體的道德問題，當(dāng)然最終目的還是希望行政倫理能夠幫助提高政府效率。在中國(guó)，行政倫理思想古已有之，只是從未真正手段化、系統(tǒng)化、制度化，一直作為政府體制外的思想，沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。倫理，是依靠社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)俗和人們內(nèi)心的信念來維系的，表現(xiàn)為善惡對(duì)立的心理意識(shí)、原則規(guī)范和行為活動(dòng)的總和。行政倫理就是行政管理領(lǐng)域中的角色倫理，它是以協(xié)調(diào)個(gè)人、組織與社會(huì)的關(guān)系為核心的行政行為準(zhǔn)則和規(guī)范系統(tǒng)，是行政權(quán)力的重要制約機(jī)制之一。①

三、行政倫理對(duì)行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的重要機(jī)理

通過對(duì)行政倫理含義的分析，我們得知行政倫理是對(duì)行政權(quán)力控制制約的重要因素。以下，我們將著重分析這樣的控制實(shí)現(xiàn)的機(jī)理，也就是說行政倫理為什么能實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)力的控制。

（一）、行政倫理在目前形勢(shì)下能成為對(duì)行政權(quán)力的重要控制手段，首先還是得益于法治社會(huì)的日益完善。我們都知道，法律的制定是基于人性惡這樣一個(gè)理念，在社會(huì)制度還不完善，人們素質(zhì)普遍還不夠高的情況下，法治是最好的一個(gè)選擇。依法行政是建設(shè)法治社會(huì)的題中應(yīng)有之義。依法行政的含義是，由法律給行政機(jī)關(guān)的權(quán)力劃出嚴(yán)格的邊界，任何行政機(jī)關(guān)和行政官員都不得越過這個(gè)邊界。如果越過法律劃定的邊界，就須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和后果，就須受到相應(yīng)的追究和懲處。雖然依法行政還存在這樣那樣的問題，但是我們基本還是做到了有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。這樣也給部分濫用公權(quán)力者施加了一個(gè)強(qiáng)大的外部壓力，使其不敢張狂，有所收斂。在外部控制逐漸成熟的時(shí)候并且不能完全發(fā)揮作用的時(shí)候，對(duì)行政權(quán)力擁有者的內(nèi)部控制就被放到了一個(gè)和外部控制相當(dāng)?shù)奈恢茫谕軓膬?nèi)外兩方面來對(duì)行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)雙向控制。

（二）、行政倫理本身所內(nèi)含的價(jià)值觀本身就是控制行政權(quán)力的有力武器。

行政倫理觀主要的三大價(jià)值觀分別是公正、正義、民主。這三大價(jià)值正是公共行政的價(jià)值追求。這樣的價(jià)值觀是為了保證行政人員能自覺地在這一倫理價(jià)值觀的引領(lǐng)下開展行政活動(dòng)，謀求行政行為與行政目標(biāo)、手段與目的的統(tǒng)一。具體的說，堅(jiān)持這三大價(jià)值觀，有助于行政權(quán)力使用者盡快確立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的倫理觀念；有助于行政體制的健康運(yùn)行與發(fā)展完善；有助于我們行政權(quán)力使用者抵御腐敗思想的侵蝕；有助于總結(jié)社會(huì)主義國(guó)家行政倫理建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

四、完善行政倫理對(duì)行政權(quán)力監(jiān)督的制度建設(shè)

通過以上分析，我們看到了行政倫理對(duì)于控制行政權(quán)力的強(qiáng)大力量，但是這也只是在理想的一種狀態(tài)下，也就是當(dāng)行政倫理的價(jià)值觀能深入每個(gè)行政權(quán)力使用者的心里，能夠真正將公平正義之心與平時(shí)的工作結(jié)合起來。只是，目前，我們離這樣的美好藍(lán)圖還有很大的距離，所以為了實(shí)現(xiàn)這樣的狀態(tài)我們必須做到：

（一）、繼續(xù)完善和強(qiáng)化法治社會(huì)的建設(shè)。

法律是道德的最低底線。當(dāng)前公務(wù)人員的素質(zhì)和價(jià)值觀尚未到達(dá)我們高尚道德所要求的水準(zhǔn)，貪婪與特權(quán)思想在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，有反彈的嫌疑，因此，法治作為一項(xiàng)基本治國(guó)之道，不能忽視必須繼續(xù)完善。

（二）、行政倫理法制化。

行政倫理法制化，是西方的基本做法，對(duì)于我國(guó)來說我們可以效仿。目前，由于公務(wù)人員個(gè)人素質(zhì)問題，我們不可能要求人人做到公平正義，為了使公平正義之心深入人心，為了是高尚的道德成為人們的習(xí)慣，我們有必要用強(qiáng)制的手段使其養(yǎng)成，在違反的時(shí)候給予懲罰，強(qiáng)制性的教育。

（三）、高校應(yīng)該重視行政倫理學(xué)的教育，同時(shí)對(duì)在崗公務(wù)人員繼續(xù)進(jìn)行行政倫理培訓(xùn)。

總之，在法律成為權(quán)力控制的重要手段，同時(shí)，行政權(quán)力的腐敗現(xiàn)象又屢禁不止的情況下，我們必須同時(shí)多角度的思維，強(qiáng)化行政倫理對(duì)行政權(quán)力控制的重要性，從法律與行政倫理雙向來對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制，我們更希望看到的是有一天法律的控制作用能逐漸被淡化，因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候公平正義以深入到了每一位行政人員的骨子里。

第3篇

關(guān)鍵詞:行政法;基本原則;作用

行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個(gè)基本性問題［1］。行政法基本原則是行政法的構(gòu)成要素，貫徹在整個(gè)行政法體系中，并且指導(dǎo)著行政法的具體制定和實(shí)施。

一、行政法基本原則的性質(zhì)

法學(xué)中的原則，就是構(gòu)成法律規(guī)則和法律理論基礎(chǔ)和本源的綜合、穩(wěn)定的原理或者準(zhǔn)則。我國(guó)行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學(xué)者、專家通過借鑒和參考外國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)，再歸納和揭示行政法原理，是對(duì)我國(guó)行政法治走向的理性要求。我國(guó)行政法基本原則的性質(zhì)之所以為思想原則，主要是因?yàn)?

(一)無法治傳統(tǒng)，對(duì)行政法治沒有深刻的認(rèn)識(shí)，法律意識(shí)相對(duì)淡薄;

(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒有明確的承認(rèn)憲法的直接效力;

(三)嚴(yán)格遵循成文法原則。

二、行政法基本原則的邏輯起點(diǎn)

在我國(guó)，行政法基本原則有著重要的指導(dǎo)作用和現(xiàn)實(shí)意義，且有著重要特性:

(一)宏觀性。

行政法的內(nèi)容和細(xì)則是確定的、詳細(xì)的，它往往只應(yīng)用于協(xié)調(diào)一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導(dǎo)對(duì)象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個(gè)法律體系的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)都由行政法基本原則來規(guī)范和指導(dǎo)，由于其內(nèi)容的復(fù)雜性和繁多性，必須要應(yīng)用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統(tǒng)，從而避免不同規(guī)則之間發(fā)生沖突和矛盾。

(二)抽象性。

不管什么法律在實(shí)際實(shí)施運(yùn)行中，都會(huì)存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新的問題，法律常常很難及時(shí)的調(diào)整和規(guī)范。

三、行政法基本原則的確定

(一)合法性原則

合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，從某種角度來看，其他基本原則是它的延續(xù)。行政法體系中，合法性原則的內(nèi)涵由兩方面構(gòu)成:1．行政主體在行使行政權(quán)力時(shí)，必須嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章制度，同時(shí)還有按照嚴(yán)格的程序來操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規(guī)及各種規(guī)章規(guī)程，在處理法律適用關(guān)系時(shí)，必須遵循上位法優(yōu)先于下位法的原則。行政組織在行使行政權(quán)力時(shí)，必須按照這一原則執(zhí)行權(quán)力。

(二)合理性原則

合理性原則，其含義為執(zhí)行具體行政行為時(shí)，應(yīng)為合理，使其達(dá)到我們社會(huì)人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質(zhì)的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現(xiàn)，才能使行政權(quán)利健康、正常的運(yùn)行，才能有利于我國(guó)法治型政府的建設(shè)。行政主體在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵循行政法基本原則和相關(guān)法律要求，行政主體應(yīng)該以維護(hù)行政管理相對(duì)公民或社會(huì)的公共利益作為目標(biāo)，不可利用自由裁量權(quán)來行使行政權(quán)力時(shí)，給公民或社會(huì)帶來負(fù)面的、不利的影響。

(三)程序正當(dāng)原則

法律的正義性體現(xiàn)在兩個(gè)方面，分別為實(shí)體正義和程序正義。通過法律法規(guī)的內(nèi)容來表現(xiàn)的是實(shí)體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的基礎(chǔ)與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權(quán)威性，而這兩者不但是來自法律規(guī)則的規(guī)定，也是程序正義所給予的。同時(shí)，程序正當(dāng)原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權(quán)力，以維護(hù)行政管理對(duì)人的合法性權(quán)益，促進(jìn)政府行政部門的公信力提升。

四、行政法基本原則的作用

(一)連接憲法和行政法

行政法與憲法是相互依存的關(guān)系，在實(shí)施和執(zhí)行行政法律法規(guī)時(shí)，憲法的基本原則已經(jīng)不自覺的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現(xiàn)在行政法的領(lǐng)域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導(dǎo)出來的，但它確實(shí)是憲法精神在行政法體系的具體體現(xiàn)。

(二)規(guī)范和指導(dǎo)了行政權(quán)的運(yùn)作

行政法基本原則規(guī)范和指導(dǎo)了行政主體的行政權(quán)力的運(yùn)作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對(duì)動(dòng)態(tài)的行政權(quán)給予相應(yīng)的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實(shí)體法規(guī)范和程序規(guī)范，是實(shí)體和程序共同內(nèi)容，比如依法行政的原則不但要依據(jù)實(shí)體法行使行政權(quán)，還需要依據(jù)程序法來行政。

［參考文獻(xiàn)］

［1］張波等．論現(xiàn)代行政法基本原則的確立及其對(duì)行政法律文化創(chuàng)新的作用［J］．徐州教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，23(6):10－11．

［2］余計(jì)靈．行政法基本原則的確定及作用［J］．長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，9:11－12．

［3］林夫．淺談行政法的基本原則及其指導(dǎo)作用［J］．法制與社會(huì)，2012，25(81):166－167．

［4］薛剛凌．行政法基本原則研究［J］．行政法學(xué)研究，2010，11(16):252－253．

［5］黃學(xué)賢等．行政法基本原則重要性與確立標(biāo)準(zhǔn)之再認(rèn)識(shí)［J］．法治研究，2013，3(15):277－279．

第4篇

關(guān)鍵詞 法治 行政收費(fèi) 依法行政

引言

行政收費(fèi)并非法律術(shù)語，而是一個(gè)法學(xué)理論術(shù)語。目前通說認(rèn)為：行政收費(fèi)是國(guó)家機(jī)關(guān)向特定對(duì)象實(shí)施特定管理，提供特定服務(wù)強(qiáng)制收取相應(yīng)對(duì)價(jià)的一種具體行政行為①。因此行政收費(fèi)也可稱為政府收費(fèi)，在我國(guó)，與行政收費(fèi)相關(guān)且已被立法確認(rèn)的概念是行政性及事業(yè)性收費(fèi)。1982年遼寧省物價(jià)局首先使用了行政性收費(fèi)和事業(yè)性收費(fèi)的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國(guó)價(jià)格管理?xiàng)l例》所確認(rèn)。國(guó)家物價(jià)局、財(cái)政部(1988)價(jià)涉字278號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)行政事業(yè)性收費(fèi)管理的通知》規(guī)定：“行政性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為加強(qiáng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)管理所收取的費(fèi)用。事業(yè)性收費(fèi)是指國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位為社會(huì)或個(gè)人提供特定服務(wù)所收取的費(fèi)用。”②無論怎樣定義行政收費(fèi)，事實(shí)上都是對(duì)管理相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的一種直接處分和變相剝奪，對(duì)相對(duì)人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺(tái)，至少已經(jīng)在法律上得到了規(guī)制，行政收費(fèi)卻至今還沒有相應(yīng)的比較高層次的法律出臺(tái)，其直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的泛濫，不僅損害了相對(duì)人的利益，增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素，也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。作為一個(gè)向現(xiàn)代法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的國(guó)家，法治政府的建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急，尤其是在加入WTO后，WTO對(duì)我國(guó)政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權(quán)，受到法律的規(guī)制，這是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費(fèi)存在的問題，進(jìn)而為行政收費(fèi)找出一條法治路徑。

一、行政收費(fèi)的法治資源匱乏

現(xiàn)代法治國(guó)家的核心理念之一就是依法行政，英國(guó)法學(xué)家威德說過：行政法定義的第一個(gè)含義就是它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法。對(duì)行政權(quán)的控制是行政法治的基本內(nèi)容和價(jià)值取向。行政收費(fèi)作為一項(xiàng)與相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的行政行為，自然應(yīng)當(dāng)奉行行政法治的原則，而當(dāng)我們從行政法學(xué)的角度對(duì)各種不同的行政收費(fèi)行為加以解剖時(shí)，我們會(huì)驚奇的發(fā)現(xiàn)法治資源的匱乏。主要表現(xiàn)在：

第一，行政收費(fèi)的依據(jù)混亂。行政收費(fèi)其實(shí)質(zhì)是對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪和限制，從這一結(jié)果來看，它與行政處罰并無多大區(qū)別，但法律對(duì)行政處罰有著嚴(yán)格的規(guī)范，而行政收費(fèi)在我國(guó)的行政法規(guī)至今還沒有針對(duì)性的規(guī)范，更不用說是法律了。在國(guó)外大多數(shù)國(guó)家，對(duì)政府收費(fèi)大都實(shí)行法律保留，有最高立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定，我國(guó)在1985年《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或條例的決定》中把大量本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)的權(quán)限授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，至今這個(gè)授權(quán)決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現(xiàn)在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導(dǎo)致了行政收費(fèi)的混亂，只要有管理權(quán)的主體都自己制定規(guī)范性的收費(fèi)文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費(fèi)的依據(jù)，這種實(shí)體規(guī)范的的多主體低層次造成了各地區(qū)各部門往往從各自的利益出發(fā)，爭(zhēng)相給自己設(shè)定收費(fèi)權(quán)及項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，使有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)章和非規(guī)范性文件泛濫。對(duì)這種現(xiàn)象美國(guó)行政法學(xué)者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權(quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任之權(quán)，行政機(jī)關(guān)則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)領(lǐng)域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機(jī)關(guān)，而不是國(guó)會(huì)。”③授權(quán)行政機(jī)關(guān)確定行政收費(fèi)的權(quán)力，這實(shí)質(zhì)上就是政府機(jī)關(guān)自我賦權(quán)，而所收之費(fèi)，也就是政府憑借權(quán)力向相對(duì)人實(shí)施的掠奪。嚴(yán)重違背了法治國(guó)家的基本原則。

第二，行政收費(fèi)程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設(shè)中的基礎(chǔ)作用似乎是不言而喻的，學(xué)習(xí)和研究行政法的人恐怕沒有人會(huì)懷疑行政程序這些實(shí)現(xiàn)行政法目的過程中的重要性。正當(dāng)程序是現(xiàn)代法治理念的重要內(nèi)容，同時(shí)也是依法行政的重要保障。沒有正當(dāng)?shù)某绦颍姓鄬?duì)人的權(quán)利就難以得到保障和維護(hù)，行政管理者也難以在管理過程中實(shí)現(xiàn)公開、公平和公正。我國(guó)由于傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”的影響，程序法的建設(shè)始終跟不上法治建設(shè)的需要，這種現(xiàn)象在行政收費(fèi)當(dāng)中表現(xiàn)得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費(fèi)的隨意性相對(duì)較大，所依據(jù)的規(guī)章規(guī)范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：

1.行政收費(fèi)的設(shè)定缺乏民主性

從法理上講，立法應(yīng)當(dāng)充分吸納和體現(xiàn)民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設(shè)定義務(wù)的立法過程中，公眾相對(duì)人的參與應(yīng)成為一項(xiàng)原則，也是社會(huì)文明的一個(gè)標(biāo)志。我國(guó)《立法法》第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽政會(huì)等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費(fèi)設(shè)定提供了法律保障。然而就現(xiàn)實(shí)而言，由于沒有與之配套的制度設(shè)計(jì)公眾的意見很難進(jìn)入決策者的視線。行政主體在設(shè)定行政收費(fèi)時(shí)，往往很少征求相對(duì)方(行政收費(fèi)涉及到的利害關(guān)系人)的意見，雖說現(xiàn)在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設(shè)而已。比如一些價(jià)格聽政會(huì)，你根本就不用猜，結(jié)果肯定是價(jià)格上調(diào)，價(jià)格聽成了價(jià)格上漲的代名詞。個(gè)中原因很多，但聽政程序不完善是一個(gè)重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設(shè)，這種情況任其發(fā)展，將會(huì)嚴(yán)重影響到我國(guó)公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國(guó)法學(xué)家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會(huì)尊重法律。”④

2.有關(guān)行政收費(fèi)的規(guī)定不透明

收費(fèi)的法律依據(jù)不公開、不透明，很多的收費(fèi)權(quán)所依據(jù)的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件和規(guī)定，有的甚至是已經(jīng)被廢止的內(nèi)部規(guī)定仍在作為收費(fèi)依據(jù)使用。在很多情況下繳費(fèi)的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費(fèi)用有多少是真正交給了國(guó)家，有多少是真正用在了所謂的交費(fèi)項(xiàng)目上。面對(duì)名目繁多的行政收費(fèi)，公民、法人等行政相對(duì)人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費(fèi)，哪些屬于違法收費(fèi)。行政收費(fèi)項(xiàng)目的廢止或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的變更也缺乏公開性。從上個(gè)世紀(jì)中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個(gè)基本要求，美國(guó)于1966年和1976年分別制定的《情報(bào)自由法》和《陽光下的政府法》，前者規(guī)定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對(duì)合議制行政機(jī)關(guān)的會(huì)議公開作了具體規(guī)定。公開原則是政府活動(dòng)公開化的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規(guī)定為依據(jù)征收費(fèi)用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規(guī)則相悖的。

3.行政收費(fèi)的監(jiān)督制約機(jī)制不健全

行政收費(fèi)是公權(quán)力的行使，必須要受到相應(yīng)的監(jiān)督和制約，才能防止被異化。在對(duì)行政收費(fèi)的監(jiān)督制約方面，至少還存在這么兩個(gè)問題，一是對(duì)執(zhí)行收費(fèi)的程序需要進(jìn)一步完善，有利于行政相對(duì)人監(jiān)督，也有利于防止執(zhí)法腐敗。我認(rèn)為一套規(guī)范、完整的行政收費(fèi)程序至少應(yīng)包括以下要點(diǎn)：①表明身份，說明收費(fèi)理由，出示收費(fèi)許可證；②實(shí)行“定、收”分離制度，通過指定的金融機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一收取行政收費(fèi)以減少腐敗貪污現(xiàn)象；③相對(duì)人填寫收費(fèi)登記卡；④收費(fèi)主體填寫統(tǒng)一、法定的收費(fèi)收據(jù)；⑤收費(fèi)主體告知相對(duì)人不服該收費(fèi)的救濟(jì)途徑。二是收費(fèi)的使用缺少監(jiān)督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預(yù)算管理，使得部分資金游離于預(yù)算外，坐收坐支。有的把行政性收費(fèi)變成了脫離預(yù)算監(jiān)督脫離審計(jì)監(jiān)督的第二財(cái)政，致使大部分資金留在機(jī)關(guān)的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機(jī)關(guān)自由支配的“私有財(cái)產(chǎn)”。而且收費(fèi)監(jiān)控、監(jiān)督機(jī)制不健全也是導(dǎo)致收費(fèi)混亂的原因之一。現(xiàn)有的監(jiān)督體制下，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象混淆，導(dǎo)致監(jiān)督作用難以發(fā)揮。按照控制論要求，監(jiān)督主體和監(jiān)督對(duì)象應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)，否則，自己監(jiān)督自己、自己審查自己，必然導(dǎo)致監(jiān)督力度大打折扣。

二、行政收費(fèi)的法治進(jìn)路

行政收費(fèi)作為交換公共部門所提供的特別商品和服務(wù)而進(jìn)行的支付，其存在有其合理性，而且實(shí)際上，收費(fèi)已經(jīng)成為各級(jí)政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內(nèi)，針對(duì)當(dāng)前行政收費(fèi)所存在的問題，建立健全符合現(xiàn)代法治觀念的行政收費(fèi)制度，我個(gè)人認(rèn)為可以考慮從以下幾個(gè)方面入手：

第一，明確和嚴(yán)格行政收費(fèi)的設(shè)定主體。今后應(yīng)當(dāng)明確主要行政收費(fèi)必須由法律和法規(guī)來規(guī)定，規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件不能設(shè)定行政收費(fèi)，從而徹底改變行政收費(fèi)主要由行政機(jī)關(guān)設(shè)定的狀況，從源頭上遏止行政機(jī)關(guān)隨意收費(fèi)，超標(biāo)收費(fèi)，借收費(fèi)創(chuàng)收的可能性。至于規(guī)章是否享有創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，筆者認(rèn)為即使給予規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)的權(quán)力，也應(yīng)將其嚴(yán)格限定在創(chuàng)設(shè)一定數(shù)額的行政收費(fèi)之內(nèi)，規(guī)章以下的規(guī)范性文件則堅(jiān)決不允許其創(chuàng)設(shè)行政收費(fèi)；在有上位法的情況下，下位法的細(xì)化規(guī)定不可超過上位法關(guān)于收費(fèi)的條件、種類、幅度的規(guī)定。

第二，早日制定統(tǒng)一的《行政收費(fèi)法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對(duì)收費(fèi)的規(guī)范處于嚴(yán)重缺失狀態(tài)，不但修改相關(guān)法律極為迫切，制定一部收費(fèi)基本法更是刻不容緩。”⑤筆者認(rèn)為如果目前尚感制定一部系統(tǒng)完整的行政收費(fèi)法典的時(shí)機(jī)和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費(fèi)法通則”的過度辦法。“通則”中規(guī)定行政收費(fèi)的原則和行政收費(fèi)的一般條件以及運(yùn)用的范圍，借此統(tǒng)一各類行政收費(fèi)的立法、設(shè)定活動(dòng)，以及為司法機(jī)關(guān)和行政準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政主體的收費(fèi)行為實(shí)施監(jiān)督提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。待實(shí)踐中積累了充足的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，再將“通則”上升為法律。

第三，建立有效的監(jiān)督制約機(jī)制。不受監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致濫用，實(shí)踐也充分證明了這一點(diǎn)。以往對(duì)行政收費(fèi)采取的內(nèi)部監(jiān)督實(shí)施的辦法經(jīng)時(shí)間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費(fèi)得到有效的控制，為此，必須在嚴(yán)格內(nèi)部監(jiān)督的基礎(chǔ)上建立和健全行政收費(fèi)的外部監(jiān)督機(jī)制。在此方面，發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，即不管行政行為的實(shí)體內(nèi)容，只要違反體現(xiàn)正當(dāng)程序或自然正義要求的行政程序，即可導(dǎo)致整個(gè)行為無效，當(dāng)事人就可拒交費(fèi)用，從而在事前就起到了一個(gè)監(jiān)管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費(fèi)的救濟(jì)制度，通過行政復(fù)議制度和行政訴訟制度給予相對(duì)人充分的救濟(jì)，尤其是要進(jìn)一步完善行政訴訟制度，對(duì)行政收費(fèi)進(jìn)行司法審查，審查行政收費(fèi)是否有法定依據(jù)，審查行政收費(fèi)是否越權(quán)、是否、是否違反法定程序，對(duì)行政主體違法行使收費(fèi)侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益并造成損害的，可以按照《國(guó)家賠償法》第四條的規(guī)定，受害人可以通過司法程序取得國(guó)家賠償，從而是相對(duì)人得到充分的法律救濟(jì)。

注釋

①應(yīng)松年.行政法新論[M].北京：中國(guó)方正出版社，1998.

②崔紅.我國(guó)行政收費(fèi)的法律特征及分類[J].經(jīng)濟(jì)法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中國(guó)大百科全書出版社，1997.

④應(yīng)松年.行政行為法[M].北京：北大出版社，1999.

第5篇

 

一、行政與行政法

 

行政法，顧名思義是關(guān)于行政的法。行政法上所說的行政是一個(gè)復(fù)雜的問題，有其特定的含義，可概括為：是公共行政，受特殊的法律規(guī)則支配。是特定歷史階段的公共行政，主要指行政機(jī)關(guān)的組織管理活動(dòng)，即形式意義上的行政，由于現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性，某些實(shí)質(zhì)意義上的行政也受行政規(guī)則支配。

 

行政法并不以國(guó)家公共行政為限，行政機(jī)關(guān)以外的公共組織所為的公共行政活動(dòng)也在行政法的調(diào)整范圍之內(nèi) 。

 

在法國(guó)，行政法被認(rèn)為是調(diào)整行政活動(dòng)的公法。行政法首先是公法的組成部分，其次是公法中專門調(diào)整行政活動(dòng)的部分。

 

在英美國(guó)家，行政法被認(rèn)為主要是“控制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的法律” 。英美的行政法觀是由其制度所生成，與其法律不分公法、私法，注重程序問題的傳統(tǒng)相吻合。

 

所謂行政法是調(diào)整行政活動(dòng)的法規(guī)規(guī)范的總稱，它主要規(guī)范承擔(dān)國(guó)家行政權(quán)力的組織，行政權(quán)力的活動(dòng)以及對(duì)行政權(quán)力后果如何補(bǔ)救，其目的在于實(shí)現(xiàn)依法行政，確認(rèn)或建立行政法律秩序 。

 

其包含的含義為：行政法的核心是對(duì)行政權(quán)力的控制，是規(guī)范承擔(dān)行政權(quán)力的組織、行政權(quán)力的活動(dòng)、以及對(duì)權(quán)力行使的后果進(jìn)行補(bǔ)救的法律，目的在于實(shí)現(xiàn)依法行政，確認(rèn)或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原則，是貫穿所有行政法規(guī)范的核心，是行政法的精神。

 

二、行政法基本概念與特點(diǎn)

 

(一)基本概念

 

所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過程中而與行政相對(duì)人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系，以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

 

它由規(guī)范行政主體和行政權(quán)設(shè)定的行政組織法、規(guī)范行政權(quán)行使的行政行為法、規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行程序的行政程序法、規(guī)范行政權(quán)監(jiān)督的行政監(jiān)督法和行政救濟(jì)法等部分組成。其重心是控制和規(guī)范行政權(quán)，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

 

控權(quán)貫穿行政法制度的全部，從控權(quán)期間分析，行政組織法屬事先控權(quán)，行政行為法、行政程序法屬事中控權(quán)，行政監(jiān)督法屬全程控權(quán)，行政救濟(jì)法屬事后控權(quán)。

 

(二)特點(diǎn)

 

行政法在形式上沒有一部完整的法典，而是由分散于憲法、法律和法規(guī)等為數(shù)眾多的法律文件中的規(guī)范組成。

 

實(shí)體法與程序法沒有明確的界分，有關(guān)行政活動(dòng)的法律規(guī)范，往實(shí)體和程序規(guī)范同在一個(gè)法律文件之中，就整體而言，行政法規(guī)范更多的是程序規(guī)范，而且程序規(guī)范占主導(dǎo)地位。例如2011年6月30日頒布的《行政強(qiáng)制法》，全法71條，程序性規(guī)范高達(dá)50余條，占絕大多數(shù)。

 

行政為所欲為與行政法規(guī)范之間聯(lián)系密切，不可分割。在法國(guó)，行政法是在行政法院的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，抽去判例，法國(guó)就無所謂行政法 ，脫離了行政訴訟這一基礎(chǔ)，行政法無從產(chǎn)生。

 

三、行政法基本原則

 

行政法基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)、規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理的基礎(chǔ)性法則，是貫穿于行政法具體規(guī)范之中，同時(shí)又高于行政法具體規(guī)范，體現(xiàn)行政法基本價(jià)值觀念的準(zhǔn)則。

 

1、合法性原則

 

又稱依法行政原則、法治行政原則，指的是行政機(jī)關(guān)的一切行為都必須遵守法律，依法而為，受法律的約束。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行;沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。

 

我國(guó)行政法依法行政原則移植于德國(guó)，英國(guó)稱之合法性原則。1993年，應(yīng)松年老師提出法律保留、法律優(yōu)先、法律優(yōu)位 。

 

法律保留：重大事項(xiàng)由法律規(guī)定，《立法法》第九條絕對(duì)法律保留事項(xiàng)：犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)。

 

法律優(yōu)先、法律優(yōu)位：指行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律。

 

例如1997年公安部《計(jì)算機(jī)停息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際安全保護(hù)管理辦法》(公安部33號(hào)令)規(guī)定的部分內(nèi)容，被2005年《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第六十八條規(guī)定所涵蓋，因此，在法律適用上，應(yīng)優(yōu)先適用《治安管理處罰法》。

 

2004年國(guó)務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施剛要》，明確指出依法行政的基本原則。

 

2、比例原則

 

比例原則，又稱合理行政，源于德國(guó)法的原則。目前，英國(guó)也在采用此原則，稱之為合理性原則。指的是所有行政活動(dòng)，尤其是行政機(jī)關(guān)根據(jù)裁量權(quán)作出的活動(dòng)，都必須符合理性，公平公正對(duì)待、同等情況同等對(duì)待。

 

此原則強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)手段和目標(biāo)成比例，設(shè)定目標(biāo)時(shí)要考慮手段的必要性要求，只有目標(biāo)沒有手段，必將導(dǎo)致不擇手段 。實(shí)施手段時(shí)要考慮適當(dāng)性要求，行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。

 

當(dāng)多種手段并存時(shí)，應(yīng)從輕到重的選擇適用。還要考慮經(jīng)濟(jì)性的要求，考慮到投入和產(chǎn)出的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式，有損害結(jié)果時(shí)，要遵循最小損害原則。

 

3、程序正當(dāng)原則

 

行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國(guó)家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對(duì)人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對(duì)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避。

 

程序制度的核心是理性，包括工具理性、溝通理性，司法主要是工具理性，其解決的是技術(shù)問題，立法、決策是溝通理性，解決的是民主問題。

 

4、信賴保護(hù)原則

 

又稱誠(chéng)實(shí)守信原則，德國(guó)強(qiáng)制有法依法，無法依承諾，不能出爾反爾。法律的重要目標(biāo)就是安定性，不能因?yàn)樯贁?shù)人的利益，犧牲多數(shù)的利益，也不能因多數(shù)人的利益，犧牲少數(shù)人的利益。

 

體現(xiàn)在我國(guó)行政法中，就是指行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定;行政機(jī)關(guān)規(guī)定或決定一旦作出，不得輕易更改，確因國(guó)家利益、公共利益必須改變時(shí)，必須有充分的法律依據(jù)、遵循法定程序，還應(yīng)當(dāng)給予權(quán)利受損的人補(bǔ)償 。

 

5、效率原則

 

提高行政效率，積極履行法定職責(zé)，禁止不作為或者不完全作為。遵守法定時(shí)限，禁止超越法定時(shí)限或者不合理延遲。盡可能減少當(dāng)事人的程序性負(fù)擔(dān)，節(jié)約當(dāng)事人的辦事成本 。《行政許可法》第二十六條規(guī)定。

 

效率性是現(xiàn)代社會(huì)法治的要求，2004年國(guó)務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施剛要》中，明確提出高效便民的要求，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵守法定時(shí)限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，方便公民、法人和其他組織。

 

6、權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則

 

又稱責(zé)任行政原則，指國(guó)家行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己所實(shí)施的行下活動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，整個(gè)行政活動(dòng)應(yīng)處于一種負(fù)責(zé)任的狀態(tài)，不允許行政機(jī)關(guān)只實(shí)施行政活動(dòng)，而可以對(duì)自己的行為不承擔(dān)責(zé)任。違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，是行政賠償制度的理念基礎(chǔ)。

第6篇

關(guān)于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭(zhēng)議的基本準(zhǔn)則，是整個(gè)行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個(gè)行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施等活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，它是人們對(duì)行政法規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)的概括，反映著行政法的價(jià)值和目的所在；三是貫穿行政法律規(guī)范之中，指導(dǎo)行政權(quán)的獲得、行使及對(duì)其監(jiān)督的基本準(zhǔn)則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區(qū)別開來的主要標(biāo)志；四是只貫穿于行政法始終，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施的基本準(zhǔn)則或原理，是行政法精神實(shí)質(zhì)的體現(xiàn)，是行政法律規(guī)范或規(guī)則存在的基礎(chǔ)。這四種不同的定義體現(xiàn)了學(xué)者們對(duì)行政法基本原則認(rèn)識(shí)的逐步深化，也體現(xiàn)了其所依據(jù)的行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展。同時(shí)，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對(duì)行政法制定、實(shí)施等全部活動(dòng)具有指導(dǎo)作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導(dǎo)”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價(jià)值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎(chǔ)。

基于此，筆者認(rèn)為我國(guó)行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時(shí)救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對(duì)此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨(dú)立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問題應(yīng)屬合法性原則的一個(gè)方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動(dòng)千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對(duì)每一種權(quán)利的每個(gè)具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會(huì)有遺漏，特別在變動(dòng)性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個(gè)變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢(shì)行政權(quán)力，必須對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時(shí)應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點(diǎn)，即符合行政法的精神實(shí)質(zhì)。法律共同的基本價(jià)值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)是對(duì)法律基本價(jià)值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實(shí)質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實(shí)質(zhì)。同時(shí)，直接實(shí)用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實(shí)質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實(shí)也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個(gè)方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒有以明確的文字形式表述其精神實(shí)質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會(huì)進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國(guó)行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢(shì)。“法治”應(yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個(gè)依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對(duì)人應(yīng)對(duì)行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實(shí)履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的范圍越來越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會(huì)秩序的維護(hù)需要與行政相對(duì)人共同完成。合法性原則要求行政相對(duì)人對(duì)合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對(duì)人，使之不會(huì)無理抗拒。同時(shí)，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實(shí)質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中要依法配合、支持的義務(wù)。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權(quán)力有關(guān)的活動(dòng)都要實(shí)行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對(duì)事物的認(rèn)識(shí)是一個(gè)由淺入深，由表及里，并隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，行政法基本原則也應(yīng)是如此。20世紀(jì)80年代末90年代初，認(rèn)為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這只是當(dāng)時(shí)社會(huì)背景下的認(rèn)識(shí)，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強(qiáng)。我國(guó)行政法的發(fā)展趨勢(shì)是更趨民主化。“法治”也成為我國(guó)治國(guó)安邦的重要途徑。“法治”的第一要求便是有“良法”，何謂“良法”，其價(jià)值核心應(yīng)是公正、平等，它要求立法、執(zhí)法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時(shí)無刻地影響著人們的切身利益，行政執(zhí)法最容易侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，故而，行政立法、執(zhí)法等各種行政活動(dòng)都較其他部門法更重民主。這一趨勢(shì)已被目前的法理所確認(rèn)，如：我國(guó)的《行政處罰法》和《物價(jià)法》均規(guī)定了聽證制度。還有《立法法》也規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章制定中的聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)等。在現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)樾姓ú煌谛谭ň哂袊?yán)格的懲罰性；也不像民法所規(guī)定地位平等的當(dāng)事人之間本就蘊(yùn)含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認(rèn)為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對(duì)人的服從，而社會(huì)需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對(duì)人的配合與支持。這是一對(duì)矛盾且經(jīng)常影響行政執(zhí)法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執(zhí)法人員的民主意識(shí)的進(jìn)一步提高。要做到這一點(diǎn)，我們應(yīng)在行政法基本原則的高度來認(rèn)識(shí)民主的指導(dǎo)作用，將民主性作為我國(guó)行政法的一項(xiàng)基本原則。這無疑對(duì)我國(guó)行政法的實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，并在根本上扭轉(zhuǎn)部分行政主體的片面觀念，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法的效率與水平。另外，現(xiàn)實(shí)中還有部分行政主體和行政相對(duì)人認(rèn)為行政民主沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這也過于片面，當(dāng)今更重民主的社會(huì)，行政法律關(guān)系中當(dāng)事人即行政主體和行政相對(duì)人的各種行為無不從始自終強(qiáng)調(diào)民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)，這就要求充分發(fā)揚(yáng)民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國(guó)行政管理的組織原則，更是立法的一項(xiàng)基本原則，行政立法更應(yīng)如此。其次，行政執(zhí)法行為中，為了取得行政相對(duì)人的理解、支持、配合、信任，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民主。這已在《行政處罰法》和《物價(jià)法》中得到體現(xiàn)。最后，在現(xiàn)實(shí)的行政立法、行政執(zhí)法行為中，無不要求行政相對(duì)人服從民主原則，不能以單個(gè)利益違背整體利益、多數(shù)人利益。使行政相對(duì)人知曉其享有民主權(quán)利的同時(shí)，也明白民主的終極關(guān)懷為多數(shù)人的意見和利益。

民主性原則應(yīng)作為行政法的一項(xiàng)基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內(nèi)容包括：（1）行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不宜公開外都應(yīng)公開，充分征求利害關(guān)系人的意見，必要時(shí)還得舉行立法聽證會(huì)、論證會(huì)和座談會(huì)的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主。行政法規(guī)范的調(diào)整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對(duì)人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會(huì)確保人民群眾利益的切實(shí)維護(hù)，也不能取得行政相對(duì)人對(duì)行政管理行為的信任、理解和支持，勢(shì)必影響行政管理的效率。只有行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主，才能在行政執(zhí)法中真正做到民主，更有效地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理。（2）公民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的信息，回答有關(guān)咨詢，以便公民參加經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)，對(duì)此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對(duì)人積極參與各種社會(huì)管理活動(dòng)，主動(dòng)配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，必須聽取相對(duì)人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對(duì)人應(yīng)遵循民主程序的約束機(jī)制，在其充分行使民主權(quán)利的同時(shí)，當(dāng)其私自、個(gè)別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時(shí)，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實(shí)履行其行政法義務(wù)。

三、及時(shí)救濟(jì)原則

這一原則要求行政主體在行使行政權(quán)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政主體應(yīng)始終確保行政相對(duì)人受損權(quán)益的及時(shí)恢復(fù)和補(bǔ)救。

行政法所追求的價(jià)值之一就是促進(jìn)行政效率的提高，而行政效率除了講求時(shí)間、數(shù)量等量上的效率外，還應(yīng)包括質(zhì)的效率，亦即取得較好的社會(huì)效益，它要求得到行政相對(duì)人的心悅誠(chéng)服并積極地予以協(xié)助。單純的強(qiáng)制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對(duì)人的支持與協(xié)助，甚至認(rèn)為侵害其合法權(quán)益，這就應(yīng)給予行政相對(duì)人一定的救濟(jì)途徑。但行政救濟(jì)也應(yīng)講求效率，盡快地解決爭(zhēng)議，否則也會(huì)影響整個(gè)行政效率的提高。而目前我國(guó)的現(xiàn)實(shí)是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當(dāng)，都只能通過行政復(fù)議和行政訴訟來解決，這對(duì)于那些需要調(diào)查取證的違法不當(dāng)不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對(duì)那些有明顯的違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，就顯得不必要而徒耗時(shí)間、人力、物力，無疑也導(dǎo)致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應(yīng)把視線放在行政實(shí)體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時(shí)，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對(duì)人及時(shí)救濟(jì)的機(jī)制，要建立這一機(jī)制，就應(yīng)有一指導(dǎo)性原則給予概括或指導(dǎo)，這便是及時(shí)救濟(jì)原則，它要求行政主體行使行政權(quán)的整個(gè)過程中，始終以合法行為行使其獲得及時(shí)救濟(jì)的權(quán)利，監(jiān)督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個(gè)道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經(jīng)常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這是行政法及其實(shí)施過程中的特點(diǎn)。這樣，給權(quán)益受侵害的行政相對(duì)人一個(gè)及時(shí)救濟(jì)就尤顯重要，并且這種救濟(jì)應(yīng)貫穿于行政法的始終，也體現(xiàn)了行政法的精神實(shí)質(zhì)。及時(shí)救濟(jì)的原則要求建立行政糾錯(cuò)制度，“對(duì)于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)有一個(gè)獨(dú)立于行政復(fù)議、行政訴訟制度之外的行政糾錯(cuò)制度，并相應(yīng)地在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立辦案的行政糾錯(cuò)機(jī)構(gòu)，以經(jīng)常性地對(duì)明顯違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行及時(shí)地修正，以盡快地恢復(fù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率”。同時(shí)，及時(shí)救濟(jì)原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實(shí)現(xiàn)，并促使行政主體能及時(shí)主動(dòng)地糾正錯(cuò)誤，盡快地理順行政法律關(guān)系。

四、行政統(tǒng)一原則

這一原則要求國(guó)家行政權(quán)的實(shí)施必須統(tǒng)一，與國(guó)家行政管理有關(guān)的活動(dòng)都必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一組織，統(tǒng)一規(guī)定。同時(shí)，要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國(guó)改革開放的展開和深入進(jìn)行，行政事務(wù)及行政法律關(guān)系急劇增長(zhǎng)，行政法作為一個(gè)獨(dú)立部門法的地位在我國(guó)得到確立。在行政法學(xué)領(lǐng)域深入研究的展開以及行政法的實(shí)施、實(shí)踐取得一定成功并積累相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓(xùn)。如：行政規(guī)章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執(zhí)法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復(fù)等等；不同行政的相對(duì)人因同種或類似的違法行為卻受到行政機(jī)關(guān)不同的處罰決定，皆因依據(jù)不同的行政法規(guī)及規(guī)章，使其不能申辯，獲得及時(shí)救濟(jì)，等等。“法治”時(shí)代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務(wù)的管理，都要于法有據(jù)。行政主體之間的行政行為應(yīng)密切配合、彼此協(xié)調(diào)，行政相對(duì)人的同種行為應(yīng)同等對(duì)待。所有這些都有賴于行政統(tǒng)一性原則的指導(dǎo)。行政立法、行政執(zhí)法和行政守法都應(yīng)遵循這一原則，具體有五個(gè)要求：

一是理順現(xiàn)有行政法規(guī)之間、行政規(guī)章之間及其相互之間的關(guān)系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統(tǒng)一的要求，實(shí)行行政立法程序的統(tǒng)一化，確保我國(guó)行政法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)（如我國(guó)已經(jīng)頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應(yīng)根據(jù)國(guó)家行政事務(wù)不斷發(fā)展變化及其趨勢(shì)，及時(shí)將新生的乃至今后可能產(chǎn)生的行政事務(wù)統(tǒng)一由行政法規(guī)加以規(guī)定，使行政執(zhí)法的法律依據(jù)協(xié)調(diào)、一致、統(tǒng)一（當(dāng)然，這還依賴于一定的立法技術(shù)性規(guī)定）。

三是要求實(shí)行行政程序統(tǒng)一化。盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統(tǒng)一、一致不應(yīng)彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)以職能為依據(jù)，以統(tǒng)一精簡(jiǎn)為原則，在一定行政區(qū)域內(nèi)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)各個(gè)機(jī)構(gòu)要形成一個(gè)完整統(tǒng)一的整體，防止機(jī)構(gòu)重疊，職能重復(fù)，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的職位、職權(quán)、工資、任免、獎(jiǎng)懲、選舉、退休等等都要有統(tǒng)一的規(guī)定，以便使國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員的管理走上統(tǒng)一的法治軌道。

五是要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理，同時(shí)監(jiān)督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協(xié)調(diào)一致，促進(jìn)我國(guó)行政法治進(jìn)程。

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第7篇

關(guān)鍵詞:壟斷;行政;危害;反壟斷法

中圖分類號(hào):F406.17 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

一、行政壟斷的概念

概念乃思想的認(rèn)知,對(duì)于行政壟斷的認(rèn)識(shí)也應(yīng)該從厘清其基本含義入手。雖然行政壟斷這一詞語目前已經(jīng)成為一個(gè)高頻詞,一般來說,行政壟斷就其概念而言,有廣義和狹義的理解。廣義的行政壟斷指的是政府和政府部門運(yùn)用行政權(quán)力所做的限制競(jìng)爭(zhēng)的行為,狹義的行政壟斷指的是政府及其所屬部門違法行政、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。具體來說,對(duì)于行政壟斷,目前學(xué)界比較 有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種:第一,認(rèn)為“行政壟斷是通過行政手段和具有嚴(yán)格等級(jí)制的行政組織維持的壟斷”。第二,認(rèn)為“行政壟斷是指國(guó)家經(jīng)濟(jì)主管部門和地方政府濫用行政權(quán)力,排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競(jìng)爭(zhēng)”。第三,認(rèn)為“行政壟斷是指政府及其所屬部門等行政機(jī)關(guān)或委托授權(quán)組織濫用行政權(quán)力,在微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中排斥、限制正當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。”筆者以為,行政壟斷有自己的雙重屬性,它不僅是經(jīng)濟(jì)法中反壟斷的范疇,同時(shí)也是行政法要研究的范疇。可以說,行政壟斷是壟斷結(jié)構(gòu)形成的一個(gè)原因,但不能因此把濫用行政權(quán)力造成的壟斷狀態(tài)看成是行政壟斷本身,如果把行政壟斷行為等同于行政壟斷狀態(tài),不利于從根源上規(guī)制行政壟斷。

綜上所述,無論從哪一種意義上來理解行政壟斷,行政壟斷的核心特點(diǎn)主要表現(xiàn)為其具有明顯的行政屬性,具體表現(xiàn)在行政壟斷的主體是政府及其政府部門。這是從主體角度而言的,行政壟斷的主體包括中央和地方政府。行政壟斷還是一種違法行政行為,并且多以抽象行政行為的形式存在。另外,從概念的外延角度來理解的話,要注意行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷的區(qū)別。

二、非法行政壟斷的危害

(一)非法行政壟斷破壞良性有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序,帶來無序狀態(tài)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求公平競(jìng)爭(zhēng),要求開放,而,行政性壟斷的存在破壞了這種正常的狀態(tài)。行政壟斷利用手中的行政權(quán)力來決定交易,從根本上扭曲了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的本質(zhì),使得市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所處的地位變得不平等,從而阻礙了市場(chǎng)機(jī)制作用的正常發(fā)揮,不能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置,這樣市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法則就不能貫徹,市場(chǎng)信號(hào)失靈,從而直接破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和損害消費(fèi)者的利益。比如,有的地方政府即明確規(guī)定,禁止或限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)等。

(二)行政壟斷導(dǎo)致社會(huì)資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。行政壟斷的主要表現(xiàn)形式是地區(qū)壟斷和行業(yè)壟斷,受地方保護(hù)主義的影響,違背競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則,從而破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則,實(shí)際上這種行為在客觀上是保護(hù)了技術(shù)落后、生產(chǎn)力低下、管理不善的生產(chǎn)企業(yè),進(jìn)而不能使資源進(jìn)行優(yōu)化配置和組合,造成了人力、物力和財(cái)力等社會(huì)資源的浪費(fèi)。

(三)行政壟斷弱化了政府職能,不利于政府體制改革的踐行。政府的職能是依法行政,對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控和指導(dǎo)。而行政壟斷恰好與此相反,它違背了政企分開的原則,將本應(yīng)由政府履行的職能給了某些相關(guān)企業(yè),將本應(yīng)由經(jīng)營(yíng)主體所承擔(dān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)責(zé)任變?yōu)榱苏袨?結(jié)果導(dǎo)致政企不分,職責(zé)不分,從而弱化了政府對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管和調(diào)控作用,導(dǎo)致政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員,嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象。

(四)行政壟斷的大量存在也違背了世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求。我國(guó)已于2002年加入世界貿(mào)易組織,成為WTO的成員國(guó),而WTO規(guī)則是完全的市場(chǎng)化規(guī)則,作為成員國(guó)要嚴(yán)格遵守市場(chǎng)規(guī)則,并且有責(zé)任培育良好的市場(chǎng)環(huán)境,實(shí)行完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制,這樣才能夠促進(jìn)形成成員國(guó)之間的公平健康的、開放的市場(chǎng)環(huán)境。而我國(guó)現(xiàn)存的行政壟斷很顯然違背了這一規(guī)則的要求,因此,對(duì)于我國(guó)與其他成員國(guó)之間開展貿(mào)易往來是十分不利的。

三、對(duì)行政壟斷的規(guī)制

反行政壟斷,從根本上說是為了維護(hù)良性有序的市場(chǎng)秩序和完善的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制,隨著我國(guó)與WTO規(guī)則要求的接軌,對(duì)于行政壟斷的規(guī)制,既有理論意義,又有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。由于行政壟斷既有壟斷的屬性又有行政的屬性,因此,筆者以為,對(duì)其規(guī)制應(yīng)雙管齊下,從行政法和經(jīng)濟(jì)法兩個(gè)角度進(jìn)行完善。

(一)對(duì)行政壟斷的法律規(guī)制。行政壟斷的本質(zhì)就是政府對(duì)行政權(quán)力的違法使用,這種違法可以是越權(quán)也可以是濫用權(quán)力,無論是哪種,都違背了行政法治的精神。因此,要加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督,加強(qiáng)依法行政的力度;貫徹行政公開原則,用程序來約束行政權(quán)力的行使。公開原則和透明原則也是WTO規(guī)則的具體要求,這里不但要求行政機(jī)關(guān)公開其行政過程,而且要求公開行政機(jī)關(guān)的職能與職責(zé)權(quán)限;完善立法法,加大立法法的執(zhí)行力度。行政壟斷往往披著合法的外衣進(jìn)行,而這種合法的外衣就是其多采取抽象行政行為的形式,有行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件,因此,對(duì)于這些效力級(jí)別較低而又影響深遠(yuǎn)的法律文件,應(yīng)該依照憲法和立法法的有關(guān)規(guī)定,加大審查力度,來監(jiān)督和檢查這些法律文件是否違背了憲法和其上位法的精神,從而遏制政府及其所屬部門以行政壟斷謀取地方利益為目的而制定地方法規(guī)和抽象行政行為,從根本上撕掉這層合法的外衣;建立和完善行政法治監(jiān)督機(jī)制以及行政違法救濟(jì)機(jī)制。完善行政法治監(jiān)督,除了應(yīng)該確立嚴(yán)格完善的行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制以外,還應(yīng)確立事前、事中和事后監(jiān)督機(jī)制,多角度、全方位地對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督,明確監(jiān)督的范圍和職責(zé)。另外,對(duì)于社會(huì)監(jiān)督也不容忽視。

(二)加強(qiáng)對(duì)行政壟斷的綜合治理。行政壟斷是一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象,治理行政壟斷是一項(xiàng)復(fù)雜的工程,其中有著很深的體制原因,因此,加速推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革,充分實(shí)行政企分開,為實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)提供行政保障,是當(dāng)前遏制行政壟斷需要做的事情。此外,除了加快事業(yè)單位改革的進(jìn)程,實(shí)施市場(chǎng)化運(yùn)作外,還必須加快國(guó)有資產(chǎn)退出一些非公益性壟斷行業(yè)的步伐,通過充分競(jìng)爭(zhēng),最大限度的激發(fā)社會(huì)各部類商品的競(jìng)爭(zhēng),使企業(yè)真正成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體,促進(jìn)政府及有關(guān)部門集中精力依法進(jìn)行行政管理和經(jīng)濟(jì)管理。

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第8篇

[關(guān)鍵詞]政府；治理；轉(zhuǎn)型

[中圖分類號(hào)]D630

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1672-2426(2009)09-0055-03

一、政府治理的內(nèi)涵

治理是描述管理形式的概念，隨著全球化的發(fā)展，治理變得越來越擴(kuò)散……羅西瑙(J.N.Rosenau)在《沒有政府統(tǒng)治的治理》及《21世紀(jì)的治理》中將治理定義為一系列活動(dòng)領(lǐng)域中的管理機(jī)制，是一種由共同目標(biāo)支持的活動(dòng)；羅茨(R.Rhodes)則認(rèn)為治理是一種新的統(tǒng)治過程，意味著統(tǒng)治含義發(fā)生了變化；庫伊曼(J.Kooiman)認(rèn)為治理是依靠多種進(jìn)行統(tǒng)治的以及互相發(fā)生影響的行為者的互動(dòng)；全球治理委員會(huì)在1995年發(fā)表題為《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報(bào)告中為治理下的權(quán)威性定義是各種公共或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)過程。

政府治理是以政府為主體，通過一系列活動(dòng)達(dá)到改革政府、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的目的，在不斷改革的基礎(chǔ)上形成的取代公共行政的新型手段，其轉(zhuǎn)型已成為20世紀(jì)90年代后世界的趨勢(shì)。目前的政府治理日益強(qiáng)調(diào)以合作、協(xié)商和伙伴關(guān)系等方式對(duì)社會(huì)公共事務(wù)管理，鞏固政府核心地位的基礎(chǔ)上形成政府與非政府組織，國(guó)家與公民社會(huì)、公共組織與私人組織之間的合作治理。

20世紀(jì)70年代以來，信息技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用深刻改變著人類社會(huì)，經(jīng)濟(jì)全球化和時(shí)代的變遷也呼喚著政府治理的轉(zhuǎn)型。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)競(jìng)爭(zhēng)力的大小不再主要由自然條件所決定，政府也可能影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的全球化使政府的治理日益成為一個(gè)國(guó)家或地區(qū)創(chuàng)造或保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的決定性因素：如果選擇了有利于本國(guó)生產(chǎn)力發(fā)展的法律、政策和制度如提高國(guó)民的生產(chǎn)能力、加強(qiáng)對(duì)各種專業(yè)性基礎(chǔ)設(shè)施的投資、升級(jí)商業(yè)運(yùn)作的效率等，則意味著政府選擇了繁榮；反之則不利于提升本國(guó)經(jīng)濟(jì)。當(dāng)前，各國(guó)公共事業(yè)的快速發(fā)展、危機(jī)事件的頻繁發(fā)生以及國(guó)際局勢(shì)的最新變化都要求政府提高治理水平，創(chuàng)造一個(gè)良好的國(guó)內(nèi)外環(huán)境，充分利用各種生產(chǎn)要素，減少資源的閑置或浪費(fèi)，最大限度地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。由于西方政府治理的轉(zhuǎn)型理論成熟、改革徹底而收到理想的效果，我國(guó)政府改革的過程可不斷學(xué)習(xí)西方政府治理轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)和成就，積極提高我國(guó)政府的治理能力，實(shí)現(xiàn)我國(guó)政府的目標(biāo)。

二、西方國(guó)家政府治理轉(zhuǎn)型的概況

西方政府普遍重視改革，要求以靈活高效的公共管理取代固定僵化的公共行政，其治理日益突出市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的公民參與、靈活高效及彈性管理，20世紀(jì)80年代以來西方政府積極實(shí)現(xiàn)治理轉(zhuǎn)型，表現(xiàn)為以下治理形式。

市場(chǎng)化政府。強(qiáng)調(diào)以市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制提高公共物品的供給效率及服務(wù)質(zhì)量，將公共物品和服務(wù)以合同出租、授權(quán)經(jīng)營(yíng)、政府經(jīng)濟(jì)資助、政府參股、廉價(jià)付費(fèi)等形式委托或承包給非營(yíng)利公共組織或私營(yíng)部門，解決政府機(jī)構(gòu)龐大、部門壟斷造成的資源配置效率低、盛行等問題。市場(chǎng)化政府減輕了政府管理的壓力，縮小了政府規(guī)模并改善了公共服務(wù)和管理水平，提高了行政效率，滿足了公眾的需要。

參與式政府。通過兩種參與途徑提高治理水平，政府內(nèi)部培養(yǎng)公務(wù)員參與意識(shí)，實(shí)施參與式管理，將各類公務(wù)員作為政府有效運(yùn)轉(zhuǎn)的核心，授予其更多的決策權(quán)，激發(fā)其工作熱情并保證其積極參與政府各項(xiàng)事務(wù)；政府外部則創(chuàng)造公眾參與的氛圍，將重心轉(zhuǎn)向工作結(jié)果而不是過程，通過授權(quán)鼓勵(lì)更多的社會(huì)成員參與政府決策，實(shí)現(xiàn)政府與社會(huì)的溝通，既保證了政府的科學(xué)決策，又促進(jìn)了政府各項(xiàng)工作的開展。

企業(yè)型政府。全球化進(jìn)程的加速和國(guó)家核心競(jìng)爭(zhēng)力的轉(zhuǎn)移使政府權(quán)威有所下降，企業(yè)再造的經(jīng)驗(yàn)使西方政府嘗試由一群富有企業(yè)家精神的公務(wù)員運(yùn)用各種創(chuàng)新策略，恢復(fù)僵化官僚體制的活力，提高政府績(jī)效。允許政府采用企業(yè)經(jīng)營(yíng)理念和策略引導(dǎo)政府改革，確立顧客至上、效率優(yōu)先、成本低廉的意識(shí)，解決政府低效無能、盲目膨脹、辦事拖拉、浪費(fèi)嚴(yán)重等問題，培養(yǎng)了政府的回應(yīng)力和前瞻力。

彈性化政府。由于政府所處的行政環(huán)境在社會(huì)問題的復(fù)雜影響下變得更加不確定，為解決政府機(jī)構(gòu)龐大臃腫問題，西方政府普遍根據(jù)“彈性組織”的設(shè)計(jì)原則重組政府結(jié)構(gòu)，采取靈活的手段解決各類社會(huì)問題。針對(duì)突發(fā)性公共危機(jī)或臨時(shí)性、周期性任務(wù)的難度和重要性差異，政府從相關(guān)部門抽調(diào)專業(yè)人員組成臨時(shí)機(jī)構(gòu)或設(shè)立非常設(shè)機(jī)構(gòu)完成預(yù)定任務(wù)后或解散或保留，以彈性機(jī)制提高了政府的工作效率。

解制型政府。在官僚層級(jí)制基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)高層決策者和行政文化在政府治理中的作用，以績(jī)效為原則向高層決策和宏觀服務(wù)轉(zhuǎn)變，解除治理限制和集中控制，賦予官僚機(jī)構(gòu)更多的決策權(quán)，通過授權(quán)讓公務(wù)員以追求績(jī)效為目標(biāo)行使自由裁量權(quán)；通過放松對(duì)社會(huì)的嚴(yán)格管制減少較多法令規(guī)章的干預(yù)，將微觀事務(wù)的治理權(quán)交給非政府組織和公民，營(yíng)造符合公眾利益的運(yùn)行機(jī)制，鼓勵(lì)并發(fā)揮非政府組織和公民參與社會(huì)事務(wù)的積極性。

電子化政府。信息化社會(huì)使西方政府注重利用先進(jìn)科學(xué)技術(shù)(如電話、網(wǎng)絡(luò)、信息技術(shù)等)提供服務(wù)，打破地域、部門和層級(jí)界限，實(shí)現(xiàn)政務(wù)信息公開，使不同部門和單位統(tǒng)一為整體，政府將責(zé)任和義務(wù)以更便利的方式、更易理解的語言為民眾所獲取。電子化政府簡(jiǎn)化了行政程序、提高了辦事效率，構(gòu)建了一個(gè)跨越政府機(jī)關(guān)、私人部門與民眾互動(dòng)的“虛擬政府機(jī)構(gòu)”，使政府及時(shí)了解公民的需要，讓公民隨時(shí)了解政府的信息與服務(wù)項(xiàng)目，有效地實(shí)現(xiàn)了政府與公眾的雙向信息溝通。

三、我國(guó)政府治理轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)要求

我國(guó)實(shí)現(xiàn)政府治理的轉(zhuǎn)型是推動(dòng)我國(guó)政府改革和發(fā)展的重要舉措，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會(huì)領(lǐng)域還存在許多不完善的地方，政府治理的轉(zhuǎn)型勢(shì)在必行。

由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，東西部地區(qū)、城鄉(xiāng)及各行業(yè)和部門之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展還存在差距。與東部地區(qū)相比，中西部地區(qū)的改革相對(duì)滯后，經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度緩慢；城鄉(xiāng)、行業(yè)、部門之間由于資源分配不均，投資力度和開發(fā)程度不同，差距日益明顯，嚴(yán)重影響了我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總體水平，要求政府以善治為目標(biāo)深化改革，尋找政府與市場(chǎng)的平衡點(diǎn)，從整體上協(xié)調(diào)東西部地區(qū)、城鄉(xiāng)、行業(yè)和部門之間的差距，提高我國(guó)的整體競(jìng)爭(zhēng)力。作為后發(fā)國(guó)家，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與西方國(guó)家相比存在明顯劣勢(shì)，既缺乏物質(zhì)資本的積累，又沒有人力資本的

儲(chǔ)備；既缺乏對(duì)先進(jìn)技術(shù)引進(jìn)、吸收和消化的能力，又缺乏對(duì)區(qū)域外先進(jìn)制度的學(xué)習(xí)和移植能力，要求政府以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目標(biāo)完善宏觀經(jīng)濟(jì)的治理能力。

某些地方政府受長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，對(duì)企業(yè)的管制存在著干預(yù)過多、控制過嚴(yán)的問題，造成政府角色定位不準(zhǔn)、權(quán)力集中和濫用、職能體系不健全、職能方式不完善、缺乏監(jiān)督、政企之間產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清等一系列問題，束縛了企業(yè)的發(fā)展，影響了政府的形象和辦事效率。重新調(diào)整政企關(guān)系，提高企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活力，需要轉(zhuǎn)變固定僵化的政府治理方式。

隨著社會(huì)事務(wù)的增加和公共危機(jī)事件的頻繁發(fā)生，社會(huì)組織及公民也應(yīng)成為治理的主體。政府過多干預(yù)某些微觀領(lǐng)域的治理會(huì)遏制社會(huì)組織的發(fā)展，影響人民政治參與的積極性。不少社會(huì)組織在政府和私人部門的夾縫中生存，參與地方事務(wù)的主動(dòng)性較差或流于形式，難以反映社會(huì)組織及群眾的真實(shí)意愿，要求政府促進(jìn)治理轉(zhuǎn)型，下放權(quán)力，構(gòu)建“小政府，大社會(huì)”的治理模式，促進(jìn)政府與社會(huì)的溝通。

我國(guó)政府在歷經(jīng)數(shù)次改革后治理水平有所提高，行政體制、觀念、方式和手段有所改變，但改革的視角褊狹，缺乏健全的配套機(jī)制和理論反思，與西方國(guó)家政府的治理效果相比還存在機(jī)構(gòu)層次設(shè)置多、部門運(yùn)轉(zhuǎn)效率低、政府公務(wù)員辦事水平不高、處理問題缺乏效率以及政績(jī)考核不健全等問題，進(jìn)一步深化政府改革，最重要的是實(shí)現(xiàn)政府治理的轉(zhuǎn)型。隨著我國(guó)行政管理體制改革的深入進(jìn)行，規(guī)范政府行為就必須轉(zhuǎn)變我國(guó)政府的治理方式，建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的行政管理體制。

總之，實(shí)現(xiàn)政府治理的轉(zhuǎn)型既是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也是深化政治體制改革與實(shí)現(xiàn)行政管理體制創(chuàng)新的大勢(shì)所趨，可學(xué)習(xí)和借鑒西方政府治理轉(zhuǎn)型的成功經(jīng)驗(yàn)，以促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治穩(wěn)定以及和諧社會(huì)的發(fā)展。

四、我國(guó)政府治理轉(zhuǎn)型的思路

西方政府的治理摒棄了傳統(tǒng)公共行政的弊端，促進(jìn)了政府的改革和發(fā)展，我國(guó)政府可借鑒西方政府治理的轉(zhuǎn)變經(jīng)驗(yàn)，積極促進(jìn)我國(guó)政府治理的轉(zhuǎn)型，以推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政治體制改革的深化。

轉(zhuǎn)變職能，適當(dāng)引入現(xiàn)代企業(yè)管理模式。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，“強(qiáng)政府、弱社會(huì)”的治理模式難以解決復(fù)雜的社會(huì)問題，政府必須由單獨(dú)治理向政府與社會(huì)共同治理轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)“全能政府”向“掌舵政府”的過渡，體現(xiàn)責(zé)任共擔(dān)和利益共享的多元化治理模式。將政府定位為宏觀環(huán)境的營(yíng)造者、公共物品的提供者和收入分配的調(diào)節(jié)者，通過外包、行政參與、民營(yíng)化改革以及契約、委托等方式，構(gòu)建政府與非政府組織及私營(yíng)部門的協(xié)作伙伴關(guān)系。鼓勵(lì)和培育非政府組織及私營(yíng)部門參與公共事務(wù)的管理，推動(dòng)社會(huì)公共事務(wù)和民主政治的發(fā)展。按照科學(xué)、合理、公開、效率的原則精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)、裁減冗員。全面清理和大幅度簡(jiǎn)化行政程序、凡是能夠通過市場(chǎng)調(diào)節(jié)的項(xiàng)目均要實(shí)施市場(chǎng)化操作管理，不能完全由市場(chǎng)解決的項(xiàng)目也要放到“陽光”下公開操作。政府治理的轉(zhuǎn)型還要適當(dāng)引入企業(yè)成本核算機(jī)制，注重投入與產(chǎn)出的比率，提升服務(wù)品質(zhì)；引入成本管理和質(zhì)量管理，注重工作實(shí)效；引入競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)機(jī)制和淘汰機(jī)制，營(yíng)造公開、公正、公平、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的用人環(huán)境，吸引優(yōu)秀的人才到政府機(jī)關(guān)工作；建立政務(wù)公開和政府物品公開采購制度，加強(qiáng)人大和社會(huì)公眾對(duì)政府治理的監(jiān)督。

完善責(zé)任機(jī)制，健全法治，構(gòu)建責(zé)任政府和法治政府。落實(shí)政府各項(xiàng)責(zé)任，體現(xiàn)公共權(quán)力與責(zé)任約束機(jī)制的對(duì)等，重點(diǎn)要建立首長(zhǎng)責(zé)任制、目標(biāo)責(zé)任制、崗位責(zé)任制及引咎辭職制等，完善政府的行政責(zé)任(向人民、執(zhí)政黨和政府負(fù)責(zé))、法律責(zé)任(向有關(guān)法律負(fù)責(zé)，做到違法必究)和道德責(zé)任(向道德規(guī)范和受害公眾負(fù)責(zé))，避免權(quán)力集中、濫用權(quán)力及責(zé)任缺位等問題。適當(dāng)控制政府規(guī)模，調(diào)整政府的決策方向來規(guī)范公務(wù)員的行為，對(duì)政府責(zé)任不到位、公務(wù)員不盡職守責(zé)等行為要依情節(jié)的嚴(yán)重程度追究其責(zé)任，通過明確政府的職責(zé)增強(qiáng)各級(jí)公務(wù)員的責(zé)任感和使命感。政府也要盡快出臺(tái)并完善各項(xiàng)法律法規(guī)，將政府治理納入法律軌道，營(yíng)造法制化、規(guī)范化環(huán)境，做到有法可依；堅(jiān)持在法律允許的范圍內(nèi)辦事，政府行為侵犯了公民、法人和社會(huì)組織合法權(quán)益時(shí)要堅(jiān)決依法查處，做到依法行政。進(jìn)一步樹立法治政府形象，堅(jiān)持依法治國(guó)方略，提高公務(wù)員的法治意識(shí)，改變“人治”引起的、辦事隨意、違法失職等現(xiàn)象，按照法律程序辦事，增強(qiáng)人民對(duì)政府的信任感和滿意感，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法辦事，實(shí)現(xiàn)政府的公平治理。

提供高質(zhì)量的公共服務(wù)，關(guān)注民生。政府治理的趨勢(shì)是建設(shè)服務(wù)型政府，治理的轉(zhuǎn)型就要以服務(wù)為準(zhǔn)則，在行政決策、執(zhí)行和監(jiān)察中始終奉行“以客為尊，以民為本”的服務(wù)理念，改革服務(wù)方式，擴(kuò)大服務(wù)范圍，樹立服務(wù)的效率意識(shí)和成本觀念，按照精簡(jiǎn)、效能的原則為人民提供高質(zhì)量的公共服務(wù)，在社會(huì)治安、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)福利、勞動(dòng)力失業(yè)和培訓(xùn)、環(huán)境保護(hù)、公共基礎(chǔ)設(shè)施等服務(wù)工作中發(fā)揮主導(dǎo)作用，公務(wù)員要體察民情，培養(yǎng)責(zé)任心、感召力和親和力。民生問題的凸顯要求政府把解決民生問題作為治理重心，以人民滿意為最大的使命和考核標(biāo)準(zhǔn)，及時(shí)與人民溝通，想人民之所想、急人民之所急。完善我國(guó)的社會(huì)保障體系，改善人民的生活質(zhì)量，維護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體的利益，將社會(huì)資源和財(cái)富投入到人民普遍關(guān)心并與其利益密切相關(guān)的教育、醫(yī)療、就業(yè)、安全、公平、正義和社會(huì)治安等方面，為人民提供一個(gè)安居樂業(yè)、心情舒暢、生活幸福的生活環(huán)境。

改革行政管理體制，推進(jìn)電子政務(wù)建設(shè)。信息化社會(huì)要求我國(guó)政府突破程序繁瑣、成本過高、效率低下的行政管理體制，利用現(xiàn)代信息技術(shù)開通政府門戶網(wǎng)站并實(shí)施網(wǎng)上辦公及服務(wù)，以公開、透明、規(guī)范的方式實(shí)現(xiàn)政府的網(wǎng)紹治理。當(dāng)前，我國(guó)電子政務(wù)建設(shè)的速度及規(guī)模基本適應(yīng)政治體制改革的要求，但需要進(jìn)一步整合信息資源，實(shí)現(xiàn)省級(jí)、上下級(jí)和部門之間的信息共享。通過網(wǎng)上辦公與交流提高政府的服務(wù)速度，拓展信息服務(wù)空間；研究和開發(fā)適合政府機(jī)關(guān)服務(wù)和管理的軟件系統(tǒng)，提高管理和服務(wù)水平；推進(jìn)“網(wǎng)上虛擬市政服務(wù)中心”建設(shè)，逐步完善市、區(qū)統(tǒng)一的行政審批項(xiàng)目，達(dá)到政務(wù)資源的共享和數(shù)據(jù)交換，利用網(wǎng)絡(luò)資源實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上審批，實(shí)現(xiàn)“政務(wù)服務(wù)一卡通”；利用互聯(lián)網(wǎng)建立社情民意反映制度，通過政府網(wǎng)站加強(qiáng)政策宣傳、部門業(yè)務(wù)介紹和信息公告、資料查詢等單向內(nèi)容以及傳輸資料，解答百姓疑問、網(wǎng)上申報(bào)、網(wǎng)上許可、網(wǎng)上年檢、電子民意信箱、網(wǎng)上民意調(diào)查、網(wǎng)上投訴、信息反饋等雙向內(nèi)容，為政府績(jī)效評(píng)估提供依據(jù)。

總之，在構(gòu)建和諧社會(huì)、全面建設(shè)小康社會(huì)的新時(shí)期，為推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治和文化的發(fā)展就要盡快實(shí)現(xiàn)我國(guó)政府治理的轉(zhuǎn)型，促進(jìn)政府各方面的改革和發(fā)展，實(shí)現(xiàn)政府的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

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第9篇

長(zhǎng)期以來，在我國(guó)行政執(zhí)法的實(shí)踐中，還廣泛存在著任意執(zhí)法、隨意執(zhí)法、不遵守承諾等現(xiàn)象，致使某些執(zhí)法行為在較大程度上缺乏安定性和預(yù)期性。當(dāng)某一具體行政執(zhí)法領(lǐng)域中的違法現(xiàn)象猖獗、社會(huì)反響強(qiáng)烈時(shí)，政府就進(jìn)行式的“嚴(yán)打整治”活動(dòng)，這顯然與信賴保護(hù)原則的要求不相符。行政機(jī)關(guān)改變先前的行政行為，必然影響已經(jīng)建立起來的與相對(duì)人之間穩(wěn)定的法律關(guān)系，其結(jié)果降低了政府的公信力，影響了政府的形象和權(quán)威。

一、行政執(zhí)法中信賴保護(hù)原則的基本內(nèi)涵

(一)行政信賴保護(hù)原則的含義

近年來，我國(guó)行政法學(xué)界開始重視信賴保護(hù)原則在行政法上的重要地位及具體運(yùn)用。或?qū)⑵渥鳛橐豁?xiàng)基本法律原則加以提倡，或?qū)⑵湟暈椤胺浅Ｓ袃r(jià)值”的行政法原則[2]，或作為其建構(gòu)的行政法基本原則之一的行政均衡原則的具體組成部分寫入教科書。[3]尤其值得關(guān)注的是，現(xiàn)行的《行政許可法》第八條對(duì)該原則作出了明確規(guī)定。

所謂信賴保護(hù)原則，是指基于維護(hù)法律秩序的安定性和保護(hù)社會(huì)成員正當(dāng)權(quán)益的考慮，當(dāng)社會(huì)成員對(duì)行政過程中某些因素的不變性形成合理信賴，并且這種信賴值得保護(hù)時(shí)，行政主體不得變動(dòng)上述因素，或在變動(dòng)上述因素后必須補(bǔ)償社會(huì)成員的信賴損失。[4]

(二)行政執(zhí)法中信賴保護(hù)原則的具體要求

行政行為的效力理論表明行政行為具有公定力、確定力、拘束力等效力。確定力是指行政行為成立后，具有不可變更力，非經(jīng)法定程序不得隨意變更或撤銷。[5]行政行為效力理論告訴我們，在行政執(zhí)法實(shí)踐中，特別是賦予相對(duì)人某種權(quán)益或解除某項(xiàng)義務(wù)的授益性行政行為，如行政獎(jiǎng)勵(lì)行為，行政許可行為，頒發(fā)使用權(quán)、所有權(quán)證的行為等，一經(jīng)相對(duì)人知曉并形成合理信賴就不得隨意改變。

信賴保護(hù)原則在行政執(zhí)法中的具體要求：1.執(zhí)法機(jī)關(guān)須本著誠(chéng)信精神作出行政行為，不得朝令夕改；2.執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)踐行承諾，不能以政策調(diào)整等為借口，追溯此前的行政行為；3.如果行政相對(duì)人基于對(duì)行政行為安定性和合理預(yù)期的信賴，按照自己的計(jì)劃形成或?qū)嵤┝艘欢ǖ纳罨蛑刃颍撔袨閰s因行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或執(zhí)法工作人員的原因無法實(shí)現(xiàn)，致使相對(duì)人的預(yù)期落空或者增加不可預(yù)見的成本而威脅了這些預(yù)期，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)予相應(yīng)賠（補(bǔ)）償。

二、行政執(zhí)法中適用信賴保護(hù)原則的必要性

信賴保護(hù)原則的價(jià)值目標(biāo)是維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定和保護(hù)社會(huì)成員的正當(dāng)權(quán)益，這是全面推進(jìn)依法行政，弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神的必然要求。其適用的必要性在于：

（一）適應(yīng)生態(tài)行政建設(shè)的需要

在現(xiàn)代行政法治體制下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間應(yīng)是相互信任與合作的關(guān)系。如果雙方互不信任甚至相互對(duì)立，勢(shì)必會(huì)增加行政執(zhí)法的社會(huì)成本，或者政府只能完全借助國(guó)家強(qiáng)制力進(jìn)而演變?yōu)槁愕膶Ｖ疲菢泳蜁?huì)使整個(gè)行政生態(tài)系統(tǒng)遭到破壞。生態(tài)行政的中心理念是行政主體及其行為與行政客體對(duì)象之間關(guān)系的和諧與平衡。[6]所以，行政執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中應(yīng)該遵守信賴保護(hù)原則，做到誠(chéng)實(shí)守信，遵守承諾，或在基于公共利益需要必須改變某一行政執(zhí)法行為而影響相對(duì)人的合法預(yù)期時(shí)，要予以相應(yīng)賠償或補(bǔ)償，從而實(shí)現(xiàn)生態(tài)行政系統(tǒng)的動(dòng)態(tài)平衡。

（二）構(gòu)建誠(chéng)信、責(zé)任政府的需要

現(xiàn)代政府，不僅應(yīng)該是高效、廉潔的政府，而且也應(yīng)該是誠(chéng)信、負(fù)責(zé)任的政府。政府應(yīng)該堅(jiān)守自己的言行、兌現(xiàn)自己的承諾，出爾反爾、朝令夕改則應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和政治道義責(zé)任。信賴保護(hù)原則的基礎(chǔ)是政府所具有的特殊信用。政府作為行使國(guó)家行政權(quán)力、處理社會(huì)公共事務(wù)的公共機(jī)關(guān)，其依據(jù)法律的授權(quán)或接受委托獲得一系列行政權(quán)，但是政府能夠真正充分有效行使行政權(quán)的基礎(chǔ)卻是它的社會(huì)公信力。政府這種社會(huì)公信力是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)，如果這種公信力產(chǎn)生的信任得不到很好的保護(hù)，甚至受到損害，必然會(huì)影響誠(chéng)信政府、責(zé)任政府的構(gòu)建。

（三）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行的需要

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，其良性運(yùn)行需要和諧、穩(wěn)定的法治環(huán)境，但行政權(quán)力的濫用將制約市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行和健康發(fā)展。信賴保護(hù)原則就是給予相對(duì)人穩(wěn)定、合理的預(yù)期，督促行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政執(zhí)法行為時(shí)要講誠(chéng)信，以利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。

三、行政執(zhí)法中適用信賴保護(hù)原則的現(xiàn)實(shí)路徑

（一）樹立現(xiàn)代執(zhí)法理念，提高執(zhí)法人員的行政品德

在當(dāng)前形勢(shì)下，現(xiàn)代執(zhí)法理念是指以尊重和保障人權(quán)為核心，以服務(wù)意識(shí)、公平意識(shí)、正義意識(shí)等為重點(diǎn)的符合時(shí)展要求的一種執(zhí)法思維、意識(shí)。行政執(zhí)法人員在執(zhí)法時(shí)要轉(zhuǎn)變“重管理、輕服務(wù)”、“隨意執(zhí)法、有法不依”、“老人老辦法、新人新辦法”等傳統(tǒng)的執(zhí)法思想；要切實(shí)增強(qiáng)公仆意識(shí)和忠誠(chéng)觀念，樹立現(xiàn)代執(zhí)法理念，提高其行政品德。

（二）嚴(yán)格行政執(zhí)法程序，促進(jìn)行政行為的程序化

一個(gè)合法的行政行為不僅要求主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、形式合法，而且也要求程序合法。程序是實(shí)體的保障，只有程序上合法才有可能實(shí)現(xiàn)實(shí)體合法，才能最切實(shí)地保障相對(duì)人的權(quán)利。現(xiàn)行的《行政許可法》雖然引入了信賴保護(hù)原則，但有關(guān)撤回行政許可的程序卻未作規(guī)定，同時(shí)，相關(guān)單行法律、法規(guī)也很少有對(duì)程序加以規(guī)定的。這是一個(gè)遺憾，以至于在行政執(zhí)法過程當(dāng)中，法定程序缺失和適用不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象仍然較為普遍。如當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行行政處罰，而不制作相應(yīng)的行政處罰文書；不履行聽取意見、說明理由等義務(wù)。因此，這些必須在我國(guó)未來的《行政程序法》中加以體現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)及其工作人員要嚴(yán)格執(zhí)法程序，遵循法律規(guī)定的程序、方式、步驟和時(shí)限等相關(guān)規(guī)定，同時(shí)賦予相對(duì)人提出意見、參加聽證、獲得理由、陳述、申辯等程序性權(quán)利。

（三）創(chuàng)新行政執(zhí)法方式，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法的柔性化

行政執(zhí)法的目的是保障法律、法規(guī)得到貫徹實(shí)施，從而維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。但是，有些執(zhí)法機(jī)關(guān)往往在具體執(zhí)法上不注重長(zhǎng)效管理方式，而慣性地采用“運(yùn)動(dòng)式”，試圖一蹴而就。如在某個(gè)行政領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)治理時(shí)，“集中力量打殲滅戰(zhàn)”，不區(qū)分合法行為與違法行為，采用“一刀切”的執(zhí)法方式，一段時(shí)間過后又放松了對(duì)其相應(yīng)的管理，這種簡(jiǎn)單、粗暴的執(zhí)法方式很容易使相對(duì)人對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法能力產(chǎn)生質(zhì)疑。為此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要在以人為本執(zhí)法理念的指導(dǎo)下，結(jié)合當(dāng)今時(shí)代特點(diǎn)，創(chuàng)新執(zhí)法方式，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法的“柔性化”。在具體的行政執(zhí)法中，應(yīng)積極采用勸告、建議、指導(dǎo)、契約等非權(quán)力性方法，這樣相對(duì)人在心理上比較容易接受。

（四）建立健全執(zhí)法失信責(zé)任追究機(jī)制，強(qiáng)化政府信用工作投訴監(jiān)督機(jī)制，完善行政復(fù)議制度

第10篇

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對(duì)一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可

主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？〔1〕即使個(gè)人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。〔4〕人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對(duì)一方費(fèi)力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代

各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。〔7〕此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。

行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式

，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。

「注釋

〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。

〔2〕參見王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

〔3〕美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。

〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實(shí)質(zhì)問題。

〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

〔6〕在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”

〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對(duì)付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

第11篇

論文摘要:目前，我國(guó)在區(qū)域公共竹理的研究上有幾個(gè)問題必須要解決:區(qū)域公共管理與區(qū)域行政有沒有區(qū)別?如果有，什么是區(qū)域公共管理?為什么區(qū)域行政會(huì)向區(qū)域公共管理發(fā)展?區(qū)域行政就是在一個(gè)區(qū)域內(nèi)的政府(兩個(gè)或兩個(gè)以上)，為了促進(jìn)區(qū)域的發(fā)展而相互協(xié)調(diào)關(guān)系，才求合作，對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行綜合治理，以便實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的合理配置與利用，提供更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。而區(qū)域公共竹理是區(qū)域內(nèi)的多元體為了解決在政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)其它領(lǐng)域的一面或多面的公共問題，實(shí)現(xiàn)共同利益，運(yùn)用協(xié)商和調(diào)解的手段和方式對(duì)區(qū)域以及區(qū)域內(nèi)橫向部分和縱向?qū)蛹?jí)之問交義重疊關(guān)系進(jìn)行的管理。

區(qū)域公共管理是現(xiàn)代公共管理學(xué)與區(qū)域科學(xué)在新的時(shí)期和新的實(shí)踐中有機(jī)結(jié)合的一個(gè)新的理論和實(shí)踐課題，然而理論的發(fā)展始終落后于實(shí)踐的步伐，區(qū)域公共管理理論還處于起步的階段，基本概念的界定、理論的基本框架以及理論所具有的意義等基本問題都還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。為了更好的反映實(shí)踐和服務(wù)實(shí)踐，對(duì)區(qū)域公共管理理論進(jìn)行深入的研究具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

正如任何理論的提出都來源于積累一樣，區(qū)域公共管理理論的產(chǎn)生也同樣經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的歷程。20世紀(jì)80年代，區(qū)域的空間有限性與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一體化趨勢(shì)之間的矛盾催生了區(qū)域經(jīng)濟(jì)概念的提出，此后許多來自不同領(lǐng)域的學(xué)者如地理學(xué)家、理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家、發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家等從不同的角度對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)這一實(shí)踐領(lǐng)域進(jìn)行分析和研究，最終主要發(fā)展成為兩大不同的學(xué)科群：一是區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)；一是經(jīng)濟(jì)地理學(xué)和政區(qū)地理學(xué)。理論研究的焦點(diǎn)都在于區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與地方政府間的關(guān)系。然而由于國(guó)家學(xué)科設(shè)置等歷史原因，政治學(xué)和行政科學(xué)一直沒有能在區(qū)域發(fā)展領(lǐng)域內(nèi)開辟自己有特色的研究路徑。雖然在20世紀(jì)90年代國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)地理學(xué)和政區(qū)地理學(xué)涉及到“區(qū)域行政”，但該領(lǐng)域?qū)W者側(cè)重的是從行政區(qū)劃改革的角度來研究區(qū)域設(shè)置與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的適應(yīng)問題，這里的“區(qū)域行政”并不是實(shí)際意義上從行政學(xué)科角度對(duì)區(qū)域發(fā)展進(jìn)行研究的新的途徑，主要是從管理學(xué)的管理幅度與管理層次適度的原則出發(fā)考察中國(guó)行政區(qū)劃存在的種種問題。隨著理論研究的深入以及政治學(xué)和行政學(xué)的發(fā)展，政治學(xué)和行政學(xué)在區(qū)域發(fā)展中逐漸形成了自己的研究途徑：一是區(qū)域政治研究；一是從行政科學(xué)角度出發(fā)的區(qū)域行政。區(qū)域公共管理正是在區(qū)域公共行政基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，對(duì)區(qū)域行政的一種深化。本文試從我國(guó)區(qū)域行政研究已有理論成果基礎(chǔ)上，通過對(duì)區(qū)域和區(qū)域內(nèi)關(guān)系的研究提出區(qū)域公共管理的一般概念，并對(duì)區(qū)域公共管理研究中的一些基本問題作一分析。

一、我國(guó)區(qū)域公共管理的研究現(xiàn)狀

理論的發(fā)展總是反映現(xiàn)實(shí)和服務(wù)于現(xiàn)實(shí)，而我國(guó)區(qū)域公共管理的研究還處于理論滯后現(xiàn)實(shí)的階段。在學(xué)界，使用過區(qū)域公共管理概念的只有清華大學(xué)公共管理學(xué)院的劉鋒和中山大學(xué)行政管理研究中心的陳瑞蓮教授，兩位學(xué)者從不同的角度，本著不同的目的對(duì)區(qū)域公共管理有不同的見解。劉鋒教授運(yùn)用新公共管理、區(qū)域創(chuàng)新系統(tǒng)、區(qū)域核心競(jìng)爭(zhēng)力、支持系統(tǒng)等理論對(duì)區(qū)域管理進(jìn)行創(chuàng)新，在某種程度上說，這一研究與本文所關(guān)注的區(qū)域公共管理研究有很大的差別，它并不是真正從公共行政學(xué)角度對(duì)區(qū)域公共管理的研究，而是從區(qū)域地理學(xué)的角度將創(chuàng)新理論引入到區(qū)域發(fā)展中去。中山大學(xué)的陳瑞蓮教授是我國(guó)研究區(qū)域行政的典型代表，也是實(shí)質(zhì)意義上從行政學(xué)科角度對(duì)我國(guó)區(qū)域行政進(jìn)行研究的開創(chuàng)者。她在對(duì)區(qū)域行政深厚知識(shí)積淀的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)區(qū)域公共管理的一些問題作了述評(píng)，認(rèn)為任何一門學(xué)科和一種理論的產(chǎn)生都是社會(huì)需要和時(shí)代呼喚的產(chǎn)物，區(qū)域公共管理研究也不例外，我國(guó)區(qū)域公共管理研究的提出主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化下的區(qū)域主義與區(qū)域競(jìng)爭(zhēng)的崛起、經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化下的區(qū)域政區(qū)間競(jìng)爭(zhēng)加劇以及區(qū)域公共問題的大量興起；而國(guó)外的區(qū)域公共管理研究主要集中在政府間競(jìng)爭(zhēng)理論、地區(qū)競(jìng)爭(zhēng)力與區(qū)域創(chuàng)新研究、政府間關(guān)系與地方治理研究以及流域治理的實(shí)證研究。同時(shí)，她也對(duì)我國(guó)區(qū)域公共管理研究所具有重要意義做了闡釋，僅從理論創(chuàng)新角度看，一方面是推動(dòng)區(qū)域科學(xué)研究的創(chuàng)新，另一方面，區(qū)域公共管理研究的全面展開，也能從研究方法和研究?jī)?nèi)容上對(duì)現(xiàn)代公共管理學(xué)學(xué)科創(chuàng)新。這些認(rèn)識(shí)是深刻并富有創(chuàng)新意義的，然而，這些認(rèn)識(shí)是在區(qū)域行政研究的基礎(chǔ)上對(duì)區(qū)域公共管理的一個(gè)簡(jiǎn)約性的概括并沒有對(duì)區(qū)域公共管理的基本概念和內(nèi)涵以及其實(shí)質(zhì)進(jìn)行分析。毫無疑問，有幾個(gè)問題必須要解決：區(qū)域公共管理與區(qū)域行政有沒有區(qū)別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？為什么區(qū)域行政會(huì)向區(qū)域公共管理發(fā)展？要解決以上的問題，有必要對(duì)區(qū)域公共管理進(jìn)行更深入的分析。

二、區(qū)域與區(qū)域行政

區(qū)域，是一個(gè)客觀存在的，又是抽象的觀念上的空間概念，但不純粹是一個(gè)空洞的概念，它往往沒有嚴(yán)格的范疇和邊界以及確切的方位，地球表面上的任何一部分，一個(gè)地區(qū)，一個(gè)國(guó)家或幾個(gè)國(guó)家都可以被看作是一個(gè)區(qū)域。對(duì)區(qū)域的含義不同的學(xué)科有不同的理解：地理學(xué)把區(qū)域定義為地球表面的地域單元，這種地域單元一般按其自然地理特征，即內(nèi)部組成物質(zhì)的連續(xù)性特征與均質(zhì)性特征來劃分的；政治學(xué)把區(qū)域看成是國(guó)家管理的行政單元，與國(guó)界或一國(guó)內(nèi)的省界、縣界重合；社會(huì)學(xué)把區(qū)域看作為相同語言、相同信仰和民族特征的人類社會(huì)聚落。區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)區(qū)域沒有完全統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為要對(duì)經(jīng)濟(jì)區(qū)域下一個(gè)比較確切的、同時(shí)人們普遍接受的定義是比較困難的，可以概括出其所包含的基本的內(nèi)涵：首先，區(qū)域是一個(gè)有限的空間概念；其次，經(jīng)濟(jì)區(qū)域必須有相應(yīng)的公共管理層級(jí)以提供公共服務(wù)；第三，區(qū)域在經(jīng)濟(jì)上盡可能是一個(gè)完整的地區(qū)；第四，任一區(qū)域在全國(guó)或更高一級(jí)的區(qū)域系統(tǒng)中擔(dān)當(dāng)某種專業(yè)化分工的職能。區(qū)域劃分，常采取兩種基本的方法，由此可以把區(qū)域分成不同的兩種類型，一是同質(zhì)區(qū)域，二是極化區(qū)域（也叫集聚區(qū)域、結(jié)節(jié)區(qū)域、功能區(qū)域）。

區(qū)域發(fā)展的行政學(xué)科研究途徑是基于其它學(xué)科對(duì)區(qū)域發(fā)展已有成果之上的新興的研究方法和研究?jī)?nèi)容，對(duì)區(qū)域的界定應(yīng)該借鑒其它學(xué)科的研究，但行政學(xué)科作為一門獨(dú)立的科學(xué)有自己研究的側(cè)重和偏向，因而我們?cè)谖∫延醒芯砍晒幕A(chǔ)上還必須界定一個(gè)適合行政學(xué)科研究的區(qū)域概念。美國(guó)區(qū)域經(jīng)濟(jì)學(xué)家胡佛把區(qū)域定義為“是基于描述、分析、管理、計(jì)劃或制定政策等目的而作為一個(gè)應(yīng)用性整體加以考慮的一片地區(qū)”對(duì)我們有很好的啟示。區(qū)域本身并不是目的，它更多的是一種載體，體現(xiàn)各種關(guān)系和利益。在區(qū)域發(fā)展的行政學(xué)科研究途徑中，中山大學(xué)的兩位學(xué)者“從地理學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中受到啟發(fā)，認(rèn)為區(qū)域是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分的連續(xù)的有限空間范圍，是具有自然、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)特征的某一個(gè)方面或幾個(gè)方面的同質(zhì)性的地域單元”。本文支持這樣的界定，但筆者以為，既然區(qū)域是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而這一定的標(biāo)準(zhǔn)可能是自然、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)特征的一個(gè)或多個(gè)方面，那對(duì)區(qū)域的理解我們必須突破從地理學(xué)或行政區(qū)劃研究出發(fā)的關(guān)注角度，從對(duì)其范圍的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)ζ鋬?nèi)部實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的關(guān)注。如果我們將區(qū)域內(nèi)的主體按照較普遍的三分法劃分為國(guó)家、市民社會(huì)和私人領(lǐng)域的話，可以發(fā)現(xiàn)，區(qū)域內(nèi)各主體在不同的利益領(lǐng)域內(nèi)形成各種交錯(cuò)重疊的復(fù)雜關(guān)系。區(qū)域作為區(qū)域發(fā)展中行政學(xué)科研究途徑的基礎(chǔ)性的概念，它更實(shí)質(zhì)的東西在于它所蘊(yùn)涵的多元主體和多領(lǐng)域利益之間復(fù)雜的關(guān)系，這是由行政學(xué)科的學(xué)科性質(zhì)決定的。

基于對(duì)區(qū)域的認(rèn)識(shí)，中山大學(xué)的兩位學(xué)者認(rèn)為區(qū)域行政就是在一定的區(qū)域內(nèi)的政府（兩個(gè)或兩個(gè)以上），為了促進(jìn)區(qū)域的發(fā)展而相互間協(xié)調(diào)關(guān)系，尋求合作，對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行綜合治理，以便實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的合理配置與利用，提供更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)。根據(jù)這一理解，區(qū)域行政的行為主體應(yīng)該是政府，強(qiáng)調(diào)的是政府間（同級(jí)政府之間與上下級(jí)政府之間）的相互關(guān)系，并通過對(duì)政府的協(xié)調(diào)來達(dá)致區(qū)域內(nèi)優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)的提供。這是區(qū)域行政的基本內(nèi)涵，那么區(qū)域行政與區(qū)域公共管理是否有差別？如果有，什么是區(qū)域公共管理？區(qū)域行政為什么向區(qū)域公共管理發(fā)展？

三、區(qū)域公共管理

要界定什么是區(qū)域公共管理，首先必須弄清楚什么是公共管理，公共行政與公共管理具有什么樣的區(qū)別國(guó)外自從20世紀(jì)70年代以來，各種冠以公共管理的研究著述層出不窮，但什么是公共管理，眾說紛紜沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。我國(guó)有學(xué)者在綜合國(guó)內(nèi)外各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為現(xiàn)代公共管理即是“是以政府為核心的公共部門整合社會(huì)的各種力量，廣泛運(yùn)用政治的、經(jīng)濟(jì)的、管理的、法律的方法，強(qiáng)化政府的治理能力，提升政府績(jī)效和公共服務(wù)品質(zhì)，從而實(shí)現(xiàn)公共的福祉與公共利益”。公共管理與行政管理不同，公共管理的主體不僅包括行政管理中的政府還包括其它的組織和第三部門組織等。在公共管理與傳統(tǒng)公共行政的比較分析上也存在許多不同的觀點(diǎn)。不同的觀點(diǎn)具有不同的研究角度和研究的依據(jù)，但一個(gè)普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)便是在公共管理和傳統(tǒng)公共行政比較中，公共管理的行為主體不僅包括政府還包括其他各種的社會(huì)力量，是以政府為核心的多元行政主體；在公共管理的性質(zhì)方面，公共管理要體現(xiàn)公共性，即指公共管理主體應(yīng)著眼于社會(huì)發(fā)展長(zhǎng)期、根本的利益和公民普遍、共同的利益來開展其基本活動(dòng)；在行為方式上，公共管理更多采取的是多元化和復(fù)合型的集體行動(dòng)，以共同的目標(biāo)基礎(chǔ)，通過協(xié)商的方式達(dá)成。#$%不可否認(rèn)，現(xiàn)代公共管理是公共行政發(fā)展的一個(gè)新趨勢(shì)，是公共行政領(lǐng)域不斷擴(kuò)展、研究范式走向成熟的重要體現(xiàn)。

區(qū)域行政走向區(qū)域公共管理是有其理論基礎(chǔ)的，除了現(xiàn)代公共管理理論的發(fā)展，還有市民社會(huì)理論和治理與善治的理論。我國(guó)學(xué)者在考察我國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí)認(rèn)為，“要擺脫中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的兩難境地，首先必須從認(rèn)識(shí)上實(shí)現(xiàn)一種思維的轉(zhuǎn)向，不能像以往的學(xué)者那樣，把目光的聚焦點(diǎn)只放在政治權(quán)威的轉(zhuǎn)型上，因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn)代化兩難的癥結(jié)真正的和根本的要害，在于國(guó)家與社會(huì)之間沒有形成適宜現(xiàn)代化發(fā)展的良性結(jié)構(gòu)，確切地說，在于社會(huì)一直沒有形成獨(dú)立的，自治的結(jié)構(gòu)性領(lǐng)域”，為此，他們引進(jìn)了西方的市民社會(huì)理論，并依據(jù)中國(guó)現(xiàn)代化的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行改造，“中國(guó)的市民社會(huì)乃是指社會(huì)成員按照契約性規(guī)則，以自愿為前提和以自治為基礎(chǔ)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，社會(huì)活動(dòng)的私域，以及進(jìn)行參政議政的非官方公域”。#!&%就西方學(xué)者已有的共識(shí)的觀點(diǎn)來看，市民社會(huì)的結(jié)構(gòu)性要素及其特征主要有以下的幾個(gè)方面：（1）私人領(lǐng)域；（2）志愿性社團(tuán)；（3）公共領(lǐng)域。哈貝馬斯認(rèn)為公共領(lǐng)域是介于私人領(lǐng)域和公共權(quán)威之間的一個(gè)領(lǐng)域，是一種非官方的公共領(lǐng)域，它是各種公眾聚會(huì)場(chǎng)所的總稱，公眾在這一領(lǐng)域?qū)矙?quán)威及其政策和共同關(guān)心的問題作出評(píng)判，自由的、理性的、批判性的討論構(gòu)成這一領(lǐng)域的基本特征；（4）社會(huì)運(yùn)動(dòng)。市民社會(huì)概念于20世紀(jì)80年代后在全球范圍內(nèi)的再度興起，與當(dāng)代世界各國(guó)所發(fā)生的深刻的社會(huì)變革及對(duì)此的理論反思有密切的關(guān)系，面對(duì)現(xiàn)實(shí)，理論家們對(duì)國(guó)家在社會(huì)發(fā)展中所起的作用及其地位重新思考。市民社會(huì)理論的發(fā)展，引發(fā)治理和善治理論的產(chǎn)生。什么是治理？在關(guān)于治理的各種定義中，全球治理委員會(huì)的定義具有很大的代表性和權(quán)威性。該委員會(huì)在1995年發(fā)表了一份題為《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報(bào)告，認(rèn)為：治理是各種公共的或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行政的持續(xù)的過程。這既包括有權(quán)迫使人們服從的正式的制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個(gè)特征：治理不是一整套的規(guī)則，也不是一種活動(dòng)，而是一個(gè)過程；治理過程的基礎(chǔ)不是控制，而是協(xié)調(diào)；治理既涉及公共部門，也包括私人部門；治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動(dòng)。治理的實(shí)質(zhì)在于建立在市場(chǎng)原則、公共利益和認(rèn)同之上的合作，它所擁有的管理機(jī)制主要不依靠政府的權(quán)威，而是合作網(wǎng)絡(luò)的權(quán)威，其權(quán)力向度是多元的、相互的，而不是單一的和自上而下的。由于治理本身也只是一種實(shí)踐的科學(xué)，毫無疑問也會(huì)存在失效的問題，為了完善治理理論，理論家們提出了善治的概念。概括地說，善治就是使公共利益最大化的社會(huì)管理過程，善治的本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對(duì)公共生活的合作管理，是政治國(guó)家與公民社會(huì)的一種最佳關(guān)系。善治具有五個(gè)基本要素：合法性、透明性、責(zé)任性、法治、回應(yīng)和有效。分析以上的各種理論，我們可以發(fā)現(xiàn)它們有幾個(gè)基本的共同點(diǎn)：一是它們都強(qiáng)調(diào)管理主體的多元性，不僅包括了政府還包括私人領(lǐng)域和市民領(lǐng)域；二是在管理的目標(biāo)上，更多的突出多元利益主體之間利益協(xié)調(diào)的達(dá)成并達(dá)致最佳；三是在管理的方式和手段上，注重合作，通過協(xié)商和調(diào)整，在認(rèn)同的基礎(chǔ)上統(tǒng)一行動(dòng)。

綜合對(duì)區(qū)域和以上理論的認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為區(qū)域公共管理是與區(qū)域行政有本質(zhì)性區(qū)別的概念，可以將其界定為：區(qū)域內(nèi)的多元主體為了解決在政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)其它領(lǐng)域的一面或多面的公共問題，實(shí)現(xiàn)共同利益，運(yùn)用協(xié)商和調(diào)解的手段和方式對(duì)區(qū)域以及區(qū)域內(nèi)橫向部分和縱向?qū)蛹?jí)之間交叉重疊關(guān)系進(jìn)行的管理。這一概念包含以下幾個(gè)內(nèi)涵：（1）區(qū)域公共管理的主體是多元主體，包括政府組織、私域組織和第三部門；（2）目的是解決由經(jīng)濟(jì)、政治或社會(huì)其它領(lǐng)域構(gòu)成的復(fù)雜的交錯(cuò)性問題，實(shí)現(xiàn)最優(yōu)的共同利益；（3）區(qū)域公共管理采用的方式和手段與經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)領(lǐng)域和政府公共領(lǐng)域的管理不同，不是競(jìng)爭(zhēng)和壓制而是基于平等地位之上的協(xié)商和調(diào)解；（4）對(duì)象是區(qū)域內(nèi)個(gè)體和共體之間相互形成的交叉重疊的關(guān)系。

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第12篇

一、可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略

（一）可持續(xù)發(fā)展的含義。可持續(xù)發(fā)展理論是國(guó)際社會(huì)20世紀(jì)九十年代提出的一種發(fā)展思想，各國(guó)對(duì)其解釋不盡相同，但都至少包含以下幾層含義：即強(qiáng)調(diào)人口、資源、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等方面的可持續(xù)發(fā)展；核心是人與自然、發(fā)展及環(huán)境之間的協(xié)調(diào)與共榮；本質(zhì)特征是發(fā)展的協(xié)調(diào)度、發(fā)展度和持續(xù)度。同時(shí)，可持續(xù)發(fā)展是社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、生態(tài)三者的持續(xù)協(xié)調(diào)發(fā)展，其中生態(tài)持續(xù)發(fā)展是基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展是條件，社會(huì)持續(xù)發(fā)展是目的。

（二）可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對(duì)貴州的影響

1、可持續(xù)發(fā)展是貴州實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)的內(nèi)在要求。可持續(xù)發(fā)展是可持續(xù)生態(tài)、可持續(xù)經(jīng)濟(jì)和可持續(xù)社會(huì)三者的和諧統(tǒng)一。其中，可持續(xù)生態(tài)是基礎(chǔ)，可持續(xù)經(jīng)濟(jì)是手段，可持續(xù)社會(huì)是結(jié)果。就貴州而言，實(shí)現(xiàn)小康社會(huì)的奮斗目標(biāo)，需要充足的自然資源和良好的生態(tài)環(huán)境作保證。但是，貴州的生態(tài)環(huán)境問題已成為實(shí)現(xiàn)全面小康的“瓶頸”。全面小康建設(shè)是能讓子孫后代實(shí)現(xiàn)全面發(fā)展的小康，要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，貴州必須走可持續(xù)發(fā)展道路，實(shí)施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略。

2、可持續(xù)發(fā)展是貴州參與西部大開發(fā)的迫切需要。貴州資源、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)相互之間協(xié)調(diào)度較低，發(fā)展度有限，影響了可持續(xù)度。在西部大開發(fā)過程中，必須對(duì)生態(tài)環(huán)境進(jìn)行有效保護(hù)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)同步進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)效益與生態(tài)環(huán)境效益的共同提高。因此，貴州要在實(shí)施西部大開發(fā)戰(zhàn)略中加快發(fā)展，必須解決開發(fā)與資源保護(hù)之間的矛盾，處理好經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與資源、環(huán)境之間的矛盾。

3、可持續(xù)發(fā)展是貴州經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展的根本目的。貴州經(jīng)濟(jì)發(fā)展與保持環(huán)境、開發(fā)資源相互之間存在著依存和制約關(guān)系。一方面沒有良好的生態(tài)環(huán)境就不可能加快貴州發(fā)展；另一方面貴州經(jīng)濟(jì)不發(fā)展，自然環(huán)境的惡化狀況就會(huì)因缺乏財(cái)力而得不到有效改善，最終也會(huì)制約經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。所以，實(shí)施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、資源和環(huán)境相互協(xié)調(diào)中推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并在發(fā)展的進(jìn)程中促使社會(huì)全面進(jìn)步，是貴州經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的根本目的。

二、強(qiáng)化環(huán)境與資源法律保護(hù)的必要性

(一)法治是保護(hù)環(huán)境和資源的最有效手段。首先，世界各國(guó)及我國(guó)環(huán)境資源保護(hù)的歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，法律是當(dāng)今環(huán)境和資源保護(hù)中最為有效的手段；其次，法律是具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，是環(huán)境資源管理中最為有效的管理手段。正如曾指出的：“治理污染，保護(hù)環(huán)境要綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段、法律手段和必要的行政手段，而最根本是法治”；再次，在貴州廣大群眾環(huán)境資源保護(hù)意識(shí)和自覺性較差的情況下，正確地運(yùn)用法律手段是目前環(huán)境資源保護(hù)中的必然選擇。

（二）加強(qiáng)地方環(huán)境保護(hù)立法是法制建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)。貴州的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不是東部沿海地區(qū)發(fā)展模式的再現(xiàn)，而是一條新的道路。貴州所處的生態(tài)條件已經(jīng)相當(dāng)脆弱，而脆弱的生態(tài)環(huán)境從某種程度上來說是追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，進(jìn)行掠奪式開發(fā)所帶來的。因此，我們對(duì)資源的開發(fā)不是不夠，而是過度了。生態(tài)環(huán)境的特殊性，決定了人類已有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式對(duì)它的不適應(yīng)性，因而我們的發(fā)展更突出了制度創(chuàng)新的問題，具有立法先行的特征，其中最為迫切的就是地方環(huán)境立法。

三、貴州環(huán)境資源法制建設(shè)中存在的主要問題

（一）可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略尚未成為貴州環(huán)境立法的指導(dǎo)思想。貴州《環(huán)境保護(hù)法》限于其制定的時(shí)代背景，其立法目的已與可持續(xù)發(fā)展不相符合，它強(qiáng)調(diào)當(dāng)代人的環(huán)境權(quán)利和發(fā)展權(quán)利，而未涉及后代人的環(huán)境權(quán)利和發(fā)展權(quán)利。同時(shí)，現(xiàn)行環(huán)境法律法規(guī)的一些基本原則和具體規(guī)定也存在類似的問題。

（二）環(huán)境資源立法不完善、針對(duì)性不強(qiáng)。1、貴州生態(tài)比較脆弱，因此在立法上應(yīng)注重加強(qiáng)有關(guān)生態(tài)保護(hù)方面的法律、法規(guī)。然而，在環(huán)境立法中存在單一重視污染防治立法的傾向，關(guān)于生態(tài)和資源保護(hù)方面的立法重點(diǎn)卻并不突出，不能滿足生態(tài)建設(shè)和生態(tài)保護(hù)的需要。2、對(duì)第三產(chǎn)業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、民營(yíng)個(gè)體企業(yè)的環(huán)境管理未制定全面的法規(guī)；縣以上地方人民政府環(huán)境資源保護(hù)規(guī)范性文件數(shù)量少，質(zhì)量不高，而在制定規(guī)劃和實(shí)施開發(fā)時(shí)，對(duì)城市、規(guī)劃區(qū)、建成區(qū)的概念界定不明確、不及時(shí)，客觀上影響了環(huán)保依法行政。

（三）立法缺乏主動(dòng)性、靈活性和前瞻性。西部大開發(fā)是一個(gè)前所未有的系統(tǒng)開發(fā)工程，許多問題在我國(guó)其他地方并不多見，國(guó)家對(duì)此也不可能專門立法。貴州是參與西部大開發(fā)的一分子，所以在立法時(shí)應(yīng)大膽地進(jìn)行環(huán)境立法中的制度創(chuàng)新，并把此作為提高地方立法水平和完善地方立法的重點(diǎn)。但由于受各方面條件的限制，貴州目前立法的靈活性較差，創(chuàng)新意識(shí)不足，在客觀上容易導(dǎo)致面對(duì)新的資源和環(huán)境問題無法可依的局面出現(xiàn)。

（四）環(huán)境執(zhí)法不力。1、生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，但在貴州當(dāng)前的行政管理體制上卻將其人為地分割成土地、農(nóng)牧、林業(yè)、水利等諸多產(chǎn)業(yè)行政部門，且劃歸不同的行政區(qū)域。另外，“重經(jīng)濟(jì)，輕環(huán)保”，客觀上導(dǎo)致現(xiàn)有環(huán)境資源保護(hù)法律、法規(guī)不能得到很好地執(zhí)行。2、環(huán)保執(zhí)法力量薄弱，貴州有些地區(qū)，尤其在邊遠(yuǎn)地區(qū)，由于各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)不夠重視，導(dǎo)致環(huán)保機(jī)構(gòu)不健全，有的地方甚至無專職的環(huán)保工作人員，有的執(zhí)法人員從其他行業(yè)補(bǔ)充到環(huán)境執(zhí)法隊(duì)伍中來，環(huán)保專業(yè)知識(shí)缺乏，執(zhí)法裝備普遍落后。

（五）環(huán)保法律意識(shí)淡薄。由于貴州大部分地區(qū)經(jīng)濟(jì)普遍不發(fā)達(dá)，許多地方仍然處于比較貧困的狀態(tài)，導(dǎo)致了群眾環(huán)保意識(shí)較低。這樣，客觀上形成了環(huán)境資源保護(hù)僅靠政府。然而，有的地區(qū)政府部門和領(lǐng)導(dǎo)環(huán)保法制觀念也很淡薄，以言代法、以權(quán)代法，干預(yù)、阻礙環(huán)境保護(hù)主管部門的行政執(zhí)法，對(duì)企業(yè)違反環(huán)保法規(guī)，造成嚴(yán)重環(huán)境后果的行為聽之任之，甚至有些領(lǐng)導(dǎo)還為之說情，幫助企業(yè)逃避法律制裁。

四、加強(qiáng)和完善資源環(huán)境立法的建議和措施

（一）正確處理地方環(huán)境立法和上位法的關(guān)系。1、不盲目追求體系完整，地方環(huán)境立法應(yīng)注重針對(duì)性、實(shí)效性、可操作性，對(duì)上位法已有的規(guī)定，盡量不再重復(fù)，重點(diǎn)放在國(guó)家大法在本省實(shí)際運(yùn)用中遇到問題的銜接配套上，放在具體的細(xì)化上，力爭(zhēng)每出臺(tái)一部法規(guī)就能有針對(duì)性地解決一些環(huán)境資源管理中存在的突出問題。2、在不違背上位法的前提下，對(duì)已不符合法律規(guī)定或失去存在價(jià)值的法規(guī)性文；對(duì)與大法明顯相悖，與經(jīng)濟(jì)社會(huì)要求直接抵觸的，應(yīng)及時(shí)通過合法程序予以廢止。此外，資源環(huán)境立法還可以進(jìn)行大膽創(chuàng)新和突破，填補(bǔ)上位法的空白，更好地解決貴州在發(fā)展過程中亟待解決的問題。

（二）加強(qiáng)環(huán)境污染防治與生態(tài)環(huán)境保護(hù)之間的法律協(xié)調(diào)和配套。今后一段時(shí)間內(nèi)，在環(huán)境立法中除了要處理好環(huán)境資源保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展間的關(guān)系，還要正確處理好防治污染和保護(hù)生態(tài)環(huán)境之間的關(guān)系，重點(diǎn)強(qiáng)化關(guān)于保護(hù)生態(tài)環(huán)境方面的地方立法。地方立法應(yīng)當(dāng)以民為本，避免因利益驅(qū)動(dòng)，片面強(qiáng)調(diào)部門、行業(yè)管理職權(quán)和利益傾向，防止權(quán)力利益化、利益法律化。

(三)強(qiáng)化環(huán)境資源保護(hù)法律的執(zhí)行。1、積極推行行政執(zhí)法責(zé)任制。為了切實(shí)提高環(huán)保部門依法行政水平，貴州應(yīng)積極推行行政執(zhí)法責(zé)任制，把行政執(zhí)法責(zé)任層層分解落實(shí)，建立完善各種監(jiān)督檢查和管理制度，規(guī)范行政執(zhí)法程序。此外，還應(yīng)配套建立獎(jiǎng)懲制度，以增強(qiáng)依法行政的責(zé)任感和自覺性，使環(huán)境執(zhí)法監(jiān)督管理真正落到實(shí)處。2、規(guī)范執(zhí)法行為，健全環(huán)境管理機(jī)構(gòu)，改善執(zhí)法裝備。環(huán)境執(zhí)法要求環(huán)境執(zhí)法人員必須具備法律、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境等方面的專業(yè)知識(shí)。因此，必須規(guī)范環(huán)境行政執(zhí)法資格。另外，目前貴州一些地區(qū)環(huán)境管理機(jī)構(gòu)技術(shù)設(shè)備落后，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足環(huán)境保護(hù)的需要，因此必須改善執(zhí)法裝備。

（四）提高各界的環(huán)保法律意識(shí)。貴州很多地區(qū)群眾的文化素質(zhì)較低，法律意識(shí)淡薄，因此應(yīng)通過法制和環(huán)境教育，使廣大群眾清楚地意識(shí)到當(dāng)?shù)厮媾R環(huán)境問題的嚴(yán)重性，意識(shí)到以破壞環(huán)境為代價(jià)換取眼前利益的不妥，逐步樹立并增強(qiáng)環(huán)境道德意識(shí)、環(huán)境法律意識(shí)，使環(huán)境保護(hù)意識(shí)深入人心，從根本上樹立資源憂患意識(shí)，增強(qiáng)群眾保護(hù)自然資源的使命感和責(zé)任感。