時(shí)間：2023-06-25 16:23:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇常用行政法律法規(guī)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：大學(xué)生；法律地位；行政向?qū)Ψ?；勞動?/p>
中圖分類號：G641 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）09-0119-02
大學(xué)生應(yīng)該是在高等學(xué)校入學(xué)注冊學(xué)籍和接受教育服務(wù)的群體。法律地位應(yīng)該是指法律關(guān)系的主體享受權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的資格，通常用享受權(quán)利和履行義務(wù)的范圍來確定其地位。據(jù)此，大學(xué)生法律地位就應(yīng)該是指大學(xué)生在高校注冊學(xué)籍開始到領(lǐng)取畢業(yè)證書之日至這個(gè)時(shí)段享有的權(quán)利和應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)的范圍。這個(gè)范圍在不同的法律關(guān)系中的體現(xiàn)有所不同。
大學(xué)生一般應(yīng)該是年滿18周歲的公民，按照《民法通則》的規(guī)定，年滿18周歲的公民應(yīng)該是完全民事行為能力的人，依法能夠以自己的行為獨(dú)立行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)。大學(xué)生不同于普通的年滿18周歲的公民，在社會關(guān)系首先與學(xué)校發(fā)生行政法律關(guān)系；同時(shí)與其他的民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系；課程改革引發(fā)了大學(xué)生與實(shí)習(xí)單位發(fā)生的勞動法律關(guān)系，在以上多個(gè)法律關(guān)系中大學(xué)生享受權(quán)利和履行義務(wù)的范圍如何界定，本文以“大學(xué)生”為主體，闡述在以上三種法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，從而界定大學(xué)生的法律地位。
一、教育行政法律關(guān)系中的大學(xué)生的法律地位
大學(xué)生是在高校入學(xué)注冊學(xué)籍接受教育的群體，那么大學(xué)生與高等學(xué)校應(yīng)該對應(yīng)出現(xiàn)在教育法律關(guān)系中，成為教育法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人。
在教育法律關(guān)系中，大學(xué)生與普通高校的法律地位是不平等的，具體體現(xiàn)：
（一）在教育法律關(guān)系中，高等學(xué)校是法律法規(guī)授權(quán)的組織，是作為行政主體出現(xiàn)的
根據(jù)《教育法》第二十八條規(guī)定：“高校有權(quán)組織實(shí)施教育教學(xué)活動，招收學(xué)生或者其他受教育者，對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分，對受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書”。從教育法的規(guī)定不難看出，高等學(xué)校雖然在法人的分類中屬于非企業(yè)法人中的事業(yè)單位法人，不是機(jī)關(guān)法人，但是它在對大學(xué)生進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)和處分，頒發(fā)學(xué)歷證書等具體法律授權(quán)范圍內(nèi)行使教育行政管理職能，符合法律法規(guī)授權(quán)組織的特征。
（二）在教育法律關(guān)系中，大學(xué)生是接受普通高校管理教育管理的行政相對方
在教育法律關(guān)系中，高校在行使對大學(xué)生的各項(xiàng)紀(jì)律管理、學(xué)籍管理、學(xué)位管理等法律、法規(guī)授權(quán)的各項(xiàng)權(quán)利時(shí)，學(xué)?？梢詥畏矫孀龀鎏幚頉Q定并實(shí)施，無須征得學(xué)生的同意。如高校有權(quán)決定對不符合畢業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的大學(xué)生拒絕頒發(fā)大學(xué)生學(xué)位證和畢業(yè)證；有權(quán)在大學(xué)生違反學(xué)校紀(jì)律和制度時(shí)決定對學(xué)生進(jìn)行處罰。
高等學(xué)校雖然在處罰決定作出時(shí)，同時(shí)賦予作為行政向相對方大學(xué)生享有申訴的權(quán)利。但是申訴權(quán)利缺乏相應(yīng)的程序保障，更沒有實(shí)體權(quán)利的保障。目前，很多大學(xué)生普通高校侵犯其權(quán)利的案件被法院作出駁回或者不予受理的決定，即使受理最為行政相對方的大學(xué)生的權(quán)益又有幾個(gè)得到真正的保障。
（三）在教育法律關(guān)系中，有的認(rèn)為學(xué)生與學(xué)校之間是內(nèi)部行政法律關(guān)系
因?yàn)閷W(xué)校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織行使一定的行政職能，比如對學(xué)生的處分權(quán)，對學(xué)生可以給予警告、記過、記大過、降級、留校察看、開除學(xué)籍等行政處分，針對這些行政處分，學(xué)生只有向教育行政部門的申訴權(quán)，沒有權(quán)。有的學(xué)生向法院，法院認(rèn)為這是學(xué)校根據(jù)教育法的授權(quán)給予學(xué)生的內(nèi)部行政處分，不能通過訴訟的渠道維權(quán)，只能向教育行政部門申訴。例如：有的大學(xué)生因?yàn)閷W(xué)校不授予學(xué)位而引發(fā)爭議的案件，首先要求學(xué)生向?qū)W校的學(xué)位評審委員會申請復(fù)核，對于學(xué)校的學(xué)位評審委員會的復(fù)核決定不服的，向教育行政部門申訴，因此事項(xiàng)向法院的，法院不予受理。
在此需要說明的是學(xué)生不是高等學(xué)校的職工，就這一點(diǎn)是不是足以說明學(xué)生與學(xué)校之間不是教育行政內(nèi)部法律關(guān)系，而是教育行政外部關(guān)系。明確了高等學(xué)校是根據(jù)《高等教育法》授權(quán)的組織，行使一定的行政職能，作為行政主體出現(xiàn)，那么學(xué)生是行政向?qū)Ψ?，二者之間一定是教育行政法律關(guān)系。
綜合以上觀點(diǎn)不難看出，教育法律關(guān)系是行政法律關(guān)系的一中，具有行政法律關(guān)系的特征，主體地位不平等，大學(xué)生處于行政相對方的劣勢地位，應(yīng)該健全大學(xué)生權(quán)益保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)，《教育法》在賦予高等學(xué)校行政權(quán)力的同時(shí)應(yīng)該完善權(quán)力監(jiān)督機(jī)制和相對方權(quán)益保護(hù)機(jī)制，避免給大學(xué)生權(quán)益帶來不必要的傷害。
二、高校課程改革中的大學(xué)生的法律地位
目前高等學(xué)校正在以提高教學(xué)質(zhì)量為目標(biāo)的課程改革，課程改革的核心是理論課程與實(shí)踐課程的有機(jī)融合，提高學(xué)生專業(yè)實(shí)踐操作能力。而理論與實(shí)踐融合的最佳途徑就是產(chǎn)學(xué)研一體的教學(xué)模式，而大學(xué)生進(jìn)入企業(yè)生產(chǎn)實(shí)踐中實(shí)習(xí)無疑是最佳途徑，從而在高等學(xué)校與大學(xué)生教育行政法律關(guān)系基礎(chǔ)之上，產(chǎn)生了高等學(xué)校與企業(yè)、大學(xué)生與企業(yè)的兩種法律關(guān)系。
高等學(xué)校與企業(yè)的關(guān)系應(yīng)該是平等互助的民事法律關(guān)系，學(xué)校為企業(yè)提供技術(shù)支持和人力保障，企業(yè)為實(shí)現(xiàn)學(xué)校的教育目標(biāo)提供實(shí)習(xí)場所。
大學(xué)生與企業(yè)之間的法律關(guān)系應(yīng)該是什么性質(zhì)的哪？是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？大學(xué)生的法律地位應(yīng)該如何確認(rèn)和保障？
大學(xué)生實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益受到侵害的比例很高，關(guān)鍵問題是法律地位缺位。因?yàn)榇髮W(xué)生實(shí)習(xí)不能提供持續(xù)的不間斷的勞動，所以，不能依法取得勞動者的地位，無法受到《勞動法》和《勞動合同法》的保障。
大學(xué)生實(shí)習(xí)期間的法律地位缺位原因：
在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化運(yùn)作之前，需要對科技行為的范圍進(jìn)行有效界定，研判其標(biāo)準(zhǔn)化對象的內(nèi)核，僅對共同使用和重復(fù)使用的事項(xiàng)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化體系重構(gòu)。鑒于科技管理具有行政法學(xué)意義上的行政行為屬性，可借鑒行政行為的分類制度予以研析。
1.1科技行政行為的分類研究
通過對照《行政法》《行政許可法》等關(guān)于行政行為的法律法規(guī)，結(jié)合我國科技管理和服務(wù)事務(wù)，尤其是針對上海市科學(xué)技術(shù)委員會的職責(zé)和權(quán)限，對科技管理與服務(wù)行為的分類原則進(jìn)行研究，分別按照行政相對人是否特定、科技主管部門是否可以主動實(shí)施科技管理與服務(wù)行為、法律是否對科技管理與服務(wù)行為嚴(yán)格拘束、行為結(jié)果是否對行政相對人有利等4項(xiàng)維度對科技行政行為進(jìn)行切分。在與標(biāo)準(zhǔn)化對象對接的過程中，按照行政相對人是否特定為標(biāo)準(zhǔn)可將科技行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為，這種分類方式一方面符合行政法的要求，迎合職能部門的工作習(xí)慣，使構(gòu)建的標(biāo)準(zhǔn)框架可有效融入已經(jīng)建立的法律體系和制度體系；另一方面也盡可能窮盡科技管理行為，保證標(biāo)準(zhǔn)體系的全覆蓋，最終形成上海市科委科技管理與服務(wù)行為結(jié)構(gòu)圖（如圖1所示）。
1.2科技行政行為的標(biāo)準(zhǔn)化對接
根據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)化對象”的定義，“科技管理標(biāo)準(zhǔn)化對象”可以理解為“科技管理領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)化的主題”，是科技管理領(lǐng)域共同使用的和重復(fù)使用的事物或活動。通過對科技管理領(lǐng)域重復(fù)性事物或活動制定標(biāo)準(zhǔn)，作為指導(dǎo)科技管理實(shí)踐的依據(jù)，促使科技管理活動實(shí)現(xiàn)最佳秩序?？梢?，標(biāo)準(zhǔn)化對象并非涵蓋上述科技行政行為的所有事項(xiàng)，具體分析如下。（1）科技行政立法建議及制定科技管理規(guī)范性文件等事項(xiàng)有《立法法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和方針、政策予以規(guī)范和指引，要求和程序相對比較成熟，不需要另外制定相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。（2）科技規(guī)劃及戰(zhàn)略發(fā)展研究等內(nèi)容具有時(shí)效性和創(chuàng)新性，難以形成成熟的路徑和經(jīng)驗(yàn)，難以用標(biāo)準(zhǔn)予以固化和優(yōu)化。（3）其他具體行政行為，盡管有《行政許可法》《行政處罰法》等予以規(guī)范，但部分行為（尤其是科技服務(wù)行為）仍處于空白或灰色地帶，急需標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步承接和細(xì)化。（4）除了上述行政行為，還有科技主管部門的內(nèi)部管理行為，例如物質(zhì)保障、評價(jià)考核等內(nèi)容，作為標(biāo)準(zhǔn)化工作的一部分，也應(yīng)該納入標(biāo)準(zhǔn)體系。綜上，在科技行為分類的研究基礎(chǔ)上，結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)化對象的理念，明確了科技管理標(biāo)準(zhǔn)體系的范圍和內(nèi)涵，為構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)體系提供了有效輸入，確保標(biāo)準(zhǔn)體系的完整性和實(shí)用性。
2科技管理標(biāo)準(zhǔn)體系構(gòu)建
2.1標(biāo)準(zhǔn)體系定位
2.1.1頂層設(shè)計(jì)，覆蓋科技管理整體工作
標(biāo)準(zhǔn)體系具有系統(tǒng)性、前瞻性等要求，需要和業(yè)務(wù)職能有效對接和彌合，科技管理部門應(yīng)當(dāng)從提升科技管理效能為著手點(diǎn)，按照綜合標(biāo)準(zhǔn)化思路進(jìn)行一體化體系構(gòu)建，從系統(tǒng)、結(jié)構(gòu)和功能3個(gè)方面建立內(nèi)在聯(lián)系，橫向上兼顧科技管理、科技服務(wù)、內(nèi)部運(yùn)維等工作職能；縱向上考慮項(xiàng)目立項(xiàng)、評審、驗(yàn)收、轉(zhuǎn)化等流程，有利于更加清晰地劃分科技管理的工作條線，為分步實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)化工作提供依據(jù)。
2.1.2體系下沉，充分發(fā)揮標(biāo)準(zhǔn)的可操作性
科技管理標(biāo)準(zhǔn)并非運(yùn)營在上海市科委一層，而是將末端延伸至具體操作部門的每一位工作人員，直接下沉到人員管理、硬件配置、信息化建設(shè)、工作流程、評價(jià)改進(jìn)等層面。標(biāo)準(zhǔn)一方面作為上級對下級的考核指標(biāo)，一方面也是下級履行上級工作安排的操作手冊，同時(shí)也是人流、物流和信息流的交互作用下的產(chǎn)物，標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)致程度要求標(biāo)準(zhǔn)體系必須滿足基層實(shí)際需求。
2.1.3擴(kuò)展升級，不斷適應(yīng)工作發(fā)展需求
科技管理具有很強(qiáng)的科學(xué)性和時(shí)效性，須順應(yīng)科技發(fā)展的趨勢和市場的價(jià)值取向，為了保證標(biāo)準(zhǔn)體系的生命力和可持續(xù)性，一是體系的開放性，在整合科技管理、科技服務(wù)等主要工作職能的同時(shí)為其他工作條線預(yù)留接口和空間；二是結(jié)構(gòu)的靈活性，體系的框架、構(gòu)成、位置和內(nèi)在聯(lián)系不是固定一成不變的，可根據(jù)工作的輕重緩急進(jìn)行調(diào)整；三是體系的擴(kuò)展性，在每一個(gè)業(yè)務(wù)條塊中都可以根據(jù)工作需要增添標(biāo)準(zhǔn)，有效對接新標(biāo)準(zhǔn)的接入；四是內(nèi)容的前瞻性，標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容不應(yīng)囿于當(dāng)下的工作流程，對現(xiàn)有的工作進(jìn)行固化，而應(yīng)在體系設(shè)計(jì)和標(biāo)準(zhǔn)制定時(shí)考慮標(biāo)準(zhǔn)的引領(lǐng)性，有效預(yù)見未來的發(fā)展趨勢。
2.2標(biāo)準(zhǔn)體系構(gòu)建依據(jù)
2.2.1標(biāo)準(zhǔn)體系常用模式說明
標(biāo)準(zhǔn)體系并無完全固定的格式和要求，按照不同的工作目標(biāo)、適用主體和業(yè)務(wù)內(nèi)容，標(biāo)準(zhǔn)體系可大致分為集成模式、板塊模式、簡易模式和作業(yè)序列模式四類，前三類分別由GB/T13017《企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系表編制指南》、GB/T15496～15498《企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系》予以規(guī)范，適用于大規(guī)模工業(yè)企業(yè)、實(shí)施過專業(yè)管理體系的組織及傳統(tǒng)制造業(yè)企業(yè)；作業(yè)序列模式由GB/T24421.1～24421.4《服務(wù)業(yè)組織標(biāo)準(zhǔn)化工作指南》予以規(guī)范，適用于各類型、各行業(yè)服務(wù)組織。
2.2.2科技管理標(biāo)準(zhǔn)體系模式
構(gòu)建科技管理標(biāo)準(zhǔn)體系，主要考慮以下幾點(diǎn)：一是科技管理工作的性質(zhì)、權(quán)屬、職能等決定了它的社會管理屬性，其工作要點(diǎn)、目標(biāo)、運(yùn)行管理模式與制造業(yè)企業(yè)存在明顯差異，不適宜從技術(shù)、管理和工作這樣的維度進(jìn)行體系構(gòu)建；二是出于強(qiáng)化管理和服務(wù)的工作需求，按照GB/T13016-2009《標(biāo)準(zhǔn)體系表編制原則和要求》，構(gòu)建由基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)（導(dǎo)則、術(shù)語、分類及代碼）與專用標(biāo)準(zhǔn)（科技管理、科技服務(wù)、科技支撐系統(tǒng)及監(jiān)督與改進(jìn)）組成的標(biāo)準(zhǔn)體系，滿足目標(biāo)明確、全面成套、層次適當(dāng)、劃分清楚的體系要求；三是不拘泥于標(biāo)準(zhǔn)體系的現(xiàn)有架構(gòu)，可以根據(jù)實(shí)際業(yè)務(wù)和工作需要進(jìn)行調(diào)整和升級，例如在開展標(biāo)準(zhǔn)化試點(diǎn)時(shí)可結(jié)合GB/T24421系列標(biāo)準(zhǔn)的要求予以變形和適用。
2.3科技管理標(biāo)準(zhǔn)體系分析
在對科技行政行為進(jìn)行分類以及科技管理標(biāo)準(zhǔn)化對象、內(nèi)涵及其特征進(jìn)行研究分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合上海市科技管理與服務(wù)的特點(diǎn)，構(gòu)建了上?？萍脊芾順?biāo)準(zhǔn)體系框架（如圖2所示）。上?？萍脊芾順?biāo)準(zhǔn)體系框架由科技管理相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件和科技管理標(biāo)準(zhǔn)共同構(gòu)成，二者相互補(bǔ)充、相輔相成。圖2中最上層所列的“科技管理相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件”對科技管理標(biāo)準(zhǔn)體系具有指導(dǎo)關(guān)系。標(biāo)準(zhǔn)框架分為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)、專用標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)層次。
2.3.1基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)
基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)是科技管理工作實(shí)踐中應(yīng)遵循的一些通用性的標(biāo)準(zhǔn)，包括導(dǎo)則、術(shù)語、分類及代碼3個(gè)部分。
2.3.2專用標(biāo)準(zhǔn)
專用標(biāo)準(zhǔn)對科技管理、科技服務(wù)、科技支撐系統(tǒng)、監(jiān)督與改進(jìn)等4個(gè)部分科技管理標(biāo)準(zhǔn)化對象提出具體的標(biāo)準(zhǔn)化要求，實(shí)現(xiàn)程序性和管理性要求。
3科技管理標(biāo)準(zhǔn)體系構(gòu)建的若干思考
3.1標(biāo)準(zhǔn)體系與法律體系的關(guān)系
標(biāo)準(zhǔn)體系有GB/T13016、GB/T13017、GB/T15496～15498、GB/T24421.1～24421.4等一系列專門的標(biāo)準(zhǔn)予以引導(dǎo)，體系本身和內(nèi)部子體系乃至各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之間有非常豐富且科學(xué)的聯(lián)結(jié)，體系自我修復(fù)和提升的空間較大；而法律體系由于法律位階、內(nèi)容側(cè)重、制定程序等因素，具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性，較難適應(yīng)科技飛速發(fā)展的趨勢。其次，標(biāo)準(zhǔn)體系在法律體系的框架下運(yùn)作，本身滿足了法律法規(guī)的各項(xiàng)要求，在追求最佳秩序和效益的同時(shí)補(bǔ)充法律體系的空白，反哺法律體系追求公平、正義的價(jià)值體現(xiàn)。最后，科技管理涉及管理程序和步驟等方面的塑造和引導(dǎo)，單憑法律法規(guī)很難將其固化，科技管理需要標(biāo)準(zhǔn)和法律法規(guī)的共同支撐。例如科技評價(jià)方面，國家科技部于2000年了《科技評估管理暫行辦法》，2009年我國了GB/T22900-2009《科學(xué)技術(shù)研究項(xiàng)目評價(jià)通則》國家標(biāo)準(zhǔn)，二者共同對科技評價(jià)的開展提供了依據(jù)和支撐?？萍脊芾順?biāo)準(zhǔn)是集科學(xué)性、技術(shù)性和經(jīng)驗(yàn)性于一身的柔性規(guī)則，在遵守法律法規(guī)的前提下，可借助標(biāo)準(zhǔn)化手段，從技術(shù)和操作層面對科技管理進(jìn)行細(xì)化和拓展。
3.2標(biāo)準(zhǔn)體系與制度建設(shè)的關(guān)系
關(guān)于科技管理工作，科委等相關(guān)部門已經(jīng)建立起了較為全面和詳細(xì)的規(guī)范和制度（包括內(nèi)部適用的制度、手冊等），經(jīng)過書面研究和實(shí)地調(diào)研，發(fā)現(xiàn)制度建設(shè)過程中存在以下若干問題：一是制度建設(shè)和組織建設(shè)同時(shí)開展，制度體系的構(gòu)建依賴于職能部門的劃分，與部門條線相重合，沒有以業(yè)務(wù)工作為主體，割裂了工作的流程設(shè)置；二是制度體系顆粒度不均，部分制度細(xì)小而瑣碎，部分制度卻“大而全”，包含了若干事項(xiàng)，涉及眾多部門和人員，需要進(jìn)行拆分和梳理。標(biāo)準(zhǔn)體系從頂層設(shè)計(jì)出發(fā)，按照工作內(nèi)容為主線，打破了職能處室的劃分，避免工作中出現(xiàn)推諉、空缺或重疊等情況；另外，由于標(biāo)準(zhǔn)遵循“一事一議”的研制規(guī)則，保證其體量和顆粒度的均衡，在實(shí)際工作中更具有可操作性，也利于考核評估工作的具體開展。
3.3標(biāo)準(zhǔn)體系構(gòu)建的方法和技巧
標(biāo)準(zhǔn)體系構(gòu)建除了按照上述相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的要求，還應(yīng)結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)化主體的屬性和工作特征，例如：上海市科委在開展標(biāo)準(zhǔn)化工作時(shí)，明確了以科技管理和科技服務(wù)為主要標(biāo)準(zhǔn)化對象的工作思路，以標(biāo)準(zhǔn)化手段促進(jìn)工作效能的提升，充分發(fā)揮科技管理部門科技引領(lǐng)的保障和示范作用。故在標(biāo)準(zhǔn)體系的邊界做了大量研究，結(jié)合法學(xué)、管理學(xué)和標(biāo)準(zhǔn)化學(xué)科的研究思路，保證標(biāo)準(zhǔn)體系滿足頂層設(shè)計(jì)的需求，也符合基層工作實(shí)際操作的要求；與此同時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)體系更強(qiáng)調(diào)“小而精”的實(shí)用精神，擯棄了以往“大而全”的體系構(gòu)建思路，標(biāo)準(zhǔn)體系和現(xiàn)有的法律體系及制度體系相融合，提升了組織開展標(biāo)準(zhǔn)化工作的接受程度，也為今后標(biāo)準(zhǔn)明細(xì)表的編制及標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施奠定了“一張皮、一層網(wǎng)”的指導(dǎo)思想。
作者:韓晶 晏紹慶 康俊生 單位:上海市質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)化研究院
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全國相關(guān)的金融機(jī)構(gòu)陸續(xù)成立了專門的安全防范機(jī)構(gòu)，并重點(diǎn)加強(qiáng)對系統(tǒng)需求設(shè)計(jì)、投產(chǎn)、推廣和軟件開發(fā)等重點(diǎn)程序的監(jiān)管和保護(hù)以及風(fēng)險(xiǎn)防范；在系統(tǒng)設(shè)計(jì)開發(fā)、防火墻選用、認(rèn)證密碼等方面加大了投入。但是，當(dāng)前的金融電子行業(yè)仍然存在著一些隱患，具體是傳遞信息的安全隱患和業(yè)務(wù)系統(tǒng)維護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)防范隱患。
二、信息安全防護(hù)措施
（一）行業(yè)自律
行業(yè)或是客戶自身的信息包括最敏感機(jī)密部分對金融機(jī)構(gòu)而言往往是公開的，金融機(jī)構(gòu)可以輕松的獲取這部分信息，其中有部分信息具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值。對信息保護(hù)，行業(yè)的自律有著相當(dāng)重要的意義，政府的監(jiān)管只是被動的行為，防患于未然更多的在于金融結(jié)構(gòu)的自律行為。電子金融行業(yè)需制定一個(gè)有效的行業(yè)自律規(guī)范，從行業(yè)內(nèi)部規(guī)范從事人員的行為總則，爭取將非法信息來源斬?cái)唷獯蠖鄶?shù)國家在立法上對行業(yè)自律機(jī)制給予較高的肯定，我國其實(shí)也可以借鑒，進(jìn)一步發(fā)揮行業(yè)自律在信息安全上的作用。
（二）金融信息監(jiān)管
完善的信息安全法律法規(guī)是做好信息安全工作的基礎(chǔ)。我國在信息安全法律法規(guī)建設(shè)方面已經(jīng)做了很多工作，如今與信息安全有關(guān)的法律法規(guī)包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件三個(gè)層面。但是，我國的信息安全法律法規(guī)仍然不夠完善，管理機(jī)構(gòu)存在多頭管理，要求從金融信息監(jiān)督開始為信息安全做好第一步。同時(shí)，中國人民銀行對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的監(jiān)管尚處于起步階段，應(yīng)在《人民銀行法》等相關(guān)法規(guī)中將網(wǎng)上銀行明確納入中國人民銀行、銀監(jiān)會監(jiān)管的對象。其次，金融服務(wù)業(yè)消費(fèi)者安全保障的投訴與受理機(jī)制欠缺，監(jiān)管機(jī)構(gòu)中缺乏專門負(fù)責(zé)金融消費(fèi)者安全保障方面事務(wù)的部門，對于投訴問題沒有從自律或者強(qiáng)制性法律機(jī)制角度進(jìn)行規(guī)范。建議在我國因成立一個(gè)獨(dú)立的電子金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，它獨(dú)立于各個(gè)行政體系，采用直接負(fù)責(zé)制，這是由于電子金融領(lǐng)域如出現(xiàn)信息安全事故，它所牽扯的相關(guān)行政部門較多，地域范圍較廣，現(xiàn)有職能部門無法對它進(jìn)行有效的監(jiān)管，該機(jī)構(gòu)應(yīng)對電子金融機(jī)構(gòu)信息可審查，可回溯并構(gòu)建一個(gè)評價(jià)體系，將其評價(jià)結(jié)果對外公示，對于那些信息安全保護(hù)不當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)應(yīng)給予懲罰，改變我國對信息泄露或是保護(hù)不當(dāng)?shù)慕鹑跈C(jī)構(gòu)只罰不懲的局面。
（三）信息安全體系
電子金融主要的運(yùn)行手段是基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或是通信網(wǎng)絡(luò)，必須要技術(shù)層面上保護(hù)其安全，傳統(tǒng)的金融交易手段是基于柜臺式、盤點(diǎn)式，早期電子金融只是較為粗獷的將原有的業(yè)務(wù)照搬于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，又由于網(wǎng)絡(luò)是個(gè)開放的平臺，所以造成了較多的信息安全事故，在近幾年的發(fā)展中有了迅猛的進(jìn)步，但還存在諸多問題：用戶認(rèn)證手段單一、支付手段繁雜、內(nèi)網(wǎng)權(quán)限過大、設(shè)備更新過于頻繁、客戶端保護(hù)不夠、異常行為監(jiān)管不到位、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。現(xiàn)應(yīng)構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)信息安全體系。將用戶權(quán)限分割，將用戶不常用或是對其信息保護(hù)有隱患的功能部分需轉(zhuǎn)為傳統(tǒng)的柜臺辦理，用戶可對其權(quán)限進(jìn)行縮減，提供用戶常用功能及其權(quán)限。用戶認(rèn)證需多層次的，一般的安全層次認(rèn)證簡單快捷，高層次需提供較多有效憑證方可使用。網(wǎng)絡(luò)模型要做到有效的內(nèi)外分離，對外網(wǎng)要設(shè)置多層安全防范，不能以單一的防火墻形式存在，應(yīng)具有動態(tài)更新、行為分析、危害恢復(fù)等功能。對內(nèi)網(wǎng)必須將權(quán)限分割，無單一權(quán)限，在很多核心內(nèi)容上應(yīng)采用多人協(xié)同開啟權(quán)限功能，防止某一個(gè)體權(quán)限過大造成過多損失等?？蛻舳藨?yīng)該附加對客戶端安全的監(jiān)察，如發(fā)現(xiàn)客戶端存在隱患則盡到提醒義務(wù)，保護(hù)客戶信息安全。
三、結(jié)束語
第一條為了加強(qiáng)對食品標(biāo)識的監(jiān)督管理，規(guī)范食品標(biāo)識的標(biāo)注，防止質(zhì)量欺詐，保護(hù)企業(yè)和消費(fèi)者合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》以及《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，制定本規(guī)定。
第二條在中華人民共和國境內(nèi)生產(chǎn)（含分裝）、銷售的食品的標(biāo)識標(biāo)注和管理，適用本規(guī)定。
第三條本規(guī)定所稱食品標(biāo)識是指粘貼、印刷、標(biāo)記在食品或者其包裝上，用以表示食品名稱、質(zhì)量等級、商品量、食用或者使用方法、生產(chǎn)者或者銷售者等相關(guān)信息的文字、符號、數(shù)字、圖案以及其他說明的總稱。
第四條國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局（以下簡稱國家質(zhì)檢總局）在其職權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)組織全國食品標(biāo)識的監(jiān)督管理工作。
縣級以上地方質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門在其職權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)食品標(biāo)識的監(jiān)督管理工作。
第二章食品標(biāo)識的標(biāo)注內(nèi)容
第五條食品或者其包裝上應(yīng)當(dāng)附加標(biāo)識，但是按法律、行政法規(guī)規(guī)定可以不附加標(biāo)識的食品除外。
食品標(biāo)識的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實(shí)準(zhǔn)確、通俗易懂、科學(xué)合法。
第六條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)注食品名稱。
食品名稱應(yīng)當(dāng)表明食品的真實(shí)屬性，并符合下列要求：
（一）國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對食品名稱有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)采用國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的名稱；
（二）國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對食品名稱沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)使用不會引起消費(fèi)者誤解和混淆的常用名稱或者俗名；
（三）標(biāo)注“新創(chuàng)名稱”、“奇特名稱”、“音譯名稱”、“牌號名稱”、“地區(qū)俚語名稱”或者“商標(biāo)名稱”等易使人誤解食品屬性的名稱時(shí)，應(yīng)當(dāng)在所示名稱的鄰近部位使用同一字號標(biāo)注本條（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的一個(gè)名稱或者分類（類屬）名稱；
（四）由兩種或者兩種以上食品通過物理混合而成且外觀均勻一致難以相互分離的食品，其名稱應(yīng)當(dāng)反映該食品的混合屬性和分類（類屬）名稱；
（五）以動、植物食物為原料，采用特定的加工工藝制作，用以模仿其他生物的個(gè)體、器官、組織等特征的食品，應(yīng)當(dāng)在名稱前冠以“人造”、“仿”或者“素”等字樣，并標(biāo)注該食品真實(shí)屬性的分類（類屬）名稱。
第七條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)注食品的產(chǎn)地。
食品產(chǎn)地應(yīng)當(dāng)按照行政區(qū)劃標(biāo)注到地市級地域。
第八條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)注生產(chǎn)者的名稱和地址。生產(chǎn)者名稱和地址應(yīng)當(dāng)是依法登記注冊、能夠承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的生產(chǎn)者的名稱、地址。
有下列情形之一的，按照下列規(guī)定相應(yīng)予以標(biāo)注：
（一）依法獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的公司或者其子公司，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注各自的名稱和地址；
（二）依法不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的公司分公司或者公司的生產(chǎn)基地，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注公司和分公司或者生產(chǎn)基地的名稱、地址，或者僅標(biāo)注公司的名稱、地址；
（三）受委托生產(chǎn)加工食品且不負(fù)責(zé)對外銷售的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注委托企業(yè)的名稱和地址；對于實(shí)施生產(chǎn)許可證管理的食品，委托企業(yè)具有其委托加工的食品生產(chǎn)許可證的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注委托企業(yè)的名稱、地址和被委托企業(yè)的名稱，或者僅標(biāo)注委托企業(yè)的名稱和地址；
（四）分裝食品應(yīng)當(dāng)標(biāo)注分裝者的名稱及地址，并注明分裝字樣。
第九條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)清晰地標(biāo)注食品的生產(chǎn)日期和保質(zhì)期。
食品的保質(zhì)期與貯藏條件有關(guān)的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注食品的特定貯藏條件。乙醇含量10%以上（含10%）的飲料酒、食醋、食用鹽、固態(tài)食糖類，可以免除標(biāo)注保質(zhì)期。
日期的標(biāo)注方法應(yīng)當(dāng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定或者采用“年、月、日”表示。
第十條定量包裝食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)注凈含量。對含有固、液兩相物質(zhì)的食品，除標(biāo)示凈含量外，還應(yīng)當(dāng)標(biāo)示瀝干物（固形物）的含量。
凈含量應(yīng)當(dāng)與食品名稱排在食品包裝的同一展示版面。凈含量的標(biāo)注應(yīng)當(dāng)符合《定量包裝商品計(jì)量監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定。
第十一條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)注食品的配料清單。
配料清單中各種配料應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)加工食品時(shí)加入量的遞減順序進(jìn)行標(biāo)注，具體標(biāo)注方法按照國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定執(zhí)行。
在食品中直接使用甜味劑、防腐劑、著色劑的，應(yīng)當(dāng)在配料清單食品添加劑項(xiàng)下標(biāo)注具體名稱；使用其他食品添加劑的，可以標(biāo)注具體名稱、種類或者代碼。食品添加劑的使用范圍和使用量應(yīng)當(dāng)按照國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定執(zhí)行。
第十二條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)注企業(yè)所執(zhí)行的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)號或者經(jīng)備案的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)號。
第十三條食品執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)明確要求標(biāo)注食品的質(zhì)量等級、加工工藝的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地予以標(biāo)明。
第十四條實(shí)施生產(chǎn)許可證管理的食品，食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)標(biāo)注食品生產(chǎn)許可證編號及QS標(biāo)志。
委托生產(chǎn)加工實(shí)施生產(chǎn)許可證管理的食品，委托企業(yè)具有其委托加工食品生產(chǎn)許可證的，可以標(biāo)注委托企業(yè)或者被委托企業(yè)的生產(chǎn)許可證編號。
第十五條混裝非食用產(chǎn)品易造成誤食，使用不當(dāng)，容易造成人身傷害的，應(yīng)當(dāng)在其標(biāo)識上標(biāo)注警示標(biāo)志或者中文警示說明。
第十六條食品有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)在其標(biāo)識上標(biāo)注中文說明：
（一）醫(yī)學(xué)臨床證明對特殊群體易造成危害的；
（二）經(jīng)過電離輻射或者電離能量處理過的；
（三）屬于轉(zhuǎn)基因食品或者含法定轉(zhuǎn)基因原料的；
（四）按照法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注其他中文說明的。
第十七條食品在其名稱或者說明中標(biāo)注“營養(yǎng)”、“強(qiáng)化”字樣的，應(yīng)當(dāng)按照國家標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)規(guī)定，標(biāo)注該食品的營養(yǎng)素和熱量，并符合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的定量標(biāo)示。
第十八條食品標(biāo)識不得標(biāo)注下列內(nèi)容：
（一）明示或者暗示具有預(yù)防、治療疾病作用的；
（二）非保健食品明示或者暗示具有保健作用的；
（三）以欺騙或者誤導(dǎo)的方式描述或者介紹食品的；
（四）附加的產(chǎn)品說明無法證實(shí)其依據(jù)的；
（五）文字或者圖案不尊重民族習(xí)俗，帶有歧視性描述的；
（六）使用國旗、國徽或者人民幣等進(jìn)行標(biāo)注的；
（七）其他法律、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)禁止標(biāo)注的內(nèi)容。
第十九條禁止下列食品標(biāo)識違法行為：
（一）偽造或者虛假標(biāo)注生產(chǎn)日期和保質(zhì)期；
（二）偽造食品產(chǎn)地，偽造或者冒用其他生產(chǎn)者的名稱、地址；
（三）偽造、冒用、變造生產(chǎn)許可證標(biāo)志及編號；
（四）法律、法規(guī)禁止的其他行為。
第三章食品標(biāo)識的標(biāo)注形式
第二十條食品標(biāo)識不得與食品或者其包裝分離。
第二十一條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)直接標(biāo)注在最小銷售單元的食品或者其包裝上。
第二十二條在一個(gè)銷售單元的包裝中含有不同品種、多個(gè)獨(dú)立包裝的食品，每件獨(dú)立包裝的食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定進(jìn)行標(biāo)注。
透過銷售單元的外包裝，不能清晰地識別各獨(dú)立包裝食品的所有或者部分強(qiáng)制標(biāo)注內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在銷售單元的外包裝上分別予以標(biāo)注，但外包裝易于開啟識別的除外；能夠清晰地識別各獨(dú)立包裝食品的所有或者部分強(qiáng)制標(biāo)注內(nèi)容的，可以不在外包裝上重復(fù)標(biāo)注相應(yīng)內(nèi)容。
第二十三條食品標(biāo)識應(yīng)當(dāng)清晰醒目，標(biāo)識的背景和底色應(yīng)當(dāng)采用對比色，使消費(fèi)者易于辨認(rèn)、識讀。
第二十四條食品標(biāo)識所用文字應(yīng)當(dāng)為規(guī)范的中文，但注冊商標(biāo)除外。
食品標(biāo)識可以同時(shí)使用漢語拼音或者少數(shù)民族文字，也可以同時(shí)使用外文，但應(yīng)當(dāng)與中文有對應(yīng)關(guān)系，所用外文不得大于相應(yīng)的中文，但注冊商標(biāo)除外。
第二十五條食品或者其包裝最大表面面積大于20平方厘米時(shí)，食品標(biāo)識中強(qiáng)制標(biāo)注內(nèi)容的文字、符號、數(shù)字的高度不得小于1.8毫米。
食品或者其包裝最大表面面積小于10平方厘米時(shí)，其標(biāo)識可以僅標(biāo)注食品名稱、生產(chǎn)者名稱和地址、凈含量以及生產(chǎn)日期和保質(zhì)期。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)標(biāo)注的，依照其規(guī)定。
第四章法律責(zé)任
第二十六條違反本規(guī)定第五條第一款，食品或者其包裝上未附加標(biāo)識的，責(zé)令限期改正，處以1萬元以下罰款。
第二十七條違反本規(guī)定第六條至第八條、第十一條至第十三條，未按規(guī)定標(biāo)注應(yīng)當(dāng)標(biāo)注內(nèi)容的，責(zé)令限期改正；逾期不改的，處以500元以上1萬元以下罰款。
第二十八條違反本規(guī)定第九條、第十五條，未按規(guī)定標(biāo)注生產(chǎn)日期和保質(zhì)期、警示標(biāo)志或中文警示說明的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十四條規(guī)定進(jìn)行處罰。
第二十九條違反本規(guī)定第十條，未按規(guī)定標(biāo)注凈含量的，依照《定量包裝商品計(jì)量監(jiān)督管理辦法》規(guī)定進(jìn)行處罰。
第三十條實(shí)施生產(chǎn)許可證管理的食品，其標(biāo)識未標(biāo)注生產(chǎn)許可證編號及標(biāo)志的，依照《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第四十七條規(guī)定進(jìn)行處罰。
偽造、冒用、變造生產(chǎn)許可證編號及標(biāo)志的，依照《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第五十一條規(guī)定進(jìn)行處罰。
第三十一條違反本規(guī)定第十七條，未按規(guī)定標(biāo)注食品營養(yǎng)素、熱量以及定量標(biāo)示的，責(zé)令限期改正；逾期不改的，處以5000元以下罰款。
第三十二條違反本規(guī)定第十八條，食品標(biāo)識標(biāo)注禁止性內(nèi)容的，責(zé)令限期改正；逾期不改的，處以1萬元以下罰款；違反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的，按有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定處理。
第三十三條偽造或者虛假標(biāo)注食品生產(chǎn)日期和保質(zhì)期的，責(zé)令限期改正，處以500元以上1萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重，造成后果的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定進(jìn)行處罰。
第三十四條偽造食品產(chǎn)地，偽造或者冒用其他生產(chǎn)者的名稱、地址的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條規(guī)定進(jìn)行處罰。
第三十五條違反本規(guī)定第二十條，食品標(biāo)識與食品或者其包裝分離的，責(zé)令限期改正，處以5000元以下罰款。
第三十六條違反本規(guī)定第二十一條、第二十二第二款、第二十四條、第二十五條的，責(zé)令限期改正；逾期不改的，處以1萬元以下罰款。
第三十七條違反本規(guī)定第二十二條第一款的，依照本章有關(guān)規(guī)定處罰。
第三十八條從事食品標(biāo)識監(jiān)督管理的工作人員，、、包庇放縱違法行為的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
1.1企業(yè)內(nèi)部的原因
一方面，企業(yè)工商管理人員忽視其本身法律責(zé)任意識。在部分企業(yè)中，工商管理人員在進(jìn)行行政執(zhí)法以及市場監(jiān)管過程中，自我保護(hù)意識薄弱，不明確工作的職責(zé)，其工作標(biāo)準(zhǔn)與工作計(jì)劃不清晰明確，進(jìn)而造成起工作效率低下，意外狀況的發(fā)生；另一方面，企業(yè)工商管理人員綜合素質(zhì)有待提高。由于市場具有復(fù)雜性以及多變性，工商管理人員監(jiān)管的范圍較為廣泛，大多數(shù)的管理人員的專業(yè)監(jiān)管知識與技術(shù)較薄弱，而且相關(guān)的指導(dǎo)性法規(guī)不健全，常常會導(dǎo)致管理人員在行駛職責(zé)時(shí)，犯一些技術(shù)性的錯(cuò)誤。
1.2企業(yè)外部的原因
造成企業(yè)工商管理系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的外部原因主要包含：法律法規(guī)不健全與外部環(huán)境壓力大。其中行政法規(guī)是社會發(fā)展與實(shí)踐的產(chǎn)物，對于社會發(fā)展的不同階段應(yīng)該根據(jù)具體措施進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。然而現(xiàn)階段，工商管理制度對管理人員的職責(zé)劃分不明確，造成部門之間工作劃分不清晰，工作效率低下，進(jìn)而增加了企業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
2工商管理中系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的種類
2.1工商管理中的社會風(fēng)險(xiǎn)
所謂社會風(fēng)險(xiǎn)，主要是指執(zhí)法人員在工商管理過程中，因?yàn)樽陨硪约碍h(huán)境的原因形成的現(xiàn)在的風(fēng)險(xiǎn)。比如：工商管理人員在對市場產(chǎn)品銷售類型進(jìn)行監(jiān)管時(shí)，在對商販進(jìn)行營業(yè)執(zhí)照檢查的過程中，由于商販的反抗而發(fā)生意外行為，造成工商管理人員人身安全的風(fēng)險(xiǎn)危害。
2.2工商管理中的能力風(fēng)險(xiǎn)
由于企業(yè)中工商管理人員自身綜合素質(zhì)以及監(jiān)管能力較低，造成在進(jìn)行實(shí)際的監(jiān)管過程中出現(xiàn)諸多的潛在風(fēng)險(xiǎn)。比如：工商管理人員不能夠依據(jù)市場指標(biāo)以及法律規(guī)范對管理工作進(jìn)行高效、及時(shí)的完成，而造成的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
2.3工商管理中的程序風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)工商管理人員在實(shí)行其職責(zé)過程中由于沒有遵守相關(guān)的法律程序而導(dǎo)致的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。部分管理人員甚至為了達(dá)到工作目標(biāo)，模式職業(yè)道德，采取捷徑路線，做出的違反行政法規(guī)，造成的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
3降低工商管理中的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的有效措施
3.1建立健全工商管理系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防機(jī)制
企業(yè)建立健全工商管理的系統(tǒng)性防范機(jī)制是在進(jìn)行工商管理工作的制度保障。由于工商管理中系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)存在的客觀性，風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率與工商管理人員的主觀性具有緊密的聯(lián)系。對于企業(yè)來說，只有具備了完善的工商管理系統(tǒng)性防范機(jī)制保障，同時(shí)加強(qiáng)對工商管理人員的思想道德教育，增強(qiáng)工商管理人員對系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，才能夠真正的提高企業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的防范能力。
3.2增強(qiáng)工商管理人員的執(zhí)法意識
企業(yè)應(yīng)該規(guī)定工商管理人員樹立一切人民工作的理念，增強(qiáng)對法律法規(guī)的執(zhí)行意識。首先，工商管理人員應(yīng)該對自身的職責(zé)以及范圍進(jìn)行明確，對人民群眾在執(zhí)法過程中的地位進(jìn)行深入的貫徹落實(shí)，進(jìn)而保障其合法權(quán)益。此外，工商管理人員還應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況對自身的局限性進(jìn)行及時(shí)的糾正，鑒定自身的道德底線，對法律法規(guī)進(jìn)行嚴(yán)格的遵守，針對不合理的執(zhí)法現(xiàn)象，向有關(guān)部門進(jìn)行及時(shí)的報(bào)告。
3.3提高工商管理人員的綜合素質(zhì)
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，企業(yè)對于工商管理人才的需求來那個(gè)也越來越大。在企業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展進(jìn)程中，面臨著人才短缺的問題，其中工商管理人員素質(zhì)程度較低嚴(yán)重的阻礙著企業(yè)進(jìn)一步的向前發(fā)展。現(xiàn)階段，企業(yè)為了加強(qiáng)對系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的防范，就必須對企業(yè)的人力資源進(jìn)行嚴(yán)格的管理，對工商管理人員隊(duì)伍進(jìn)行全面的建設(shè)。定期對工商管理人員的信息分析、收集以及管理的能力進(jìn)行培訓(xùn)，推動企業(yè)的工商管理工作朝著更加合理、科學(xué)以及規(guī)范化的方向前進(jìn)，進(jìn)而提高企業(yè)對市場性風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防能力，促進(jìn)企業(yè)迅速健康的發(fā)展。
3.4完善工商管理系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控制度
在實(shí)際的工商管理工作中，為了確保企業(yè)對工商管理中風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的有效性，企業(yè)應(yīng)該對工商管理系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控制度進(jìn)行完善。由于風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的核心目的是對企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行監(jiān)視，提高風(fēng)險(xiǎn)對策的有效性，對新的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的識別?，F(xiàn)階段，企業(yè)常用的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控方式主要有：技術(shù)指標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)審計(jì)以及偏差分析。
3.5強(qiáng)化對工商管理部門的內(nèi)部協(xié)調(diào)
為了降低系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)對企業(yè)的危害，工商管理中的上級管理部門應(yīng)該對其自身作用進(jìn)行充分的發(fā)揮，強(qiáng)化對企業(yè)基層的考察工作，盡量做到對基層詳細(xì)的了解。同時(shí)對基層兩道的工作采取鼓勵(lì)與支持的態(tài)度，協(xié)助基層領(lǐng)導(dǎo)解決工作中的難題。此外，企業(yè)應(yīng)該要求基層工商管理人員還應(yīng)該積極的提高自身的專業(yè)技能，對企業(yè)經(jīng)濟(jì)提供更加優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，進(jìn)而提高對系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避效率，促進(jìn)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的提高。
4結(jié)論
作者：盧立程 單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)
法律文本經(jīng)常使用正式詞匯、抽象名詞、拉丁語、常用詞匯不常用的含義、古語和術(shù)語行話;而且采用大量的復(fù)雜句，且遵循一套系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)。因此，在法律翻譯中，譯者往往采用直譯的策略。但正如上文所說，由于語言和文化的差異，不同語言文化背景下的法律之間存在一定的不可通約性，這就要求譯者必須進(jìn)行創(chuàng)造性翻譯。以往對法律翻譯創(chuàng)造性叛逆的研究雖然指出了創(chuàng)造性叛逆的必要性，但其譯文例子均選自不同法律法規(guī)的譯文，零散拼湊，難以讓讀者獲得對法律翻譯創(chuàng)造性叛逆的整體認(rèn)識。［6］在這樣的研究背景下，本文選取了《中華人民共和國合同法》的英譯本作為語料，從不同層面探討了創(chuàng)造性叛逆在法律翻譯中的客觀存在和表現(xiàn)形式。1．詞匯上的創(chuàng)造性叛逆在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，詞匯上的創(chuàng)造性叛逆主要體現(xiàn)為詞語增減、詞性轉(zhuǎn)換以及肯否定轉(zhuǎn)換。例1因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。(《中華人民共和國合同法》第74條)Wherethedebtorwaiveditscreditor’srightagainstathirdpartythatwasdueorassigneditspropertywithoutreward，therebyharmingthecreditor，thecreditormaypetitionthePeople’sCourtforcancellationofthedebtor’sact．［8］12翻譯中增加詞語能夠把原文字里行間或上下文語境中隱含的意思清楚地表達(dá)出來，有助于實(shí)現(xiàn)譯文文本的目的［7］。在法律翻譯中，由于兩種語言表達(dá)上的差異，譯者在保證原文信息準(zhǔn)確傳達(dá)的前提下，還要考慮譯入語的表達(dá)習(xí)慣。因此，為了讓譯入語讀者更好地接受譯文，準(zhǔn)確傳達(dá)信息，譯者在翻譯中有時(shí)也可以增加一些詞語。在例1中，原文的上下文語境中隱含著“除債務(wù)人和債權(quán)人以外的第三人”的意思，所以在譯文中，譯者有意增加了”againstathirdparty”，使英語讀者對該法律條文的理解更加準(zhǔn)確。例2法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。(《中華人民共和國合同法》第10條)Acontractshallbeinwritingifarelevantlaworadministrativeregulationsorequires．Acontractshallbeinwritingifthepartieshavesoagreed．［8］3有時(shí)候，原文的某些詞語無須翻譯出來。理由是，省略的內(nèi)容在上下文語境中已有體現(xiàn)，或省略后譯文更加精煉，更符合譯入語的表達(dá)習(xí)慣。在例2中，譯者用兩個(gè)“so”代替了原文的兩個(gè)“采用書面形式”，在準(zhǔn)確傳達(dá)原文信息的同時(shí)，避免了在同一個(gè)句子中多次出現(xiàn)“inwriting”。例3債權(quán)人分立、合并或者變更住所且沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。(《中華人民共和國合同法》第70條)Whereaftereffectingcombination，division，orchangeofdomicile，thecreditorfailedtonotifythedebtor，therebymakingitdifficulttorenderperformance，thedebtormaysuspenditsperformanceorplacethetargetedmatterinescrow．［8］12如果說詞語增減體現(xiàn)出來的創(chuàng)造性叛逆相對有限的話，那么法律翻譯中詞性轉(zhuǎn)換所體現(xiàn)的創(chuàng)造性叛逆則明顯得多。例如，漢英兩種語言在詞性分類上大體相同，但在詞類上未必對應(yīng)。漢語中的一個(gè)名詞在英語中也許找不到同為名詞的對應(yīng)詞。因此，在翻譯成英語時(shí)可以轉(zhuǎn)換成另一詞性。［2］74動詞和名詞的轉(zhuǎn)換是最常見的一種詞性轉(zhuǎn)換。由于漢語傾向于使用動詞，而英語傾向于使用名詞，所以在法律翻譯中，漢語的動詞結(jié)構(gòu)，往往會翻譯成英語的名詞結(jié)構(gòu)。在例3中，原文的“分立”“合并”和“變更”等三個(gè)動詞被分別譯成了名詞combination，division和change，符合英語的表達(dá)習(xí)慣。例4法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。(《中華人民共和國合同法》第36條)Whereacontractistobeconcludedinwritingasrequiredbytherelevantlaworadministrativeregulationorasagreedbytheparties，ifthepartiesfailedtoconcludethecontractinwritingbutonepartyhasperformeditsmainobligationandtheotherpartyhasacceptedtheperformance，thecontractisformed．［8］6對于漢語法律條文中經(jīng)常出現(xiàn)的“不……”或“未……”等表達(dá)(如上例)，很多人可能會直接譯為英語的否定表達(dá)“donot”，但現(xiàn)實(shí)中英語法律條文多采用肯定形式的failtodo來表達(dá)否定功能。因此，翻譯漢語法律條文中的“不……”或“未……”等表達(dá)時(shí)，譯者常常會進(jìn)行肯定和否定的轉(zhuǎn)換，以符合英語法律文本的表達(dá)習(xí)慣。2．句法上的創(chuàng)造性叛逆翻譯界的學(xué)者們一直在為直譯與意譯孰優(yōu)孰劣爭論不休，但在法律領(lǐng)域卻基本一致，那就是法律翻譯應(yīng)提倡直譯。直譯，體現(xiàn)在句法上，就是必須忠實(shí)于原文的句子結(jié)構(gòu)。Coode將法律條文分成四個(gè)構(gòu)成部分:情形、條件、法律主體和法律行為，并且認(rèn)為法律條件句中各個(gè)成分的順序是不可顛倒的，譯文只需完全復(fù)制原文的句子結(jié)構(gòu)和順序即可。［9］。
Coode總結(jié)出來的法律條文的句子結(jié)構(gòu)和順序可以表示如下:情形條件法律主體法律行為［10］例5當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。(《中華人民共和國合同法》第90條)Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplitshallenjoyjointandseveralcreditor’srightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．［8］14根據(jù)Coode的分析模式，例5的句子結(jié)構(gòu)可以劃分成以下幾個(gè)部分:情形:Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，條件:unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，法律主體:thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplit法律行為:shallenjoyjointandseveralcreditors’rightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．然而，由于漢英語言上的差異，在一部法律法規(guī)的翻譯中，始終遵循這個(gè)句子結(jié)構(gòu)和順序有時(shí)會出現(xiàn)困難。此外，不管漢語的定語有多長，其總是位于所修飾的中心名詞前面。而在英語中，除了可以用單個(gè)的詞語充當(dāng)定語成分外，還可以用分詞短語、后置定語或者定語從句來修飾中心名詞。這些特征都要求譯者在法律翻譯中進(jìn)行句法上的創(chuàng)造性叛逆。在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，句法上的創(chuàng)造性叛逆主要表現(xiàn)為句子結(jié)構(gòu)的調(diào)整。例6標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，受買人可以就該物解除。(《中華人民共和國合同法》第165條)Ifatargetedmatteriscomposedofseveralobjectsandoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．如果按照Coode的分析模式，例6的譯文應(yīng)該表達(dá)為:Whenatargetedmatteriscomposedofseveralobjects，ifoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．［8］26但在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，譯者有意使用了一個(gè)不同于Coode分析模式的句子結(jié)構(gòu)，避免了重復(fù)使用同一結(jié)構(gòu)而造成的單調(diào)和乏味。例7婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。(《中華人民共和國合同法》第2條)Anagreementconcerninganypersonalrelationshipsuchasmarriage，adoption，guardianship，etc．shallbegovernedbyotherapplicablelaws．［8］2有時(shí)候，為了更好地傳達(dá)原意，獲得更好的接受效果，法律翻譯中的譯文句子結(jié)構(gòu)和原文句子結(jié)構(gòu)并不一致。在例7中，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的”在原文中充當(dāng)定語，修飾后面的名詞“協(xié)議”，符合漢語的表達(dá)習(xí)慣;如果按照這個(gè)句子結(jié)構(gòu)進(jìn)行直譯，那么譯文中agreement前面就會出現(xiàn)一連串的修飾語，不僅不夠精煉，還可能影響讀者的理解，所以譯者選用了后置短語來修飾agreement，使句子結(jié)構(gòu)和意思均清晰明了。
總而言之，在法律翻譯中，創(chuàng)造性叛逆與忠實(shí)的翻譯策略并不沖突，兩者相輔相成。當(dāng)原文和譯文在語言和文化方面的差異使得譯者無法采取忠實(shí)的翻譯策略，或者采用忠實(shí)的翻譯策略效果不夠理想時(shí)，創(chuàng)造性叛逆便為譯者提供了另一條出路。雖然法律文本的權(quán)威性和精確性在一定程度上限制了譯者創(chuàng)造性發(fā)揮的空間，但這并不意味著法律翻譯中譯者的創(chuàng)造性就不重要。翻譯，無論是文學(xué)翻譯還是應(yīng)用翻譯，都是譯者創(chuàng)造性的勞動。既然是創(chuàng)造性的勞動，那么創(chuàng)造性叛逆就是必然的，不可避免的。當(dāng)然，法律翻譯的創(chuàng)造性叛逆并不是隨意的，沒有限制的。譯者不能為了創(chuàng)造性叛逆而進(jìn)行創(chuàng)造性叛逆。說到底，創(chuàng)造性叛逆必須是為了更準(zhǔn)確更精煉地表達(dá)法律文本的原意，使譯文更容易被譯入語讀者接受，從而更好地實(shí)現(xiàn)交流目的。
關(guān)鍵詞:行政自由裁量權(quán);濫用;對策措施
一、行政自由裁量權(quán)的概念
按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機(jī)關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利,謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說,行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則,根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力,是行政機(jī)關(guān)常用的一種權(quán)力。它有如下二個(gè)特征:
1、行政自由裁量權(quán)相對于一般法定行政權(quán)來說,是一種“自由”的權(quán)力,靈活性大。行政機(jī)關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時(shí)何地行為,怎樣行為的廣泛自由。
2、行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的。它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點(diǎn),有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo),受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。
行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復(fù)雜、發(fā)展變化的各種社會現(xiàn)象,為使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢,對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應(yīng)有一定的自由選擇的余地。為此,我國的法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán),以增強(qiáng)行政的能動性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權(quán)的存在是法律調(diào)整各種社會關(guān)系之需要。面對復(fù)雜的社會關(guān)系,法律法規(guī)不能概括完美,作出非常細(xì)致的規(guī)定。因此,從立法技術(shù)上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規(guī)定,作出可供選擇的措施和上下活動的幅度,促使行政機(jī)關(guān)靈活機(jī)動地因人因事作出有效的行政管理。同時(shí),行政自由裁量權(quán)也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監(jiān)督的情形下又極易被濫用,對行政相對人的合法權(quán)益造成侵害。
二、行政自由裁量權(quán)的濫用表現(xiàn)
1、裁量行為畸輕畸重
所謂畸輕畸重是指在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規(guī)中都授權(quán)行政機(jī)關(guān)在法定的范圍、幅度內(nèi)有自由選擇的方式。行政機(jī)關(guān)的處罰措施應(yīng)公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一、合理公正。否則,就會出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權(quán)的濫用。
2、對法律法規(guī)作擴(kuò)大或縮小的解釋
在有些法律法規(guī)中,立法彈性較大,意味著行政機(jī)關(guān)適用時(shí)有一定選擇和解釋的自由。行政機(jī)關(guān)在選擇和解釋這些彈性規(guī)定時(shí),必須根據(jù)法律法規(guī)的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標(biāo)準(zhǔn)和原則的規(guī)則。只有這樣,社會才能穩(wěn)定正常,行政相對人對行政機(jī)關(guān)活動的預(yù)測才會有一定的標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)。否則,就會形成行政機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的濫用。
3、自由裁量行為前后不一致
行政機(jī)關(guān)及其工作人員基于法律的規(guī)定和立法目的的要求,為使社會生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序,在具體行政行為中采取措施時(shí),同樣的措施應(yīng)針對事實(shí)、情節(jié)、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預(yù)測自己的行為結(jié)果。但由于一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員在作出選擇和決定時(shí)從本單位、本地區(qū)的利益出發(fā)以及考慮到某個(gè)人的政治、經(jīng)濟(jì)等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區(qū)別對待,前后不一致。
4、拒絕或者拖延履行職責(zé)
我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中,對履行法定職責(zé)有時(shí)限要求的有兩類:一是行政許可行為:二是行政保護(hù)行為。對于這兩類行為中,法律法規(guī)的時(shí)限規(guī)定,有的明確,有的含糊,但無論哪種情況,行政主體于何時(shí)履行法定職責(zé)都有自由裁量的權(quán)利。根據(jù)行政管理的效率原則,行政主體應(yīng)及時(shí)行使行政權(quán),履行法定職責(zé)。但在實(shí)踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動機(jī),拖延履行法定職責(zé)的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權(quán)的濫用。
三、解決濫用行政自由裁量權(quán)的對策和措施
1、完善程序立法,建立公開、公平、統(tǒng)一的行政程序,促進(jìn)行政行為程序化。
首先應(yīng)確立程序的公開和公平原則,通過立法確定規(guī)范的程序,對行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開,對涉及相對人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開,使權(quán)力行使為公眾所矚目;賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利。要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系,盡量做到明確、具體,減少“彈性”,尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款,更應(yīng)如此。
2、建立完善行政監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)(包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)),還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要,繼續(xù)補(bǔ)充、完善;對沒有法定監(jiān)督方式的,要通過立法或制定規(guī)章,以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí),要有對的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施,還要有對監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)?！靶姓种啤敝械谋O(jiān)督,也屬行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督,更多體現(xiàn)在事后的監(jiān)督。在現(xiàn)行的行政監(jiān)督體制中,行政監(jiān)督權(quán)被虛化已十分明顯,如行政機(jī)關(guān)擅自設(shè)定行政程序、不作為等,相對人通過行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督部門申訴效果并不理想;再如每個(gè)行政機(jī)關(guān)都有錯(cuò)案追究制,真正執(zhí)行錯(cuò)案追究的沒幾例。行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督,總有自己監(jiān)督自己之嫌,在民眾中缺乏權(quán)威性。因此,增強(qiáng)行政監(jiān)督的可操作性,實(shí)行嚴(yán)格的執(zhí)行責(zé)任,樹立監(jiān)督的權(quán)威性,對控制行政自由裁量權(quán)的泛濫,防止執(zhí)行權(quán)的膨脹至關(guān)重要,可以說是改革成敗的關(guān)鍵所在。
3、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè),提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問題,這與我國正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng),有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方,唯我獨(dú)尊”的思想。為此,一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員,另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動的人堅(jiān)決調(diào)出,使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。
4、全面納入司法審查?，F(xiàn)行審判機(jī)關(guān)對行政行為的審查只限于行政行為的合法性,對行政自由裁量權(quán)的司法審查力度不夠。應(yīng)把行政自由裁量權(quán)全面納入司法審查,一則可以增強(qiáng)司法監(jiān)督的力度,二則避免自己監(jiān)督自己之嫌。
5、建立行政嚴(yán)格責(zé)任追究制度。對于那些濫用自由裁量權(quán)的行政權(quán)行使主體,才用嚴(yán)格的責(zé)任追究制度,使其不敢或者迫于畏懼而不敢濫用自由裁量?！半x開了責(zé)任行政的原則,合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ),也失支了判斷合法、合理的意義”,通過對行政機(jī)關(guān)和行政人員雙方的責(zé)任追究,形成既定的成文規(guī)則,從而促進(jìn)其更好地用好權(quán)力。它的形式可以是首長負(fù)責(zé)制、公務(wù)員的執(zhí)法責(zé)任制等。
參考文獻(xiàn)
1桂步祥:《論行政自由裁量權(quán)及其法律規(guī)劃》.《江蘇廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》.2004年8月
2楊建順:《論行政裁量與司法審查》.《法商研究》2003年第1期
一、充分認(rèn)識開展行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督的重要意義。
藥監(jiān)部門作為藥品這種特殊商品的國家法定行政監(jiān)管行政機(jī)關(guān)，開展行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督，就是要全面履行藥品監(jiān)管職責(zé)，推進(jìn)依法行政，確保人民用藥安全有效和促進(jìn)醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。它的意義主要有以下幾個(gè)方面：
（一）有利于提高藥監(jiān)執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，推進(jìn)依法行政。在藥監(jiān)行政執(zhí)法過程中，由于受藥監(jiān)行政執(zhí)法人員業(yè)務(wù)水平的限制或認(rèn)識上的偏差，工作中難免會出現(xiàn)一些疏漏。通過在藥監(jiān)機(jī)關(guān)內(nèi)部，實(shí)施全過程監(jiān)督體系，對行政執(zhí)法合法性、公正性和適當(dāng)性進(jìn)行有效監(jiān)督，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)、查處和糾正執(zhí)法人員的違法行為，堵塞藥監(jiān)行政執(zhí)法工作中的漏洞，糾正差錯(cuò)，防止不當(dāng)行為，減少行政爭議，提高執(zhí)法人員依法執(zhí)法水平，推進(jìn)藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)。
（二）有利于維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。在藥監(jiān)法律關(guān)系中，藥監(jiān)機(jī)關(guān)處于依法實(shí)施行政管理權(quán)的地位，行政相對人處于接受管理的地位。如果對藥監(jiān)執(zhí)法主體的行為不加以監(jiān)督和制約，必然導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)的濫用，從而產(chǎn)生腐敗，侵害行政相對人的合法權(quán)益。因此，加強(qiáng)藥監(jiān)執(zhí)法行為的監(jiān)督，對確保執(zhí)法人員依法辦事，維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)醫(yī)藥經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展具有突出的意義。
（三）有利于保障藥監(jiān)機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，維護(hù)藥監(jiān)部門的社會形象。法律法規(guī)賦予藥監(jiān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，很多時(shí)候也是藥監(jiān)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)，藥監(jiān)機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中既不允許擅自超越法定權(quán)限，也不能隨意放棄法定職責(zé)。但在具體行政執(zhí)法過程中，確實(shí)存在一些藥監(jiān)機(jī)關(guān)消極執(zhí)法或越權(quán)執(zhí)法的問題，造成有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、越權(quán)執(zhí)法以及違法不究的現(xiàn)象。這些藥監(jiān)行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)具體行政行為，通過外界法律監(jiān)督將面臨著復(fù)議被撤銷或訴訟敗訴的法律后果，勢必會給藥監(jiān)部門的社會形象帶來一定的負(fù)面的影響。藥監(jiān)機(jī)關(guān)要達(dá)到履行法定職責(zé)的目的，維護(hù)藥監(jiān)部門的社會形象就必須加強(qiáng)內(nèi)部的監(jiān)督。實(shí)踐證明，法律法規(guī)在賦予藥品監(jiān)管部門行政執(zhí)法職能的同時(shí)，也要求藥監(jiān)部門必須在法律法規(guī)的框架內(nèi)，更好更規(guī)范地實(shí)現(xiàn)監(jiān)管職責(zé)，建立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，承擔(dān)內(nèi)部管理監(jiān)督制約機(jī)制規(guī)定的責(zé)任。
二、完善行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制應(yīng)體現(xiàn)三個(gè)原則。
（一）行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制要體現(xiàn)“有力”原則。行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的主要表現(xiàn)形式是案件的層級把關(guān)審核，藥品監(jiān)管系統(tǒng)要在行政執(zhí)法工作的各個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，有針對性地制定出一些有嚴(yán)格制約效力的“事前、事中、事后”全過程監(jiān)督的規(guī)章制度。在規(guī)范和制約行政執(zhí)法行為上真正使行政執(zhí)法行為全過程置于規(guī)章制度監(jiān)督制約之中，真正堵住執(zhí)法中漏洞。
（二）行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制要體現(xiàn)“有序”原則。所謂“有序”就是行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，應(yīng)是行政執(zhí)法“事前、事中、事后”全過程的內(nèi)部監(jiān)督，作為藥監(jiān)系統(tǒng)內(nèi)部案件審核的機(jī)構(gòu)之間層級管理的程序嚴(yán)謹(jǐn)，科室之間分工明確，權(quán)責(zé)清楚。行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制要做到全過程、全覆蓋、全方位的約束。
（三）行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制要體現(xiàn)“有效”原則?！坝行А痹瓌t包括兩種含義：一是行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制要符合部門實(shí)際，體現(xiàn)藥監(jiān)工作特點(diǎn)；二是行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制要具有長效機(jī)制，體現(xiàn)可操作性。藥品監(jiān)督管理部門只有狠抓內(nèi)部監(jiān)督制度落實(shí)，才能充分發(fā)揮行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督的作用，推進(jìn)依法行政。
三、認(rèn)真研究行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督中存在的問題。
由于藥品監(jiān)管機(jī)構(gòu)組建的時(shí)間短，人員來自不同部門，藥品監(jiān)管隊(duì)伍屬于年輕隊(duì)伍，在系統(tǒng)內(nèi)自上而下還沒有形成一套完整規(guī)范的執(zhí)法監(jiān)督制約機(jī)制，執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)還不能完全適應(yīng)新形勢發(fā)展的需要。一些執(zhí)法人員在工作中還存在“重執(zhí)法、輕規(guī)范，重法律、輕紀(jì)律，重法治、輕德治”的現(xiàn)象。在現(xiàn)階段藥監(jiān)執(zhí)法監(jiān)督中存在的問題主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：
一是執(zhí)法監(jiān)督缺少統(tǒng)一的法規(guī)依據(jù)。實(shí)行行政執(zhí)法監(jiān)督的根本目的在于規(guī)范行政行為及其程序，而行政執(zhí)法監(jiān)督行為必須由法律法規(guī)來規(guī)定其執(zhí)法監(jiān)督主體、職責(zé)范圍及運(yùn)作程序。2003年《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》的頒布實(shí)施，較好地解決了藥品行政處罰的程序問題，但至今國家食品藥品監(jiān)督管理局無專門的執(zhí)法監(jiān)督法規(guī)出臺，這就使得行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督程序缺乏統(tǒng)一的、有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，給執(zhí)法監(jiān)督工作帶來一定困難。
二是執(zhí)法監(jiān)督工作任務(wù)重，人員少，基層機(jī)構(gòu)不健全。由于當(dāng)前藥品流通領(lǐng)域的各方面問題較多，還需要藥監(jiān)工作者付出很大的精力開展監(jiān)管和幫、促工作。而人員編制又相對較少，既要面對艱巨的藥品監(jiān)管工作任務(wù)，又要兼顧行政執(zhí)法監(jiān)督工作，有時(shí)在人力資源調(diào)配上感到比較困難，特別是基層分局未組建執(zhí)法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，沒有理順上下級之間的執(zhí)法監(jiān)督工作關(guān)系，客觀上對執(zhí)法監(jiān)督整體工作質(zhì)量和工作效率造成了一定影響。
三是執(zhí)法人員的執(zhí)法水平有待進(jìn)一步提高。雖然地方藥監(jiān)系統(tǒng)已經(jīng)組建近兩年多時(shí)間，大多數(shù)工作人員已經(jīng)能夠掌握和運(yùn)用常用的行政法律法規(guī)。但由于每名工作人員的素質(zhì)和認(rèn)知能力不盡相同，部分工作人員在辦理案件時(shí)對法律法規(guī)還不能夠熟練運(yùn)用，在一定程度上影響了依法行政執(zhí)法整體水平的進(jìn)一步提高。
四、完善藥監(jiān)行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，推進(jìn)依法行政的措施。
開展行政執(zhí)法監(jiān)督，目的是保證藥品管理法律法規(guī)得以實(shí)現(xiàn)，防止和糾正藥監(jiān)行政違法行為，為此，要從源頭抓起，堅(jiān)持標(biāo)本兼治，嚴(yán)格責(zé)任追究，促進(jìn)藥監(jiān)部門依法行政。
第一，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，提高思想認(rèn)識。
完善藥監(jiān)行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，推進(jìn)依法行政，是一項(xiàng)廣泛而長期的重要工作，關(guān)系到人民群眾用藥安全有效和藥監(jiān)部門的形象。要充分認(rèn)識完善行政執(zhí)法監(jiān)督的重要作用。同時(shí)，也應(yīng)該看到，通過完善行政執(zhí)法監(jiān)督，藥監(jiān)系統(tǒng)的隊(duì)伍建設(shè)也必然進(jìn)一步得到提高和加強(qiáng)。因此，各級藥監(jiān)部門的領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員，要高度重視、思想統(tǒng)一，增強(qiáng)責(zé)任感、使命感，完善藥監(jiān)行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，確保執(zhí)法監(jiān)督落到實(shí)處。
第二，健全藥監(jiān)系統(tǒng)行政執(zhí)法監(jiān)督的法規(guī)依據(jù)。
國家食品藥品監(jiān)督管理局應(yīng)盡快制定出藥監(jiān)系統(tǒng)內(nèi)統(tǒng)一的行政執(zhí)法監(jiān)督法規(guī)，通過立法明確行政執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督主體、監(jiān)督程序和責(zé)任承擔(dān)等問題。法律規(guī)范的進(jìn)一步完善，將解決“有法可依”的問題，對藥品市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法監(jiān)督的落實(shí)必然起到良好的促進(jìn)作用。在目前，國家局法律規(guī)范無明文規(guī)定的前提下，各級藥監(jiān)機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)當(dāng)建立一些有效的規(guī)范措施，比如建立本部門的《案件合議制度》、《案件審理委員會討論案件制度》、《行政執(zhí)法案件審核辦法》、《行政執(zhí)法監(jiān)督檢查辦法》和《錯(cuò)案追究制度》等，使本部門的執(zhí)法監(jiān)督行為有規(guī)范可依。同時(shí)，在現(xiàn)行執(zhí)法監(jiān)督的體系下，藥監(jiān)機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)實(shí)施法規(guī)監(jiān)督預(yù)警督辦制，執(zhí)法監(jiān)督人員有權(quán)隨時(shí)對執(zhí)法辦案的全過程進(jìn)行監(jiān)控，對違規(guī)問題或隱患問題可隨時(shí)向執(zhí)法辦案人員發(fā)出預(yù)警通知，進(jìn)行防范或糾查整改，做好依法行政的基礎(chǔ)工作。
第三，實(shí)施“事前、事中、事后”全過程監(jiān)督體系。
只有對行政執(zhí)法全過程進(jìn)行有效的監(jiān)督，才能不斷提高依法行政的水平?！笆虑?、事中、事后”全過程監(jiān)督主要包括三個(gè)方面：
一是“事前”約束機(jī)制。藥監(jiān)機(jī)關(guān)通過建立并執(zhí)行執(zhí)法責(zé)任制明確行政執(zhí)法責(zé)任主體，解決“誰有權(quán)執(zhí)法，誰承擔(dān)責(zé)任”的問題。
二是“事中”動態(tài)監(jiān)督機(jī)制。對行政執(zhí)法案件實(shí)行四級審核：一級審核，由案件合議人員審核案件主辦人員制作的法律文書，提出處理的意見建議；二級審核，由辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人對承辦人辦理的案件進(jìn)行行政案件實(shí)施全程監(jiān)督審核；三級審核，由執(zhí)法監(jiān)督機(jī)構(gòu)依據(jù)《行政執(zhí)法案件審核辦法》的規(guī)定，嚴(yán)把執(zhí)法辦案“六關(guān)”，即立案關(guān)、強(qiáng)制措施關(guān)、審核關(guān)、處罰裁量關(guān)、執(zhí)行關(guān)、撤案關(guān)。四級審核，成立案件審理委員會，對辦案機(jī)構(gòu)處理的重大、復(fù)雜和疑難行政案件進(jìn)行討論并決定處理意見。
三是“事后”檢查機(jī)制。采取定期檢查、不定期抽查和專項(xiàng)調(diào)查三種方式，對本系統(tǒng)作出的具體行政行為進(jìn)行前面檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正，對于工作中好的做法和經(jīng)驗(yàn)及時(shí)進(jìn)行總結(jié)、推廣。同時(shí)，根據(jù)階段性工作需要，不定期地組織開展行政執(zhí)法監(jiān)督抽查活動。此外，針對工作中發(fā)現(xiàn)的突出問題或社會各界提出的意見建議，及時(shí)開展專項(xiàng)調(diào)查，切實(shí)維護(hù)法律的尊嚴(yán)，樹立藥監(jiān)部門的形象。
關(guān)鍵詞：海事管理；柔性執(zhí)法
關(guān)于柔性執(zhí)法問題，幾乎所有實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制的國家如德、法、日都傾向于采用更為柔和、靈活的行政執(zhí)法方式。隨著我國民主化社會的進(jìn)一步發(fā)展，近幾年來，人們對柔性行政執(zhí)法這種全新的執(zhí)法理念進(jìn)行了重新反思，海事行政執(zhí)法中引入柔性機(jī)制其重要性和必要性毋庸置疑，在具體落實(shí)上就是要在執(zhí)法模式上建立溝通與互動的立體型結(jié)構(gòu)；在執(zhí)法具體手段上豐富以諸如勸告、提點(diǎn)、協(xié)商、行政獎(jiǎng)勵(lì)等形式，并使各項(xiàng)內(nèi)容制度化、規(guī)范化。海事部門作為水上交通運(yùn)輸主管機(jī)關(guān)，亟須開展相應(yīng)對策研究。
一、柔性執(zhí)法的含義
在傳統(tǒng)行政法理論中，行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的主要手段是強(qiáng)制。但是，現(xiàn)代行政法的發(fā)展證明，行政權(quán)并不是萬能的，它會因?yàn)橐环降膶够蛘邿o形的抵制而大大降低其功效。所謂柔性執(zhí)法，是指國家行政機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使行政執(zhí)法權(quán)時(shí)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)范或政策，適時(shí)靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等方式謀求行政相對人的同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法目的的行為。它包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解、行政獎(jiǎng)勵(lì)等在內(nèi)的一系列不具有法律強(qiáng)制力的新型行政行為的總稱。
二、在海事管理領(lǐng)域應(yīng)用柔性執(zhí)法的意義
近年來，在交通運(yùn)輸部的領(lǐng)導(dǎo)下，海事部門牢固樹立“三個(gè)服務(wù)”理念，公共服務(wù)能力不斷提升。但隨著工作透明度的逐步提高和人們維權(quán)意識的不斷增強(qiáng)，在日常執(zhí)法過程中，因行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政監(jiān)管等引發(fā)的行政復(fù)議、行政訴訟案件呈增長之勢，因執(zhí)法方式單一強(qiáng)硬、服務(wù)態(tài)度粗暴無禮等引發(fā)的投訴舉報(bào)、抗拒執(zhí)行等情況時(shí)有發(fā)生。這些問題既影響了執(zhí)法效果，又嚴(yán)重影響了海事形象。深入分析這些問題出現(xiàn)的原因，主要?dú)w納為兩個(gè)方面：一是在主觀方面，剛性執(zhí)法理念深入人心，服務(wù)理念滯后。一方面，海事執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中“重事后檢查，輕事前指導(dǎo)”、“重執(zhí)法過程，輕宣傳教育”、“重違章處理，輕指導(dǎo)缺陷糾正”的情況普遍存在。另一方面，部分海事執(zhí)法人員海事業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，對法律法規(guī)和執(zhí)法程序的理解不到位，對事實(shí)認(rèn)定和法律適用的隨意性較大。二是在客觀方面，部分法律法規(guī)不健全、不具體、缺乏可操作性，為實(shí)際執(zhí)行帶來難度。柔性執(zhí)法為解決上述問題提供了新的思路和方法，為海事部門更好地履行職能、提高服務(wù)水平開辟了新的途徑。
依據(jù)執(zhí)法方式分類，海事執(zhí)法活動主要分為靜態(tài)類執(zhí)法活動和動態(tài)類執(zhí)法活動。靜態(tài)類執(zhí)法活動主要是指以行政許可、行政審批、行政處罰等行政行為為主的不涉及現(xiàn)場二線監(jiān)管工作的執(zhí)法活動，包括船舶簽證、進(jìn)出口岸查驗(yàn)、規(guī)費(fèi)征收等。動態(tài)類執(zhí)法活動主要是指以動態(tài)需要海事工作人員前往現(xiàn)場執(zhí)行監(jiān)管工作執(zhí)法活動，包括水上巡航、船舶安全檢查、港口國監(jiān)督檢查等。有些海事執(zhí)法活動則既涉及靜態(tài)類，也涉及動態(tài)類，比如，海上交通事故調(diào)查處理、對當(dāng)事人的詢問、事故分析可視為靜態(tài)類執(zhí)法活動，而現(xiàn)場勘驗(yàn)、調(diào)查取證則為動態(tài)類執(zhí)法活動。無論是靜態(tài)類執(zhí)法活動還是動態(tài)類執(zhí)法活動，均受到傳統(tǒng)執(zhí)法理念的影響，在實(shí)際執(zhí)法活動中不同程度地存在執(zhí)法方式單一強(qiáng)硬、服務(wù)態(tài)度粗暴無禮、執(zhí)法效果欠佳等問題，影響了海事部門的執(zhí)法效果和社會形象。海事部門在提升服務(wù)理念、廣泛運(yùn)用柔性執(zhí)法手段方面還大有作為。柔性執(zhí)法在海事監(jiān)管中具有廣闊的應(yīng)用前景。
三、海事部門應(yīng)用柔性執(zhí)法的具體舉措
針對海事部門在動、靜態(tài)執(zhí)法活動中存在的問題，筆者建議海事部門在以人為本理念的指導(dǎo)下，提高對柔性執(zhí)法的認(rèn)識，充分借鑒其他行政執(zhí)法部門在推進(jìn)柔性執(zhí)法方面的有益經(jīng)驗(yàn)，全面、系統(tǒng)地推進(jìn)柔性執(zhí)法在海事監(jiān)管中的應(yīng)用。具體而言，就是要確立“一個(gè)目標(biāo)”，明確“兩個(gè)重點(diǎn)”，堅(jiān)持“四項(xiàng)原則”，綜合運(yùn)用“八種手段”，建立完善“十項(xiàng)制度”，以確保強(qiáng)制性執(zhí)法與柔性執(zhí)法相輔相成，剛?cè)嵯酀?jì)，取得實(shí)效。
1.“一個(gè)目標(biāo)”
“一個(gè)目標(biāo)”是指在推進(jìn)柔性執(zhí)法過程中，以構(gòu)建實(shí)用完善、剛?cè)岵?jì)的海事行政執(zhí)法模式，推進(jìn)服務(wù)型海事建設(shè)，提升海事公共服務(wù)能力，樹立海事執(zhí)法新形象，構(gòu)建社會主義和諧社會為建設(shè)目標(biāo)。
2.“兩個(gè)重點(diǎn)”
“兩個(gè)重點(diǎn)”即在推進(jìn)柔性執(zhí)法過程中，應(yīng)將規(guī)章制度建設(shè)和規(guī)范執(zhí)法人員行為作為工作重點(diǎn)。一是要進(jìn)一步創(chuàng)新和優(yōu)化規(guī)章制度。二是要進(jìn)一步規(guī)范海事執(zhí)法人員的行為。
3.“四項(xiàng)原則”
“四項(xiàng)原則”即為以人為本原則、平等尊重原則、為民服務(wù)原則、剛?cè)嵯酀?jì)原則。
4.“八種手段”
“八種手段”即以開展行政指導(dǎo)為突破口，積極探索實(shí)踐行政調(diào)解、行政信息服務(wù)和行政獎(jiǎng)勵(lì)等非強(qiáng)制管理手段在工作中的運(yùn)用。結(jié)合海事工作實(shí)際，具體執(zhí)法手段的完善與創(chuàng)新可以概括如下：行政指導(dǎo)、引導(dǎo)，警告、建議，約談、通報(bào)，信用等級評定，完善行政獎(jiǎng)勵(lì)，加強(qiáng)宣傳教育，調(diào)整海事執(zhí)法人員性別比例，加強(qiáng)執(zhí)法人員教育和管理。
5.“十項(xiàng)制度”
（1）經(jīng)營行為倡導(dǎo)制。制度適用主體為海事部門所管理的公司、船舶等生產(chǎn)經(jīng)營單位：適用對象是生產(chǎn)經(jīng)營活動中的各個(gè)環(huán)節(jié)及其行為；行為倡導(dǎo)方式可包括舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)、誠信經(jīng)營獎(jiǎng)勵(lì)和違章懲處。
（2）提前宣講制度。制度適用主體為受法律、法規(guī)和規(guī)章制度約束的管理相對方；適用對象是從事法律、法規(guī)和規(guī)章制度所規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營行為；制度中可考慮包括上門宣講、召開集中會議、發(fā)放宣傳資料等方式。
（3）海事行政事務(wù)導(dǎo)辦制度。制度適用主體為海事各項(xiàng)行政事務(wù)所涉及的管理相對方：適用對象為各類海事行政事務(wù)，包括靜態(tài)的行政許可、行政申報(bào)和動態(tài)的船舶安全檢查等；可通過設(shè)立咨詢臺、安排咨詢員、豐富政務(wù)公開內(nèi)容、健全觸摸屏海事行政事務(wù)流程指導(dǎo)等方式完善行政事務(wù)導(dǎo)辦制度。
（4）首次（輕微）違法告誡制度。制度適用主體為首次違章、違法、情節(jié)輕微或能夠及時(shí)糾正的管理相對方：適用對象是輕微違章行為；制度制定時(shí)要充分考慮首次告誡制度的適用范圍，對嚴(yán)重觸犯法律、法規(guī)和管理規(guī)定的行為不納入制度中，在充分尊重和保護(hù)公平正義的前提下，適時(shí)使用自由裁量權(quán)，維護(hù)好法律法規(guī)和規(guī)章制度的權(quán)威性。
（5）多次違法約見制度。制度適用主體為一段時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)兩次及以上違章違法行為的管理相對方：適用對象為相關(guān)違章違法行為：約見方式可包括走訪約談、召開原因分析會、送教上門等。
（6）工作建議制度。制度規(guī)定建議的適用范圍包括規(guī)定可以運(yùn)用建議的各種情況建議的幾種常用形式，建議的使用方法，建議接受對象和發(fā)出單位的級別以及兩者之間的層級關(guān)系，建議的撰寫、審核、發(fā)送和驗(yàn)證建議函的效果等各個(gè)環(huán)節(jié)，制度中可以擬定建議的范本模板。
（7）典型案例曝光制度。制度內(nèi)容包括：典型案例曝光的適用范圍，規(guī)定可以運(yùn)用典型案例曝光的業(yè)務(wù)范圍（如行政處罰、海上事故、船員違章等）：典型案例曝光的方式，包括各種宣傳和通報(bào)的方式，典型案例曝光的工作流程等內(nèi)容。
（8）第三方測評制度。第三方測評的運(yùn)用范圍包括：整體執(zhí)法效能測評、某類業(yè)務(wù)執(zhí)法效能測評、社會滿意度測評等；測評機(jī)構(gòu)的選擇主要規(guī)定測評單位資質(zhì)：測評程序及效果包括測評頻率、測評樣本的選擇、測評的主要對象、測評要達(dá)到的效果等；測評結(jié)果的應(yīng)用包括測評結(jié)果的總結(jié)分析、對策研究及應(yīng)用等。
[關(guān)鍵詞]法制教育 體育游戲 趣味性
[中圖分類號]G420 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1006-5962（2013）07（a）-0260-01
1.研究方法
1.1文獻(xiàn)資料法
通過查閱《法理學(xué)》、《憲法》、《行政法》、《民法》、《刑法》、《勞動法》等法律專業(yè)書籍，《體育理論》、《體育游戲》、《法制教育與學(xué)科教學(xué)》等書籍，并在網(wǎng)絡(luò)上收集與課題相關(guān)的信息，進(jìn)行綜合的對比、分析和總結(jié)。
1.2訪談法
對赤水市部分中學(xué)體育課教學(xué)中法制滲透的教學(xué)現(xiàn)狀進(jìn)行了解，并訪問了在中學(xué)體育戰(zhàn)線上工作了多年的個(gè)別資深教師和教練，進(jìn)入其它學(xué)科課堂觀模，和一些學(xué)生進(jìn)行交流。
2.結(jié)果與分析
2.1趣味性
趣味性是體育游戲的第一特征；教師在課堂教學(xué)中結(jié)合體育教學(xué)特點(diǎn)和具體的教學(xué)目標(biāo)，通常都會穿插體育游戲；嚴(yán)肅的法律條例只是通過宣講會感覺是空洞的理論，不具有直觀性，而通將體育游戲設(shè)將理論與實(shí)踐相結(jié)合，設(shè)計(jì)滲透有法律條例內(nèi)容的游戲活動，游戲活動內(nèi)容豐富、形式多樣、生動活潑，學(xué)生通過參與法制游戲活動，從而引起學(xué)生的積極思維和對法律法規(guī)的興趣和熱情，并主動將注意力集中到課堂教學(xué)中，有利于學(xué)習(xí)效率的提高和教學(xué)目標(biāo)的完成。例如：把游戲名稱設(shè)計(jì)為法律名稱；把游戲內(nèi)容定義為法律條例；把游戲要求以合同的形式宣布，把游戲的獎(jiǎng)懲名稱與法律處罰名稱相對應(yīng)；把裁判改為法官等等。游戲式的教學(xué)滿足了學(xué)生好奇和好勝的心理需求和歡快的情緒，符合學(xué)生的心理和生理特點(diǎn)，增強(qiáng)學(xué)生對體育課的興趣，從而有利于學(xué)生身體素質(zhì)、道德品質(zhì)、操作能力等方面的提高和發(fā)展。
2.2目的性
體育游戲是一種有意識的活動，是按一定的目的、規(guī)則和組織形式進(jìn)行的體育游戲。與法律法規(guī)的制定目的、內(nèi)容、實(shí)施和執(zhí)行形式等有較多的切合點(diǎn)。例如《中華人民共和國體育法》第一章
總則第一條為了發(fā)展體育事業(yè)，增強(qiáng)人民體質(zhì)，提高體育運(yùn)動水平，促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法。這一法律條例也是我們體育教學(xué)中的教學(xué)目標(biāo)之一。游戲適當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)與運(yùn)用可以使法制滲透與游戲相結(jié)合，公平、公開和公證的實(shí)施從而達(dá)到良好的功效。法律條例的宣布與游戲規(guī)則的制定可以培養(yǎng)學(xué)生的集體主義、團(tuán)結(jié)互助、遵守紀(jì)律等優(yōu)良品質(zhì)；
2.3競爭性
競爭性是體育游戲的一個(gè)重要特征。法律具有“維護(hù)生產(chǎn)和交換的秩序”、“確定使用設(shè)備、執(zhí)行工藝的技術(shù)規(guī)程，以及有關(guān)產(chǎn)品、勞務(wù)、質(zhì)量要求的標(biāo)準(zhǔn)，以保障生產(chǎn)安全，防止事故，保護(hù)消費(fèi)者的利益”的作用，體育游戲競爭中追求的是成功，體育游戲中比反應(yīng)能力、比體力、比技巧、協(xié)作能力或比運(yùn)氣等，競爭性較強(qiáng)，為獲得成功所采用的方法各有不同。體育游戲規(guī)則和法律切合點(diǎn)在于，在規(guī)定內(nèi)，在機(jī)會均等的原則下，按統(tǒng)一的規(guī)則公平競爭，這種競爭性會讓學(xué)生對取勝充滿信心和希望。因此法律條例滲透于體育游戲中對學(xué)生身心的發(fā)展有重大的積極意義。
2.4教育性
法律條例與體育游戲的切合點(diǎn)在于都制定有規(guī)則、方法、活動形式和活動時(shí)間等約束性條件，約束性要求參加者克制個(gè)人欲望和行為，遵守游戲規(guī)則和公平競爭的原則，在體育游戲進(jìn)行中服從裁判、拼搏競爭、相互配合。通過體育游戲改善學(xué)生的性格，培養(yǎng)學(xué)生機(jī)智勇敢、積極進(jìn)取、敢于拼搏的競爭精神和集體主義精神。對啟發(fā)學(xué)生的思維、創(chuàng)新能力和培養(yǎng)積極樂觀的個(gè)性有著積極作用。
2.5強(qiáng)制性
體育游戲中具有其它學(xué)科無法具有的強(qiáng)制性，體育游戲通常以游戲的成功和失敗而結(jié)束，體育游戲規(guī)則與法律法規(guī)的制定切合點(diǎn)在于對不積極者采取強(qiáng)制力執(zhí)行，預(yù)防“不作為、慢作為、亂作為”者，也體現(xiàn)了法律的預(yù)測作用。強(qiáng)制作用在于制裁違法行為。法規(guī)中通常對違法行為采取“人身自由罰”、“行為罰”、“財(cái)產(chǎn)罰”、“聲譽(yù)罰”等，而體育游戲中常用強(qiáng)制處罰有“講笑話”、“搞怪表演”等。
同時(shí)體育游戲中更容易滲透法律法規(guī)外的公民基本道德、社會公德、職業(yè)道德、家庭美德等道德規(guī)范。
3.結(jié)論與建議
關(guān)鍵詞：教學(xué)；法律課；吸引力
中圖分類號：G714 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1008-3561（2015）09-0049-01
個(gè)別中職學(xué)校的法律課教學(xué)呈現(xiàn)走下坡路的趨勢，原因是多方面的。首先是由于中專人才培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)計(jì)劃的限制，學(xué)校和學(xué)生只重視專業(yè)課的學(xué)習(xí)，認(rèn)為法律課無關(guān)緊要；其次是由于法律教材陳舊，跟不上社會發(fā)展的步伐；最后是部分法律專業(yè)課教師在教學(xué)方式上不能與時(shí)俱進(jìn)，使得法律課中涉及法律法規(guī)的知識在講解過程中更顯得單調(diào)、枯燥，沒有吸引力。該如何增加法律課的吸引力呢？
一、使用新聞事件
法律學(xué)科是一個(gè)時(shí)效性和時(shí)代感很強(qiáng)的學(xué)科，國家頒布的法律法規(guī)大至憲法，小到學(xué)校的法規(guī)，都和每個(gè)人的生活息息相關(guān)。學(xué)生每天都關(guān)注國家大事，我們可以在教學(xué)中成功地引進(jìn)新聞事件，如每年9月份開學(xué)季的一些新聞事件，這不僅增強(qiáng)了法律課的吸引力，也提升學(xué)生對國家發(fā)展、民族興衰的關(guān)注。
二、使用真實(shí)的法律案例
法律教學(xué)中，引入真實(shí)的案例比單純的說教更能吸引學(xué)生，更能規(guī)范他們的行為。教師要引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會運(yùn)用憲法和法律來規(guī)范約束自己的行為，做到依法律己，自覺守法，實(shí)現(xiàn)自己的人生理想和追求，保證自己的健康成長。在講到《刑法》的內(nèi)容時(shí)，我將一標(biāo)題為《少年殺人逃亡16年成百萬富翁》的真實(shí)法律案例引入課堂中。1998年，17歲的周平（化名）早已輟學(xué)在家，沒有工作，花錢不加節(jié)制，為了弄點(diǎn)錢花，伙同兩個(gè)鄰居一起坐火車到長沙后，以包車為由將黑車司機(jī)姜某殺害，拋尸在路邊草叢，而后開著姜某的紅色桑塔納轎車逃離現(xiàn)場。3人僅從姜某身上搶到一百多元，而車也因?yàn)闆]有銷贓門路，最終只能開到水庫沉掉。當(dāng)主犯被捕之后，周平逃離湘陰，最后到新疆伊寧市落戶。之后開始做生意，16年的時(shí)間，賺了數(shù)百萬，但終因自己好賭，最終家破財(cái)失，自己也在16年中，每天都受著良心的煎熬，一直希望有人來抓他，最終在2014年9月28日被警察從伊寧帶回長沙。很多同學(xué)在為周平殺人掠奪他人財(cái)物觸犯法律的行為而感到憤怒的同時(shí)，又為他有才而不走正道而惋惜。
三、使用漫畫教學(xué)
法律漫畫既生動形象、直觀貼切，又用幽默含蓄的無聲語言告訴人們豐富而深刻的哲理，發(fā)人深思，因此我們在教學(xué)中經(jīng)常采用。我在講憲法是國家的最高法時(shí)，就采用了教科書上的漫畫。一棵根深葉茂的大樹，“主干”上寫著“憲法”兩個(gè)字，樹枝上寫著民法、刑法、訴訟法、行政法、還有各種法規(guī)。通過這樣一幅漫畫，就把憲法是國家的最高法律的地位凸顯了出來，使學(xué)生一目了然，記憶深刻。
四、將社會現(xiàn)象與法律結(jié)合的小故事引入課堂
在《民法》第四節(jié)“民事責(zé)任”中，有這樣的內(nèi)容：“無論是不履行合同，還是侵權(quán)損害，只要是由于受害人自己的故意或重大過失所引起，就可免除或減輕有關(guān)義務(wù)人的民事責(zé)任。”我結(jié)合教學(xué)內(nèi)容給學(xué)生講了這樣的小故事：黃某領(lǐng)著3歲的兒子到鄰居方家聊天。黃某的小孩見方家大公雞好玩，便逗、追大公雞，并用小石子打大公雞。方家的大公雞撲上去，將小孩左眼眼眉處和下巴處各啄了一個(gè)小口子。第二天小孩左眼角紅腫、充血，送往醫(yī)院診斷為“左眼球外傷、角膜感染”。黃某為小孩治療共花了5519元，要求方某賠償被拒絕，便向人民法院。法院審理后認(rèn)為方某的大公雞啄傷小孩，方某應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，判決方某承擔(dān)損失60%，黃某的小孩追打公雞，黃某作為孩子的監(jiān)護(hù)人，沒有看護(hù)好自己的小孩，也有一定的責(zé)任，判決其40%的損失自理。這樣一來，不僅將學(xué)生吸引到民事責(zé)任理論知識的學(xué)習(xí)中，也使學(xué)生很容易理解和記憶有關(guān)的法規(guī)內(nèi)容。
五、辯論教學(xué)
將辯論引入教學(xué)中，是法律課教學(xué)比較常用而且有效的方法。俗話說得好：“真理越辯越明。”在辯論的過程中，學(xué)生更容易主動去尋找相關(guān)的法律依據(jù)，更容易將學(xué)過的知識重新復(fù)習(xí)鞏固，既拓寬了學(xué)生的視野，也深化了認(rèn)識，在下一次上課時(shí)也更容易投入課堂學(xué)習(xí)中。首先教師應(yīng)設(shè)定辯論主題，組織學(xué)生分甲乙兩方進(jìn)行辯論；其次在學(xué)生的辯論過程中，教師要做好主持人的工作，使辯論雙方朝著教師既定的教學(xué)目的進(jìn)行，不能偏離課堂。如在講刑法時(shí)，我給出這樣一個(gè)案例：在四川某縣的山村里，一戶人家有八旬的老母親和一位有點(diǎn)智障的哥哥，一位好吃懶做、嗜賭成性的弟弟一同生活。弟弟平時(shí)游手好閑，喝酒賭博，變賣家里的財(cái)產(chǎn)，還動輒對母親和哥哥張口就罵、抬手就打，并揚(yáng)言“早晚殺死你倆”，生活來源全靠母親和哥哥。一天在認(rèn)為弟弟要?dú)⒛赣H時(shí)，哥哥將自己的親弟弟用鐵鍬打死。在法官斷案過程中，全村125名村民都按上紅手印，要求從輕發(fā)落哥哥……然后，我讓學(xué)生就案例中的“哥哥”應(yīng)該以“防衛(wèi)過當(dāng)”定罪還是“故意殺人”定罪，怎樣判刑來進(jìn)行辯論。
總之，增強(qiáng)法律課的吸引力，主要目的是為了讓學(xué)生在學(xué)習(xí)法律課時(shí)有濃厚的學(xué)習(xí)興趣，有主動性地、生動活潑地學(xué)習(xí)法律法規(guī)的基本內(nèi)容，為以后走入社會知法守法、維護(hù)自身合法權(quán)益、敢于同違法犯罪活動作斗爭打下良好的基礎(chǔ)，從而成為合格的社會主義守法公民。
參考文獻(xiàn)：
各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，大家好：
下面我就談一談對合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識。
我來自**，是**律師事務(wù)所的律師。在這次論談中自已學(xué)到了很多東西，看到了差距，同時(shí)也明確了以后努力的方向。
接受當(dāng)事人委托，幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合同，這是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對合同進(jìn)行的法律把關(guān)，是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通過對合同進(jìn)行法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題，減少和避免在履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補(bǔ)償，避免或減少損失的發(fā)生。
律師在起草、審查合同時(shí)，通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備，一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料；二是查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例；三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。
起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的歷程，這個(gè)歷程也是自己專業(yè)素質(zhì)逐步提高的過程，其大致分三個(gè)階段：
第一個(gè)階段是一個(gè)自然的、按客戶要求進(jìn)行記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個(gè)秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式顯然不應(yīng)提倡。
第二個(gè)階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來講，客戶簽訂合同的目的是多樣的，因此在理論上，沒有一份格式化或標(biāo)準(zhǔn)化的合同是符合客戶要求的。因此，利用格式化合同文本是律師的應(yīng)有技能，但需要通過自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)認(rèn)真加以總結(jié)，以求進(jìn)一步的提高。
第三個(gè)階段是一個(gè)理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過他的專著《完美的合同》提出。吳律師的觀點(diǎn)注重合同的起草本身，操作性較強(qiáng)，對律師們的幫助很大。由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在《完美的合同》一書中所提倡的思路或者在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更深一步的探討，從而實(shí)現(xiàn)律師起草合同水平的提高。在具體起草過程中，我個(gè)人認(rèn)為下列問題是應(yīng)該值得我們認(rèn)真思索的。
一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么
（一）明確雙方的權(quán)利義務(wù)；
（二）減少糾紛；
（三）達(dá)到簽訂各方交易的目的。
二、如何減少合同糾紛
（一）簽訂合同時(shí)注意的幾個(gè)要點(diǎn)
1、認(rèn)真審核對方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法，也就是審查當(dāng)事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。
（1）對法人的資格審查。
對法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行：審查①是否依法成立；②有沒有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)；③是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；④是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
（2）對非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織。對這類組織，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。
（3）對外方當(dāng)事人的資格審查。對方當(dāng)事人如果是外國的企業(yè)、組織的，對其主體資格的審查更應(yīng)該慎重，應(yīng)搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項(xiàng)：①該企業(yè)或組織是否合法存在，②法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或組織注冊地；③企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。
（4）對自然人個(gè)人的資格審查。對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定人的追認(rèn)。
（5）對保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí)，還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力，其次，保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力，最后，保證人還必須符合以下規(guī)定：①國家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作為保證人；③企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。
（6）對代訂立合同的人的資格審查。所謂代訂立合同是指人在授權(quán)范圍內(nèi)以被人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被人承擔(dān)
。因此，在審查合同時(shí)一定要審查人的身份和資格即是否有被人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其權(quán)。
（7）對于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請與承諾的界限，防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下，當(dāng)事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關(guān)系，要認(rèn)定合同是否成立，還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款，條款盡量詳細(xì)，表述要準(zhǔn)確、清楚，避免使用容易產(chǎn)生歧義的語句，尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文，是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導(dǎo)性規(guī)定，不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說，合同的主要條款或合同內(nèi)容，是由當(dāng)事人自由約定的，一般應(yīng)包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅(jiān)持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達(dá)成一致，否則合同不成立；相反，有時(shí)候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協(xié)商，盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應(yīng)未對其進(jìn)行約定，而妨礙合同的成立。
（二）如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的，當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
有些情況，同一個(gè)合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，但是對于經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。
對于企業(yè)來說，合同一般都是比較重大、復(fù)雜的，所以應(yīng)該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同，總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)，才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認(rèn)定為無效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
（1）審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù)；
（2）如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證；
（3）如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至；
（4）如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
（5）審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
（三）簽訂一份完美的合同
一份完美的合同，其內(nèi)容及形式、法律問題及業(yè)務(wù)問題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求；（2）法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定；（3）在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全；（4）當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn)；（5）條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求；（6）條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒有想到的一些細(xì)節(jié)；（7）對于可能發(fā)生的爭議有前瞻性的預(yù)見并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn)，文字上要語體標(biāo)準(zhǔn)、語法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確，無任何語言歧義現(xiàn)象存在。
由上可知，一份好的合同應(yīng)該是：目的正當(dāng)，內(nèi)容、形式和程序有效，各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用，此乃律師追求的目標(biāo)。
《法律對合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識》來源于，歡迎閱讀法律對合同實(shí)務(wù)的一點(diǎn)認(rèn)識。
。因此，在審查合同時(shí)一定要審查人的身份和資格即是否有被人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其權(quán)。
（7）對于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，律師在審查合同主體資格合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。
2、注意把握要約、要約邀請與承諾的界限，防止草率成立合同。
合同的本質(zhì)是合同當(dāng)事人之間的合意。合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時(shí)成立。但很多情況下，當(dāng)事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關(guān)系，要認(rèn)定合同是否成立，還可根據(jù)要約、承諾的規(guī)則進(jìn)行判別。
要約和承諾是當(dāng)事人就合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商的兩個(gè)階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。
3、根據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款，條款盡量詳細(xì)，表述要準(zhǔn)確、清楚，避免使用容易產(chǎn)生歧義的語句，尤其注意義務(wù)履行條款。
合同條款是經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文，是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。合同條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同是否成立、生效以及能否得到履行。
《合同法》第十二條規(guī)定了一般情況下合同應(yīng)具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導(dǎo)性規(guī)定，不是強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說，合同的主要條款或合同內(nèi)容，是由當(dāng)事人自由約定的，一般應(yīng)包括這些條款，但不必然包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅(jiān)持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達(dá)成一致，否則合同不成立；相反，有時(shí)候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協(xié)商，盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應(yīng)未對其進(jìn)行約定，而妨礙合同的成立。
（二）如何避免合同缺陷
1、注意審查合同主體是否合法。
2、注意審查合同形式是否合法
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的，當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
有些情況，同一個(gè)合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，但是對于經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。
對于企業(yè)來說，合同一般都是比較重大、復(fù)雜的，所以應(yīng)該盡量采用書面形式。
3、注意審查合同內(nèi)容是否合法。
企業(yè)簽訂合同，總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)，才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認(rèn)定為無效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。
進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否損害社會公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種情況是《合同法》明確規(guī)定合同無效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會發(fā)生的情況。
4、注意審查合同訂立程序是否合法。
審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：
（1）審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù)；
（2）如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證；
（3）如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至；
（4）如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。
（5）審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。
（三）簽訂一份完美的合同
一份完美的合同，其內(nèi)容及形式、法律問題及業(yè)務(wù)問題均應(yīng)考慮得滴水不漏。
內(nèi)容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)法律要求；（2）法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定；（3）在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全；（4）當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn)；（5）條款能夠滿足當(dāng)事人的真正需求；（6）條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒有想到的一些細(xì)節(jié)；（7）對于可能發(fā)生的爭議有前瞻性的預(yù)見并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。
形式要求整個(gè)合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn)，文字上要語體標(biāo)準(zhǔn)、語法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確，無任何語言歧義現(xiàn)象存在。
