時間:2023-08-12 09:16:12
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛的起訴,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
對經濟糾紛有個準確的了解是我們分析并解決經濟糾紛的前提和關鍵。何為經濟糾紛?我們知道經濟糾紛,又可稱之為經濟爭議。而具體的定義則是:因經濟義務以及經濟權利的矛盾而引起的經濟法律關系主體間的爭議,其意指為經濟糾紛。所涉及的經濟內容的糾紛和法人、公民或者是在其他組織作為行政管理人與行政機關之間,因行政管理所引發涉及的經濟內容的糾紛,且主體間是平等的。這也稱之為經濟糾紛。可見,經濟糾紛的糾紛內容是多樣性的,則也就決定了經濟糾紛解決途徑的多樣性。
2.對于經濟糾紛的解決途徑
經濟主體為實現各自的經濟目標,必然要進行各種的經濟活動。但又由于彼此都以維護各自獨立的經濟權益為主要準則,又伴隨著經常變幻莫測的客觀情況,因此會發生無法避免地各不相同的經濟權益爭議,在市場經濟的前提條件下,從而便產生了我們口頭所說的經濟糾紛。一般解決經濟糾紛的途徑包括和解、調解、仲裁以及訴訟的這幾種方法。具體如下:
2.1和解
和解是完全由雙方當事人在意思自治的基礎上簡單、靈活、迅速的解決糾紛。在經濟合同的履行過程中,如果當事人雙方彼此產生意見分歧時,當事人應當在進行充分協商以及互相諒解的前提下自愿達成和解。當然,達成和解的前提是在不違反相關法律法規和相關、政策以及公共利益的的基礎上才可通行的。而這個基礎是雙方當事人都能充分協商和相互理解,并最終使經濟糾紛得以解決。而很多問題是復雜的,這就需要更多其它的方式。
2.2調解
當合同的當事人雙方彼此間發生了爭議、且不能相互達成和解的情況下,這時候,就需要用到調解途徑。進行調解可向當事人雙方的上級單位、合同仲裁機關或人民法院進行申請,并在當事人雙方自愿的基礎上來達成調解協議。
2.3仲裁
在當事人雙方未能協商成功達成和解或者進行調解的情況下,當事人雙方可根據合同所訂立的相關仲裁條款及其他書面形式,即其在糾紛發生前后雙方達成的仲裁協議向仲裁機關申請進行仲裁。當前我國仲裁實行的制度是一裁終局。要向人民法院申請執行的前提是,在當事人一方不履行合同相關條款時,另一方當事人可依照我國民事訴訟法相關條文規定的這一前提下申請執行仲裁。
2.4訴訟
如果當事人雙方所訂立的合同中并未訂立相關仲裁條款,且發生紛爭后也未能達成仲裁協議時,合同當事人則可將合同糾紛向法院提起訴訟,通過司法途徑予以解決。除以上所述情形外,部分合同還是具有其自愿的這一特點,如解決時可能會引用外國法律、而不是中國相關的合同方面法律的涉外合同糾紛。當事人也可依照我國民事訴訟法的相關法律條款來向人民法院提起訴訟所產生的經濟合同糾紛,經人民法院調解無效的,法院可以依法對其作出裁定或判決。在我國,解決其經濟糾紛的途徑以及方式有如下幾種,其最主要有民事訴訟、仲裁、行政訴訟、行政復議。當經濟糾紛發生在當事人均為平等民事主體之間時,解決這種經濟糾紛的方法首選的是民事訴訟或者是仲裁的方式來解決。當公民、法人或其他組織認為其合法權益受到行政機關行政行為的侵犯時,可采取提起行政訴訟又或者是申請行政復議的方式予以解決。
3.經濟糾紛解決途徑的相關研究
關于經濟糾紛解決途徑的相關研究,即經濟糾紛及其解決機制已成為當前社會科學研究的重點研究對象。這一研究是由不同方法所構成的,與學科、理論及實踐并重的綜合性的研究。從20世紀50年代開始,經濟紛爭及其解決途徑的相關研究就已備受各國法學界關注,獲得了迅速的發展。特別是在法社會學和司法實踐研究領域。不得不說,國外有關經濟糾紛解決的研究現狀與成果,到現今為止已有大量介紹,此處便不再累贅復述。在國內,近些年來關于經濟糾紛解決途徑方面的研究已較有成果,其發展相對較快,大量出版物也相繼問世。國家教育部、司法部以及社科基金等也加大了對這一領域科研的投入。由此可見經濟糾紛及其解決機制的研究已引起社會和學界的極大重視,尤其在構建和諧社會的大環境下,對多元化經濟糾紛及其解決機制這一制度構建中,也逐漸形成了一定的自覺意識。但是,目前我國所參與的關于經濟糾紛及其解決機制的相關理論研究、制度構建、程序設計、立法以及實踐的主題皆較為集中于法律界,因而,法學界關于經濟糾紛及其解決機制的研究成果也居于首位。
4.對于經濟糾紛解決途徑的完善
人民法院在對民事案件進行審理時必須運用適用于案件的法律,同時在依照相關法律條文來處理民事案件時,是必須要在我國人民法院組織法、憲法和民事訴訟法中都相當明確規定的前提下進行的。這些法律原則不但適用于人民法院的判決工作,也同樣適用于人民法院的調解工作。訴訟帶有一定的成本,這里不僅是法院和當事人的開支,也包括訴訟可能帶來的當事人的名譽損失等。因此,找到最有效的解決途徑迫在眉睫,刻不容緩。通過對以往經濟糾紛解決途徑的了解與分析,本文認為,由于,經濟糾紛內容復雜,在主持和解、調解等活動的時候,應當做到以下幾點:①人民法院在主持相關調解活動時,必須嚴格按照《民事訴訟法》的相關規定來進行調解。②當事人雙方所達成的協議內容必須符合國家相關政策和法律條文的規定。在進行調解活動時也必須嚴格遵守“以事實為根據,以法律為準繩”的調解準則。③對當事人的處分權既不違背相關法律規定、不違反國家相關政策的規定,也不會對國家、集體和其他公民的利益造成損害,是在當事人自愿為前提條件下,人民法院對調解協議進行適度干預,這就是調解協議的達成。在司法的實踐過程中,人民法院所審理的民事案件很大一部分都是通過調解來結案的,這種結案方式已經越來越受到司法工作人員的重視,通過調解來結案在很大程度上節約了司法資源,從而提高了司法效率。我國民事訴訟制度歷來對法院的調解都是相當重視的,并且這也是法院對民事糾紛進行審理的一種極為重要的解決方式。并且,從審判務實這一角度來看,調解也是法院進行案件審理時運用最多的結案方式。相對于判決,法院在對民事爭議進行處理時,調解則具有較大的優越性,通過調解有利于矛盾的化解,從而促進當事人雙方的團結,有利于社會主義建設的順利進行;也有利于將民事權益爭議更及時、更徹底地解決;有利于進行法制宣傳,預防以及減少民事訴訟;有利于社會秩序以及經濟秩序的維護,促進社會經濟和諧發展。
5.總結
1990年6月8日,河南省鄭州市二七造紙物質供應處(以下簡稱供應處)與河北省邢臺市造紙廠(以下簡稱造紙廠)簽訂了一份由供應處代銷造紙廠紙袋紙的協議書,有效期到1991年底;同月16日,該協議又經鄭州市公證處公證。
時值市場紙張需求低落,1991年10月、l1月,造紙廠為完成限產壓庫任務,取得企業升級和調資的資格,先后兩次請求供應處買下存放在河南省化工公司倉庫中尚未代銷完的798噸紙袋紙,并言明把紙袋紙降為牛皮紙,貨物銷售完后三個月內付清貨款。供應處表示同意。
1992年3月10日,造紙廠在送來三張發貨票(日期分別為1991年10月23日、12月28日、12月30日)和一張日期為1992年2月19日的發票傳遞通知單后,提出補簽一份合同的要求。雙方于是補簽了一份工礦產品購銷合同,其主要內容為:牛皮紙,80g/m2,798.577噸,單價2750元;行業標準;交貨地點(河南省化工倉庫);結算方式及期限(匯款[電匯、信匯、票匯],三個月內付清貨款);違約責任(按經濟合同法處理);解決合同糾紛的方式(協商、仲裁、起訴);有效期限為1991年12月31日至1992年12月31日。為了與原代銷協議的終止日期相銜接,合同的簽訂日期寫成了1991年12月31日。
考慮到“三個月內付清貨款”含義的不明確,加之顧慮一年內銷售不完所有貨物,供應處多次要求造紙廠明確含義、延長有效期限。1992年5月22日,造紙廠于是派人持900444號介紹信到供應處,以介紹信形式對合同進行了如下補充說明:“合同第9條:為貨物銷售完后三個月內付清貸款。第12條:如發生合同糾紛,協商不成,向合同履行地人民法院起訴。同意合同有效期延長壹年。”
1992年8月,市場形勢好轉,紙價大幅度上漲,造紙廠因此提出退貨的要求。鑒于雙方從前的良好合作,供應處表示同意退還大部分貨物,并開出了“出庫單”,但要求造紙廠辦理承擔兩年來的倉儲費用和用紅票沖減等有關財務手續。造紙廠不予辦理手續。供應處就不讓提貨。于是雙方發生了糾紛。
第一回合——突遭查封
1992年9月29日,河北省邢臺市橋東區人民法院林立榮、胡如義等一行三人來到鄭州,于當晚向供應處送達了當日簽發的以造紙廠為申請人、供應處為被申請人的(1992)東法民支字第35號支付令和(民)字第36號傳票。支付令命令供應處自收到支付令之日起十五日內給付造紙廠2136086.70元;案件受理費20690.43元由供應處承擔;傳票傳供應處法定代表人于10月4日上午九時到該院接受詢問;同時,該法院還以(1992)民字第33號查封令查封了供應處在鄭州市正興街15號門市部的存貨,以(1992)民字第35號查封令查封了供應處在鄭州綠城賓館的616房間辦公室,并帶走電臺一部。
當晚,在沒有給供應處任何通知的情況下,該法院又以當日簽發的(1992)東法民裁字第32號民事裁定書裁定就地扣押供應處存放在化工公司倉庫中的貨物(該裁定書未送達供應處),以(1992)民字第32號查封令,查封供應處存放在化工公司倉庫中的貨物。
面對這一系列突如其來的做法。供應處迷惑了:
根據法律規定,申請支付令應向債務人、所在地人民法院提出;因此,造紙廠申請支付令應當向鄭州市的人民法院提出。為什么邢臺市橋東區人民法院受理造紙廠的支付令申請?
最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見=(以下簡稱民訴法若干意見)第132條規定,“依照民事訴訟法第189條的規定向人民法院申請支付令的,每件交納申請費100元。”但是,橋東區人民法院為什么卻在支付令上標明案件受理費20690.43元?
作為民事訴訟中的一種財產保全措施,訴前財產保全的申請應當由申請人向財產所在地的人民法院提出。本案中,財產所在地為鄭州市,但是橋東區人民法院為什么卻違法受理了造紙廠的申請,并作出裁定、簽發三份查封令?
民事訴訟法第94條規定,“財產保全限于請求的范圍或者與本案有關的財物。”本案中,橋東區人民法院三份查封令所查封的財產中,供應處正興街15號門市部的存貨、綠城賓館616房間及電臺均與本案無關,存放在化工公司倉庫中的貨物也有一部分與案件無關,不在請求保全的范圍之內,但是橋東區人民法院為什么卻將它們查封,并且將電臺一部直接帶到邢臺,從而導致供應處無法正常營業?
帶著一連串的迷惑,供應處于次日致函橋東區人民法院,指出其違法行為,請求撤銷第32號裁定書和第35號支付令。到了10月5日,供應處依法對第35號支付令提出異議,并再次致函請求撤銷第32號裁定書以及第32、33、35號查封令。
供應處耐心地等待著橋東區人民法院的回音。誰知,等到的卻是一一
第二回合——更加迷惑
1992年12月5日,供應處收到了橋東區人民法院于1992年11月30日作出的(1992)東法經裁字第44號經濟裁定書,載明:“本院經審查認為:合同簽訂后,被告(指供應處,筆者注)在(1992年元月25日,筆者加)給原告(指造紙廣,筆者注)的信件中有‘如果發生合同糾紛,同意你們交邢臺有關部門進行處理’的承諾。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第38條之規定,裁定如下:駁回被告河南省鄭州市二七造紙物質供應處關于河北省橋東區人民法院對此案無管轄權的異議。本院繼續審理。”
這是一份驢唇不對馬嘴的裁定書。1992年12月 l1日,供應處上訴于邢臺市中級人民法院;1993年元月30日又遞交上訴補充材料。上訴狀及補充材料指出:供應處于1992年9月30日和10月5日向橋東區人民法院提出的異議,是針對支付令、訴前財產保全裁定及查封令提出的。民訴法若干意見第27條規定,“債權人申請支付令適用民事訴訟法第22條規定,由債務人住所地的人民法院管轄。”第31條規定,“訴前財產保全,由當事人向財產所在地的人民法院申請。”本案中,從簽發支付令、訴前財產保全裁定的專屬管轄角度講,歸債務人供應處所在地、財產所在地人民法院即河南省的人民法院管轄。民訴法若干意見第221條規定,“依照民事訴訟法第192條的規定債務人在法定期間內提出書面異議的,人民法院無須審查異議是否有理由,應當直接裁定終結督促程序。”但是,供應處于1992年10月5日依法提出書面異議后,橋東區人民法院沒有作出終結督促程序的裁定,反而裁定要繼續審理案件。供應處至今沒有造紙廠作原告的起訴書副本,也沒有收到橋東區人民法院的應訴通知書,因此沒有,也根本不可能對起訴立案受理訴訟程序即普通訴訟程序中的管轄權提出異議。另外供應處法定代表人從來沒有寫過,也從來沒有委托他人寫過裁定書所說的信件,該信件是職工武衛國的越權行為所致,因而是假的,無效的;再者,造紙廠1992年5月22日的900444號介紹信明確寫著“向合同履行地人民法院起訴”,因此即使所謂1992年元月25日信件是真的,依法應以900444號介紹信為準。故而請求邢臺市中級人民法院撤銷橋東區人民法院的第44號經濟裁定書,責令橋東區人民法院糾正其錯誤。
令人遺憾的是,邢臺市中級人民法院不顧供應處沒有收到起訴書副本和應訴通知書的事實,以900444號介紹信與存根不符為由于1993年3月15日作出(1993)邢經終字第5號民事裁決書,裁定“駁回上訴,維持原裁定。”
邢臺市中級人民法院的這一終審裁決,意味著橋東區人民法院可以“繼續”審理造紙廠訴供應處經濟糾紛一案了;但令人可笑的是,上訴后的“被告”供應處至今還沒有收到起訴書副本和應訴通知書。
第三回合——當庭怒斥
有了邢臺市中級人民法院的第5號民事裁定書這把尚方寶劍,橋東區人民法院就可以繼續“審理”此案了。
1993年4月10日,供應處收到了橋東區人民法院發送的造紙廠的起訴書副本和法院的開庭通知書。造紙廠的訴訟請求是,請求法院依法追回供應處所欠紙款680083.02元,利息34011.78元,合計714094.80元;起訴書的書寫日期是1992年9月28日。開庭通知書通知供應處于1993年4月16日到橋東區人民法院西圍城法庭參加造紙廠訴供應處經濟糾紛一案的開庭審理。
這里的問題是:1.同一經濟糾紛,為什么橋東區人民法院1992年9月29日簽發的第35號支付令命令供應處給付2136086.70元,而造紙廠在前一天的起訴書卻要求支付714094.80元,兩者相差140多萬元?2.民事訴訟法第113條第 l款規定,“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送被告,被告應當在收到之日起十五日內提出答辯狀。”橋東區人民法院什么時候立的案?為什么1992年9月28日的起訴,到1993年4月10日才送達?供應處享有十五日的法定答辯時間,為什么只給五天?
1993年4月16日,橋東區人民法院西圍城法庭按時開庭審理造紙廠訴供應處經濟糾紛一案。這是一次非法的審理。供應處法定代表人王建軍經理、訴訟人徐明照律師,出庭參加訴訟,表情嚴肅。
輪到供應處一方發言了。徐明照律師義正嚴辭地列舉了法院方面的一系列不依法辦事的行為,鄭重地提出了回避申請:“關于邢臺市造紙廠訴鄭州市二七造紙物質供應處購紙款糾紛一案,今天邢臺市橋東區西圍城人民法庭開庭審理。我代表鄭州市二七造紙物質供應處對該法庭庭長、本案合議庭審判長林立榮和合議庭成員,要求回避。”
令人尷尬的場面出現了。審理不得不被迫中止。
第四回合——憤而出擊
鑒于徐明照律師的年齡,供應處經多方權衡,于1993年5月31日委托河南省黃河律師事務所韓依水、胡德勝兩位律師,作為其全權訴訟人,負責解決與造紙廠經濟糾紛一案。受命于危難之際,兩位律師經過大量的調查研究,向事務所進行了匯報。經研究決定,河南省黃河律師事務所于1993年6月14日印發了《請求糾正河北省邢臺市橋東區人民法院和河北省邢臺市中級人民法院一系列違法行為的法律意見書》,并準備向中央、河北省、邢臺市的權力、審判、檢察機關以及有關新聞單位發送。
為了給邢臺市有關法院一個自己糾正錯誤的機會,兩位律師于18、19兩日到邢臺市,同有關法院進行了交涉。有關法院表示愿意糾正錯誤,希望暫緩發送法律意見書;兩位律師同意,打道回鄭州等候消息。
二個多月過去了,幾經催問,邢臺方面沒有正式答復。兩位律師出于律師的神圣職責,為了保護當事人供應處的合法權益,為了維護國家法制的統一和尊嚴,在1993年9月2日向有關權力、審判、檢察機關和有關新聞單位發送了法律意見書,和供應處工作人員一起對邢臺市有關法院的一系列違法行為進行了強有力的控告。 《經濟日報》、《中國社會報》先后以《這個案件究竟應由誰管轄》、《我們該怎么辦》為題發表了供應處主管部門的呼吁。
這些終于引起了有關部門的極大關注。
1993年 l1月30日,河北省高級人民法院作出(1993)冀經監字第36號民事裁定書,以“原裁定適用法律錯誤”為由,裁定“一、本案由本院進行提審;二、再審期間,中止原裁定(指前述之邢臺市中級人民法院第05號民事裁定)的執行。”1993年12月8日,河北省高級人民法院又以(1993)冀經再字第33號民事裁定書裁定:“一、撤銷河北省邢臺市橋東區人民法院(1992)東法經裁字第44號民事裁定書和河北省邢臺市中級人民法院(1992)邢經終字第05號民事裁定。二、本案移送河南省鄭州市中級人民法院審理。”
終于,歷經四個回合一年零二個月的管轄權爭奪大戰結束了。
[經濟律師點評]
一、依法原則,依據法律、法規、規章和政策進行調解,法律、法規、規章和政策沒有明確規定的,依據社會公德進行調解;
二、自愿平等原則,在雙方當事人自愿、平等的基礎上進行調解;
三、尊重當事人訴訟權利的原則,尊重當事人的訴訟權利,不得因未經調解或調解不成而阻止當事人向人民法院起訴。
調解工作紀律
一、不得徇私舞弊;二、不得對糾紛當事人壓制,打擊報復;
三、不得侮辱、處罰當事人;四、不得泄露當事人的隱私;
五、不得吃請受禮。
調解程序
一、受理糾紛:
1、當事人請求調解的糾紛及時調解;
2、發現糾紛要主動受理及時調解;
二、調查分析:
受理糾紛,要迅速查明糾紛發生的原因和爭議焦點,及時判明糾紛性質,是非曲直,進行研究分析;
三、調解:
在調查分析的基礎上做好雙方當事人的工作,充分說理,耐心疏導,學習法律規定,消除隔閡,促使當事人達成調解議。
匯報制度
一、每周向主管領導匯報一次糾紛排查及調處工作情況;
二、每季向黨委會匯報一次糾紛排查及調處工作情況;
三、重大活動和重要工作部署及時向黨委會匯報;
四、每月向司法局匯報工作情況。
登記制度
一、受理民事、經濟糾紛應填寫登記表;
二、調解民事糾紛,調解結果要進行登記、建檔保存;
(一)訴訟費用由原告預交。被告提出反訴的,根據反訴金額或者價額計算案件受理費,由被告預交。
(二)原告自接到人民法院預交訴訟費用通知的次日起七日內預交;反訴案件,由反訴當事人在提出反訴的同時預交案件受理費。預交確有困難的,可在預交期內向人民法院申請緩交。當事人在預交期內未預交又不提出緩交申請的,按自動撤回起訴處理。上訴案件的訴訟費用,由上訴人向人民法院提交上訴狀時預交。雙方當事人都提出上訴的,由上訴的雙方當事人分別預交。上訴人在上訴期內未預交訴訟費用,人民法院應當通知其預交,上訴人在接到人民法院預交訴訟費用的通知后七日內仍未預交又不提出緩交申請的,按自動撤回上訴處理。申請執行等費用由申請人在提出時預交。
(三)依照《上海市人民法院訴訟收費實施辦法》第十四條規定移送、移交的案件,原受理的人民法院應將預收的訴訟費用隨案移交受理案件的人民法院。
(四)審理經濟糾紛案件過程中,發現本案屬于刑事犯罪,全案移送有關部門處理的,預交的案件受理費予以退還;移送后經濟糾紛需要繼續審理的,預交的案件受理費不予退還。
(五)中止訴訟的案件,預交的案件受理費不予退還。中止訴訟原因消除后,恢復訴訟時,不再預交案件受理費。
(六)第二審人民法院發回重審的案件,預交的上訴案件受理費,不予退還;重審后又上訴的,不再預交案件受理費。
(七)終結訴訟的案件,預交的案件受理費不予退還。
作者:張方圓
內容摘要:內地與港澳地區同屬一個主權國家,但是擁有不同的法律和司法制度,屬于不同法域,存在不同法域的區際法律沖突。在司法實踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題,是相關法院和當事人所面臨并首當其沖的現實問題。本文將針對這一問題的產生及解決做相關的分析。
關鍵詞:涉港澳民事訴訟 管轄權 司法協助
香港、祖國后,與內地的民事交往不斷擴大,民商事糾紛也日益增多,已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題,更是經常困擾著有關的法院和當事人,解決與港澳之間的區際管轄沖突有時甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復雜和困難。因此,針對此類民事糾紛的特定情況,處理時,在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題,
一、 內地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權沖突的規定
(一),香港涉外民事訴訟管轄權制度的規定(澳門略)
1,香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。對人訴訟,是指直接針對某一個人的訴訟,旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定,被告身在香港,而法院的起訴文件能在香港送達被告,或被告自愿接受香港法院的管轄權,或在香港以外的地方,而法院根據《最高法院規則》規定,批準將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。對于對人訴訟,香港法院是從“有效”原則出發來決定自己的管轄權的。
所謂對物訴訟,是指原告請求法院維護其財產權益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外,還可以拘束有關的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關于身份行為的訴訟,香港法院一般根據當事人的住所地或經常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權。
2,香港的沖突法對國際沖突法和區際沖突法不作區分,所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外,根據《基本法》,香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有的案件均有審判權,包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時,也會依據上述規則。
(二),內地關于涉港澳民商事訴訟管轄權制度的規定
1,涉港澳民事訴訟管轄權的相關的規定主要體現在最高人民法院的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》(以下簡稱為《紀要》)和《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)中。根據《解答》的規定:審理涉港澳經濟糾紛案件,在訴訟程序方面按照民事訴訟法關于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理;在實體方面,按照民法通則第八章涉外民事關系的法律適用和涉外經濟合同法第五章的規定,應適用香港、澳門地區的法律或外國法律的,可以適用。
根據上述規范性文件的規定,內地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權參照涉外訴訟處理。此外,對涉港澳合同案件、侵權案件和離婚案件等實行特別管轄。(詳見解答的相關規定,此處不一一分別列舉)
2,肯定平行訴訟,并規定內地訴訟具有優先效力。
(1),平行訴訟,是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上的的國家或地區進行訴訟的現象。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規定:“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件,一方當事人向外國法院起訴,而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的,人民法院可予受理。判決后,外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的,不予準許;但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規定的除外。”此外,最高人民法院在《紀要》中也指出,“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件,外國法院或者港澳地區法院對該案的受理,并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴,但是否受理,應當根據案件的具體情況決定。”這說明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的,并規定國內訴訟具有優先效力。對于當事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。
3,承認協議管轄。
根據最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規定,對于因合同糾紛和物權糾紛(除涉及不動產物權的糾紛外)提起的訴訟,雙方當事人可以協議選擇內地法院行使管轄權;在沒有協議的情況下,如果一方向內地法院起訴,另一方應訴,并進行實體答辯的,內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件,雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
二、 我國現行涉港澳民事訴訟管轄權規定存在的問題
(一),對涉港澳案件的定性比較模糊,不利于糾紛的解決
除了《紀要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權做了一些具體規定以外,并沒有其他的相關規定。所以,在處理涉港澳民事訴訟時,往往缺乏必要的法律依據,各地法院各行其是,造成涉港澳案件管轄權的混亂,這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。
1,我國內地與港澳地區之間存在著不同法域的區際法律沖突,沖突內容不僅涉及社會主義與資本主義兩種不同的法律性質,還涉及到幾大法系之間的差異等,沖突的情況十分復雜,中國內地作為不同的法域,在香港的沖突法上甚至如同一個“外國”。處理涉港澳案件會遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問題,僅以一個國家主權為出發點將涉港澳案件作為域內案件對待,適用域內民事訴訟程序法是完全不現實的。
2,內地和香港屬于同一主權國家,雖然也存在一定的利益差別,但并不存在根本的利益沖突,管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突,甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果,將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信,加強協調避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下,顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規定解決涉港澳案件的管轄問題。
(二)目前的相關規定和受案原則,無論對港澳當事人還是對大陸方當事人都是不利的。
一、 借款合同糾紛案件的特點:
(一)起訴方多為銀行或信用社,且信用社起訴的多,商業銀行起訴的少。我縣法院2004年受理的借款合同糾紛中,農村信用社向法院起訴的占收案總數的 80%;銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少,但其不能收回的逾期貸款數量卻很多,且國有集體企業借款居多,給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時,也給國家造成了難以挽回的損失,但由于種種原因,其有債不訴的現象較為普遍。
(二)原告不及時起訴、貸款續貸轉貸的現象多,貸款被拖欠的時間長。當前,許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況,不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛,而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決,有的轉貸、續貸數次,多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到起訴,一般都要接近兩年時間,如果不考慮訴訟時效的限制,原告還不會向法院起訴;金融部門不及時起訴,喪失了收貸的良好時機,不僅給收貸帶來了困難,而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。
(三)無效擔保的案件多,借款方主體變更的案件增幅大。在借款合同糾紛案件中,屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款;有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力,盲目為借款人提供空頭擔保;有的企業虧損嚴重,為取得金融部門貸款,不惜采取“父子互保”的手段套取貸款;還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押,而有關金融部門明知這種抵押無效,卻予以認可。同時,借款方主體變更的案件也增幅較大。
(四)被告無力還貸的案件多,案件的執行難度較大。在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中,被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業,法定代表人躲債外逃,法院對于這些案件,如果采取強制執行或破產措施,一些企業勢必倒閉或破產,企業職工難以妥善安置,影響社會穩定;如果不果斷采取強制執行等措施,債權人的合法權益則難以保障,法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地,案件執行難度很大。
二、 借款合同糾紛案件增多的原因:
(一)經濟政策原因。由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度,促使銀行等金融部門加強了收貸工作,對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位,只好訴諸法院,要求其歸還。
(二)金融部門方面的原因。一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞,放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力,盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業,致使大量貸款逾期無法收回,從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定,對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限,從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重,積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后,對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用,有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動,致使貸款無法追回;有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子,采取多頭貸款的方式來吃“貸款”,使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出,地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時,執行擔保制度不夠嚴格,有的甚至視擔保為兒戲,對保證人的主體資格是否符合法定條件,保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查,只要有人擔保,不論有無實際擔保能力,一般予以許可。
(三)借款人方面的原因。一是只顧自身利益,法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款,而是只顧自身利益,想方設法“拖債”、“逃債”,造成“貸款容易還款難”的局面,致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人,且許多“新官”不理“舊賬”,致使金融部門的收貸擱淺,只好訴諸于法律。三是經營管理不善,嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善,處于停產半停產狀況,虧損嚴重,根本沒有清償能力。
三、 防止借款合同糾紛案件增多的對策:
(一)樹立全民誠信觀念,努力創建信用城市。誠實信用是安身立業之本,是一切經濟社會活動的基石,是我們中華民族的傳統美德,也是現代文明的核心,我們要進一步加強信用東營建設,加大宣傳教育力度,樹立全民誠信觀念,不斷提高全民的思想道德素質和遵紀守法意識,使政府成為群眾信賴滿意的政府,企業成為社會公認、放心的企業,個人成為“明理守信”的公民。
(二)強化金融部門內部管理,依法規范信貸活動。一要嚴格貸前審查,依法放貸。信貸人員在發放貸款前,要嚴格執行有關審批和審查制度,切實按照《商業銀行法》和中國人民銀行的規定規范貸款行為,提高貸款質量,對借款人的信用狀況、還貸能力和擔保人的實際擔保能力及主體資格要認真加以考察,以保證貸款的安全性和按時收回;對確無還貸能力的借款人,決不能盲目采取“以貸還貸”的轉貸方法解決還貸問題。二要加強貸后監督,依法管貸。金融部門發放貸款后,對貸款用途和使用情況要加強監督,防止借款移作它用或用于不正當活動,以保證貸款的使用效益;三要杜絕“三款”現象,抵制行政干預。金融部門要切實采取各種有效措施,進一步加強對信貸人員的思想政治教育和法制教育,增強其法制觀念和依法辦事意識,從根本上杜絕“人情款、關系款、好處款”現象,對于信貸人員以貸謀私的,要依法予以懲處;同時還要堅決依法自覺抵制行政干預,對行政部門搞地方保護主義,只顧本地方、本部門一時利益,不顧貸款投向和安全性,利用行政命令形式干預金融部門放貸的應堅決予以抵制。四要增強法律意識,依法收貸。金融部門對于借款人貸款到期不還的,應盡早向法院起訴,積極依靠法律手段依法收貸。發生借款糾紛,只有及時訴諸法律,才能避免損失的擴大,同時也便于法院及時采取司法手段解決“收貸難”問題。
[論文摘要]刑法是懲治犯罪、維護社會秩序的基本法典,是平衡公民權利與國家權力關系的法律體現。在構建社會主義和諧社會的背景下,在貫徹新刑訴法的關鍵時期,檢察機關反思刑法在司法實踐中的適用理念,對于貫徹寬嚴相濟刑事政策具有重要的意義。
[論文關鍵詞]刑法謙抑性;檢察機關;刑法
一、刑法謙抑性的價值內涵
(一)刑法謙抑性的價值定位
刑法謙抑理論是舶來品,它誕生于歐洲。1789 年的法國《人權與公民宣言》第8條規定:“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰,而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得處罰任何人。”由此,罪刑法定、罪責刑相適應和刑法人道主義在當時已經被廣泛接收,并且逐漸開始成為刑法的基本原則。對人性解放和人權自由的普遍追求使得個人利益對國家利益產生了制約,此時的刑法制度開始兼顧國家利益與個人利益。積極的社會因素為刑法謙抑性理論的正式形成和完善提供了良好的環境。一大批啟蒙思想家提出的具有初步體系的刑法謙抑性思想也逐漸成為刑法學界的主流研究方向。通常所稱的“刑法的謙抑性原則”本質上是不合理的,刑法謙抑性應當是刑法原則的上位概念,它可以涵蓋刑法的一系列基本原則,即罪刑法定、罪責刑相適應等。刑法謙抑性應當定義為一種法律精神或者法律理念更為合適。現代和諧社會并不意味著沒有糾紛,從某種意義上講,和諧社會也是擁有完善的各種糾紛解決機制的社會,在各種糾紛解決機制中,刑法解決糾紛的機制代價最大。最好的社會政策是最好的刑事政策,和諧社會所希望的是,對于被打破的和諧要用最小的代價加以迅速恢復,并且不使這種恢復產生其他的不和諧,因而刑法的介入往往是最后迫不得已的手段,這體現著刑法的謙抑精神。
(二)刑法謙抑性的內涵
刑法的功能具有雙重性,即保護功能與懲罰功能,當過分注重其保護功能時,刑罰就變得寬松、隨意,國家與個人的利益不能夠得到保障;若是過分注重刑法的懲罰功能,則刑法很可能會淪為暴力統治的幫兇,以國家強制力的形式侵害個體的正當權利。德國學者耶林曾說:刑罰如兩刃之劍, 用之不得其當,則國家與個人兩受其害。[3]具體而言,刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。刑法謙抑性有著三方面的內容:(1)刑法的緊縮性,即刑法在整個法律體系中所占的比重越來越低;(2)刑法的補充性,即刑法的最后動用手段性;(3)刑法的經濟性,這是從理性的經濟分析視角對刑法謙抑性原理作出的內在評估。所謂經濟,簡而言之就是刑罰作出的成本不應當超過犯罪所損害的利益。
二、刑法謙抑性在刑事訴訟中的體現
刑法和刑事訴訟法是實體法與程序法的關系,二者互為表里、相輔相成、相互依存,在立法和司法層面都是緊密聯系,不可分割的。刑法是定罪量刑的基礎,刑事訴訟法為刑法的實施提供程序性保障,程序本身也具有獨立的價值和品格。從理性上講,人們在結果上對待犯罪現象的態度,必然會影響到人們在過程中對待同一犯罪現象的態度,即刑法的謙抑必然與刑事訴訟法的謙抑相聯系。從某種意義上說,刑事訴訟就是決定是否對被追訴人施加刑罰的過程,正是由于刑法與刑事訴訟法的這種天然聯系,刑法的謙抑必然深刻地影響到刑事訴訟法的謙抑。換言之,刑法謙抑對刑事訴訟法的謙抑具有基礎性的關系和影響。[5]2012年修訂后的《刑事訴訟法》規定了人權保障的目標、確立了無罪推定的原則,是刑事程序立法的一大進步,同時也是對刑法謙抑性的絕好展現。
(一)不起訴制度
不起訴決定可以分為三種:即法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴。相對不起訴是指對于偵查機關偵查終結的案件,檢察機關經審查,認為犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,可以做出不起訴決定。實踐中,輕微刑事犯罪在刑事案件中所占的比重較高,如輕傷害案件、數額不大的侵財類案件等,如果對于社會危害性較小的犯罪嫌疑人,尤其是初犯、偶犯或者未成年人,動輒適用嚴酷的刑罰,不僅是對司法資源的浪費,也不利于化解社會矛盾。相對不起訴是檢察機關運用自由裁量權與刑法謙抑性的完美結合,是在謙抑性精神指導下,通過刑事訴訟程序實現刑法懲罰與保障雙重功能的有效途徑。
(二)刑事和解制度
當事人和解的公訴案件是指犯罪嫌疑人、被告人在真誠悔罪的基礎上,通過賠禮道歉、賠償損失、提供特定服務等方式,取得被害人諒解后,并在被害人自愿和解的基礎上,有公安司法機關在刑事訴訟程序中給予犯罪嫌疑人、被害人輕緩化處理的制度。實踐表明,該項制度在矯正犯罪、撫慰被害人心靈、化解社會矛盾、修復社會秩序、維護社會和諧具有積極的意義。當事人和解的案件,在偵查、起訴、審判環節的處理都應當體現輕緩化的特點,即盡量減少適用逮捕措施,已被羈押的,可以解除或變更強制措施;移送審查起訴時,公安機關可以像檢察機關提出從寬處理的建議,審查起訴中,對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以做出不起訴決定;對于提起公訴的案件,人民法院可以根據案情依法對被告人從寬處罰。刑法謙抑性在刑事和解制度中得到了充分的全方位的體現。
(三)社區矯正制度
社區矯正作為非監禁刑罰執行方式,是指將符合法定條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體、民間組織和社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。2011年《刑法修正案(八)》將社區矯正寫入了刑法,2012年新《刑事訴訟法》也用專門的條文對社區矯正制度進行了規定。社區矯正不脫離社會、不脫離家庭,在專門機關和社會力量的幫助下,有針對性地對社區矯正人員進行教育,既有效增強服刑人員矯正的主動性和積極性,降低刑罰執行成本,減輕社會負擔,消除不安定因素,同時也體現了加強社會建設、創新社會管理的內在要求,在維護社會和諧穩定方面發揮著重要作用。故筆者認為,社區矯正是刑法謙抑性在刑罰執行環節的典型體現,是刑法實現非刑罰化的重要途徑。
三、刑法謙抑性對檢察機關的要求
(一)正確樹立慎刑的理念
慎刑理念源自我國古代法律思想。所謂明德慎刑,其具體內容有四:一是定罪量刑要區別情況,分別對待;二是依法定罪,罪刑相當;三是慎重地審查犯人的供詞,避免濫刑;四是緊于內而緩于外,內外有別。這與現代刑法謙抑性思想所要求的在刑法的適用范圍上和適用程度上加以抑制的內在要求是十分相似的。法治的發展需要正確的理念為指導,但是司法實踐中存在的問題不容忽視。從實踐來看,有罪推定的思想觀念在司法機關中仍然存在,一旦案件進入刑事訴訟程序,承辦人總是帶著有色眼鏡去審視犯罪嫌疑人,偵查環節更為嚴重。新《刑事訴訟法》的出臺給一線辦案人員帶來了壓力,所謂的“壓力”,很大程度上來自于執法理念的陳舊。在貫徹實施新刑訴法的過程中,檢察機關要徹底摒棄封建思想殘余,樹立慎刑理念,嚴格審查證據,充分保障人權。
(二)全面把握入罪的標準
實現刑法的謙抑性,檢察機關必須嚴格把好入罪的關口。所謂入罪,是指一行為成立犯罪的標準。刑法謙抑性在立法層面的體現在于兩個方面:一是總則關于犯罪的定義與但書的規定;二是刑法分則關于犯罪構成的規定。根據我國《刑法》第13條關于犯罪定義的規定,犯罪行為具有兩個特征:一是社會危害性,二是依照法律應當受刑罰處罰性。即行為的社會危害性嚴重到需要科處刑罰時才是犯罪。《刑法》第13條但書規定:“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”其中的情節,是指行為過程中影響行為的法益侵害性與非難可能性的各種情況,如法益的性質、行為的方法、行為的結果、行為人的故意、過失內容、動機與目的等。至于情節是否顯著輕微,應根據案件的具體情況綜合考慮。當然,總則關于犯罪的定義只是一般概念,對于定罪起到原則性指導作用。刑法謙抑性在立法層面的體現主要在于刑法分則在確定具體罪名時應充分考慮行為的社會危害程度是否達到了應受刑罰處罰的標準,未達到該程度的,應作為一般行政違法或民事違法行為進行處罰。從這個意義上講,立法的謙抑性是刑事司法良性運行的基礎。檢察機關應發揮主觀能動性,合理運用自由裁量權,綜合全案證據,嚴把證明標準,做到不枉不縱。
一、公司行為與法定代表人行為重合之處
由于公司代表人同時具有自然人人格和公司法人人格———兩種人格,這就很容易出現在公司法定代表人行使法人人格時,法定代表人更多的考慮到了自己的自然人人格,為其謀取利益等等現象,從而損害了公司、其他股東和善意第三人的利益。
(一)體現在代表問題上
由于公司法人和法定代表人為同一個人格,而且法律規定法定代表人代表公司行使職權。所以在代表行為上,符合以下條件的個人行為會被認為是公司行為,其中包括:1、代表人的行為必須是公司的經營活動;2、行為在客觀上必須被認為屬于執行職務;3、該行為與公司職務有關聯。如果符合以上的三種情況,就屬于公司的行為,即法定代表人行使代表權。法定代表人作為公司的代表,當然他的代表權也受到法律和公司章程的限制,這就是說明當代表人對外代表公司時,不得從事公司無權從事的行為,也不得超越代表權的范圍。、需要提到的是法定代表人越權行為這一現象,根據《合同法》第50條規定:”法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。”通過法律的規定,我們可以得知在法定代表人越權問題上,應當區別相對人是否知道的情況,若相對人并不知道法定代表人越權訂立合同,那法定代表人的行為與公司行為重合,即公司應該承擔責任。
(二)體現在訴訟問題上
我國《民事訴訟法》第49條明確規定:“法人由其法定代表人進行訴訟”。這使得在我國實行的單一代表人的制度———法定代表人的制度,不僅使法定代表人在處理公司事務上享有法定的代表權,在公司訴訟中享有法定的代表權,代表公司行使訴訟權利,并履行訴訟義務,有著不可替代的位置,兩者的行為和人格重合。同時在《最高人民法院關于人民法院受理經濟糾紛案件中幾個問題的復函》中提到“企業法人因經濟、民事糾紛向人民法院遞交的起訴狀,應當加蓋企業法人的公章,并有其法定代表人的簽字或蓋章。未加蓋企業法人公章,或者法定代表人未簽字或蓋章的,受訴法院應令其補正。”這也就表明了,公司如要起訴某個自然人或者法人,都需經由公司法定代表人的同意(簽字或蓋章),使得公司對于訴訟提起的權利與法定代表人密切相連。
當公司的利益受到侵害,如果法定代表人對于訴訟持有消極態度,不簽字的話,即使其他董事全部同意起訴,法人也無法起訴;但如果法定代表人為了一己私欲決定行使訴權,即使其他董事持有理由,認為不得當,也無法阻止訴訟的進行。倘若法定代表人單獨或伙同其他法人侵害公司利益時,由于法定代表人與公司行為重合,所以只有他才能代表公司行使訴訟權,因此,其他董事寄希望于法定代表人代表公司起訴自己,根本是不可能發生的事情。
二、總結
從公司行為與法定代表人行為是否重合上看,我們能看出,我國的法定代表人的制度存在這諸多問題,需要改正。因此,我國應該盡快出臺相關的法律法規對于法定代表人的行為與公司行為重合這部分進行規范,從而使法定代表人的制度更加的完善。
銀行卡凍結 據了解,銀行卡被凍結3個月不會自動解凍的,現實中,一旦提起訴訟或犯罪,銀行卡被凍結是正常的。至于銀行卡會凍結多久,沒有固定的答案,因為不同情況下解凍的時間不同。
根據法律文件,銀行卡的凍結期最長為6個月,但如果凍結到期,相關部門可以繼續申請第二次甚至第三次凍結,直到案件問題解決。
不同情況下銀行卡凍結的時間
1、申請財產保全情況下銀行卡凍結時間:如果你與他人發生債務糾紛,其他人可以向法院申請財產保全。此時,法院可以決定凍結財產。在這種情況下,銀行卡最多被凍結6個月,但如果凍結到期后問題仍未解決,對方仍可向法院申請繼續凍結,但第二次凍結的期限不得超過第一次凍結的1/二、即三個月,以此內推,累計凍結期不得超過一年;
2、沒有履行法院判決書,被強制執行:如果涉嫌經濟糾紛被對方起訴到法院,然后法院作出判決,但在法院規定的有效執行時間內,未能按照法律判決履行義務,對方可以向法院申請對被執行人員采取強制措施;
被強制措施后,被執行人的銀行卡將被凍結。凍結后什么時候解凍取決于不同的情況;
3、涉嫌犯罪活動:如果您的銀行卡因涉嫌一些非法犯罪活動而被凍結,如洗錢或其他非法犯罪活動,則銀行卡的凍結期沒有固定的時間;
但執法部門程中,執法部門仍將遵守最長凍結6個月、凍結周期最長1年的相關法律法規。只是案件的需要。一年凍結周期到期后,如果案件未解決,執法部門認為有必要,可以繼續申請凍結當事人的銀行卡;
如果這些違法犯罪活動長期未結案,銀行卡將被凍結,直至案件結束。
卡被凍結影響征信嗎
銀行卡的凍結與個人信用調查沒有直接關系。如果銀行卡因欠款法院的強制執行而被凍結,則會影響信用調查。如果只是因為銀行卡賬戶交易異常,個人申請的凍結不會影響個人信用調查。
個人信用報告是信用調查機構依法收集的信息,最后依法向法定信息查詢人提供的個人信用歷史記錄。影響個人信用風險評分的主要因素有:貸款逾期還款,或信用卡透支后未按約定期限和還款金額還款,或貸款賬戶和信用卡過多等。
自改革開放以來, 我國經濟已保持30年的高速發展, 社會現代化進程不斷加快, 伴隨著新老傳播媒介的融合發展, 人們的交流渠道不斷拓深, 人與人之間的交往愈加容易和頻繁。人們在享受現代化所帶來的便捷和發達的同時, 也不斷承受著社會消極因素的影響。在一個高度現代化和科技化的社會中, 任何個體的變化都有可能影響整體的發展與延續。基于對問題頻發的現代社會分析的基礎上, 德國著名學者烏爾里希貝克在其所著的《風險社會》一書中, 正式提出風險社會的概念, 并指出風險社會所要解決的關鍵問題在于:如何有效的規避、減少或疏導現代社會所帶來的風險, 使其在公眾容忍的范圍內促進社會的現代化。與早期的危險相對, 風險是與現代化的威脅力量以及現代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果。[1]因此, 現代社會的風險常具有以下特征:一是風險的內生性。即風險是由人類的決策或行為引發, 并經社會的各種制度運行而產生的共同結果;二是風險的延展性。風險的影響范圍是全球性的, 且影響持續時間長;三是風險后果的嚴重性, 但發生的可能性低;四是風險防范措施的無力性。即現在風險計算方法和經濟補償方式都難以預防風險。[2]隨著風險社會的來臨, 客觀上要求每個人重新審視社會現代化進程, 尤其是現代化所帶來的負面影響。
近些年, 隨著人們的就醫觀念和權利意識的轉變, 醫療改革所暴露出的一些問題, 加之社會、媒體輿論的推波助瀾, 我國醫療糾紛逐年遞增, 醫患關系日趨緊張。這在客觀上要求醫療糾紛解決機制及時加以調整, 以期應對醫療風險所帶來的不利后果。當前醫療糾紛解決方式主要參照國務院2002年頒布的《醫療事故處理條例》 (以下簡稱條例) 第46條的規定, 分別為當事人協商、行政部門主導下的調解及提起民事訴訟。但隨著風險社會的來臨, 要求醫療糾紛解決機制從傳統的國家中心主義主導向賦予當事人程序選擇權轉變;從單一解決機制向多元化格局轉變。從一元向多元化方向轉變, 不僅需要醫療糾紛解決思維的轉變, 更需要醫療糾紛立法的及時調整。但需明確的是, 多元化醫療糾紛解決機制并不是一味否定傳統解決機制, 而是在不違背醫療糾紛解決基本原則的前提下, 對傳統解決機制的完善和創新。多元化解決機制主張賦予當事人程序選擇權, 從而使得當事人能夠靈活地調整程序, 表現為糾紛解決程序的多元并存。[3]但反觀我國現有醫療糾紛解決機制, 存在諸多與上述理念不相符的問題。因此, 如何有效地解決我國傳統醫療糾紛解決機制出現的問題, 更好地化解和防范醫療風險, 緩和醫患關系, 成為擺在廣大衛生法學和醫學倫理學研究者面前的重要議題。
二、風險社會中傳統醫療糾紛解決機制的困境
《條例》規定了三種醫療糾紛解決方式, 這些解決方式在一定時間內為化解醫療糾紛和緩和醫患關系發揮了重要作用。但隨著近些年我國醫療糾紛事件的增多和影響的擴大, 逐漸表明現有醫療糾紛解決方式已難以適應當前醫療糾紛的新情況和醫患關系的新發展。具體表現如下:
1. 當事人協商機制不規范。
當事人協商機制是指在發生醫療糾紛后, 醫患雙方自行協商并達成協議以解決爭端的方式, 也就是通常所說的私了。該方式方便快捷, 形式多樣且可操作性強, 對時間和空間的要求不高, 能快速降低醫療糾紛所造成的不良影響。因此, 當事人協商已成為目前解決醫療糾紛的主要方式。據不完全統計, 我國當前發生的醫療糾紛有85%都是通過當事人之間的協商來解決的。但通過分析不難發現, 如此高的協商率并未有效遏制醫療糾紛的發生:據中國社科院的《中國醫藥衛生體制改革報告 (20142015) 》統計, 從2002年至2012年, 我國醫療糾紛案件在十年間增長了十倍。這其中的原因是多方面的:一是在醫療糾紛解決途徑單一且其他解決道路不通暢的情況下, 醫患雙方只有選擇協商這唯一方式;二是當前協商機制不規范, 并未能有效遏制醫療糾紛的發生。具體而言, 協商機制的不規范主要表現為:一是協商范圍不明確。現實中醫療糾紛往往存在民事責任、行政責任乃至刑事責任競合的情況, 理論上協商機制僅僅涉及民事責任的承擔問題。[4]但一些醫療機構或個人為了逃避刑事或行政法律責任, 消除不利影響, 對患者許諾高額賠償以使其放棄對醫院或醫生責任的追究, 不僅間接地拔高了其他患者對賠償數額的不合理期待, 而且也有違法治精神。二是賠償數額未限制。由于當前法律對賠償數額沒有明確規定, 患者為爭取較大的賠償, 往往向醫院索要超出醫院賠償能力或接受范圍的賠償數額, 醫院為不擴大社會影響或息事寧人, 只能被迫讓步。三是協商地位、信息不對稱。在醫療糾紛協商關系中, 與掌握醫療信息和社會地位、資金占優的醫院相比, 缺乏法律和醫學專業知識的患者無疑是弱勢群體。
2. 行政調解道路不暢通。
所謂調解, 是在第三方主持下, 以國家的法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據, 對糾紛雙方進行斡旋、勸說, 促使他們互相諒解, 進行協商, 自愿達成協議, 消除糾紛的活動。[5]調解具有預防社會矛盾、緩和與控制社會沖突及節約醫療糾紛管理資源及成本的優勢, 但在現實中卻運用較少, 甚至有逐漸被邊緣化的趨勢。各中原因是因為調解并非直接分出對錯和黑白, 而只是以雙方當事人的讓步來化解或緩和矛盾, 沒有最終權威性, 但更主要的原因在于該機制在醫療糾紛調處過程中問題頻出。主要表現在以下幾個方面:一是缺乏法律介入的理由。依據《條例》第36、37條的規定, 衛生行政部門只有在接到醫療機構重大醫療過失行為的報告或當事人向其提供的書面的醫療事故爭議申請時, 才可對醫療糾紛進行調解。衛生行政部門此種消極的調解態度顯然難以適應當前日趨增多的醫療糾紛事件。二是衛生行政部門角色的混同。在我國, 衛生行政部門既是衛生事業的管理者, 也是醫療機構的上級主管部門, 同時還在醫療糾紛的調解過程中居于第三方位置。在衛生行政部門主持調解醫療糾紛時, 這種既當上級又當調解員的行為, 致使患方很容易聯想到部門保護主義和行業本位主義, 從而對衛生部門的行政調解是否公正提出了質疑。[6]三是調解范圍過于狹窄。依該《條例》第36條規定, 衛生行政部門僅僅判斷是否屬于醫療事故, 而對醫療過失、醫療損害等行為并未作出結論, 但啟動衛生行政部門調查的程序就是醫療機構的重大醫療過失行為報告, 這前后矛盾明顯。同時, 按照醫療行為是否造成法定的醫療事故為標準, 醫療糾紛可分為醫療事故糾紛和非醫療事故糾紛。[7]
3. 訴訟機制不健全。
訴訟作為國家向醫患雙方所提供的一種司法救濟方式, 是醫療糾紛解決的最后一道防線, 也是社會和醫患雙方所公認的最權威的解決方式。特別是最高人民法院2002年出臺了《關于民事訴訟證據的若干規定》, 界定了醫療事故的概念, 取消了鑒定前置, 調整了醫療事故技術鑒定的組織者, 分配了醫療侵權糾紛中的舉證責任分配, 明確規定了醫療事故賠償標準和事項。這一司法解釋的出臺大大降低了醫患雙方提起訴訟的門檻, 但在現實中卻遇冷。除了我國民眾怕訴心理的影響, 更多的是醫療糾紛訴訟機制還不健全, 主要表現以下幾個方面:一是醫療糾紛訴訟中的鑒定問題突出。法院作為一個術業有專攻的機構, 對法律之外的知識卻不甚了解。除了非醫療事故侵權行為或醫療事故以外的原因引起的醫療賠償案件是由司法部門鑒定之外, 因醫療事故所引發的醫療賠償案件則由各級醫學會鑒定, 但大部分醫療糾紛訴訟是由醫療事故所引起, 這種醫療領域的專業性特征使得法院不得不倚重專業機構的醫療事故鑒定結論, 法官難以全面把握案件的審理。二是案件審理涉及眾多專業性問題, 需消耗當事人大量的時間、金錢和精力。尤其是醫療事故鑒定程序復雜且時間冗長, 間接地造成案件審理時間過長, 訴訟效率低下。三是小額訴訟比例高, 司法資源浪費嚴重。現實中, 許多法院所承接的醫療糾紛案件標的額都較低, 但因當事人主觀期望過高或其他原因, 致使許多當事人在向法院起訴時提及的標的額一般較大 (大于或等于一萬元) , 但明顯高于最終法院所認定的數額。這種做法既浪費了司法資源, 也使法院的訴訟負擔過重。
三、風險社會中傳統醫療糾紛解決機制的出路
通過對傳統醫療糾紛解決機制的反思, 我們可以得出兩點結論:一是良性的醫療糾紛解決機制要以專業和高效為基礎;二是在此基礎上要以公正和權威為保證。具體到醫療糾紛解決方式上, 應以協商和調解作為醫療糾紛解決的基本方式, 同時引入以專業性著稱的醫事仲裁制度, 并進一步完善醫療糾紛訴訟機制, 構筑最后一道救濟途徑。同時, 我們也可學習借鑒臺灣地區的醫療糾紛解決經驗。2000年臺灣地區衛生署出臺了《醫療糾紛處理法》 (草案) , 首次確定了調解強制, 仲裁任意的醫療糾紛處理基本原則, 規定了醫療糾紛案必須先行調解。[8]因此, 我國醫療糾紛解決機制在運用傳統醫療糾紛解決方式的基礎上也可適用該理念, 遵循重視協商, 強制調解, 鼓勵仲裁, 健全訴訟的理念。具體而言:
1. 重視協商方式解決醫療糾紛。
當事人協商在化解醫療糾紛時不僅能在形式和行為上有效化解糾紛, 而且也能消除當事人之間的心理隔閡, 應予以鼓勵和提倡。但如前所述, 當事人協商機制還不規范, 成為制約其發揮最大功效之障礙。因此, 我們要及時填補這種規范性缺失, 需做好以下幾點:一是明確協商范圍。由于醫療糾紛存在著行政、刑事及民事責任競合的情形, 立法者應該明確協商機制的界限, 對協商的適用范圍進行限定。規定對屬于衛生行政管理部門和檢察機關職權范圍內的事項, 當事人之間不得協商;對當事人已經協商的事項, 因內容違反法律的禁止性規定而應宣布其無法律效力。此種行為旨在杜絕醫療機構花錢消災和患者漫天要價等不良行為, 為當事人協商奠定良好的基礎。二是限定賠償數額。現實中醫患雙方往往對賠償數額爭論不已, 有違協商之初衷, 而且也為日后紛爭埋下隱患。同時, 醫療事業具有的高風險性會讓醫療機構一直處于不堪重負的狀態, 不利于醫療衛生事業的發展。[9]因此, 法律必須明確規定當事人協商賠償的具體數額。對此, 我們可借鑒美國一些州相關法律規定, 如美國加利福尼亞州1975年制定的《醫療損傷補償法案》 (Medical Injury Com-Pensation Reform Act MICRA) 規定:其中醫療過失的一般損害賠償即非財產損害賠償的上限為25萬美元。[10]該法最主要目的就是通過限定賠償數額使醫療機構避免賠償高額費用和應對大量不公之糾紛。三是優化協商環境。在協商的過程中, 醫療機構要及時公開醫療信息, 讓患者對整個治療過程的信息有所了解和把握, 這樣既避免了患者漫天要價, 也讓醫療機構能從容、自信地面對醫療糾紛;同時衛生行政部門要優化協商環境, 加強對醫療糾紛的監管力度, 從而為當事人協商營造良好的氛圍。
2. 建立多元化的醫療糾紛調解機制。
根據主持調解的主體或機構劃分, 調解包括民間調解、行政調解和法院調解等形式。因此, 我們可從這幾種調解方式對多元化醫療糾紛調解機制進行探討。一是行政調解。目前看來, 衛生行政部門調解是最主要的行政調解, 但也存在上述許多問題, 還需加大對行政調解的優化力度。首先, 立法者應修改《條例》第36、37條之規定, 簡化衛生行政部門介入醫療糾紛調解的條件, 增強衛生行政部門解決糾紛的主動性和積極性;明確行政調解的程序, 讓衛生部門調解醫療糾紛有章可循。其次, 擴大行政調解范圍。立法者除了要把醫療事故引發的糾紛列入衛生行政部門的工作范疇, 還需把醫療過失、醫療損害等引發的非醫療事故糾紛納入衛生行政部門的工作中來。鑒于衛生行政部門既當上級又當調解員的情況, 建議可成立相對公正和中立的機構, 吸納具備法律素養和醫學知識的人參與其中, 從而在一定程度上保證調解的公正, 增強公眾對衛生行政部門的調解信心。二是法院調解。所謂法院調解, 又稱訴訟調解, 是指在人民法院審判人員的主持下, 雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商, 以達成協議, 解決糾紛的訴訟活動。從學理上看, 法院調解可以分為法院附設調解和訴訟中調解, 但因我國目前尚未建立法院附設調解制度, 因而醫療糾紛調解機制中所說的法院調解主要是指訴訟中調解。鑒于當前法院調解率不高等情況, 我們尤其加強法院調解工作。首先, 把醫療糾紛調解作為訴訟前置程序。既可快速、平和解決醫療糾紛, 也可將適合非訴方式解決的案件分流出去, 以節約審判資源。其次, 應成立醫療糾紛調解委員會。在管理和監督模式上, 不應該由衛生行政部門管理, 應該交司法行政部門管理, 由衛生行政機關給予必要的幫助。三是民間調解。所謂民間調解是指由民間機構參與醫療糾紛調解的活動。當前民間機構參與醫療糾紛調解工作主要有兩種形式:一是屬于群眾自治組織的人民調解委員會進行調解。由于該機構屬于群眾自治組織, 可不受衛生行政部門管轄, 在醫療機構和患者之間可保持較好的中立地位, 但因醫療糾紛調解專業性顯著, 且該機構提供的調解服務一般都是免費, 從而導致醫療糾紛調解工作難以開展;二是營利性機構參與醫療糾紛調解的方式天津模式。2004年天津市金必達醫療事務信息咨詢服務有限公司 (以下稱金必達公司) 正式成立, 并與天津仲裁委員會醫療糾紛調解中心共同進行調解。金必達公司以收取患者獲得醫院賠償款的10%作為提供調解服務的報酬, 且在調解成功后, 如醫患雙方自愿, 還可到天津仲裁委進行仲裁。但由于金必達公司的利潤以醫院的賠償為基礎, 從而導致金必達必然會偏向于患者, 這無疑會引發醫院的質疑。總的說來, 這兩種民間調解方式各有利弊, 在維持民間機構專業水平的前提下, 如何保持中立態度、維持民間機構正常運作, 是我們需考慮的問題。
3. 創設醫事仲裁制度。
所謂醫事仲裁制度, 是指診療活動中發生民事爭議, 醫患雙方當事人提請仲裁機構進行審理和裁決。仲裁作為一種糾紛解決機制的制度化方式, 相較于訴訟, 其具有專門化、效率化、保密性及程序的彈性等優勢, 容易切合和滿足個案的需求。當前, 在具體制度及程序建構上, 有兩種模式可供選擇。一是選擇且終局性。即一旦發生醫療糾紛, 當事人既可以選擇申請仲裁, 也可向法院起訴。但如果選擇仲裁, 那么仲裁就是終局性, 且在仲裁發生法律效力后, 當事人不可再向法院提起訴訟。二是前置性仲裁, 即仲裁是訴訟的前置程序。在發生醫療糾紛后, 當事人如想提起訴訟, 必須先向仲裁委員會申請仲裁, 只有對仲裁裁決不服時, 才可向法院提起訴訟。對于選擇何種醫事仲裁具體制度及程序, 學界爭論較大。筆者認為, 宜采用選擇且終局性仲裁模式。前置性仲裁一定程度上能減輕法院的訴訟負擔, 但如果適用不當, 對當事人而言是一種毀滅式打擊意味著當事人程序選擇權的喪失。而選擇且終局性仲裁模式不僅有效克服了前置性仲裁模式的缺陷, 更重要的是通過賦予當事人的程序選擇權, 讓當事人能爭取自身權益, 最終有利于醫療糾紛的化解。同時, 由于醫療糾紛中的當事人解決糾紛的最終落腳點在于經濟賠償上, 從糾紛性質上看, 符合《仲裁法》的調整范圍。故建議立法者應該將醫療糾紛納入《仲裁法》的調整范圍, 利用現行的仲裁機構裁決醫療糾紛即可。但考慮到醫療糾紛的特殊性, 在仲裁制度具體內容的制定上, 醫事仲裁也要突出其特殊性。具體如下:一是仲裁員的選擇。基于利用現有仲裁機構裁決醫療糾紛的考慮, 且我國現行《仲裁法》對仲裁機構設定的相關限定, 故不能再增設專門的醫療糾紛仲裁委員會, 但我們可在仲裁員的選擇上盡可能符合醫療糾紛仲裁的要求。由于醫學具有專業性和高風險性等特點, 因而在醫療糾紛仲裁員的選擇上, 除了要強調一般經濟糾紛仲裁員所應具備的條件外, 如公平、正派、中立等, 還應該具備醫療糾紛處理經驗和相關專業資質, 故可吸收醫學專家、法律專家、醫院管理人員、法官、檢察官、律師、衛生行政管理人員、醫學倫理學專家等專業人士擔任。二是仲裁程序。即使醫療糾紛以專業性強、復雜化著稱, 但仲裁機構對醫療糾紛與普通經濟糾紛的處理過程并無太大的不同, 只要依仲裁法所規定的一般性仲裁程序進行裁決即可。一般說來, 仲裁可按照以下程序進行:首先是當事人申請。即發生醫療糾紛的醫患雙方都可以在法律規定的受理時效內向仲裁委員會提出書面仲裁申請;其次是案件受理。即仲裁機構應在收到申請書之日起在法律規定的時間內作出受理或不受理的決定。如受理應通知被訴方, 并且仲裁機構應及時組成仲裁庭。再次是案件審理。仲裁庭對案件的審理應堅持調解優先的原則, 并在合法、自愿的前提下積極促使醫患雙方達成和解協議。如若和解不成, 仲裁庭不應久調不決, 而是要及時作出裁決。最后是案件執行。即仲裁裁決在作出之日開始發生法律效力, 當事人必須履行。同時由于當事人選擇了仲裁, 那么該裁決則是一裁終局性。醫患雙方日后如若就同一糾紛向仲裁委申請再次仲裁或者向人民法院提起訴訟, 那么仲裁委和人民法院應予以拒絕。同時, 仲裁委是一個社會公益目的性很強且非營利性機構, 本不應向任何一方收取仲裁費用, 但考慮到仲裁委維持自身運轉之需要, 那么在仲裁費用的負擔上則堅持以醫療機構為主, 患者為輔的原則。三是證據規則。最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》明確規定醫療訴訟實行舉證責任倒置, 這主要基于營造公正、公平的訴訟環境和衡平醫患雙方舉證能力的考慮。因此, 在仲裁庭處理醫療糾紛案件時也應遵循舉證責任倒置原則, 即對醫療機構來說, 它們不能證明自己無醫療過錯或者無因果關系就可能承擔不利的后果。
4. 完善醫事法律法規, 健全醫療糾紛訴訟機制。
訴訟作為解決醫療糾紛最后一道公力救濟途徑, 具有化解醫療矛盾, 緩和醫患關系的重要作用。因此, 人民法院應該秉持公平、公正及公開的原則審理各種醫療糾紛案件, 以確保醫療糾紛在法院門前得到最終解決。但目前我國醫療糾紛訴訟機制仍存在諸多問題, 迫切需進一步規范和完善。具體說來, 需從以下幾個方面入手:一是法律適用問題。最高人民法院早在2003年出臺的司法解釋中就強調:因醫療事故引發的醫療糾紛賠償, 訴諸到法院的, 參照《條例》有關規定執行;因醫療事故以外原因引發的其他醫療糾紛賠償, 適用《民法通則》相關規定。由于大部分醫療糾紛都因醫療事故引起, 實際上該司法解釋明確了法院應在醫療糾紛審判中積極適用《條例》。因此, 為了有效地維護患者的利益, 實現司法公正, 法院應從立法科學性角度考慮, 優先適用《條例》之相關規定。同時, 《條例》作為一個已實施十三年的老法, 或多或少已較難適應當前醫療衛生事業和醫患關系的發展, 有些規定已嚴重落后于時展。因而立法機構應發揮先行立法的積極性和主動性, 及時修改或完善該《條例》, 期以能更好滿足當前解決醫療糾紛之需要。二是訴訟時效。關于訴訟時效, 我國目前采用的是《民法通則》關于人身損害訴訟時效之規定, 其訴訟時效期間為一年。《民法通則》第137條規定:訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。知道或者應當知道應該包含兩個方面:首先, 患者知道自己被侵害了;其次, 患者知道自己被誰侵害了 (只有知道被侵害人才能去起訴) 。因而醫療糾紛訴訟時效還需把自查清侵害人之日起計算納入其中。三是醫療過錯鑒定問題。我們應從有效處理醫療糾紛和提高訴訟效率的角度出發, 建立一個司法行政部門主管, 且由醫學會和司法鑒定機構共同參與的醫療過錯鑒定機制。在該機制中, 司法行政部門主要對各級醫學會進行資格審查, 進而組建一支由醫學會專家和司法鑒定專家構成的醫療鑒定專家隊伍, 嚴格遵循鑒定程序和規范鑒定內容來進行醫療過錯鑒定。
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一、乙方的權利和義務
1.乙方為更好的運營分站首次支付____________元 ,用于創建分站網站的空間、域名、制作、維護費用。以后每年支付______元/年 作為分站運營服務費。
2.乙方享有分站的管理權,按照總站風格的原則下可以修改和補充內容。
3.乙方享有分站的____________呼叫注冊會員的年服務費及充值卡收益以外的分站收益獨享權。例如廣告費、贊助費等。
4.乙方不得利用分站名義從事有損甲方利益的活動、不得從事違反國家法律、法規的活動(注:刪除分站與_________呼叫中心相關的內容等)。
二、甲方的權利和義務
1.甲方負責幫助乙方申請分站空間、域名,負責分站的程序、界面制作,負責分站后期維護。所有產生的費用由甲方承擔。
2.甲方未經乙方同意不得善自修改分站與____________呼叫中心不相關的內容,不得利用分站的名義從事有損乙方利益的活動。
3.乙方有大量修改內容,甲方有權要求乙方提供一個修改文檔,有方便高效率的完成修改。
三、違約責任:總體按經濟合同法處理
1.雙方發生經濟糾紛,甲方、乙方必須在甲方所在地法院提起訴訟。
2.因不可抗力因素造成合同不能履行的,不屬違約,雙方均不承擔責任
四、此合同是在雙方簽定分站合同后的一個補充合同。沒有簽字分站合同之前是無效的。
五、合同期限:本合同期限的有效期為兩年,本合同自雙方簽字之日起貳日內匯款生效。
六、未盡事宜,雙方友好協商解決。
七、本合同一式兩份,具有同等效力,甲、乙雙方各執壹份。
八、公司不收現金,請按公司指定賬號匯款,否則出現問題公司概不負責。
對公帳號(兩日內到帳) :______________ 快速帳號(即時到):__________________
開戶銀行:_____________________________ 開戶行:______________________________
開戶名:_______________________________ 戶名:________________________________
銀行帳號:_____________________________ 帳號:_______________________________
甲方(蓋章):__________
簽字:__________________
簽約日期:______________
乙方(蓋章):__________
總合同號: 字第 號
供方:
需方:
第一條 為切實貫徹執行經濟合同法規,保證購銷合同的嚴肅執行,簽訂本總合同。本總合同適用于日用百貨、文化用品、鐘表眼鏡、鞋帽、紡織品、針棉織品、服裝、勞防用品、絲綢等九類商品商商購銷業務。具體品類(種)的成交,需簽訂具體商品購銷分合同。供需雙方可根據自身特點制訂表格式購銷合同。本總合同是簽訂具體購銷合同的總原則。
本總合同未盡事宜可以經雙方協商一致后簽訂補充協議。本總合同、具體商品購銷分合同、補充協議均具有法律效力。補充協議和具體商品購銷分合同不可以變更總合同的約定條款,補充協議與具體商品購銷分合同不一致時,以補充協議為準。
第二條 合同簽訂后,雙方須嚴肅履行。如一方確因發生《經濟合同法》第二十七條所規定的情況,需要變更或解除合同的,須于合同到期前十五天以書面形式向對方提出(含合同變更手續)。對方應在接到通知后十五天內書面(或電報)答復,逾期不答復的,視為默認。因變更或解除合同使一方遭受損失的,由責任方賠償。在新協議未達成前,原具體合同仍然有效。服裝購銷合同范文節選!
按需方指定花色、品種、規格生產的商品,在安排生產后,雙方都需要嚴格執行合同,一般不予變更。如需變更,由此而產生的損失,由需方負擔;如供方不能按期、按質、按量、按指定要求履行合同,其損失由供方負擔。
第三條 購銷合同的商品價格,必須遵守國家有關物價管理的規定。有些商品雙方亦可協商優惠辦法或協商訂價。
簽訂合同,成交商品的作價標準,均為正品價。對于副品、等級品,其差幅按照扣率慣例作價執行合同;對于暫定價(參考價)商品,允許上下差幅在10%-15%以內執行(差率在具體合同中規定),合同中有規格差價的按照中檔(等)作單價成交,實際發貨時按規格分別作價。
在合同規定的交(提)貨期限內,如遇國家或地方行政部門調整價格,要以書面通知需方,以便作為交貨時(指運出)作價依據。
逾期交貨的,如遇價格上調時,按原價執行;遇價格下調時,按新價執行。逾期提貨的,遇價格上調時,按新價執行,遇價格下調時,按原價執行。由于調整價格而發生的差價,購銷雙方另行結算。
第四條 對異地的商品供應價格,均為車、船交貨價,裝車、裝船以前的費用,由供方負擔。如裝車、裝船費與運費列在一張單據不能分割的,由需方負擔;對同城要貨單位(包括外省駐本地單位)就廠就庫直撥商品由工廠送貨或需方自提。承運單位按有關收費規定收取的合理運輸費用,運輸保險費由需方承擔。對運費負擔,也可按照雙方協商的辦法辦理。
第五條 商品質量,有國家標準或專業標準的,按國家標準或專業標準執行;無上述標準的,按生產廠的企業標準執行;無生產廠企業標準的,由雙方協商確定。供方應認真檢驗,嚴格把關,以保證商品質量。
如果商品質量不符合標準,一般情況應允許退貨。如屬特殊情況,供需雙方可協調解決。
第六條 商品包裝必須牢固,供方應保障商品在運輸途中的安全。需方對商品包裝有特殊要求,雙方應在具體合同中注明,增加的包裝費用由需方負擔。
第七條 執行合同的交貨日期,以供方開單日為準。由工廠直接送車站、碼頭的商品,以工廠交貨日為準。在合同規定的交貨日期前十天內和交貨日期終了后十五天內開單供應的,不作為提前或逾期交貨。需方要求分批交貨的,供方認可后,予以分批均衡交貨。
供方供應商品,除雙方另有約定者外,異地的,由供方代辦托運。如需方要自提,應持加蓋財務印章的自提證明,提貨費用由需方自理;同城的,除工廠直送部分外,均由需方在貨款結算后七天內自提(遇節假日順延),超期未提部分,由需方負責倉儲費用。
受交通運輸影響造成延期或需方要求暫緩發貨不超過三十天的,不作遲延履行合同處理。
第八條 對有有效期限的商品,其有效期尚存三分之二以上的,供方可以發貨,有效期尚存三分之二以下的,供方應征得需方同意后才能發貨。
第九條 供方應按雙方商定的合理運輸路線、工具、到達站(港),委托承運單位發運貨物,力求裝足容量或噸位,從節約費用。
如一方需要變更運輸路線、工具、到達站(港)時,應及時通知對方,并進行協商,取得一致意見后,再辦理發運。協商達成一致意見前,仍然按原合同執行。
需方提出改變運輸路線、工具、到達站(港),因此增加的費用由需方負擔,如確有特殊情況由雙方協商解決。供方改變運輸路線、工具、到達站(港),未經需方同意的,因此增加的費用應由供方負擔。
第十條 商品從取得發運證明時起,所有權即轉移至需方。在運輸途中發生的丟失、短少、殘損等事故,由需方負責向承運部門或保險公司索賠,非因供方過錯,不可向供方提出索賠。但供方應積極提供有關資料,并協助需方索賠。需方在接收商品時,必須派人到現場監卸,清點大件,檢查包裝。如發現問題,應及時向當地承運部門索取規定的記錄和證明,立即詳細檢查,并在收到貨物后十天內向有關責任方提出索賠。責任屬于供方的,需方應在收到該批貨物后十五天內,向供方提出索賠,逾期不提,視為驗收無誤。供方應在接到索賠通知后十五天內查明情況,給予答復。逾期不答復,視作認賠。
若因有關單據未能隨貨同行,貨到后,需方應先向承運部門具結接收,同是立即通知供方,供方在接到通知后十五日內答復;屬于多發、錯(串)運商品,需方不得自行動用,并做好詳細記錄,妥為保管,收貨后十日內通知供方,因此發生的一切費用由供方負擔。
由供方委托承運單位發運的商品,均應向人民保險公司投保綜合運輸險。商品在運輸途中遭受損失時,由需方向當地保險公司按照《國內水路、鐵路貨物運輸保險條款(試行)》所規定的手續程序及期限申請辦理索賠。
第十一條 商品外包裝完整,拆包發現溢缺、殘損、串錯和商品質量等問題,需方應在貨到九十天內(單個商品價值在2千元以上的在十五天內),向供方提出查詢;發現商品霉爛變質,應在收到貨物后三十天內通知供方。逾期均視為驗收無誤。
接收進口商品和外貿庫存轉內銷的商品,因關系到外貿查詢,查詢期為需方收貨后的六十天,逾期供方可不受理。
需方向供方提出查詢時,應填寫“查詢單”,一貨一單,不要混列。“查詢單”的內容應包括嘜頭、品名、規格、單價、裝箱單、開單日期、到貨日期、溢缺數量、殘損程度、合同號碼、生產廠名、供應發貨單號碼(即調撥單,下同)等資料,并保存好實物。供方應在接到“查詢單”后十五日內作出答復。凡上項內容填寫不完整或多種商品混列,以及不是從供方供貨的,供方可要求需方重新填寫“查詢單”。
為了減少部分查詢業務,凡一張“供應發貨單”所列一個品種損失在五元以下,殘損在十元以下的均不作查詢處理(零配件除外),對笨重商品(如縫紉機頭、部件等殘品)的查詢,需方將殘品直接寄運工廠,查詢單寄交供方,并在單上注明寄運日期。
需方在收貨時發現差錯(如錯發、多發部分)、無合同、嚴重質量問題等情況,屬于供方責任,需要退貨時,應在收貨后三十天內通知供方,逾期則供方可不受理;同時需方也不得擅自退貨或將商品運回供方。供方在收到通知后十五天內應予答復并提出處理意見。逾期不答復,需方可視為同意退貨。凡逾期退貨以及不屬于供方責任的退貨,其損失均由需方負擔。
第十二條 商品貨款、運雜費、保險費等款項的結算,按中國人民銀行有關結算辦法的規定辦理。貨款結算實行驗單付款。需方無理拒付、逾期付款、拖欠貨款的,應按有關銀行部門規定交納滯納金,并由開戶行連同貨款劃給供方。
需方變更開戶銀行、帳戶名稱和帳號,應于合同規定的交貨期限前三十天以書面(或電報)通知供方。未按期通知或通知有錯誤而影響結算的,需方應負逾期付款的責任。經供、需雙方商定,貨款結算除另有書面特殊規定外,采用以下第 種方式(1.托收承付<可另行訂貨款結算協議書>;2.款到發貨;3.銀行匯票;4.商業匯票。)
第十三條 一方違反合同應負違約責任,向對方支付違約金。由于違約給對方造成的損失超過違約金的,還應進行賠償,補償違約金不足部分。對方要求繼續履行合同的,應繼續履行。
1.供方不能履行合同的,應向需方償付違約金。一般商品的違約金為不能交貨部分貨款總值的 %(在1%-5%之間確定),但需方有特定要求的商品的違約金為貨款總值的 %(10%-30%之間確定)。
2.供方逾期交貨,按照中國人民銀行有關延期付款的規定、按逾期交貨部分貨款總值計算,向需方償付逾期交貨的違約金。
3.供方提前交貨或多交、錯發貨而造成的需方在代保管期內實際支付的費用,應由供方負擔。
4.需方未經供方同意擅自退貨的,應向供方償付違約金。一般商品的違約金為退貨部分貨款總值的 %(在1%-5%之間確定);有特定要求的商品的違約金,為退貨部分貨款總值的 %(在10%-30%之間確定)。退貨途中的運輸等費用,由需方負擔。
5.需方逾期提貨、逾期付款的,按照中國人民銀行有關延期付款的規定,按逾期提貨、逾期付款部分貨款總值計算,向供方償付逾期提貨、逾期付款的違約金。
6.需方承擔因提供給供方的到貨地點或接貨人等有誤而造成的一切損失;承擔供方或運輸部門因處理需方提出的錯誤異議而支付的一切費用;承擔代供方保管的商品保管不善所造成的損失。
違約金、賠償金、保管費用應在明確責任后十天內償付,否則按逾期付款處理。任何一方不得自行用扣發貨物或拒付貨款來充抵。
第十四條 供、需雙方履行合同,發生糾紛時,應本著顧全大局、相互諒解的精神,及時協商解決。協商不成時,任何一方均可按《商業部門經濟糾紛調解暫行規定》向有關商業經濟糾紛調解機構申請調解,也可向經濟合同仲裁機關申請仲裁,或向人民法院起訴。
第十五條 本總合同一式兩份,雙方各執一份。
第十六條 本總合同經雙方法定代表人或其委托人簽字并加蓋公章或合同章后生效。有效期限為 年 月 日至 年 月 日。期滿雙方如無異議,總合同自動延長一年。任何一方需變更或解除本總合同,須在期滿前一個月以書面通知對方。但本總合同有效期內所簽訂的具體購銷分合同仍求本總合同辦理。
本總合同及其附件凡涉及日期的,按收件人簽收日期和郵局戳記日期為準。時間期限的計算均包括本數在內。經供、需雙方商定,貨款結算除另有書面特殊規定外,采用以下第 種方式(1.托收承付<可另行訂貨款結算協議書>;2.款到發貨;3.銀行匯票;4.商業匯票。)
第十三條 一方違反合同應負違約責任,向對方支付違約金。由于違約給對方造成的損失超過違約金的,還應進行賠償,補償違約金不足部分。對方要求繼續履行合同的,應繼續履行。
1.供方不能履行合同的,應向需方償付違約金。一般商品的違約金為不能交貨部分貨款總值的 %(在1%-5%之間確定),但需方有特定要求的商品的違約金為貨款總值的 %(10%-30%之間確定)。服裝購銷合同范文節選!
2.供方逾期交貨,按照中國人民銀行有關延期付款的規定、按逾期交貨部分貨款總值計算,向需方償付逾期交貨的違約金。
3.供方提前交貨或多交、錯發貨而造成的需方在代保管期內實際支付的費用,應由供方負擔。
4.需方未經供方同意擅自退貨的,應向供方償付違約金。一般商品的違約金為退貨部分貨款總值的 %(在1%-5%之間確定);有特定要求的商品的違約金,為退貨部分貨款總值的 %(在10%-30%之間確定)。退貨途中的運輸等費用,由需方負擔。
5.需方逾期提貨、逾期付款的,按照中國人民銀行有關延期付款的規定,按逾期提貨、逾期付款部分貨款總值計算,向供方償付逾期提貨、逾期付款的違約金。
6.需方承擔因提供給供方的到貨地點或接貨人等有誤而造成的一切損失;承擔供方或運輸部門因處理需方提出的錯誤異議而支付的一切費用;承擔代供方保管的商品保管不善所造成的損失。
違約金、賠償金、保管費用應在明確責任后十天內償付,否則按逾期付款處理。任何一方不得自行用扣發貨物或拒付貨款來充抵。
第十四條 供、需雙方履行合同,發生糾紛時,應本著顧全大局、相互諒解的精神,及時協商解決。協商不成時,任何一方均可按《商業部門經濟糾紛調解暫行規定》向有關商業經濟糾紛調解機構申請調解,也可向經濟合同仲裁機關申請仲裁,或向人民法院起訴。
第十五條 本總合同一式兩份,雙方各執一份。
第十六條 本總合同經雙方法定代表人或其委托人簽字并加蓋公章或合同章后生效。有效期限為 年 月 日至 年 月 日。期滿雙方如無異議,總合同自動延長一年。任何一方需變更或解除本總合同,須在期滿前一個月以書面通知對方。但本總合同有效期內所簽訂的具體購銷分合同仍求本總合同辦理。
本總合同及其附件凡涉及日期的,按收件人簽收日期和郵局戳記日期為準。時間期限的計算均包括本數在內。
經供、需雙方商定,貨款結算除另有書面特殊規定外,采用以下第 種方式(1.托收承付<可另行訂貨款結算協議書>;2.款到發貨;3.銀行匯票;4.商業匯票。)
第十三條 一方違反合同應負違約責任,向對方支付違約金。由于違約給對方造成的損失超過違約金的,還應進行賠償,補償違約金不足部分。對方要求繼續履行合同的,應繼續履行。
1.供方不能履行合同的,應向需方償付違約金。一般商品的違約金為不能交貨部分貨款總值的 %(在1%-5%之間確定),但需方有特定要求的商品的違約金為貨款總值的 %(10%-30%之間確定)。
2.供方逾期交貨,按照中國人民銀行有關延期付款的規定、按逾期交貨部分貨款總值計算,向需方償付逾期交貨的違約金。
3.供方提前交貨或多交、錯發貨而造成的需方在代保管期內實際支付的費用,應由供方負擔。
4.需方未經供方同意擅自退貨的,應向供方償付違約金。一般商品的違約金為退貨部分貨款總值的 %(在1%-5%之間確定);有特定要求的商品的違約金,為退貨部分貨款總值的 %(在10%-30%之間確定)。退貨途中的運輸等費用,由需方負擔。
5.需方逾期提貨、逾期付款的,按照中國人民銀行有關延期付款的規定,按逾期提貨、逾期付款部分貨款總值計算,向供方償付逾期提貨、逾期付款的違約金。
6.需方承擔因提供給供方的到貨地點或接貨人等有誤而造成的一切損失;承擔供方或運輸部門因處理需方提出的錯誤異議而支付的一切費用;承擔代供方保管的商品保管不善所造成的損失。
違約金、賠償金、保管費用應在明確責任后十天內償付,否則按逾期付款處理。任何一方不得自行用扣發貨物或拒付貨款來充抵。
第十四條 供、需雙方履行合同,發生糾紛時,應本著顧全大局、相互諒解的精神,及時協商解決。協商不成時,任何一方均可按《商業部門經濟糾紛調解暫行規定》向有關商業經濟糾紛調解機構申請調解,也可向經濟合同仲裁機關申請仲裁,或向人民法院起訴。
第十五條 本總合同一式兩份,雙方各執一份。
第十六條 本總合同經雙方法定代表人或其委托人簽字并加蓋公章或合同章后生效。有效期限為 年 月 日至 年 月 日。期滿雙方如無異議,總合同自動延長一年。任何一方需變更或解除本總合同,須在期滿前一個月以書面通知對方。但本總合同有效期內所簽訂的具體購銷分合同仍求本總合同辦理。
本總合同及其附件凡涉及日期的,按收件人簽收日期和郵局戳記日期為準。時間期限的計算均包括本數在內。 具體商品購銷分合同,一般以一貨一單格式(見附件1、2),有特殊要求的可用自制格式。
一九 年 月 日
供方蓋章 需方蓋章
法定代表人或委托人簽字 法定代表人或委托人簽字
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