時間：2023-07-27 16:22:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸的認(rèn)定，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文摘要 從近年來法院受理的民間借貸案件情況來看，絕大多數(shù)借條只有夫妻其中一方簽名確認(rèn)，而絕大多數(shù)債權(quán)人將債務(wù)人夫妻雙方列為共同被告，法院也基本上判決確認(rèn)這些債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方連帶償還。現(xiàn)行的夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則最大限度保護(hù)了債權(quán)人利益，但卻侵害了夫妻非舉債方的合法權(quán)益，同時也被一些惡意舉債當(dāng)事人利用而作為離婚時多分財(cái)產(chǎn)的法律工具。本文從當(dāng)前司法實(shí)踐的角度對此進(jìn)行分析，并試提出個人對夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的完善建議。
三、完善夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的建議
（一）建立夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示制度
《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。但一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。”《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。”由于夫妻對財(cái)產(chǎn)的約定屬于夫妻間內(nèi)部協(xié)議，第三人是很難知曉的，而我國法律又沒有規(guī)定公示程序，那么該規(guī)定便形同虛設(shè)。
目前世界各國和各地區(qū)都明確規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)契約要公示才具有對抗第三人的效力。各國對夫妻財(cái)產(chǎn)約定采用的公示方式主要有兩種：第一，公證方式。如《德國民法典》第1410條規(guī)定：“婚姻合同必須在雙方同時在場訂立，并由公證人作成筆錄。”《法國民法典》1394條第1款規(guī)定“夫妻間的所有財(cái)產(chǎn)協(xié)議，均應(yīng)在公證人前，有訂立協(xié)議的諸當(dāng)事人或他們的委托人到場，并均表同意的情況下作成。”我國澳門特區(qū)的《澳門民法典》也采用公證程序，規(guī)定選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制的婚前協(xié)議必須以公證書形式訂立，才能發(fā)生法律效力。第二，登記方式。如《日本民法典》第756條就規(guī)定，當(dāng)事人必須在婚姻申報(bào)前登記財(cái)產(chǎn)契約，否則不得對抗第三人。《臺灣民法典》第1008條規(guī)定：“夫妻財(cái)產(chǎn)契約之訂立、變更或廢止，非經(jīng)登記不得以之對抗第三人。”?筆者建議，我國婚姻法應(yīng)對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示作出明確規(guī)定，宜采取登記方式，由締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人在婚姻登記部門進(jìn)行夫妻財(cái)產(chǎn)約定的登記，這種方式程序相對簡單，也便于第三人查閱知曉。夫妻非舉債方對于舉債方的借款要免于承擔(dān)連帶償還責(zé)任，在取證上便有了可行性。
（二）實(shí)行民間借貸夫妻共同簽字制度
“夫妻共同生活是準(zhǔn)確認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的首要前提和唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有據(jù)此認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，才能對債權(quán)人的合法債權(quán)和債務(wù)人配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以同等保護(hù)，確保立法目的的實(shí)現(xiàn)。”?“在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中，債權(quán)人處于優(yōu)勢地位，可以自由決定是否交易，而且完全能夠通過選擇實(shí)力強(qiáng)信譽(yù)好的交易對象；但生活在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的配偶一方則不一樣，其已經(jīng)被束縛在婚姻之中，無法再行選擇。”?民間借貸案件中，處于優(yōu)勢地位的債權(quán)人不需要對借款用途等盡到謹(jǐn)慎義務(wù)就可以要求夫妻另一方承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣就使夫妻非舉債方時時處于為配偶連帶償還其完全不知情的各種債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)之中，不符合對債權(quán)人的合法債權(quán)和債務(wù)人配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以同等保護(hù)的立法之意。
筆者認(rèn)為，目前銀行和小額貸款公司的做法值得借鑒。銀行和小額貸款公司的借款合同均要求夫妻雙方簽字確認(rèn)，債的形式要件非常完整，有些借款時沒有夫妻非舉債方簽名的，也會通過事后補(bǔ)簽的方式予以追認(rèn)并承諾承擔(dān)連帶償還責(zé)任。這樣，不管借款真實(shí)用途為何，夫妻非舉債方在庭審中均不會有抵觸情緒，判決后也能服判息訴。筆者建議，若借款時只要求夫妻一方償還的，則只要一方簽字即可；若要求夫妻雙方共同償還的，則應(yīng)當(dāng)要求夫妻另一方也簽字。若借款時只有夫妻一方簽字而又夫妻雙方共同償還的，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)借款用于共同生活或共同經(jīng)營的舉證責(zé)任。
（三）由最高人民法院出臺司法解釋對司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)
2012年8月7日溫州市中級人民法院下發(fā)實(shí)施的《溫州市中級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》也對夫妻共同債務(wù)認(rèn)定作了部分規(guī)定。其中第七條規(guī)定：“出借人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義借款所負(fù)債務(wù)主張按夫妻共同債務(wù)處理，除夫妻一方能夠證明出借人與借款人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有且出借人知道該約定的情形外，對出借人的主張一般予以支持。”第八條規(guī)定：“出借人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義借款所負(fù)債務(wù)主張按夫妻共同債務(wù)處理，借款人的配偶以該借款發(fā)生在夫妻分居或離婚訴訟期間為由進(jìn)行抗辯且有證據(jù)證明，同時借款人又未能舉證證明借款的實(shí)際用途，對出借人的主張一般不予支持，但出借人或借款人能夠證明該借款用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的除外。”第九條規(guī)定：“出借人就夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義借款所負(fù)債務(wù)主張按夫妻共同債務(wù)處理，借款人的配偶以借款人有賭博、吸毒等違法行為進(jìn)行抗辯且有證據(jù)證明，同時借款人又未能舉證證明借款的實(shí)際用途，應(yīng)結(jié)合借款數(shù)額、頻率、款項(xiàng)去向以及出借人與借款人夫妻之間的關(guān)系等因素對出借人的主張進(jìn)行綜合判斷。”溫州市中級人民法院的意見在兩種特殊情形下把證明借款用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的責(zé)任分配給了債權(quán)人，一種情形是借款發(fā)生在夫妻分居或離婚訴訟期間，另一種情形是借款人的配偶以借款人有賭博、吸毒等違法行為進(jìn)行抗辯且有證據(jù)證明，無疑為這兩種情形下夫妻非舉債方免于受到無辜牽連提供了重要法律保障，也是對當(dāng)前夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的重要修正，有力地指導(dǎo)了溫州地區(qū)的民間借貸案件司法實(shí)踐。
不管是浙江高院還是溫州中院的指導(dǎo)意見，均只在特定地區(qū)適用，導(dǎo)致在各省間的裁判存在諸多差異，造成同案不同判的結(jié)果，不利于司法公正。筆者建議，由最高人民法院來制定司法解釋，對當(dāng)前的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行修正，同時統(tǒng)一各地裁判標(biāo)準(zhǔn)。
【關(guān)鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力
一、問題的提出
（一）案情簡介
2011年12月28日，鄭某因資金周轉(zhuǎn)需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產(chǎn)公司的一塊國有土地使用權(quán)作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細(xì)約定了借款的利率、還款日期及擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權(quán)抵押登記。待上述事項(xiàng)辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產(chǎn)公司在抵押的國有土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。
在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關(guān)資料移送該局。龍游縣法院認(rèn)為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機(jī)關(guān)立案偵查為由，依照《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，駁回李某的。
（二）實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)
浙江省民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發(fā)地區(qū)，實(shí)踐中也出現(xiàn)了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應(yīng)當(dāng)移送的問題，實(shí)務(wù)中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導(dǎo)致了本案將會出現(xiàn)截然不同的處理結(jié)果。
1.借款合同效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據(jù)。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同的效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據(jù)，本案應(yīng)當(dāng)中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構(gòu)成犯罪行為的一個環(huán)節(jié)或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強(qiáng)制的規(guī)范，違反刑事法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不僅損害了當(dāng)事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當(dāng)事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關(guān)擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。否則，在法律上就有可能會出現(xiàn)針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價(jià)。
因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔(dān)保合同的有效性應(yīng)當(dāng)以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定或者依據(jù)《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，依法裁定中止審理或者駁回。
2.借款合同的效力應(yīng)當(dāng)以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為判斷依據(jù)。即使鄭某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認(rèn)定是兩個截然不同的法律關(guān)系，對合同效力的認(rèn)定屬于民商事法律關(guān)系的范疇，應(yīng)當(dāng)遵循民商事法律規(guī)范。只有當(dāng)借款人同時向不特定的多數(shù)人借款，且其借款行為侵害國家依法保護(hù)的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，民間借貸行為并不違法。在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以單獨(dú)通過民商法的規(guī)定來得到保護(hù)時，刑法應(yīng)當(dāng)保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應(yīng)當(dāng)影響其簽訂的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，本案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
二、非法吸收公眾存款罪的執(zhí)行現(xiàn)狀
非法吸收公眾存款罪規(guī)定在第三章破“壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額具體或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”
（一）現(xiàn)行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關(guān)的司法解除作出具體界定。
我國相關(guān)的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據(jù)《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規(guī)定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬元以上的。
根據(jù)上述規(guī)定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現(xiàn)實(shí)中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務(wù)人無法按期償還債務(wù)的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經(jīng)是當(dāng)下金融業(yè)發(fā)案最高的一項(xiàng)罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規(guī)定的過于寬泛。
（二）非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛帶來的問題
非法吸收公眾存款罪成為少數(shù)債務(wù)人逃廢債務(wù)的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關(guān)借款合同效力認(rèn)定不一，司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應(yīng)的擔(dān)保合同也歸于無效。一方面對于債務(wù)人來說，債權(quán)人只能通過公安機(jī)關(guān)追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務(wù)負(fù)擔(dān)①；另一方面對于擔(dān)保人來說，擔(dān)保合同的無效也減少了自己的擔(dān)保責(zé)任。因此，無力償還巨額債務(wù)的債務(wù)人很可能利用該罪來逃廢債務(wù)，減輕責(zé)任。
非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責(zé)的可能，造成司法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法。容易給執(zhí)法腐敗提供滋生的空間，執(zhí)法者可以利用和控制執(zhí)法的疏漏率或者選擇執(zhí)法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)力尋租的目的。
三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應(yīng)堅(jiān)持以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)
（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野
個人或企業(yè)由于生產(chǎn)、生活的需要，可能會出現(xiàn)融資的需求，當(dāng)其無法或者不愿意向金融機(jī)構(gòu)借款來滿足自己的融資需求時，即產(chǎn)生了民間借貸。根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，一個完整的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)包括三個步驟：一是借款人向出借人發(fā)出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實(shí)際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關(guān)系問題都應(yīng)當(dāng)由民商法的法律規(guī)范來調(diào)整，同刑事法律關(guān)系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關(guān)系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經(jīng)濟(jì)中的重要地位，國家將其列入監(jiān)管的對象，根國家禁止不具有金融資質(zhì)的單位和個人吸收存款②，因此，當(dāng)借款人接受借款行為達(dá)到非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關(guān)系履行出借義務(wù)后，當(dāng)借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件時，借款人的行為即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。
非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關(guān)注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構(gòu)成與否關(guān)注的主要是借款人的個人行為，關(guān)注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關(guān)注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達(dá)成借款的合意，雙方意思表示是否真實(shí)，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價(jià)，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關(guān)系雙方當(dāng)事人行為的法律評價(jià)。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當(dāng)?shù)美鲝埥杩钊朔颠€，但是借款人被追究刑事責(zé)任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應(yīng)的擔(dān)保合同無效，使得出借人原來規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)又大大增加。
（二）刑法的謙抑性
謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)社會關(guān)系的最后屏障，只有當(dāng)確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護(hù)法益時，刑法才能將其認(rèn)定為犯罪。從歷史發(fā)展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)為刑法調(diào)整社會關(guān)系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現(xiàn)越明顯，刑法與其他部門法在體現(xiàn)內(nèi)相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。
根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法應(yīng)當(dāng)調(diào)整各種法律關(guān)系中最具有社會危害性的行為。只有當(dāng)一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規(guī)制，當(dāng)一種行為并未達(dá)到嚴(yán)重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達(dá)到規(guī)制時，刑法應(yīng)當(dāng)保持盡量的克制，由其他部門法來調(diào)整。當(dāng)刑法和民法調(diào)整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協(xié)調(diào)，各顯其能，以達(dá)到防范犯罪之目的，只有當(dāng)民法不足以抗戰(zhàn)犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。
非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應(yīng)當(dāng)以刑法的謙抑性原則協(xié)調(diào)兩種之間的關(guān)系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進(jìn)行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定定合同的效力，將更有利于保護(hù)出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權(quán)益；第三，刑法的謙抑性還要求，當(dāng)某種不法行為將要動用刑法來規(guī)制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。在當(dāng)今一方面國家對金融機(jī)構(gòu)的壟斷地位保持高度保護(hù)，另一方面中小企業(yè)民營經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展的矛盾下，民間融資是現(xiàn)實(shí)存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現(xiàn)實(shí)需求，因此，刑法懲罰后并不能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。“現(xiàn)實(shí)中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規(guī)制民間借貸，實(shí)質(zhì)是刑事對民事的一種干預(yù)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。
回歸到上文所引出的案例，筆者認(rèn)為第二種處理意見較為合理，而且在實(shí)務(wù)中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認(rèn)同，如《最高人民法院公報(bào)案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”。由此可見，我國現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經(jīng)不再符合當(dāng)今的社會現(xiàn)實(shí)，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業(yè)的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護(hù)合法民間借貸，緩解現(xiàn)實(shí)中民營經(jīng)迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價(jià)代替民事評價(jià)”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關(guān)擔(dān)保合同效力認(rèn)定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導(dǎo)致的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同無效，對民商事合同效力的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持以民商法的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。
注釋
①浙江省高院朱深遠(yuǎn)副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經(jīng)被生效的刑事判決認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪事實(shí)范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。
②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”
參考文獻(xiàn)
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一、證明標(biāo)準(zhǔn)的界定
證明標(biāo)準(zhǔn)即與當(dāng)事人行使訴權(quán)相關(guān)，又與法院行使審判權(quán)相關(guān)。從當(dāng)事人角度，證明標(biāo)準(zhǔn)是指“在法律爭議中提交的證據(jù)所應(yīng)達(dá)到的說服程度。”①從法院的角度，它是指裁判者認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)證明力所必須達(dá)到的程度。它一方面對當(dāng)事人具有指引作用，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人理性地進(jìn)行訴訟活動；另一方面它在法官認(rèn)定案件事實(shí)時對法官具有約束作用，有利于法官準(zhǔn)確把握訴訟進(jìn)程，正確行使自由裁量權(quán)。
國外關(guān)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)有英美法系國家的“蓋然性占優(yōu)勢”和大陸法系國家的“高度蓋然性”兩大標(biāo)準(zhǔn)。我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從客觀真實(shí)到法律真實(shí)進(jìn)而到高度蓋然性的演化。最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷，導(dǎo)致爭議的事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。”這是我國司法解釋首次對證明標(biāo)準(zhǔn)明確確認(rèn)，由于司法解釋的特殊地位，一般認(rèn)為我國確立了“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。
二、現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)及虛假訴訟對其的沖擊
（一）民間借貸案件特殊性
1、案件事實(shí)真?zhèn)坞y辨。民間借貸案件最主要最直接的證據(jù)為借據(jù)，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．審判實(shí)踐中存在調(diào)解率高的現(xiàn)實(shí)。按照現(xiàn)行考核，調(diào)解率是衡量法官辦案質(zhì)量和水平的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)法律規(guī)定，調(diào)解應(yīng)在查明事實(shí)基礎(chǔ)之上，然在司法實(shí)踐中，往往為了達(dá)到雙方的“訴訟合意”，并未嚴(yán)格審查就通過調(diào)解書形式確認(rèn)了相關(guān)事實(shí)及權(quán)利義務(wù)。3．民間借貸案件除證據(jù)、收條外，留下其他客觀證據(jù)較少，對當(dāng)事人的陳述、自認(rèn)等證據(jù)較為重視，但同時存在虛假陳述及自認(rèn)等風(fēng)險(xiǎn)。
（二）現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)
從民間借貸以上特殊性，導(dǎo)致這類案件事實(shí)很難查清，在現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)并未完全達(dá)到“高度蓋然性”之證明要求。
（三）虛假訴訟對傳統(tǒng)民間借貸案件證明標(biāo)準(zhǔn)帶來的沖擊
從出現(xiàn)虛假訴訟情況看，民間借貸案件是最易進(jìn)行虛假訴訟操作的案件，加之在司法實(shí)踐中證明標(biāo)準(zhǔn)降低，這就導(dǎo)致以民間借貸為幌子進(jìn)行虛假訴訟進(jìn)一步增多，這與規(guī)制虛假訴訟的要求嚴(yán)重沖突。
三、困惑之出路
假借民間借貸進(jìn)行虛假訴訟，致使以查明爭議事實(shí)的傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)功能發(fā)生了位移或者缺失，在虛假訴訟的背景下，更要考慮的是不特定的第三人和公眾的利益不受侵害，這造成了民事訴訟功能缺失。在這種情況下，證明標(biāo)必須必須予以豐富，以達(dá)到既能查清雙方之爭議，又能維護(hù)社會之有序。
（一）界定嚴(yán)格多層次的民間借貸案件的證明標(biāo)準(zhǔn)
民間借貸案件和其他案件一樣需達(dá)到“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)。但民間借貸案件中，法官還需著重謹(jǐn)慎審查，防范虛假訴訟。
1．調(diào)解、判決均應(yīng)在查清事實(shí)基礎(chǔ)之上。對于原告的事實(shí)、理由不合常理，證據(jù)存在偽造可能；當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托人對案件事實(shí)陳述不清；原告、被告配合默契，不存在實(shí)質(zhì)性的訴辯對抗；調(diào)解協(xié)議的達(dá)成異常容易；訴訟中有其他異常表現(xiàn)等行為，一定要綜合全案，嚴(yán)格審查借貸產(chǎn)生的時間、地點(diǎn)、原因、用途、支付方式、基礎(chǔ)合同以及出借人和借款人的經(jīng)濟(jì)狀況，盡可能的查明案件事實(shí)。
2．必要時要求當(dāng)事人到庭參加訴訟。當(dāng)事人委托人參加訴訟，是法律賦予的合法權(quán)益，但當(dāng)事人是最了解事實(shí)情況的人，故必要時應(yīng)要求當(dāng)事人參加庭審，并對案件的關(guān)鍵事實(shí)或關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這樣能夠從雙方的訴辯中呈現(xiàn)出更真實(shí)的案件事實(shí)，防止虛假訴訟的發(fā)生。
3．法官應(yīng)依法行使職權(quán)，查明案件事實(shí)。對于有虛假訴訟可能的案件，法官可以以維護(hù)社會公共利益或第三人利益為由，依職權(quán)主動調(diào)查相關(guān)證據(jù)，查明相關(guān)事實(shí)，減少虛假訴訟發(fā)生的機(jī)率。
（二）完善虛假訴訟的處理機(jī)制
民間借貸實(shí)行“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)并非是客觀真實(shí)，對案件事實(shí)的認(rèn)定仍存在著錯誤的可能，也存在虛假訴訟發(fā)生的可能性。出現(xiàn)虛假訴訟情形，依照審判監(jiān)督程序予以糾正即可，并建立與證明標(biāo)準(zhǔn)能夠緊密銜接，相互配合的保護(hù)及處罰機(jī)制，降低虛假訴訟發(fā)生的機(jī)率及危害。
1.建立受害人權(quán)益保護(hù)機(jī)制。民訴法并未賦予案外人申請?jiān)賹彽臋?quán)利，在民事法修訂之機(jī)，賦予案外人該權(quán)利，建立受害人權(quán)益保護(hù)機(jī)制顯得尤為必要。另外以民事實(shí)體法的形式，確立惡意訴訟侵權(quán)賠償，更能達(dá)到保護(hù)受害人的合法權(quán)益之目的。②
2.加大對虛假訴訟當(dāng)事人的打擊力度，根據(jù)惡意當(dāng)事人具體情節(jié)，在民事、行政、刑事程序中予以嚴(yán)厲打擊。
以民間借貸案件進(jìn)行的虛假訴訟危害嚴(yán)重，但治理較為困難，在社會轉(zhuǎn)型之期，在民間借貸案件虛假訴訟多發(fā)之際，通過較嚴(yán)格的“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，及法官對可疑案件及特定環(huán)節(jié)進(jìn)行審慎審查，即符合司法認(rèn)知之規(guī)律，又能有效減少虛假訴訟案件發(fā)生的概率。綜合對虛假訴訟防范、監(jiān)督機(jī)制建立，與證明標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制相互配合，這樣方能多層次的降低虛假訴訟之危害。
注釋：
[關(guān)鍵詞] 企業(yè)間借貸；合同效力；自有資金；臨時調(diào)劑
【中圖分類號】 D92【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A【文章編號】 1007-4244（2014）06-135-1
一、企業(yè)間資金借貸有不同的種類，并非所有種類都損害國家的金融管理秩序
首先，根據(jù)1996年9月23日最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》，以及最高人民法院《關(guān)于認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效法律依據(jù)的答復(fù)》，并結(jié)合相關(guān)司法案例，在我國司法實(shí)踐中，對于企業(yè)間借貸合同通常認(rèn)定：違反了有關(guān)金融法規(guī)，擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計(jì)劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂，屬無效合同。然而這種一概的認(rèn)定，事實(shí)上忽略了企業(yè)間資金借貸所存在的不同種類和情形。
其次，對于企業(yè)間的資金借貸，通常的理解是無關(guān)企業(yè)間以牟利為目的的非法資金拆借，是企業(yè)在擅自經(jīng)營銀行貸款業(yè)務(wù)，損害了國家的金融管理秩序，然而，這其實(shí)僅僅只是一般情況下的企業(yè)間借貸，還有一種特殊企業(yè)間資金借貸的情形，那就是關(guān)聯(lián)企業(yè)間自有資金的臨時調(diào)劑（下稱“臨時調(diào)劑”），與前述通常意義上企業(yè)資金拆借有著本質(zhì)的差別。關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金調(diào)劑是指：對于有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)，在確實(shí)資金壓力巨大又告貸無門，或者來不及向銀行貸款的情況下，另一關(guān)聯(lián)企業(yè)對資金匱乏企業(yè)給予的臨時性資金支持和調(diào)劑。
二、我國財(cái)稅相關(guān)法規(guī)及部分法院事實(shí)上已經(jīng)開始肯定臨時調(diào)劑的有效性
第一，關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金調(diào)劑在現(xiàn)實(shí)生活中并不鮮見，而且這種行為已經(jīng)為我國財(cái)稅相關(guān)法律、法規(guī)所肯定。我國《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則》即規(guī)定，上市公司的關(guān)聯(lián)方以支付資金使用費(fèi)的形式占用上市公司的資金，上市公司應(yīng)按取得的資金使用費(fèi)，沖減當(dāng)期財(cái)務(wù)費(fèi)用。
第二，2010年浙江省高院下達(dá)《關(guān)于為中心企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》，該意見第三點(diǎn)規(guī)定“企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為，可不作無效借款合同處理”。而自2011年以來，浙江很多地方已經(jīng)為企業(yè)間借貸“松綁”，其中，寧波市中院對于企業(yè)間借貸合同效力認(rèn)定的原則為“要有自己主營的業(yè)務(wù)，必須是自有資金出借，利率不超過合法的范圍”，即可認(rèn)定為有效。
三、隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，各方各面均呼吁應(yīng)當(dāng)建立多層次資本市場和多樣化的融資渠道
其一，對于合理引導(dǎo)民間融資，總理在今年四次提出，總理在不同的場合、通過不同途徑表示，民間借貸是正規(guī)金融的補(bǔ)充，有一定的積極作用，要加強(qiáng)引導(dǎo)和教育，發(fā)揮民間借貸的積極作用。
其二，2012年兩會期間，就有代表提出：現(xiàn)行法律、法規(guī)并未對企業(yè)間借貸作出明確的規(guī)定。目前，《中華人民共和國銀行管理暫行條例》已經(jīng)廢止，人民銀行法、商業(yè)銀行法等相關(guān)法律法規(guī)對企業(yè)間借貸問題未作規(guī)定，合同法僅對公民間借貸作了規(guī)定。根據(jù)企業(yè)間借貸案件審理中反映出的情況，企業(yè)間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)由金融法規(guī)或金融政策確定為合法借貸。有代表建議，中國人民銀行盡快制訂完善相關(guān)法律法規(guī)，或出臺相關(guān)的金融政策，有條件地承認(rèn)企業(yè)間借貸的合法性，許可非金融機(jī)構(gòu)不以放貸為主業(yè)的、一定范圍內(nèi)的借貸行為，并具體從貸款額度、期限、利息、擔(dān)保、登記以及資金來源等方面作出規(guī)定。
綜合上述，筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)的司法理念、社會環(huán)境也發(fā)生了巨大的變化，因此原有司法解釋已經(jīng)難以適應(yīng)社會的發(fā)展，在社會經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)生巨大變化的情況下，如堅(jiān)持一味認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效顯然是一種武斷的做法。
四、關(guān)于企業(yè)間借貸合同效力區(qū)別認(rèn)定的法律前瞻
（一）對于企業(yè)間借貸合同效力的區(qū)別認(rèn)定才能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。禁止企業(yè)間借貸的時代背景是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初期，需要建立以銀行為中心的金融秩序，因此嚴(yán)格禁止任何破壞了金融業(yè)務(wù)專營的行為，當(dāng)時企業(yè)間頻繁的借貸破壞了這種金融秩序，所以為現(xiàn)行法律法規(guī)所禁止。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)入逐步完善的階段，需要建立與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的多層次資本市場和多樣化的融資渠道。但是當(dāng)前金融服務(wù)的壟斷和其他融資渠道的不暢通根本無法滿足企業(yè)（特別是中小企業(yè)）對于資金的需求，有些企業(yè)之間目的合理、借入資金也不流入受限制行業(yè)的拆借不但不會對金融秩序構(gòu)成威脅，反而有利于國民經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。
（二）對于企業(yè)間借貸合同效力的區(qū)別認(rèn)定，符合最高院的努力方向。最高院曾就企業(yè)間借貸合同效力的問題征求過有關(guān)部門的意見，并建議放開企業(yè)間借貸，其理由主要有三點(diǎn)：一是企業(yè)間借貸普遍存在；二是《合同法》沒有明確禁止；三是既然民間借貸己經(jīng)放開，再禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)“不公平”。然而，由于各種原因，最高院的征求意見并未被有關(guān)部門采納。盡管最高院及人民銀行還未修改企業(yè)間借貸無效的相關(guān)規(guī)定，但浙江省高院的司法實(shí)踐卻已經(jīng)支持了企業(yè)間借貸行為。
五、結(jié)語
[關(guān)鍵詞]高利貸；界定；四倍紅線；交易成本
[中圖分類號]D922.29 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）08 — 0065 — 02
一、 高利貸界定及其問題
我國學(xué)界對高利貸的定義有不同的觀點(diǎn)。近年來，浙江溫州和臺州、江蘇泗洪、內(nèi)蒙古鄂爾多斯等地相繼爆發(fā)了民間借貸危機(jī)，出現(xiàn)資金鏈斷裂、企業(yè)倒閉、老板出逃甚至自殺等現(xiàn)象，而這些現(xiàn)象的出現(xiàn)都與民間借貸密不可分。對于什么是高利貸，我國學(xué)界有幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，高利貸就是民間借貸超過銀行利率的行為；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，高利貸就是民間借貸超過法定界限的行為，不能簡單以銀行借款利率作為參數(shù)，應(yīng)因地制宜制定出指導(dǎo)利率，超過指導(dǎo)利率的上限即為高利貸；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，高利貸就是民間借貸超過正常利率的行為，而這里的正常利率是根據(jù)《民法通則》和有關(guān)法律精神，本著有利發(fā)展生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序以及公平正義原則確定。以上三種觀點(diǎn)都以利率為參考標(biāo)準(zhǔn)，雖然對利率的界線有不同意見，但都認(rèn)可高利貸是超越一定界限的利率的行為。以上觀點(diǎn)有共同缺陷在于，它們只考慮利率這一個因素，而沒有考慮高利貸的其他因素，例如潛在的成本等下文要分析的那些因素。
我國法律也對高利貸的作出了明確的界定。我國法律認(rèn)定高利貸的依據(jù)是眾所周知的“四倍紅線”：1991年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)”。其中的利率規(guī)定即是著名的“四倍紅線”。與我國學(xué)界對高利貸的理解一樣，以上紅線只考慮了利率因素，也沒有考慮利率之外的其他因素。“四倍紅線”是我國司法認(rèn)定高利貸的基本標(biāo)準(zhǔn)，大量的案例都按照這一標(biāo)準(zhǔn)予以判決。在司法現(xiàn)實(shí)之中，也有現(xiàn)實(shí)超越四倍紅線而作判決的情況，這一判決似乎更加符合民間放貸的現(xiàn)狀。如2012年5月2日，河南省許昌市魏都區(qū)人民法院審理了一起民間借貸糾紛案，原告魯某訴請被告方某還款付息，由于約定的利息超出中國人民銀行規(guī)定的同期貸款月利率的5倍，法院判決方某夫婦共同承擔(dān)還款義務(wù)，但對超出部分并未予以支持。
以上高利貸的定義只考慮了利率問題，我們有沒有必要考慮利率之外的其他借款成本 呢？就高利貸貸款合同的實(shí)際情況而言，“四倍紅線”作為高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)際中“高利貸”的利率。人民銀行溫州市中心支行的調(diào)查報(bào)告顯示，去年上半年溫州民間借貸綜合年利率在24%以上，實(shí)際年利率則超過了40%，最高者甚至達(dá)到了180%。根據(jù)《財(cái)經(jīng)》雜志記者的調(diào)查，民間借貸市場實(shí)際利率在有抵押物的情況下，年利率為12%—18%，短期抵押（一周至三個月之內(nèi)）貸款年利率普遍已上漲至30%—36%，無抵押貸款年利率已經(jīng)高達(dá)60%—72%。今年以來，民間市場利率漲幅驚人。溫州市政府資料顯示，當(dāng)?shù)孛耖g借貸綜合利率已經(jīng)從年初的23.01%上漲到9 月的25.44%。2為什么人們愿意以如此高的利率向民間借款，而不以較低的利率向國有銀行借款呢？是不是在國有銀行的借款合同之中隱性了一些利率之外的成本呢？
二、 高利貸中“利”的界定
從廣義說，高利貸中的“利”，是指借款合同之中借款人所付出的全部成本。從這個意義上說，所謂高利貸，就是高成本借貸。高利貸中的成本不僅包含利息，也包含各種成本。根據(jù)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯的交易成本理論，我們從《企業(yè)的性質(zhì)》、《社會成本問題》等科斯名著中可以體會到，所謂交易費(fèi)用就是在時常交換過程中所發(fā)生的費(fèi)用，也叫市場運(yùn)行的費(fèi)用。科斯認(rèn)為，交易費(fèi)用包括：（1）“所有發(fā)現(xiàn)相對價(jià)格的工作”；（2）“每一筆交易的談判和簽約的費(fèi)用也必須考慮在內(nèi)”；（科斯，1988，P6）；（3）“督促契約條約的嚴(yán)格履行：（科斯，1988，P91）。后來的交易費(fèi)用學(xué)派對科斯的概念有所羅戰(zhàn)和補(bǔ)充，交易費(fèi)用大體上包括：（1）搜尋交易對象的費(fèi)用；（2）與交易對象談判的費(fèi)用；（3）交易雙方簽訂合約的費(fèi)用；（4）執(zhí)行合同的費(fèi)用；（5）交易物運(yùn)輸費(fèi)用；（6）與交易相關(guān)的政府稅收等等。交易成本包括搜尋成本、議價(jià)成本、簽約成本、決策成本、運(yùn)輸成本、稅收成本。將此理論用于借款合同之中，那么，借款合同之中的成本包括搜尋成本、議價(jià)成本、簽約成本、決策成本、運(yùn)輸成本、稅收成本在交易過程中花費(fèi)的各種成本，如手續(xù)費(fèi)、審批費(fèi)等，以及為了獲得貸款所需花費(fèi)的人情交際成本。科斯的交易成本理論在現(xiàn)實(shí)中得到了印證，日前公布的《小微企業(yè)融資發(fā)展報(bào)告：中國現(xiàn)狀及亞洲實(shí)踐》調(diào)查結(jié)果顯示，有59.4%的小微企業(yè)表示，其借款成本在5%至10%之間，更有四成以上的小微企業(yè)表示借款成本超過10%。在融資成本方面，31.8%的小微企業(yè)主認(rèn)為向銀行貸款的成本最高，也占比最高。報(bào)告中顯示的借貸成本主要幾方面組成：一是小微型企業(yè)及其企業(yè)主因多方面標(biāo)準(zhǔn)化的信息難以獲得，而需要借助第三方的檢驗(yàn)費(fèi)用；二是銀行為保證借貸的安全性，而要求借款人支付的保證費(fèi)用、保管費(fèi)用、登記費(fèi)用等；此外，銀行由于在借貸中處于支配地位，往往會強(qiáng)迫企業(yè)在辦理信貸時打包購買理財(cái)產(chǎn)品。由此看出，銀行借貸的交易成本很高，銀行借貸也可以說是一種高“利”借貸。
除了科斯的理論之外，著名法學(xué)家富勒關(guān)于違約損害賠償?shù)睦碚撘部梢詾楦呃J成本的范圍提供依據(jù)。以富勒1936 年的論文《合同損害賠償中的信賴?yán)妗窞殚_端， 現(xiàn)在已普遍接受了其提出的合同上的三種利益，即返還利益、信賴?yán)婧推诖妗γ駹I企業(yè)而言，從國有銀行借貸的利益損失比民間借貸要高。首先，繁冗的項(xiàng)目審批手續(xù)，讓民營企業(yè)融資頻頻受阻。國有銀行的借貸資金到位的慢，使企業(yè)的利益損失大。其次，為了得到國有銀行的借貸隱性融資成本就足以讓中小型企業(yè)止步。再次，更何況國有銀行對于借貸相較于民營企業(yè)更青睞國有企業(yè)、大企業(yè)，民營企業(yè)若是借不到貸款則損失更大，期待利益徹底消失。正如科斯的交易成本理論所指出的，交易成本不能光看交易本身，還應(yīng)考慮交易行為發(fā)生時所隨同產(chǎn)生的信息搜尋、條件談判與交易實(shí)施等的各項(xiàng)成本。所以，私人之間的民間借貸雖然會高于四倍紅線，從表面上看民間借貸的成本很高，但綜合從國有銀行借貸的事前成本和事后成本國有銀行的借貸成本未必比民間借貸低，低利率卻隱含更多成本在內(nèi)。同時民間借貸的效率比國有銀行借貸要高得多，風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)際成本則比國有銀行低。
綜上，高利貸之中的利不僅應(yīng)當(dāng)包括利率，也應(yīng)當(dāng)包括交易成本。其別要注意的是隱形成本如簽約成本、人情交易成本。相比于利率，交易成本比較隱蔽，因此容易被人們所忽視。但是在生活之中，利率之外的成本可能是一個數(shù)額巨大的成本。
三、國外對高利貸的界定
外國對高利貸的界定與中國的情況有所不同。根據(jù)西方學(xué)界的解釋，現(xiàn)代意義的“高利貸”，就是“超過法定最高利率的非法借貸”。歐美國家都有對高利貸的法律規(guī)定。在美國，反高利貸法屬于州法律，各州自己規(guī)定法定最高利率。美國有的州對高利貸的認(rèn)定，消費(fèi)者和企業(yè)有不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，新澤西州的法律規(guī)定，個人貸款利率超過30%就被認(rèn)定為高利貸，企業(yè)貸款利率超過50%才被認(rèn)定為高利貸。加拿大刑法第347條規(guī)定，年利率超過60%即構(gòu)成高利貸罪，高利貸罪屬于嚴(yán)重的刑事犯罪。德國的最高合法利率為20%。法國等多數(shù)歐洲國家都有反高利貸法。
但與中國強(qiáng)烈反對一切高利貸存在不同，在國外也有經(jīng)法律許可的“合法高利貸”的存在。“合法高利貸”，很多國家稱之為“高成本信貸”，像美國、英國等國存在“發(fā)薪日借貸”就在此列。發(fā)薪日借貸在很多情況下不需要任何證明和擔(dān)保，要求到下一個發(fā)薪日立即還薪，在美國發(fā)薪日借貸主要針對某些弱勢群體的扶助，如軍人。由于美國軍人工資普遍較低，2006年10月，美國國會特別通過法律對軍人群體的年借貸利率規(guī)定在36%以下。綜上而言，國外的高利貸界定仍然是以利率為重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，各國之間的高利貸的界定的差異是在利率的量上做考慮，而忽略了高利貸除了利率這個因素還包含交易成本。
為什么國外的高利貸不考慮其他交易成本？一是因?yàn)槠渌杀旧伲瑖庥邢鄬降慕灰讬C(jī)制。二是因?yàn)槠渌麌业慕灰壮杀疽埠芨叩捎趥鹘y(tǒng)原因而忽略，但交易成本太高必定會引發(fā)危機(jī)。2010年，美國通過的《華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》就是將交易成本考慮在借貸中，從而避免交易成本中的隱藏費(fèi)用。《華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》所確立的美國金融監(jiān)管改革有兩大支柱。首先要防止所謂“大而不倒”（To Big To Fail） 的超級金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營失敗而引發(fā)新的系統(tǒng)性危機(jī)，新的監(jiān)管框架必須有效防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。同時，保證充分的信息披露保護(hù)消費(fèi)者免受金融欺詐，將會有效防止因過度舉債造成的信用風(fēng)險(xiǎn)危機(jī)的重演。圍繞監(jiān)管系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和消費(fèi)者金融保護(hù)這兩大核心，美國金融監(jiān)管改革的主要亮點(diǎn)體現(xiàn)在以下七個方面：一是消費(fèi)者保護(hù)委員會的權(quán)力與獨(dú)立性；二是建立預(yù)警系統(tǒng)，解決系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)問題；三是結(jié)束救助“大而不倒”的金融機(jī)構(gòu)；四是特種金融工具的透明度和問責(zé)制；五是高管薪酬與公司治理；六是投資者保護(hù)；七是建立新的監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制。
在消費(fèi)者金融保護(hù)方面，創(chuàng)立消費(fèi)者金融保護(hù)署（CFPA），以保證美國消費(fèi)者在選擇使用住房按揭、信用卡和其他金融產(chǎn)品時，得到清晰、準(zhǔn)確的信息，同時杜絕隱藏費(fèi)用、掠奪性條款和欺騙性的做法。《華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》已經(jīng)禁止借貸合同之中利率之外的成本。據(jù)此說明美國是通過立法的方式來禁止交易成本的存在，但是如果不能禁止，還是要考慮交易成本。
四、我國高利貸的確定標(biāo)準(zhǔn)
我國高利貸的界定標(biāo)準(zhǔn)。從上文“利”的界定標(biāo)準(zhǔn)，可看出高利貸由利息和交易成本組成。高利貸的界定要從“利”在借貸總額中的所占的比例才能認(rèn)定為高利貸。但至于“利”在借貸總額中所占的具體比例，需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究我國近年來的借貸具體情況制定數(shù)額，不僅考慮利息因素還需考慮交易成本中搜尋成本、信息成本、議價(jià)成本、決策成本、違約成本。《華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》禁止交易成本的做法給我國啟示，我國也應(yīng)注意借貸中的交易成本問題，不應(yīng)對其視而不見而應(yīng)正視其存在，并在立法中考慮交易成本的問題，不將超過銀行同類貸款利率四倍的民間借貸認(rèn)定為高利貸；同時，禁止交易成本，防止交易成本給消費(fèi)者的不公正交易。
〔參 考 文 獻(xiàn)〕
〔1〕劉遠(yuǎn).金融欺作犯罪立法原理與完善〔M〕.北京：法律出版社，2010：205 .
〔2〕曾文，伊陳曦.淺議我國民間借貸高利貸化的現(xiàn)狀、原因及對策〔J〕.今日財(cái)富，2012，（11）.
〔3〕朱延福.科斯的交易費(fèi)用理論與馬克思的流通費(fèi)用理論比較研究〔J〕.中南財(cái)經(jīng)政法學(xué)報(bào)，1996，（03）.
〔4〕調(diào)研顯示四成小微企業(yè)融資成本超過10%〔EB/OL〕.
http：///130408/123，1764，14795687，00.shtml
出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不受法律保護(hù)。
二、非金融企業(yè)以合法借貸掩蓋的非法金融活動。
依照最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：
(一)非金融企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;
(二)非金融企業(yè)以借貸名義非法向社會集資;
(三)非金融企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款;
(四)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。
三、非法金融業(yè)務(wù)活動。
非法吸收公眾存款，變相吸收公眾存款，非法集資;非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等;按照國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，因參與非法金融業(yè)務(wù)活動所受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。
四、企業(yè)之間的借貸合同。
《貸款通則》規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”企業(yè)之間的借貸合同違反國家金融法規(guī)，屬于無效合同。
五、違背真實(shí)意圖的借貸關(guān)系。
一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意圖的情況下所形成的借貸合同。
六、高利貸利息。
民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。
個人借款合同(民間借貸)
個人借貸款合同范本
簡單民間借貸合同范本
固定資產(chǎn)外匯借貸合同樣本
金錢消費(fèi)借貸合同范本
民間個人借貸合同范本
簡易民間借貸合同
關(guān)于民間借貸合同范本
融資合同：專項(xiàng)資金借貸合同
流動資金借貸合同范本
私人借貸合同范本
借貸合同受法律保護(hù)的條件有什么？
外幣資金借貸合同范本
(一)民間借貸合同的成立要件
民間借貸行為是一種法律行為,法律行為的要件包括成立要件及生效要件,成立要件通說包括三個要素:意思表示、標(biāo)的及當(dāng)事人。
1.民間借貸的主體,狹義的民間借貸合同是指自然人之間一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方,另一方到期返還借款(或并支付一定利息)的民事法律行為。廣義的民間借貸合同是指自然人之間、自然人與法人、自然人與其它組織之間,一方將一定數(shù)額的金錢轉(zhuǎn)移給另一方,到期返還借款(或并支付一定利息)的法律行為,可見民間借貸的主體包括自然人、法人及其它組織。
2.民間借貸的標(biāo)的物是貨幣,至于貨幣的種類,《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十二條規(guī)定:公民之間因借貸外幣、臺幣發(fā)生糾紛,出借人要求以同類貨幣償還的,可以準(zhǔn)許。借款人確無同類貨幣的,可參照償還時當(dāng)?shù)赝鈪R調(diào)劑價(jià)折合人民幣償還。可見我國民間借貸的標(biāo)的物不限于人民幣。
3.民間借貸行為是借貸雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果,意思表示是指表意人將欲成立法律行為的意思,表示于外部的行為,故,一方面當(dāng)事人雙方都必須具備進(jìn)行意思表示的能力,當(dāng)事人意思表示不健全,例如一方當(dāng)事人為無行為能力之人或者限制行為能力人未得法定人的同意的出借及借款行為、出借行為是處于相對方的脅迫或者欺詐,都將影響到借款合同的成立及生效,也是法院在審理過程中須主動進(jìn)行審查的事項(xiàng);另一方面雙方當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容決定了借貸合同的內(nèi)容,法院在審理民間借貸案件中須尊重當(dāng)事人的合意,在法無禁止且不違背公序良俗的情形下,應(yīng)該按照雙方當(dāng)事人在合同中的約定進(jìn)行裁判。
(二)民間借貸合同的生效要件
一般情形下,法律行為的成立要件與生效要件是一致的,法律行為成立并同時生效,例外情形下法律行為成立但未生效。從法律理論上分類即所謂要物行為與諾成行為,從合同角度講,即實(shí)踐性合同與諾成性合同。《合同法》第二百一十條規(guī)定:自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。顯然《合同法》明確規(guī)定自然人之間的借貸屬于要物行為,借款合同屬于實(shí)踐性合同,合同以貸款人實(shí)際提供借款時方生效。在現(xiàn)實(shí)生活中,民間借貸的主體并不僅限于自然人之間,自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸情形時有發(fā)生,法律及司法解釋并未對上述借貸合同的生效要件做出相應(yīng)規(guī)定。從法律條款的文義解釋角度,自然人之間的借貸是實(shí)踐性合同,其它主體之間的借貸則屬于諾成性合同,但是法院遇到此類型的借款合同無相應(yīng)的明確的法律依據(jù)可循,造成法律適用的不統(tǒng)一。對此筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐過程中有必要分類處理:自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸合同自合同訂立之時生效。理由如下:(1)自然人之間的借貸往往基于特殊身份關(guān)系而發(fā)生,例如親戚、朋友、同學(xué)等,因此一般情形下,雙方之間并不會訂立借款合同,甚至不會出具借條,大多數(shù)當(dāng)事人之間依據(jù)的是欠條、借條、借據(jù)的形式,不存在訂立合同的前提條件;自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸合同涉及此類身份關(guān)系較少,并且都會訂立較為正式的借款合同或者出具較為正式的收款憑證,存在對借款合同進(jìn)行認(rèn)定的基礎(chǔ)。(2)自然人之間的借款多用于生活性支出,因此借款數(shù)額相對較少,借款形式更加靈活多樣,隨意性較大,以貸款的實(shí)際交付為生效要件較為合理,即使合同成立,出借人實(shí)際未交付對當(dāng)事人的生活影響不大;自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸一般用于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展,數(shù)額較大,若訂立合同后借款合同并未生效,出借屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞導(dǎo)事男?對企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展必然造成重大的影響,因此有必要規(guī)定在合同訂立時借款合同即生效,對出借人的行為予以約束,對違約方予以相應(yīng)的法律制裁;從出借人角度講,出借人多是出于投資性借貸的目的,其借貸行為必然經(jīng)過謹(jǐn)慎的考慮,并且規(guī)定合同成立同時生效,從一定程度上促使出借人更加慎重考慮出借風(fēng)險(xiǎn)。綜上,在以后的立法中或者司法解釋中有必要對不同借貸主體訂立的借貸合同的效力予以明確,以便在司法實(shí)踐中有法可依。
二、民間借貸糾紛中舉證責(zé)任之分配
舉證責(zé)任的分配是民事訴訟的核心內(nèi)容。舉證責(zé)任的分配是基于法律的規(guī)定,并非基于法官的自由裁量,例如我國《民訴法》第六十四條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)。”這一規(guī)定設(shè)定了舉證責(zé)任分配的一般原則。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱為《證據(jù)規(guī)定》)第二條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的,由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”其它條文中分別規(guī)定了特殊條件下的舉證責(zé)任的分配問題。可見法官僅是舉證責(zé)任分配法律規(guī)范的執(zhí)行主體,但是法官對舉證責(zé)任的理解對于案件事實(shí)的認(rèn)定與裁判的結(jié)果都起著重要的影響。結(jié)合我國現(xiàn)行的法律規(guī)范及司法解釋,民間借貸糾紛中的舉證責(zé)任可概括為以下情形:(1)主張權(quán)利存在的當(dāng)事人,對權(quán)利發(fā)生或者取得的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。若原告主張借貸關(guān)系存在,應(yīng)對借貸關(guān)系存在的成立要件及生效要件負(fù)舉證責(zé)任;若被告抗辯借貸關(guān)系已經(jīng)變更、終止的,則應(yīng)對借貸關(guān)系變更、終止的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。(2)主張權(quán)利妨礙的當(dāng)事人,對阻礙權(quán)利發(fā)生或者取得的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。如借貸人主張合同應(yīng)為無效或者可撤銷合同,則借貸人須對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。(3)凡主張權(quán)利消滅的當(dāng)事人,對權(quán)利消滅的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。如原告主張債權(quán),被告則抗辯他已經(jīng)清償時,被告應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)清償?shù)氖聦?shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對此筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)值得注意:一是舉證責(zé)任是法律的明確規(guī)定,并非裁判者的自由心證,前已述及,某一事實(shí)舉證責(zé)任由誰承擔(dān),在起訴時也已確定,并不隨著訴訟程序的進(jìn)行而轉(zhuǎn)換;二是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題,舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是指法律基于各種考慮之后,將待證事實(shí)的舉證責(zé)任,不按照一般舉證責(zé)任原則分配,而是做出法律上的特別規(guī)定。故,法律認(rèn)為舉證責(zé)任存在轉(zhuǎn)換的可能性,但是該種轉(zhuǎn)換也是基于法律的規(guī)定,同樣并非裁判者的自由裁量。
結(jié)合審判實(shí)踐中的具體案例,按照民間借貸行為要件的內(nèi)容,在認(rèn)定案件事實(shí)時須借助于舉證責(zé)任特別予以注意的有如下幾種情形:
1.借條、欠條、借據(jù)真?zhèn)蔚呐e證責(zé)任,原告依據(jù)借條、欠條、借據(jù)等書面證據(jù)訴請歸還借款,被告認(rèn)為借條、欠條、借據(jù)部分或者全部為原告虛假制作,不予認(rèn)可。筆者認(rèn)為借款人承擔(dān)舉證責(zé)任,如申請筆跡鑒定的情形限于出借人提供了署有借款人簽名且無明顯瑕疵的借條,并能證明錢款已經(jīng)交付給借款人,而借款人認(rèn)為借條上簽名虛假的,而其它情形原告沒有完成對借貸關(guān)系存在的的成立要件及生效要件的舉證責(zé)任,應(yīng)由原告繼續(xù)舉證,如申請筆跡鑒定。
2001年8月1日，某乙出具“今收到某甲人民幣35000元正，收款人：某乙”的收條給某甲。某甲認(rèn)為該收條的款項(xiàng)是某乙向其借的款，而某乙則認(rèn)為該款項(xiàng)屬雙方買賣關(guān)系期間某甲返回的貨款，不屬于雙方之間的借款，其從來沒有借過某甲的款項(xiàng)。某甲遂向法院起訴要求某乙返還該款項(xiàng)35000元及銀行利息。
另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關(guān)系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項(xiàng)，某甲要求對該款項(xiàng)另案處理。在該案的終審判決中，確認(rèn)35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，但該款項(xiàng)是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項(xiàng)的性質(zhì)作出認(rèn)定和處理。
本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。
第一種意見認(rèn)為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應(yīng)駁回某甲訴訟請求。但本案的相關(guān)事實(shí)是，雙方均承認(rèn)有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項(xiàng)另案處理。該案的終審判決中，已確認(rèn)35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實(shí)理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規(guī)范，但根據(jù)本案事實(shí)情況，某甲有事實(shí)證據(jù)證明某乙收到款項(xiàng)35000元，并有事實(shí)證據(jù)充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實(shí)理由，因此，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，可在借款事實(shí)與雙方橡膠買賣關(guān)系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關(guān)系。某甲與某乙之間發(fā)生的35000元借款關(guān)系成立，某乙應(yīng)向某甲償還借款35000元。
第二種意見認(rèn)為，本案為民間借貸糾紛，雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)是某乙有否借某甲35000元。根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則即“誰主張誰舉證”的規(guī)定，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雙方存在借貸關(guān)系。從某甲提供的兩份證據(jù)1、收條，2、雙方發(fā)生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關(guān)系，依照《若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，故應(yīng)駁回某甲訴訟請求。
筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關(guān)于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據(jù)某甲起訴的內(nèi)容，從“不告不理”和法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的訴訟理念出發(fā)，本案案由應(yīng)確定為民間借貸糾紛。法官應(yīng)圍繞民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征來審理本案。
（2）關(guān)于當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)問題。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規(guī)定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據(jù)民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，應(yīng)要求原告提供書面借據(jù)；無書面借據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實(shí)根據(jù)……”從這個規(guī)定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由原告提供書面借據(jù)或欠條，證明其主張。具體到本案，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在某甲能夠提供證據(jù)證明其與某乙存在借貸關(guān)系的前提下，而某乙對借貸關(guān)系予以否認(rèn)，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據(jù)。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據(jù)具有不同的法律特征，收條內(nèi)容反映的是給付關(guān)系，借據(jù)反映的是借貸關(guān)系。從某甲提供的收條內(nèi)容來看，不具有民間借貸的性質(zhì)和特征，只能認(rèn)定雙方給付與收款的事實(shí)，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認(rèn)該借款事實(shí)存在。顯然，某甲所舉證據(jù)不足，不能說明雙方之間的借貸關(guān)系成立。（2）雙方發(fā)生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認(rèn)定雙方存在橡膠買賣關(guān)系，并確認(rèn)35000元沒有計(jì)算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質(zhì)的款項(xiàng)，該案終審判決書沒有作出認(rèn)定與處理，正因?yàn)槿绱耍臣撞帕戆钙鹪V。但以該份證據(jù)證明某甲與某乙存在借貸關(guān)系，顯然不能成立，所以，某甲認(rèn)為35000元是借款要求某乙返還，證據(jù)不足，應(yīng)予駁回。筆者認(rèn)為，在某甲沒有直接證據(jù)（借據(jù)或欠條）證明雙方存在借貸關(guān)系的情況下，從雙方承認(rèn)相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關(guān)系，并因此發(fā)生買賣合同糾紛這一事實(shí)來看，根據(jù)《若干規(guī)定》第64條的規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，該35000元認(rèn)定為發(fā)生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。
（3）關(guān)于當(dāng)事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治的原則。《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”以上規(guī)定都是法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的具體化、條文化。當(dāng)事人有權(quán)行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，也可以放棄民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。一方當(dāng)事人的違約行為造成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時，另一方當(dāng)事人有權(quán)選擇對其有利的法律關(guān)系提起訴訟要求違約方承擔(dān)責(zé)任，也就是對訴因的選擇。人民法院應(yīng)尊重當(dāng)事人對訴因的選擇，并圍繞當(dāng)事人的訴因和與之相對應(yīng)的法律關(guān)系，合理確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范，判定當(dāng)事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關(guān)事實(shí)來看，某甲與乙存在橡膠買賣關(guān)系是不爭的事實(shí)，且35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)，可見，35000元是另外一張獨(dú)立單據(jù)，同時某乙也承認(rèn)收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責(zé)任應(yīng)由某乙承擔(dān)。如果某乙沒有證據(jù)證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應(yīng)視為某乙多收到某甲貨款，應(yīng)予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質(zhì)不同的民事法律關(guān)系，法律關(guān)系不同，選擇訴因不同，承擔(dān)舉證責(zé)任不同，裁判結(jié)果也就不同。第二種意見根據(jù)“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征，確定某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，并根據(jù)某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。
（4）關(guān)于運(yùn)用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)能否推定本案借貸關(guān)系成立的問題。《若干規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”也就是規(guī)定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質(zhì)。高度蓋然性即根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進(jìn)行判斷的一種認(rèn)識方法。將高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于民事審判，是指在證據(jù)對待證事實(shí)的證明無法達(dá)到確實(shí)充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實(shí)發(fā)生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實(shí)予以確認(rèn)。適用任何法律規(guī)定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，且與待證事實(shí)有一定的關(guān)聯(lián)，但沒有足夠的依據(jù)否定對方的證據(jù)。（2）這兩個相反證據(jù)的證明力有大小之分。其實(shí)際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據(jù)和對證據(jù)的去粗取精、去偽存真的判斷認(rèn)論過程是否正確、科學(xué)，是否符合證據(jù)的“三性”即真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求為前提。法官通過對證據(jù)的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關(guān)系成立的前提下，就不存在證據(jù)證明力大小之分，也就不能對證據(jù)的強(qiáng)弱進(jìn)行取舍。所以，第一種意見適用《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在借貸關(guān)系，確有主觀臆斷、牽強(qiáng)附會之嫌。筆者認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實(shí)，運(yùn)用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在買賣關(guān)系更符合本案事實(shí)。因此，欲通過高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規(guī)定》第三十五條第一款的規(guī)定，行使釋明權(quán)告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權(quán)有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應(yīng)根據(jù)《若干規(guī)定》第七十三條第二款、第二條的規(guī)定，以某甲舉證不能應(yīng)承擔(dān)不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。
前提。法官通過對證據(jù)的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關(guān)系成立的前提下，就不存在證據(jù)證明力大小之分，也就不能對證據(jù)的強(qiáng)弱進(jìn)行取舍。所以，第一種意見適用《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在借貸關(guān)系，確有主觀臆斷、牽強(qiáng)附會之嫌。筆者認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實(shí)，運(yùn)用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)推定某甲與某乙存在買賣關(guān)系更符合本案事實(shí)。因此，欲通過高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規(guī)定》第三十五條第一款的規(guī)定，行使釋明權(quán)告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權(quán)有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應(yīng)根據(jù)《若干規(guī)定》第七十三條第二款、第二條的規(guī)定，以某甲舉證不能應(yīng)承擔(dān)不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。
麥瓊
民間借貸是一種在正規(guī)金融融資以外的信用行為，一般在民間的企業(yè)以及個人之間發(fā)生，用來解決資金借貸的問題。民間借貸是金融機(jī)構(gòu)的補(bǔ)充，具有靈活性和快捷性、方便性的特點(diǎn)。因?yàn)樵诜煞矫嫒鄙俜梢?guī)章制度的監(jiān)管，民間借貸經(jīng)常出現(xiàn)高利貸以及高息集資的種種現(xiàn)象，若是得不到及時的監(jiān)管就會危害金融市場，出現(xiàn)較大的風(fēng)險(xiǎn)。
一、 民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀分析
(一) 借貸的規(guī)模呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢，參與人員增多
民營企業(yè)經(jīng)過多年的努力，在市場上迎來了自己的春天，由此民間資本迅速積累，資金的總量不斷擴(kuò)大。中小企業(yè)的大力發(fā)展需要大量的融資，但是正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的數(shù)量以及其他方面并不能滿足中小企業(yè)的需求，由此導(dǎo)致民間資本市場誕生。例如，根據(jù)資料顯示，南方某城市早在2012年民間借貸市場規(guī)模就超過1200億，這表明該城市的民間借貸利率處于一個非常高的位置，年綜合的利率水平在25%左右。市場上多數(shù)企業(yè)參與過民間借貸，這足以顯示民間借貸主體向著廣泛化和多元化方向發(fā)展。以前，多數(shù)民間借貸只是發(fā)生在一些熟悉的人或者有血緣關(guān)系人身上，但是現(xiàn)在借貸主體涉及到的行業(yè)比較寬泛，例如，企業(yè)法人、小額貸款公司以及擔(dān)保公司和典當(dāng)行等等。借款人也從單純的因?yàn)樯罾щy擴(kuò)展到個體工商戶和中小企業(yè)，由此也導(dǎo)致了全國各大法院受理的民間借貸案件不斷增加 。
(二) 借貸向著職業(yè)化和專業(yè)化方向發(fā)展
金融機(jī)構(gòu)出現(xiàn)信貸收緊情況以后，企業(yè)的融資需求沒有發(fā)生變化反而出現(xiàn)繼續(xù)增長的情況，這樣民間借貸就從最初的小規(guī)模擴(kuò)展到職業(yè)化和規(guī)模化方向。并且因?yàn)樾袠I(yè)環(huán)境的需要，民間借貸的規(guī)模也在不斷的擴(kuò)展、升級，例如，典當(dāng)公司和投資擔(dān)保公司的出現(xiàn)，這些企業(yè)在金融方面得到審批，但是卻沒有相關(guān)的金融資質(zhì)。以上這些民間借貸機(jī)構(gòu)會在一定的范圍內(nèi)吸納公眾的資金，然后再通過拆分和組合的方式將這些資金提供給貸款人員，由此獲取利益。伴隨互聯(lián)網(wǎng)的興起，民間借貸也開始實(shí)行網(wǎng)絡(luò)貸款，由此網(wǎng)上借貸平臺風(fēng)起云涌，民間借貸市場開始向著更加職業(yè)化和專業(yè)化的方向發(fā)展，但是依然存在著很多的問題，法律風(fēng)險(xiǎn)就是常見問題之一 。
二、 民間借貸的法學(xué)法律缺陷
(一)民間借貸的立法缺陷
我國的民間借貸的發(fā)生到盛行，缺少關(guān)于法律方面的規(guī)制，很多學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，民間借貸其實(shí)屬于一種不合法的行為，被歸結(jié)為灰色金融和黑色金融。但是，實(shí)事上并非如此，我國的法律條文中有涉及到民間借貸的一些規(guī)范，在法律中也承認(rèn)民間借貸這種民事行為的合法性，在法律上民間借貸依然存在諸多的缺陷，具體表現(xiàn)內(nèi)在以下兩個方面：
首先，我國法律中沒有對民間借貸的法律地位予以明確。民間借貸由此成為一種非正式的信用形式，一直處于法律中較為尷尬的地位上，監(jiān)管方面往往是行政管制和刑事懲罰兩個方面，協(xié)調(diào)能力下降。
其次，法律規(guī)范之間不夠協(xié)調(diào)，有時會出現(xiàn)沖突。也就是借貸雙方的借貸行為并不能充分的將借貸雙方的真實(shí)意思體現(xiàn)出來。
(二) 民間借貸法律監(jiān)管的缺失
民間借貸法律監(jiān)管缺失主要體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是監(jiān)管的主體并不明確，另一方面是監(jiān)管體系的嚴(yán)重缺失。從這兩方面的缺陷中可以看到，民間借貸作為一種非正式的金融組織，沒有讓人們意識到對正規(guī)金融的補(bǔ)充作用，簡單的說，民間借貸并沒有自己的金融地位。正是這種認(rèn)識上的缺失性，導(dǎo)致了在當(dāng)前情況下，民間借貸的監(jiān)管和定位出現(xiàn)問題。P2P借貸平臺已經(jīng)普遍流行起來，但是因?yàn)镻2P借貸平臺可以讓民間借貸實(shí)現(xiàn)規(guī)模化的經(jīng)營，由此更加容易有系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)性 。
三、 我國民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)分析
(一) 民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)概述
民間借貸作為一種金融形勢，在運(yùn)行過程中具有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，那么對于民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)可以簡單的總結(jié)為在法律法規(guī)中對民間借貸的這種具體行為有一定的否定性評價(jià)，也就是借貸的當(dāng)事人，對于法律否定的這部分，不能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，也不在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)。一種具有合法性的行為，所需要遭受的風(fēng)險(xiǎn)大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的聯(lián)系。那么，民間借貸因?yàn)樽陨淼娜秉c(diǎn)，所需要面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)可能與其他金融行為相對比，要稍大一些，更加需要予以規(guī)制，這樣才能最大程度的去維護(hù)借貸雙方的根本利益，才能讓民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。
(二) 民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)分類
1.民間借貸的法律缺失性。 民間借貸既是一種經(jīng)濟(jì)行為，又是一種法律行為，其中可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)兩種，所謂商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)就是在民間借貸這一行為產(chǎn)生的時候，一種隨之而來的自然屬性;法律風(fēng)險(xiǎn)則是指借貸的具體活動中，因?yàn)椴僮魉a(chǎn)生的人為風(fēng)險(xiǎn)，因此可以最大程度的去規(guī)避。在實(shí)際的運(yùn)營過程中，對于民間借貸和非法借貸這兩種金融行為的區(qū)分非常困難，這樣最后就導(dǎo)致民間借貸在制度層面上存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榉芍贫群徒?jīng)濟(jì)發(fā)展不能夠同步，出現(xiàn)滯后的現(xiàn)象，那么專門性的民間借貸立法不完善，出現(xiàn)缺失的狀況，因此不能正確的引導(dǎo)民間借貸向著一個正確的方向前進(jìn)。法律法規(guī)中對于民間借貸的利率規(guī)定也呈現(xiàn)出不合理的狀況，并且沒有從市場規(guī)律出發(fā)，使用自己的強(qiáng)制性去限定利率的高額度。 2.借貸參與者的借貸行為認(rèn)知性缺失。參與民間借貸的一般為普通的百姓，在這種經(jīng)濟(jì)和法律行為當(dāng)中，對于借貸主體的民事行為能力以及民事權(quán)利并沒有過多的限制，民間借貸主要是貨幣，我國對金融的控制比一般的民事法律更加嚴(yán)格，由此產(chǎn)生的后果是在法律法規(guī)當(dāng)中因?yàn)橹黧w的認(rèn)知性有限，并且對違法行為也認(rèn)知不足，給民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生埋下了隱患。
例如，從民間借貸的利率出發(fā)去看，從現(xiàn)有的法律以及司法實(shí)踐上講，若是借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。而民間借貸的實(shí)踐過程中，一般借貸的利率都會高出法定標(biāo)準(zhǔn)。在《合同法》中規(guī)定，利息可以在本金交付的過程中提前扣除，但借貸的本金以實(shí)際交付為準(zhǔn)，然而實(shí)踐中，利息在交付本金時即提前扣除的方式也是民間借貸的一種常見方式。在借貸人員一對多的情況，若是已經(jīng)不在既定范圍內(nèi)，那么就是非法集資，但是在法律中，包含刑法，都沒有對這個范圍進(jìn)行界定，缺少明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，因此作為普通百姓更不清楚其中的法律風(fēng)險(xiǎn)所在 。
3.民間借貸的資金來源。民間借貸一般是借貸雙方自行發(fā)生，被稱為自治，借貸雙方對于資金的來源和借款所用也沒有過多的監(jiān)管，在我國的法律中對于借款有規(guī)定，那就是套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;違背社會公序良俗的等等，那么這種借貸合同屬于無效合同，但是這種活動的監(jiān)管在實(shí)際運(yùn)營過程中很難得到監(jiān)管，也無從落實(shí)。民間借貸過程中，因?yàn)榻栀J雙方存在一定的強(qiáng)弱地位，借款人不能證實(shí)貸款人的資金來源是合法的，這樣就出現(xiàn)了一些“洗錢”行為。
4.民間借貸與刑事犯罪。在民間的借貸活動當(dāng)中，一般出現(xiàn)的法律非罪有非法集資和集資詐騙，在我國的法律中，非法吸收公眾存款會受到金融管理的處罰，這也被看成是一種擾亂管理秩序的行為。
四、 民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防措施
(一) 民間借貸立法體系的完善
法律的產(chǎn)生要適應(yīng)需要，并且法律的變化也需要從借貸本身的發(fā)展?fàn)顩r來看。要充分的去完善我國的民間借貸立法，需要從以下幾個方面進(jìn)行分析和研究：
首先，清理好現(xiàn)有的法律法規(guī)，由此維護(hù)好現(xiàn)有法律的協(xié)調(diào)性，以此保障民間借貸的順利進(jìn)行。創(chuàng)新和改革一些與現(xiàn)代金融市場發(fā)展不相關(guān)的經(jīng)濟(jì)金融理念，廢除一些金融法律法規(guī)，對民間借貸活動和非借貸活動進(jìn)行清晰的界定，讓民間借貸能夠在一個清晰的法律范圍內(nèi)運(yùn)行，讓民事主體實(shí)現(xiàn)意思自治。立法可以讓民間借貸有自己的位置，發(fā)揮正規(guī)金融的作用。例如，對新的借貸法律的學(xué)習(xí)，一些民間的借貸糾紛發(fā)生以后，經(jīng)過人民法院的立案，發(fā)現(xiàn)了其性質(zhì)是民間借貸但是沒有構(gòu)成非法集資，那么人民法院就應(yīng)該按照民間借貸的糾紛案件來處理。一般概況下民間借貸的基本案件需要以形式案件的審理為基本的依據(jù)，若是有涉嫌非法集資的內(nèi)容，要交予檢查機(jī)關(guān)處理。
其次，采用民商分立的思路，作出借貸的相關(guān)規(guī)定。在金融管理之中加入民間借貸的一些關(guān)鍵性問題分析，例如，民間借貸的資金用途，風(fēng)險(xiǎn)的防范和稅收等等，都要在一個活動平臺中進(jìn)行 。人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。
(二) 民間借貸監(jiān)管體系的完善
建立起完善的金融監(jiān)管體制，明確監(jiān)管的主體。民間借貸是一種非正規(guī)的金融表現(xiàn)形式，和正規(guī)的金融一同構(gòu)成完善的金融體系，因此需要二者有統(tǒng)一的監(jiān)管主體，在當(dāng)前的民間借貸領(lǐng)域中，并沒有完善的監(jiān)管，因此小額貸款公司一般由政府管理，典當(dāng)機(jī)構(gòu)有商務(wù)局管理，這樣就非常容易造成高風(fēng)險(xiǎn)性。因此監(jiān)理民間借貸的監(jiān)管體制需要做到以下幾點(diǎn)：
首先，有區(qū)別的對待。對民間借貸的主體和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行區(qū)分，在民間借貸中更多的要展現(xiàn)借貸參與者的意思自治，在監(jiān)管過程中，讓雙方都有自己的空間，給民間借貸監(jiān)管的同時予以一定的自由和活力 。民間借貸中，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法等法律規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。
其次，在民間借貸中，參與者包含了借貸雙方和借貸中介。每一個角色所需要承擔(dān)的責(zé)任不同，因此監(jiān)管需要有側(cè)重點(diǎn)。
(三) 建立民間借貸的信用體系
建立起民間借貸的信用體系，需要有一定的信用判斷準(zhǔn)則，把這些判斷準(zhǔn)則放入到社會生活以及民間借貸工作中去，個人和企業(yè)的民間借貸情況可以在信用體系中更好的表現(xiàn)出來，無論是企業(yè)信息還是個人信息都羅列在誠信社會當(dāng)中。誠信體系還要有服務(wù)機(jī)制，讓大眾和社會承認(rèn)民間借貸，讓民間借貸成為一種規(guī)范性的社會資源，借款雙方及時的了解誠信信息，以防出現(xiàn)不必要的借貸法律風(fēng)險(xiǎn) 。
綜上所述，本文對民間借貸行業(yè)種存在的法律風(fēng)險(xiǎn)以及預(yù)防措施進(jìn)行了分析，希望能夠?qū)γ耖g借貸這種經(jīng)濟(jì)活動有一定的約束力，使其在規(guī)范的道路中前進(jìn)。
摘 要：吳英案到底是屬于集資詐騙還是非法吸收公眾存款，需要依法認(rèn)定。集資詐騙罪按刑法規(guī)定，最高刑期為死刑，非法吸收公眾
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[3]市場條件下如何看待吳英案，偃師民聲網(wǎng)民聲論壇，http：///bbs/read.php？tid=93441. 2013年11月8日.
[4]蕭山為啥成為非法吸收公眾存款重災(zāi)區(qū)，新華網(wǎng)浙江頻道，http：///newscenter/focus/2013-11/13/c_118115370.htm. 2013年11月13日.
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作者簡介：歐陽靖宇（1975.11-），男，漢族，浙江省金華市人，上海大學(xué)2011級法律碩士（法學(xué)），研究方向：憲法和行政法學(xué)。
民間借貸是指公民之間、公民與法人或其他組織之間的借貸關(guān)系。近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，單一的法定金融機(jī)構(gòu)借貸已經(jīng)難以滿足人們?nèi)谫Y的強(qiáng)烈需求。手續(xù)簡單、方便、靈活的民間借貸也因此日益活躍起來。民間借貸與法定金融機(jī)構(gòu)信貸相互補(bǔ)充，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。隨著借貸雙方風(fēng)險(xiǎn)意識增強(qiáng)，現(xiàn)在民間借貸的雙方多簽訂借款協(xié)議，并注明借貸金額、期限、利率等，同時進(jìn)行公證或采用擔(dān)保，尤其是抵押擔(dān)保方式，以增強(qiáng)借貸資金安全性，避免糾紛的發(fā)生。
由于現(xiàn)行法律法規(guī)沒有對民間借貸有關(guān)問題做出明確的規(guī)定，協(xié)議的履行主要依靠個人之間的誠實(shí)信用，很容易引起借貸糾紛，對社會穩(wěn)定產(chǎn)生負(fù)面影響。國土資源管理部門對于這種借貸抵押登記，應(yīng)正確運(yùn)用現(xiàn)有的法律法規(guī)，妥善處理民間借貸在抵押登記中的難點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為在登記過程中要注意以下問題。
確保抵押物合法有效
民間借貸抵押擔(dān)保很可能出現(xiàn)將不能設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)抵押的情形，因此，在抵押登記受理審查中，應(yīng)審查是否屬于《擔(dān)保法》第37條規(guī)定的不能抵押的情形（例如，已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)就屬于依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)）。另外，民間借貸雙方雖然選擇了抵押擔(dān)保方式，但如果對抵押物價(jià)值認(rèn)定過高，則擔(dān)保效果難以達(dá)到。為確保抵押權(quán)人的債權(quán)對抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行處置時能足額受償，借貸雙方應(yīng)當(dāng)按照《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，委托專業(yè)評估機(jī)構(gòu)對抵押物進(jìn)行估價(jià)。
抵押期限及利率約定要合法
《合同法》第62條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。”因此，如果借貸合同上并沒有約定還款日期，借款方可以隨時還款，貸款方可以隨時要求還款。對于此類借貸合同，其抵押登記中的抵押期限由借貸雙方設(shè)定，但設(shè)定的期限應(yīng)當(dāng)在土地使用權(quán)期限內(nèi)。
在民間借貸關(guān)系中，借貸雙方最容易在利息上發(fā)生矛盾。《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。”同時，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。”由此可見，超過限額的高利貸利息不受法律保護(hù)，因此，公民之間借款約定的利率應(yīng)在法律規(guī)定范圍內(nèi)。
依法糾正其他不合法條款
由于很多當(dāng)事人對抵押的有關(guān)法律規(guī)定不甚了解，因此，在訂立抵押條款的過程中容易出現(xiàn)不規(guī)范的地方。如借貸雙方在訂立的房地產(chǎn)抵押協(xié)議上會經(jīng)常出現(xiàn)這樣的約定：“當(dāng)借款期限屆滿時，借款人無力償還所借款額，則抵押房地產(chǎn)的所有權(quán)歸債權(quán)人所有。”該條款明顯違反了《擔(dān)保法》第40條的規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”對于類似這樣的違法約定，作為土地抵押登記的管理部門，應(yīng)對抵押登記的當(dāng)事人提供必要的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，以正確引導(dǎo)民間借貸的抵押登記行為。
另外，屬于《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定無效情形的借貸合同，在當(dāng)事人申請?jiān)O(shè)定抵押登記時，國土資源部門應(yīng)不予受理。
關(guān)鍵詞 夫妻共同債務(wù) 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 建議
中圖分類號：DF550 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的裁判現(xiàn)狀
筆者以南平市延平區(qū)人民法院西城人民法庭近三年受理的民間借貸糾紛案件為樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。該庭從2011年5月至2013年5月期間審結(jié)的民間借貸糾紛案件總數(shù)為2813件。其中，在立案之初出借人就將借款人及其配偶列為共同被告的有832件（含出借人將已離婚的夫妻雙方列為共同被告的142件）；立案后，通過調(diào)取借款人婚姻登記信息后，追加借款人配偶為共同被告的有76件。從法院判決結(jié)果上看，只要出借人提供了借款人與其配偶夫妻關(guān)系的證據(jù)材料，且借款發(fā)生在借款人及其配偶夫妻關(guān)系存續(xù)期間，法院都支持了出借人要求借款人夫妻共同承擔(dān)償還借款責(zé)任的訴請，該類案件共有896件。而前述896件案件中，在借款之時，借款人夫妻雙方共同在借條上簽字的僅有38件。
法院在審理案件過程中，借款人的配偶對法院將其列為被告，并判決其承擔(dān)還款責(zé)任的作法，表現(xiàn)出較多的不滿，并對法院的裁判的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。該質(zhì)疑主要有以下幾個方面：（1）借款人配偶并未在借條上簽名，對借款不知情；（2）借款并未用于共同生活，單純的家庭生活不需要對外負(fù)債；（3）借款人配偶并未收到法院的相關(guān)文書，無法進(jìn)行抗辯，訴訟權(quán)利得不到保障。
二、認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的法律依據(jù)
針對借款人的配偶提出的種種質(zhì)疑，法院大都不予采納。理由就在于現(xiàn)行法律、司法解釋關(guān)于夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)試作如下規(guī)定：
1、《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。
2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定情形的除外。
通過對前述兩個法律、司法解釋條款的分析，可以得出結(jié)論：借款只要發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，首先直接推定該借款為夫妻共同債務(wù)，其次要由主張為個人債務(wù)的借款人配偶舉證證明出借人與借款人對借款明確約定為借款人個人債務(wù)，或出借人知道借款人夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有，否則均應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。最高人民法院正在起草并向社會征求意見的《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的司法解釋》也同樣遵循了前述規(guī)定中關(guān)于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
在論文專著方面，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也高度的一致。如人民法院出版的《民事審判指導(dǎo)與參考（最高人民法院副院長奚曉明主編，最高人民法院民事審判第一庭編）》（總第50輯）中關(guān)于夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的答復(fù)，同樣是明確了夫妻一方個人對外借款“按夫妻共同債務(wù)處理”的原則，除非存在以下情形：（1）債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，包括債權(quán)人明知債務(wù)人借款要用作個人消費(fèi)而仍然出借款項(xiàng)的行為；（2）夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有，且第三人知道該約定。對前述兩種除外情形，借款人的配偶須承擔(dān)舉證責(zé)任予以證明。
從訴訟程序角度看，我國民事訴訟法規(guī)定，同住成年家屬可以代為收取法律文書。借款人的配偶是借款人的當(dāng)然的同住成年家屬，因此借款人與其配偶之間自然是可以互相代收法律文書的。有時借款人為避免家庭矛盾或者另有目的，將法院送達(dá)的應(yīng)訴通知書、開庭傳票等法律文書藏匿，拒不告知其配偶。此種情形下，借款人的配偶客觀上無從知曉法院正在進(jìn)行的訴訟，自然也無法進(jìn)行舉證、抗辯。而法院在確認(rèn)借款人與其配偶的夫妻關(guān)系，并確定借款人簽收法律文書后，無須另行通知借款人的配偶出庭訴訟。因此，部分借款人的配偶指責(zé)法院在未通知到其本人的情況下就草率下判，侵害其訴訟權(quán)利，在法律上也是站不住腳的。
三、現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的弊端
現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要在于保護(hù)債權(quán)人的利益，避免借款人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至其配偶名下甚至通過假離婚方式逃避債務(wù)，借款人的配偶以不知情為由進(jìn)行抗辯，使債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)行認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)了債權(quán)人權(quán)益，但卻一定程度上傷害了善意的借款人配偶的合法權(quán)益。筆者于2009年至2011年期間處理了一系列以延平區(qū)城區(qū)某小學(xué)教務(wù)處主任楊某為被告的民間借貸糾紛案件。楊某個人在外借款數(shù)十筆，金額達(dá)三百多萬元。其妻子為鄉(xiāng)村小學(xué)教師王某，女兒正在讀初中。訴訟中王某作為楊某的妻子根本無法舉證證明其丈夫所借的款項(xiàng)為個人債務(wù)，最后法院全部判決楊某與王某共同承擔(dān)還款責(zé)任。而今，該系列案件已進(jìn)入執(zhí)行階段，楊某卻離職去向不明，工資被停發(fā)。作為借款人配偶的王某除保留了每月800元的基本生活費(fèi)外，工資全部被法院扣劃以清償債務(wù)。王某和女兒的生活陷入了困境。
法院的任務(wù)是適用法律，而非評價(jià)法律和修改法律。審判人員雖然知道審判實(shí)踐中夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不利于借款人配偶，但并無權(quán)修改或拒絕適用該規(guī)則，只能依據(jù)現(xiàn)行規(guī)則進(jìn)行裁判。筆者歸納現(xiàn)行認(rèn)定夫妻共同債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的弊端主要有如下兩點(diǎn)：
第一、對借款人的配偶的舉證責(zé)任過重。根據(jù)《婚姻法司法》解釋二第24條的規(guī)定，借款人的配偶要舉證證明“債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為債務(wù)人的個人債務(wù)”。能夠證明這一點(diǎn)的最直接的證據(jù)，就是在借條上注明“本借款為借款人個人債務(wù)”等類似文字。而作為強(qiáng)勢主體的出借人為最大限度保護(hù)自己的權(quán)益，是不可能允許借款人在借條上注明類似文字的。因此，該規(guī)定實(shí)際上已是形同虛設(shè)，幾乎不可能做到。同時由于中國的文化傳統(tǒng)，中國的夫妻實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的少之又少。即便有，司法解釋還要求借款人配偶要舉證證明該分別財(cái)產(chǎn)制（書面材料）的存在，且出借人系明知該分別財(cái)產(chǎn)制的存在。在借條中無明確書寫前述情形的情況下，出借人也會對此予以極力的否認(rèn)，從而使借款人配偶的該項(xiàng)抗辯不能成立。再者，我國也無實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的公示制度。因此，借款人配偶的兩項(xiàng)抗辯幾乎不可能完成規(guī)定的舉證義務(wù)。在審判過程中，法院審判人員會詢問借款用途，而出借人只要回答借款用于家庭生活需要或者投資需要即可。即使借款真的用于了賭博等非法用途，法院也是很難查實(shí)的。同時，借款人將所借款項(xiàng)是否用于夫妻共同生活，出借人在出借款項(xiàng)之后沒有辦法也沒有義務(wù)監(jiān)管，借款人及其配偶也不能以此對抗善意出借人，繼而達(dá)到不承擔(dān)共同還款責(zé)任的目的。據(jù)統(tǒng)計(jì)，筆者處理的這類案件中，至今尚沒有一個借款人的配偶成功完成舉證責(zé)任后免除共同還款責(zé)任的。
第二、現(xiàn)行夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了部分人利用該規(guī)則進(jìn)行惡意舉債，損害配偶一方的利益。部分借款人為了個人的奢侈消費(fèi)，毫無節(jié)制地舉債，也有部分借款人為了在離婚時多分財(cái)產(chǎn)或想通過第三人借款的方式變相非法獲得配偶的財(cái)產(chǎn)而惡意舉債。筆者就曾遇到過一個比較極端的案件：夫妻雙方結(jié)婚不到一個月，婚后女方在外舉債上百萬，均用于投資，其后雙方離婚，其夫因此背上了上百萬的共同債務(wù)。這種情況在司法實(shí)踐中是比較常見的，法官雖然內(nèi)心確信借款人配偶的抗辯理由，但苦于沒有證據(jù)，根據(jù)現(xiàn)有的裁判規(guī)則，只能判決借款人的配偶共同承擔(dān)還款責(zé)任。
值得一提的是，審判實(shí)踐中，現(xiàn)行的送達(dá)程序規(guī)則在處理夫妻共同債務(wù)糾紛中，一定程度上也會更加凸顯該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的弊端。如前所述，作為同住成年家屬的借款人簽收法律文書后，未告知借款人配偶的情況時有發(fā)生。借款人的配偶在客觀上無法進(jìn)行舉證、抗辯，法院在法律文書生效后對借款人配偶采取執(zhí)行了措施，如凍結(jié)、扣劃其工資、存款時，借款人的配偶才知道有一個生效判決存在。才提出沒有收到訴訟文書的抗辯。
四、建議
當(dāng)前法院在認(rèn)定夫妻共同債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的原則推定，雖然給予了借款人配偶舉證的權(quán)利，但事實(shí)上借款人配偶無法完成規(guī)定的舉證義務(wù)，致使該抗辯權(quán)利形同虛設(shè)，借款人配偶的合法權(quán)益無法得到保障，人民法院的司法公信力亦受到挑戰(zhàn)。為此，筆者建議：
夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以各省城鎮(zhèn)居民年可支配收入標(biāo)準(zhǔn)（以各省級統(tǒng)計(jì)部門公布的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，以福建省為例，2013年城鎮(zhèn)居民可支配收入28055元/年）作為基數(shù)，借貸數(shù)額在上一年度城鎮(zhèn)居民年可支配收入范圍內(nèi)無需借款人的配偶簽字，出借人主張借款人及其配偶共同償還的應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理；超過上一年度城鎮(zhèn)居民年可支配收入數(shù)額的借款應(yīng)有夫妻雙方共同簽字才可認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，否則則認(rèn)定為借款人的個人債務(wù)，與借款人配偶無關(guān)。
筆者建議的優(yōu)點(diǎn)，在于拋棄了復(fù)雜的、幾乎不可能完成的舉證，以簡單的借款數(shù)額為劃分標(biāo)準(zhǔn)。在上一年度城鎮(zhèn)居民年可支配收入范圍內(nèi)，因數(shù)額較少，符合家庭生活需要，可適用夫妻間家事權(quán)的規(guī)定，無需夫妻雙方簽字，就直接推定借貸屬夫妻雙方合意，為夫妻共同債務(wù)；而超過該標(biāo)準(zhǔn)的，因借款數(shù)額較大，夫妻雙方均有平等決定權(quán)，以共同簽字確認(rèn)為原則，無共同簽字則屬借款人一方的個人債務(wù)。
