時間：2023-08-14 17:27:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛案件的管轄，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻標識碼:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理､不良資產經營､經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義｡
一､集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度､要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面､環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作｡
二､集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規､風險､資產經營部門組成經營性､服務性､專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務､風險管理､資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡
三､集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱､結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件｡
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件｡
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件｡
3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經濟糾紛案件｡
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件｡
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡
首先,當事行擬訴的案件｡按規定經調查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構全程處理｡
其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執行､異地執行的案件,應提供相關擔保手續､保證期間執行期限的證明材料､審執階段的法律文書､借款人及擔保人現期財產狀況､未審結未執結的情況說明等相關材料｡其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施｡
四､集中強化依法清收的程序
為全面､科學､規范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化､全程化､規范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段｡由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查､收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料｡主要內容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性､合法性,借款人､保證人的經營､財務､可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡
2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據､法律法規､管理權限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批｡其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全｡
3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
關鍵詞：先刑后民，刑事責任，民事責任，公權私權
一、先刑后民基本原理
先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責任又涉及到經濟糾紛時，應先解決刑事責任問題，待刑事責任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責任問題。先刑后民的理論依據是：犯罪侵犯的是國家利益、統治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權益，優先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經驗和先進的偵查技術，可以搜集到涉及全案的相關證據，既可以作為處理刑事案件的依據，也可以作為處理民事案件的依據，免去了民事訴訟當事人舉證的困難。
《刑事訴訟法》第78條規定：附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。
最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規定：對于被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理。
上述規定體現了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經濟糾紛案件中發現存在犯罪嫌疑時，相關規定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經濟糾紛。
1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第12條也規定，人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。
二、先刑后民規則的不足
先刑后民規則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權力運行、維護統治階級利益方面發揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規則的適用在實踐中也暴露了一些問題。
第一，現行先刑后民規則的適用主要側重訴訟程序方面，忽視了實體責任方面的刑事民事先后問題。從現行有關先刑后民的相關規定來看，主要側重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規則的不僅應立足于解決程序領域的刑民先后問題，也應當著眼于實體領域的刑民先后問題。。
第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當事人民事權利的救濟處于等待狀態，不利于民事權利的保護和實現。刑事訴訟法之所以規定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫師的手術”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠遠超過法律規定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經過一審、二審、死刑復核，兩三年之內一個死刑案件沒有最終結果是常見的。根據先刑后民的規則，被害人一方必須等到刑事部分完結之后才可以實現民事權益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當被害人權益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現時，法律的正義也無從談起。
第三、實踐中存在濫用先刑后民規則的現象
在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權的實現，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權益。先刑后民的理論依據之一是國家利益高于私人利益，所以應當先刑后民，即使在一些私權制度發達的國家，也適用這一規則。但先刑后民規則有時候會被當事人濫用，規避自己應當承擔的民事責任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔違約責任。在民事訴訟過程中，公安經偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候審，偵查機關批準該申請，辦理了一年的取保候審，之后案件進入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規避了應當承擔的民事責任。
三、先刑后民規則的完善
針對先刑后民規則的不足之處，筆者認為應當從以下三方面完善。論文大全。
第一、應當完善先刑后民規則的內涵和外延，先刑后民規則僅適用于訴訟程序方面，實體責任方面適用先民后刑。先刑后民規則在司法實踐中已經適用已久，但主要側重程序的運行，即民事糾紛和經濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認為，法律概念的確定應當是準確而完整的，為防止對先刑后民規則的誤解，應當明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領域。其一，良好程序的設置最終也是為了保障實體責任的準確確定；其二，現行相關法律中已經體現出實體上的先民后刑。如刑法第36條規定：承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。公司法215條規定：公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。2010年7月1日生效的侵權責任法第4條規定：因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人財產不足支付的，先承擔侵權責任。理論界和立法層面需要做的是，將現行關于先刑后民的程序性規定和實體性規定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。
第二，為了民事權利的及時救濟，應當允許先刑后民規則的例外
由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權利的救濟，因此當符合條件時應當允許先刑后民規則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結果作為對被告人定罪量刑的依據，部分法院也在進行相關的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償的訴訟，法院經征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調解，并且達成調解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。
第三，應當有效防止先刑后民規則的濫用
在合同詐騙、集資詐騙等經濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經濟糾紛有時候很難界定，偵查機關謹慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候審或監視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關系非常明確的證據也由于先刑后民規則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導致先刑后民規則被濫用，被害人民事權益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規則的內容之一應當是有效防止該規則被濫用，應當允許在一定條件下私權優先。具體來講，如果相關證據缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關系事實清楚，當事人也能夠提供證據證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優先保護當事人的私權，再進行刑事訴訟的程序。
總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權力行使，追求刑罰權實現的過程中，不應當忽視當事人民事權益的保護。應當準確厘清先刑后民規則的內涵和外延，明確先刑后民規則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應當著眼防止先刑后民規則的濫用，允許一定條件下先刑后民規則的例外，優先保護被害人的民事權益。
【參考文獻】
1.龍總智:《刑事訴訟法》.高等教育出版社.2003.3.1
2.王利民：《人身損害賠償疑難問題》.中國社會科學出版社.2004.2.1
3.房保國：《被害人的刑事程序保護》.法律出版社.2007.5
4.趙秉志：《中國疑難刑事名案法理研究》.北京大學出版社.2008.1
5.陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》.法律出版社.2010.3
6.奚曉明：《中國人民共和國侵權責任法條文理解與適用》人民法院出版社 2010.1
本文作者：王長君 文秘站原創投稿
新形勢下民商事案件的舉證及審理
王長君
在訴訟中，當事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據，且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯系，持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好，可由審判人員根據具體情況進行自由裁量，但應以不過分延遲案件的審結為準。一般情況下，當事人不得再次提出延期申請。
后，自國家立法以來，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關于證據的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據問題占了較大比例。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。20__年，經過無數法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》（法釋[20__]33號，20__年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規定》）。自《若干規定》起施行以來，總的來說適應中國國情的發展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證，符合現行法院審判工作的需要。但在適用該規定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
在民商事審判過程中對于發現的經濟犯罪的嫌疑和線索如何進行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進行。由于涉及的部門多，認識不一，加之案件自身疑難復雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當事人和社會各屆的極大關注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據最高人民法院的有關通知要求，省法院民二庭在全省范圍內就有關問題進行了專題的座談和調研，掌握了大量第一手的資料，總結了經驗，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現將有關情況總結如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定（以下簡稱〈若干規定〉）》，基本區分了民商事糾紛與經濟犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經濟犯罪的交叉問題，依法保護當事人的合法民事權益，提高民商事審判工作水平，發揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統計上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經濟犯罪，犯罪線索已經移送或發出了相關的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統計上未能顯示。有些案件，公安機關或檢察機關曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統計上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經濟犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔保糾紛案件、票據糾紛案件、涉及農村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團、三星集團非法集資案、涉及農村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經紀公司、證券公司及其他金融機構的案件等。這些案件，既涉及到對當事人合法民事權益的保護，又涉及到與公安、檢察機關及法院內部刑事審判庭的協調與配合，程序復雜，認識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當事人合法民事權利的及時實現，誘發了一些新的矛盾，當事人反映強烈。《若干規定》對于舉證時限一般規定為：第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商 一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。最高人民法院印發《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(20__)2號）中規定了《舉證通知書》的格式與內容。在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規定，舉證期限一般規定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。司法解釋應對此作限制規定，以程序法來體現公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
關于現行的舉證時限的規定，筆者認為以下幾點予以明確規定或配套實施細則，以更好地完善我國的相關的證據規則：
1、依法負有舉證責任的當事人應當在庭審辯論終結前舉出相應證據，逾期不能或沒有舉證的應承擔不利于自己的法律后果。 當事人應當在什么時間內向法院提出證據，是設立舉證時限制度首先要解決的問題。舉證時限要根據當事人舉證活動和法院審理活動的特點來加以規定。有的人認為，庭前就應當固定證據，庭審中僅對證據進行質證。這與我國法律規定不相符合。根據法律規定，在庭審中，原、被告及第三人等都可以提出主張，出示證據。一般來說，當事人在陳述最后意見之前，都可舉出證據，而在庭審結束之后，合議庭就要及時進行評議，做出裁決。此時，除非特殊情況，就不應允許當事人再提出新的證據，以防止案件無休止地拖下去。
2、如果當事人出于惡意，對于一審中能夠提供的證據不提供，到二審或再審程序中才提出，人民法院應不予采納。 有些同志認為，不管當事人出于什么動機，二審中出示的新證據人民法院都應充分考慮，因為上訴是當事人的權利，人民法院對二審案件的審理也不是僅對法律的適用進行審理，而仍要在查清事實的基礎上作出裁決。還有的同志認為，對于當事人一審故意不出示證據的，人民法院可以給該當事人一些制裁。比如二審即使其勝訴了，也仍要負擔一審的訴訟費用，另一方當事人還可要求其補償誤工費、差旅費等損失，而不應當對該當事人提供的證據置之不理。 對涉及經濟犯罪的民事案件，在程序上及實體上的處理存在困惑。一方面有些案件公安，檢查機關往往以涉嫌經濟犯罪為由要求法院移送案件或終止審理，不正常介入民事糾紛，使法院審理民事案件受到很大影響，另一方面民事糾紛實質上存在經濟犯罪嫌疑，因為偵查機關及審判機關的推諉而得不到及時處理，放縱了犯罪嫌疑人，隨著近年來民事糾紛及經濟犯罪交叉案件所出現的新情況，新特點，在合同法規定了表現制度后，最高院的規定中一些內容和新規定存在明顯矛盾。在實踐中，存在如下幾個主要問題：1 程序上如何掌握駁回，全案移送偵查機關的條件,如何掌握繼續審理，移送犯罪線索的條件，如何把握在繼續審理的情況下終止審理，等待刑事偵查和刑事審判的結果的條件；2 在事實認定和法律適用上，如何對待公安機關、 檢察機關以刑事偵查，特別是剝奪或變相剝奪當事人人身自由情況下取得的口供及證言的證明力，在經濟犯罪及民事糾紛交叉的情況下如何確定合同的效力、如何認定當事人的過錯、如何確定責任承擔。民商事糾紛的形成，既可能有當事人一方的原因，也可能有雙方或多方的原因；既可能有法定代表人或工作人員自身的原因，也可能有工作單位制度不嚴、監管不力、授權不明等方面的原因，犯罪行為所造成的損失，往往也并非因一方當事人的行為所致，既有故意的行為，也可能存在過失等等。而這種損失，既可能是一方的，也可能是雙方或多方的。在這種情況下，對責任的劃分和案件的處理，就要根據當事人的過錯程度，綜合考慮多方面的因素，權衡各方當事人之間的利弊得失，合理分擔損失，從而做出公正合理的裁決。但近年來，隨著形勢的發展，在這類案件的處理方面也出現了一些新的情況，審判實踐中仍存在一些尚不明確的程序問題與實體問題。如有些案件該移送的不移送，該中止的不中止，或移送不出去，中止事由消滅后又不及時恢復審理，使民商事糾紛案件長期得不到處理。一些案件受地方或部門利益的影響發生管轄爭議，法院的保全措施或執行措施與其他機關的追贓行為發生沖突。行為人被追究刑事責任后，民事責任如何承擔；對于因犯罪行為所造成的損失，當事人如何分擔等等。針對諸如此類的問題，根據最高法院提供的調研題目，我們進行了逐項的調查研究與分析。
(一)區際平行訴訟的含義。
平行訴訟(parallel proceedings)其一般定義為:“相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現象。”①平行訴訟問題是國際私法中的重要理論與實踐問題,在經濟全球化的今天,因各國聯系的緊密和國際民事管轄權積極沖突而更顯突出。
區際平行訴訟屬于平行訴訟中的分支。在一個國家內部,可能存在著適用不同的法律制度的地區,這些適用不同的法律制度的地區稱為“法域”。當某一民事案件的主體、客體、內容或有關法律事實涉及到兩個以上的法域時,就產生了區際民事案件。而當事人就同一訴訟標的,同時或先后向兩個或兩個以上的法域的法院,兩個或兩個以上的法域的法院同時或先后受理時,即產生區際平行訴訟的問題。與國際平行訴訟相比,區際之間的平行訴訟,審理時既要尊重國家,又要考慮不同法域之間的協調與承認,其問題更為復雜。內地與香港兩地之間的區際平行訴訟問題,因兩地聯系緊密,更因為貫徹一國兩制的要求和兩地政治法制基礎的不同,以及大陸法與普通法技術操作性的不同而顯得尤為重要和突出。到目前為止,兩地尚未就此問題達成任何安排協議,實踐中的問題屢屢發生。因此,研究內地與香港區際平行訴訟問題具有重要的理論意義和實際意義。
(二)區際平行訴訟的類型。
區際平行訴訟如果以平行訴訟的當事人地位為標準,可劃分為重復訴訟(respectitive litigation),對抗訴訟(reactive litigation)。重復訴訟是指一方當事人作為原告在兩個或兩個以上區域的法院就同一訴訟標的向同一被告提訟。對抗訴訟是指一方當事人為原告在甲法域法院以對方當事人為被告提訟,而對方當事人以自己為原告在乙法域法院又以相對方為被告提訟。另一種主要的類型化的方法,是依訴訟階段的發生時間不同,分為受理前的平行訴訟,受理后審結前的平行訴訟和審結后的平行訴訟。進行此種類型化分析,對平行訴訟的產生原因和解決辦法的具體針對性有很大好處。
二、內地與香港區際平行訴訟的成因
根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(以下簡稱《基本法》)的規定,后原有的資本主義法律制度除與《基本法》相抵觸的以外仍然有效,香港法院對香港特別行政區的除涉及國防和外交等國家行為外的所有案件都可行使審判權。這就在客觀上使我國存在不同的法域,在兩地不斷頻繁和深入的民商事交往中,分屬不同法域的內地和香港之間的區際民商事法律沖突也就不可避免。內地與香港都有涉及外國的民事訴訟所適用的程序規則,但均未制定或完善審理區際案件的程序規則。因此,筆者認為,導致香港與內地平行訴訟產生的一個根本的、客觀的原因就在于兩法域之間民事管轄權制度的沖突,這種沖突具體表現在兩地對民事管轄權的不同規定上:
(一)香港關于涉外民商事訴訟管轄權制度的規定
香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。從總體上看,無論是對人訴訟還是對物訴訟,香港法院在行使管轄權時都必須對該案件有實際的支配力。其中對人訴訟,是指直接針對某一個人的訴訟,旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定,被告身在香港,而法院的文件能在香港送達被告,或被告自愿接受香港法院的管轄權,或在香港以外的地方,而法院根據《最高法院規則》第11條之規定,批準將文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。從上我們不難看出,對于對人訴訟,香港法院不是根據雙方當事人的國籍、住所、居所或訴因的性質,而是從“有效”原則出發來決定自己的管轄權的。所謂對物訴訟,是指原告請求法院維護其財產權益的訴訟形式。與對人訴訟只拘束訴訟當事人不同,對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外,還可以拘束有關的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關于身份行為的訴訟,香港法院一般根據當事人的住所地或經常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權。由于受英國沖突法的影響,香港的沖突法對國際沖突法和區際沖突法也不作區分,所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外,根據《基本法》第19條第2款的規定:香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有的案件均有審判權。這里的所有案件顯然也應當包括涉大陸案件。也就是說香港法院在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時,也會依據上述規則。
(二)內地關于涉外民商事訴訟管轄權制度的規定
內地法院行使涉外民事訴訟管轄權的主要依據是1991年《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定,該法在“涉外民事訴訟程序的特別規定”中,就管轄權問題作了專章的規定。對于涉港民事訴訟管轄權,該法并未作特別規定,相關的規定主要體現在最高人民法院分別于1986年6月12日印發的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》(以下簡稱為《紀要》)和1987年10月19日印發的《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》(以下簡稱為《解答》)中。根據上述規范性文件的規定,內地法院行使涉港民事訴訟管轄權具有如下特征:
一、國內協議管轄適用范圍問題
我國《民事訴訟法》第25條規定:合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違背本法對級別和專屬管轄的規定。第244條規定:涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。由此可以看出:
(一)國內民事訴訟和涉外民事訴訟關于協議管轄的適用范圍問題規定不同。國內民事訴訟協議管轄只能適用于合同糾紛案件,當事人對合同糾紛以外的其它民事、經濟糾紛不得協議管轄,而涉外民事訴訟協議管轄的范圍是合同和其他財產權益糾紛。從立法體例上說,將國內民事訴訟和涉外民事訴訟分開并作不同規定,這在國際上是比較少見的,我們認為在發展社會主義市場經濟的今天,這種不同規定顯然落伍了,市場經濟要求市場統一,市場的統一又要求市場規則(包括權利救濟規則)的統一。隨著我國加入世界貿易組織,法律的制定和實施要和國際接軌,因此,國內與涉外民事訴訟協議管轄的適用范圍應統一起來。
(二)國內民事訴訟協議管轄的范圍僅限于合同之訴,適用范圍過于狹窄。筆者認為,國內民事訴訟協議管轄的范圍僅限于合同之訴,顯然過于狹窄,已經不適應現代市場經濟的發展要求和國際民事訴訟發展要求,應當擴大為整個財產之訴(不包括與人身關系密切的人身權利之訴)。首先,有利于當事人充分行使“意思自治”和“處分權原則”,體現法律的人性化,而不是由法律的強制性來約束當事人。其次,將我國民事訴訟法協議管轄的范圍擴大至整個財產之訴,還可以減少管轄沖突。根據我國法律規定,協議管轄選擇的法院不管是明示的,還是默示的,其選擇的法院只能是一個,其他法院也因此失去了爭奪管轄的借口,也可以避免法院之間的推諉和扯皮,提高訴訟的效率,降低訴訟成本。另外,國外民事訴訟協議管轄的范圍多為財產之訴。如德國《民事訴訟法》第40條規定,財產之訴可以為協議管轄;非財產權的請求,或對訴訟定有專屬管轄的不得成立協議管轄。日本和我國臺灣地區《民事訴訟法》規定,人身之訴均為專屬管轄,財產之訴可為協議管轄的規定。
二、國內協議管轄選擇連接點存在的問題
我國《民事訴訟法》第25條規定,國內民事訴訟協議管轄,當事人必須在法律規定的范圍內進行選擇。法律規定的可供當事人選擇的法院僅限于該條列舉的五個連接點,即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地的人民法院。如果超出了以上列舉的五個連接點,最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事法〉若干問題的意見》第24條規定,合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的,選擇管轄的協議無效,依照《民事訴訟法》第24條的規定確定管轄。筆者認為,國內民事訴訟協議管轄的“五個連接點”的規定看似明確,實際在審判實踐中很難理解和操作,也不利于當事人合同契約的成立,主要存在以下幾個問題:
(一)如何理解原告住所地法院
根據法律規定,原告是公民個人的住所地是指公民的戶籍所在地,公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方,為公民的經常居住地;原告為法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。該法條規定的本意是指雙方當事人住所地的法院,因為雙方當事人的任何一方,都有可能成為原告,誰先起訴,誰就是原告,在協議管轄條款中標準的表述應當是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”,這是理想化的模式。由于市場經濟運作存在風險和當事人自治意思的擴大化,在商務活動中,當事人很少按照標準化的模式約定案件的管轄,而是為了達到既制約對方,又促成契約成立的目的,而簽訂了非理想化、非標準的協議管轄,筆者略舉幾例,加以論述:
1.合同雙方當事人約定“如發生糾紛由原告所在地或被告所在地法院管轄”如何處理?這個約定從形式上看,顯然非常符合《民事訴訟法》關于約定管轄的書面規定。但是,一個案件有兩個甚至更多的當事人,但原告或被告只能代表一方當事人。如果雙方當事人按照協議管轄的約定,同時在自己的住所地起訴對方,應當都是原告,也應當都是被告,應如何處理呢?第一種意見認為:該協議管轄條款,應當是選擇了雙方當事人住所地的兩個法院管轄,應當屬于合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或選擇《民事訴訟法》第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的情況,屬無效的協議管轄約定。第二種意見認為:該約定管轄從書面形式來看,完全符合協議管轄的書面規定,應為有效約定,先起訴立案的一方法院享有管轄權。最高法院《關于合同雙方當事人協議約定發生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復函》答復:合同雙方當事人約定:發生糾紛各自可向所在地人民法院起訴。該約定可認定為選擇由原告住所地人民法院管轄,如不違反有關級別管轄和專屬管轄的規定,則該約定應為有效。若當事人已分別向所在地人民法院提起訴訟,則應由先立案的人民法院管轄;若立案是難于分清先后,則應由兩地人民法院協商解決;協商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄。筆者同意第一種意見:盡管最高法院有答復,但是按照《民事訴訟法》的規定,該約定應當是協議約定管轄無效。因為這樣的約定,很顯然是選擇了兩個法院管轄,最高法院的答復,顯然與最高法院的司法解釋沖突。答復中“若立案是難于分清先后,則應由兩地人民法院協商解決;協商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄”,顯然與公正效率原則相違背,這樣的“答復”,也給法院之間互相推諉,推脫責任提供了條件,達到了當事人一方利用管轄權異議拖延訴訟的目的。
2.合同雙方當事人約定“如發生糾紛由守約方法院管轄”的約定如何理解?這種約定也基本符合約定“由原告或被告住所地法院管轄的約定”,但是該約定還涉及到實體問題,到底誰是守約方,誰是違約方,應當是經過當庭質證認證,經過法庭審理,最終裁判才能確定的,而不是在立案階段就能審查出來的,因為我國民事訴訟法規定,管轄權異議的審理,主要是書面的和形式的審查,所以說這種約定管轄應當是約定不明的無效約定管轄。而在審判實踐中很多法院、法官都基于對法律條文的理解,作出認定這是有效的管轄裁定。
3.雙方當事人約定“如發生糾紛可各自向當地法院起訴”、“如發生糾紛可向對方所在地法院起訴”、“如發生糾紛可選擇雙方當事人以外的、雙方共同認可的第三方法院管轄”如何理解呢?這種約定和“由原告所在地法院管轄”、“由守約方所在地法院管轄”的約定是相同的,既然最高法院批復認定“由原告所在地法院管轄”有效,那么,有些法院和法官認定類似的協議管轄為有效管轄并不是沒有道理。
4.當事人如果約定“由一方當事人所在的某某地法院管轄”是否有效?如,當事人一方屬于山東省甲市,當事人約定由“山東省甲法院”管轄,該約定是否有效?該約定應當非常明確,但按照最高法院的規定,約定兩個法院管轄,應當認定無效。因為,“甲法院”是甲市中級法院,還是甲市區級法院?完全可以理解為約定了兩個法院,且這種約定可能違背了法院級別管轄的規定。如果案件訴訟標的額屬于基層法院管轄的級別范圍,則理解為“甲市基層人民法院即區級法院”;如果案件屬于中級法院級別管轄范圍,則理解為“甲市中級法院”,如果案件屬于省法院管轄的級別范圍,則理解為“山東省高級法院”。所以,筆者認為,最高法院關于當事人選擇兩個以上法院管轄無效的規定,對當事人要求太苛刻,對法官審理案件缺乏操作性,有欠科學。
5.如果當事人約定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、標的物所在地、合同簽訂地”法院管轄,是否有效?按照最高法院的司法解釋,該條款選擇了兩個以上的法院,是無效的。但,筆者認為,這又是對當事人意思自治原則的干預。筆者認為,它是有效的,只要選擇其一法院,就可為管轄地。首先,這樣的約定是當事人雙方的真實意思表示,不違背《民訴法》第25條的法條本意。其次,最高法院《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》規定,當事人雖然約定了兩個仲裁機構,但約定是明確的,只要當事人選擇其一仲裁機構,就可進行仲裁。從本條復函可以看出,最高法院在掌握約定管轄方面掌握的政策不一致,但筆者更同意最高法院復函當中的管轄精神。
(二)如何理解“合同履行地”
一、問題的背景
1.區際法律沖突的存在。區際法律沖突是一個國家內部具有獨特法律制度的不同地區之間的法律沖突。隨著我國對香港、澳門恢復行使主權以后，香港、澳門原有的法律制度基本不變，而這兩個地區的法律又分屬英美法系和大陸法系，這就在我國內部同時存在著四個具有獨特法律制度的法域－內地、香港、澳門、臺灣。由于各個地區法律不一，在各法域的民眾間結成的民事法律關系中，不可避免地會產生法律沖突問題。較之其他多法域國家內的區際法律沖突，具有自己鮮明的特點：（1）中國的區際法律沖突是一種特殊的單一制國家內的的區際法律沖突。從憲法角度說，單一制國家內部各個地區是每有權利從國家分立出去的，所以這就意味著雖然內地和港澳地區有法律沖突，不可能演變為國際的法律沖突。（2）中國的區際法律沖突既有屬于同一社會制度的法域之間的法律沖突，如港澳臺之間的法律沖突，又有不同社會制度的法域之間法律沖突，如內地與港澳臺之間的法律沖突。（3）中國的區際法律沖突既有同屬于一個法系的地區之間的法律沖突，又有不屬同一法系的地區之間的法律沖突。香港屬英美普通法系，澳門屬于大陸法系，臺灣法受德日影響較大，也屬大陸法系。我們內地是相對比較獨立的法系。（4）各法域都有自己的終審法院，而在各個法域之上無最高司法機關，因此，在解決區際法律沖突方面，無最高司法機關加以協調。（5）在民商法領域，中國內地與港澳地區之間的法律沖突是在特定時期內屬于平等地位的中央法律和特別行政區的地方之間法律沖突。比如在內地審理涉港澳案件時，作為全國性的法律當然應該適用于港澳，但是實際上民商法律不能夠適用于港澳，還需在港澳法律和內地法律之間進行選擇。
2.港澳航線的特殊性。香港、后，香港、澳門已成為中國境內的一個沿海港口，根據國家主權原則，內地與港澳間的海上貨物運輸應屬于國內沿海運輸，但根據兩個基本法，港澳地區在航運政策上，仍保持原實行的航運經營和管理體制，仍單獨進行基本自由的開放型船舶登記制度，不同國籍船東的船舶都可以在本地登記注冊獲準懸掛中國國旗和港澳區旗，進而再以中國船東身份經營港澳與內地間的海上運輸，這事實上等于向世界各國開放了港澳與內地的沿海運輸權。因此，三地間的海上運輸雖屬沿海運輸，但應有別于純粹的內地港口間的沿海運輸，應視為國際海上運輸。另根據交通部的有關規定，將內地與港澳航線定為特殊管理的國內航線，內地和港澳航線視同外貿運輸，體現兩種制度的原則：航運管理應該依據內地與港澳各地的航運制度與法規來進行管理，港澳到內地的對外開放港口，允許在港澳登記的船舶來經營。這就反映了在“一國兩制”下，按特殊管理的航線來對待。故海上客貨運輸視同國際海上運輸，在法律適用上，受《海商法》第四章的調整，而不受規制國內沿海、內河貨物運輸的《合同法》及據其制定的《水路貨物規則》和《水路貨運合同實施細則》之約束。這兩者之間在承運人之免責、責任限制等方面規定存在諸多差異，就為實務中適用法律沖突埋下伏筆。
3.法律之規定。早在最高院《關于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法（試行）〉若干問題意見》中曾規定：“涉港澳同胞案件不屬于涉外案件。鑒于港澳地區的特殊地位，審理這類案件，可參照民訴法第五編（涉外民事訴訟程序的特別規定）和其他有關規定辦理。”后在1987年出臺《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》，嗣后又于1989年頒發《關于印發〈全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要〉的通知》，對審理涉港澳案件的管轄、法律適用等問題作了進一步規定，即在訴訟程序方面按民事訴訟法關于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理，在實體方面，按民法通則第八章涉外民事關系的法律適用和涉外經濟合同法地五章的規定辦理，應適用香港、澳門地區法律或外國法律的，可以適用。但在試行之民訴法廢止后，最高院在其后所作的關于適用民訴法若干問題意見中卻未能重申這一原則。直至1993年最高院的《全國經濟審判工作座談會紀要》中指出：人民法院審理涉外、涉港澳經濟糾紛案件，應當按照民法通則第八章的規定和涉外經濟合同法等有關規定辦理。
二、沖突之概述。
由于前述之原因，港澳地區雖然與內地屬同一主權國家，但在程序和實體方面按涉外案件處理，故不可避免地發生法律沖突。法律沖突是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律關系的規定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上沖突的現象。根據最高院《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》，當事人一方或雙方是港澳同胞或法人，或者當事人之間的法律關系介入涉港澳因素，或者爭議的標的物在港澳地區的，屬涉港澳經濟糾紛案件。但作為一個涉港澳海事法律關系，并非有涉港澳因素介入，就成為沖突法調整的對象，還需看是否有了這種因素而涉及港澳法律或外國法或本國法的選擇適用。即要存在法律沖突。目前涉港澳海事案件的法律沖突可分為三類：一是國內海事沖突。如前所述，我國國內的沿海、內河運輸與國際海上貨物運輸分別受不同的法規調整，而內地與港澳航線視同外貿運輸，而兩個法律規范存在諸多差異，如責任基礎不同，《海商法》規定承運人有十二項免責事項，而沿海運輸中承運人享受不到駕船或管船過失免責；又如船東責任限制不同，由于水路貨物運輸有一個海事賠償責任限制的特別規定，與《海商法》責任限額不同，故產生沖突在所難免，雖然此類沖突不屬于國際私法意義上的沖突，但在實務中適用法律時亦有困惑。二是區際法律沖突。目前港澳與內地的海事沖突主要表現在以下幾方面：1.海事法律沖突規范方面的沖突，首先包括基于對同一事實，各地法律賦予其不同的法律性質，從而導致適用不同的沖突規范引起的沖突；其次是由于各地的海事法律把具有共同內容的法律問題歸納到實體法或程序法，進而適用不同的沖突規范引起的沖突；3再次是適用相同的沖突規范，但由于法律觀點或法律概念不同，對同一事實的法律性質認識不同而適用不同的沖突規范引起的沖突，如同為海事責任限制，內地法律認為是實體性權利而適用實體法律規范，香港法律則認為是程序性權利而適用程序法律沖突規范等。2.與整個涉區海事司法制度及海事法律選擇（適用）制度相關的諸如識別、反致（轉致）、法律規避、公共秩序保留、對方法律內容查明等制度方面的沖突。三是國際私法意義上的法律沖突。當涉港澳案件因某事實因素而產生適用除內地或港澳法律以外的外國法律的連接點或當事人選擇適用外國法律時，就產生了國際私法意義上的法律沖突。
三、法律適用之解讀
對于國內法沖突時如何適用法律，可從一宗案件得到啟示。在原告中石化（香港）有限公司訴被告海南南洋船務公司貨損賠償一案中，原告將一批柴油交由被告從福建肖厝港運往蛇口港（途經香港轉換提單），在運輸合同中定明“合同未及之處以交通部有關規定為準。”后發生海損事故，原告請求法院依照交通部《水路貨物運輸規則》第51條的規定判令被告賠償全部損失，而被告抗辯稱，此案是涉港海事糾紛，《貨規》不能適用本案，應適用交通部1959年的“關于海損賠償的幾項規定”，亦可適用海商法或國際慣例，該次海損屬駕船或管船過失，承運人不負賠償責任。顯然此案涉及對法律適用條款的解釋問題，原、被告所簽運輸合同中的法律適用條款中所謂“交通部有關規定”，顯指以我國交通部的部門規章，而不是《海商法》或國際慣例，故被告認為應適用海商法或國際慣例之主張不能成立；本案所涉及運輸關系屬涉港運輸，而非傳統意義上的國內水路貨物運輸，鑒于交通部就國內水路貨物運輸與非國內水路貨物運輸有不同規定，本案“合同未及之處”顯然應適用交通部對非國內水路貨物運輸作出的規定，否則同樣會產生法律適用上的錯誤，故原告要求適用《貨規》亦不成立。對于非國內水路貨物運輸，交通部在1959年了《關于海損賠償的幾項規定》，本案“合同未及之處”應適用這一規定。至此，通過對運輸合同法律適用條款的解釋，找出了適用合同的準據法。由于水路貨物運輸與國際海上運輸的兩套規定，當一種法律關系同時受數種法律規范調整，或某一法律事實或行為涉及數種法律規范調整，而數種法律規范存在沖突，法官應運用法律解釋方法去解決。雖然海事案件法律適用條款的解釋，我國沒有作出相應的立法和司法解釋，但結合《海商法》所確立的法律原則，并參照最高院《關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》，（盡管《涉外經濟合同法》第2條明確規定該法不適用用國際運輸合同）但其所確立的一些法律制度，對涉港澳海事案件的法律適用仍有指導作用。
關于區際法律沖突與國際私法意義上的法律沖突的法律適用問題，雖然國際沖突法與區際沖突法之關系有不同的學說。但主旨還是如何確定法律適用規范，兩者的區別也不妨礙我們參考和借鑒國際沖突法的一般原則、規則來解決區際法律沖突。法律適用問題的關鍵就是確定案件的準據法，即應適用的具體確定當事人之間權利義務的特定法域的實體法。明確了準據法后，就要正確地適用該實體法，從而得出正確、合理的裁判結果。當我們對案件的爭議性質進行“識別”后，找出應適用的沖突規則。因沖突規則是確定準據法的基礎。具體的說，“沖突規則”由“范圍”和“系屬”組成。“范圍”是沖突規則包含的法律關系部分，“系屬”是沖突規則包含的適用法律部分。就法律適用而言，內國法院在一定情況下承認和適用域外法是沖突法理論展開的基本背景。在我國目前現有的法律框架內，只能類推適用國際私法（涉外民事關系法律適用）來解決目前的沖突。根據解決法律沖突的一般原則，對沖突所涉及的多個法域的法律應平等的進行選擇，或可能是域外法，或可能是內域法。我國在區際法律沖突中也應適用這一原則，應根據《民法通則》和《海商法》中涉外關系的法律適用章節的規定來確定涉港澳案件應適用的準據法。
確定適用法律不外乎有如下幾種方法：1.意事自治原則。如我國民法通則第一百五十四條規定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。《海商法》第269條亦規定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。”當然，當事人的法律選擇必須是雙方協商一致的、明示的。如果當事人在訂立合同時未選擇合同適用的法律，合同訂立后或糾紛發生后就合同適用達成協議的，或者合同訂立后雙方當事人協議變更原來選擇的合同適用法律的，法院一般應認定有效。當事人意思自治原則現已成為多數國家處理國際性合同準據法方面一致接受的原則。2.最密切聯系原則。《海商法》第269條在規定意思自治原則的同時也規定了最密切聯系原則。即當事人訂立合同時沒有選擇法律適用或選擇法律協議無效的情況下，由海事法院、海事仲裁機構依照最密切聯系原則確定合同適用的法律。本條所指“最密切聯系的國家”通常是指與履行合同有最密切聯系因素的國家。在調整涉外、涉港澳海商合同關系時，應根據合同的具體種類和合同改造過程中的客觀情況來確定某一國家或地區的法律與合同有最密切的聯系。每個涉外、涉港澳合同都有兩個或兩個以上的連接因素，如合同的簽訂地和履行地、當事人的辦事機構所在地和營業場所所在地、船舶及當事人國籍、仲裁或或管轄地點、標的物所在地或被扣押地等。在審理案件時，要對全部連接點進行比較分析，從質和量方面進行衡量，從中找出與該合同的履行有最密切聯系的因素，進而確定與合同有最密切聯系的法律。3適用侵權行為地法原則。依照《民法通則》第146條規定“侵權行為的損害賠償，適用條規定”侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法。“侵權行為適用侵權行為地法幾乎為世界各國普遍采用，侵權行為地法律包括侵權行為實施地和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。
四、法律適用之誤區。
法律學說往往強烈地體現出法官的意向。法官對于向他提供的所有正反論據進行從容的、全面的思索，然后集中其豐富的學識和聰明的才智寫一份關于案件裁判所依據的既詳盡又合符邏輯的理由。舉例說來，該法官的裁判可能與棘手的法律選擇問題密切相關。然而，在兩個本質性領域方面已經為法官作好了適用法的選擇；其一為關于訴訟的問題，法官始終適用起本國法，即法院地法；關于適用法的問題為其二（該法官會不無例外地適用其本國法。而站在律師的視角，適用法的選擇問題往往以選擇的多面性以針對法官的單一性。實務中大量的案例足以形成這一論點。
考察我國法院審理涉外民商案件（包括涉港澳案件）的法律適用，我們會聽到許多批判的聲音。“研究我國法院的判決可以發現，中國法官對涉外民商事案件中法律適用問題的忽視是一個非常普遍的現象，好象不經過沖突規范的指引直接適用中國的或者外國的某一實體法規則是天經地義的事情，我還沒有發現我國法院的判決書有引用《民法通則》或中國其他法律中的沖突規則來說明或分析法院為什么要適用某一實體規則為判決的依據，這是我國法院對涉外民商事案件作出的判決書的一個明顯缺陷。”肖永平教授如是說，雖然此批評有偏激之處，但無疑也指出了法官在審理涉外案件中法律適用的痼疾。另有學者從統計學角度，對我國法院在審判實際中適用法律情況進行系統地實證研究，并發出了我國法院使用外國法的概率為什么如此之小的疑問。還有從事審判實務的法官對涉外海事審判中域外法適用問題，從量的考察和質的品估兩方面，對涉外海事審判法律選擇過程中是否存在濫用法院地法提出了質疑。最高院在2003年7月作出的《關于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》中，對2001年－2002年我國法院審結的部分涉外商事海事裁判文書進行抽樣分析后，也指出了不少法院對適用法律問題意識不強。故肖陽院長亦重申要貫徹國家主權原則和當事人意思自治原則，充分尊重當事人對法律的選擇，認真妥善地適用準據法，正確適用外國法律、國際公約和參照國際慣例審理涉外案件。在這些聲音背后，需要我們檢討在審理涉外商事海事（包括涉港澳）案件法律適用上存在的缺失。概括起來，主要表現在如下幾方面：
（一）對當事人“意思自治”的漠視和干預。航運實務中存在大量的格式合同，其都包含有法律適用條款，如提單、租約、保險單等，如約定的準據法是外國法，法官往往以其未經雙方合意為由予以否定，甚至有將提單背面管轄權（包括法律選擇）條款視為單方面意思表示而予否定其效力的情況存在。有的在某些案件的識別上存在恣意，如在無單放貨案件中，法官往往以無單放貨作為侵權行為而排除適用提單中所訂明的法律。又如香港某公司訴香港某居民漁船抵押債權轉讓合同糾紛一案，當事人在與財務公司所訂之抵押合同和抵押轉讓合同均約定選擇香港法律作為處理合同爭議的法律。但法院在判決中以當事人未提供香港的有關法律，故認定合同當事人沒有選擇處理合同爭議的法律而適用我國法律。該案未通過系列途徑進行法律查明，就認為排除當事人的合意，顯然草率。筆者認為既然當事人在合同中選擇了處理爭議所適用的準據法，就應該充分尊重當事人的意愿，尤其在后，以當事人未能提供為理由置當事人之約定于不顧，是不符合一國兩制精神的，香港享有獨立的法律制度也成為一句空話。
（二）濫用最密切聯系原則。由于最密切聯系原則本身沒有提供必要的精確判斷標準，其應用在很大程度上依賴法官的自由裁量，這就很難排除法官自由裁量權的過度擴張，往往助長擴大法院地法適用的傾向，使法律適用具有太大的隨意性。最密切聯系原則是以特征性履行，保護當事人的特殊需要，以及合同與某個場所的明顯聯系等因素來確定并適用法律，但是當某種特定類型的合同明顯地與另外一個國家或地區有更密切聯系時，應適用該國或地區的法律。而實務中常常只要案件與國內有連接點，就武斷地適用中國法律。
（三）在外國法查明問題上的輕率。最高院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中對外國法的查明作了明確規定，考慮到香港、澳門畢竟是同屬一主權國家，法律查明的途徑不宜完全按最高院設定的幾種方法。實務中法官常常以當事人未能提供或提供的外國法不合要求，而排除其適用。對涉港澳案件的法律，可參照外國法的查明來處理。在涉港案件中，因香港的法律制度屬英美法系，法律文牒繁復，其法律淵源包括成文法、判例法、衡平法、習慣法等，給我們了解香港法律造成了一定障礙。但就港澳的法律而言，因內地法院通過中央機關易于查明，故法院應依職權調查。特別是在內地與香港先后達成了《送達文書安排》、《仲裁安排》，與澳門達成了《送達文書與調查取證安排》的情況下，更有條件查明港澳法律。
論文關鍵詞 民事管轄權 一國兩制 先訴法院
一、問題的提出
香港、祖國后，與內地的經濟交往愈漸頻繁，內地和港澳的互涉案件日漸增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人。因此，如何解決當前涉港澳民事訴訟管轄權沖突的問題已迫在眉睫。理順涉港澳民事管轄權，是切實保護內地和港澳當事人的合法權益的客觀需要，也是促進內地和港澳經濟關系進一步發展的要求。本文就此作些初淺探討。
二、涉港澳民事訴訟管轄權沖突的法律性質
要解決司法管轄權沖突，其根本問題是明確涉港澳民商事案件的性質的案件。筆者認為，對這種民事管轄權沖突性質進行認定的前提和基礎是“一國兩制”。實行“一國兩制”并未改變我國原有的單一制國家結構形式，但是，“一國兩制”突破了我國原來的單一法律體系，從而形成了“一國兩制四法域”（包括臺灣）的局面。
我國內地與香港地區都承認這樣一個基本事實：我國內地與香港地區實行不同法律和司法制度，這是兩個不同的法律區域。在實踐中，我們承認港澳與我國內地是相互獨立的法域，在司法實踐中，對于“涉港澳案件”都參照“涉外案件”處理 。對于涉港案件的司法管轄權也都適用我國法律中有關涉外案件司法管轄權的法律規定。但是，這種不同法域是處于同一主權下的，應當認定為一種區際管轄權沖突，而區別于不同主權間的國際管轄權沖突。內地和港澳地區屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突。特別是在民商事領域，沖突的內容一般只涉及當事人雙方的利益。對于內地和港澳地區來說，更為重要的是如何更好的保護當事人的利益，為兩地經濟進一步發展和交流提供保障。而管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信。在此情形下，加強協調避免沖突，解決涉港澳案件的管轄問題顯得十分迫切。
三、中國和港澳地區對于民事管轄權沖突的具體表現
（一）確定民事訴訟管轄權的原則不同
在管轄權問題上，香港繼承了英美法系的做法，采用“實際控制”原則，就是指法院對某宗案件行使管轄權，必須對其所管轄的案件有實際的支配力，如對被告或者財產能夠進行有效的控制，或者是能夠有效執行判決。我國內地則遵循大陸法系的傳統，以“原告就被告”為一般原則，即以被告的住所地或者居所地來確定管轄權，兼采用最密切聯系原則 。這種實體規定的不同，是產生民事管轄權沖突的根本原因。內地的一般地域管轄原則與香港的實際控制原則的沖突代表著大陸法系與英美法系管轄權理論的基本沖突，是區際管轄權沖突的基本根源。
（二）我國不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區際管轄權沖突的擴大
所謂平行訴訟，是指同一案件先后在兩個不同的法院之間進行審理。我國允許涉港澳的平行訴訟，相關法律有明確規定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。”根據最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中的規定，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這種司法管轄擴張的傾向，導致一事兩訴的可能。一方面會造成司法資源的浪費，加重當事人的負擔，另一方面可能會出現相互矛盾的判決，損害法院的司法權威，也不利于判決的執行。
（三）協議管轄的沖突
內地《民事訴訟法》對協議管轄有明確規定，涉外合同或財產糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，但不得違反內地有關級別管轄和專屬管轄的規定。《民事訴訟法》對協議管轄是有限制的，即：當事人只能就涉外合同及涉外財產權益進行協議管轄；選擇的法院必須是與爭議有實際聯系；不能違反內地關于級別管轄和專屬管轄的法律規定；協議管轄必須以書面形式進行約定。此外，在沒有協議的情況下，如果當事人一方向內地法院起訴，另一方當事人應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
香港也承認當事人協議管轄，其允許協議管轄的范圍也很廣泛，任何域外民事訴訟除專屬管轄外都可以協議選擇管轄法院，并沒有內地關于特定民事糾紛的限定。另外，在協議管轄的形式上，允許書面和口頭形式。
（四）兩地民事管轄權確定原則的不同，導致出現消極的管轄權沖突的可能
所謂消極的管轄權沖突，即由于兩地以不同的原則確定管轄權，對同一民商事案件，兩地法院都拒絕管轄的情形，使當事人無法通過司法救濟的途徑保護自身合法利益。
香港作為普通法地區，在外國法院與案件或當事人有更為密切或真實的聯系時，往往利用“不方便法院原則”拒絕管轄案件或中止本地訴訟。此外，在發生一事兩訴時，香港法院除了可以中止本地訴訟外，還可以禁止當事人參加境外訴訟。內地則沒有確立“不方便法院原則”，對于當事人向內地法院的起訴，不論外國法院是否已受理或做出判決，均不影響內地法院對該案件的管轄。
四、內地和港澳地區民事管轄權的沖突的解決
涉港澳案件不同于一般的國內案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。內地和港澳地區的民事管轄權沖突，是在一國兩制的框架下產生的沖突，這種沖突并不是國家與國家之間的司法利益沖突。同時，也不能把港澳作為一般的內地省級地區來看待，港澳法律是和內地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權范圍內，而強行把涉港澳案件作為國內案件來對待。應該本著維護國家司法權威，保護公民合法利益，促進兩地經濟發展的原則，積極協商合作，尋求解決沖突的有效途徑。
（一）解決管轄權沖突的模式
1.制定統一實體法或沖突規則的模式
內地所采取的屬地管轄原則，具有明確性和穩定性的優點，因此成為世界上多數國家在確定民商事案件管轄權時所采用的標準。內地和港澳屬于同一主權國家，為兩地通過制定統一的實體法，確定屬地管轄為基本原則提供了可能性。其次，通過制定統一的沖突規則，確定一致的聯結點，既不涉及實體法的問題，又可以有效地解決沖突。
但是，應當承認，內地和港澳地區是相互平行的法域，根據“一國兩制”的精神和基本法的規定，國家只能制定有關國防、外交和其它按照基本法規定不屬于特別行政區自治范圍內的法律，制定全國統一的區際沖突法不在此范圍內。制定統一實體法或者沖突規則缺乏法律依據，可能會傷害港澳同胞對一國兩制的信心。
2.兩地簽訂條約的模式
兩地之間相互承認和執行民商事判決的安排缺失，是兩地民商事管轄權沖突的重要原因之一。通過簽訂兩地協議安排，可將管轄權問題與判決的相互承認和執行問題一攬子解決。內地和港澳地區通過協商訂立條約，統一涉港澳地區的管轄權問題，一方面可以有效地解決管轄關沖突，另一方面也不會傷害港澳地區的司法獨立。但問題是港澳地區沒有獨立的主權。根據對等原則，其無法與全國性立法司法機關簽訂條約。但是，如果要求港澳特別行政區司法機關與內地各省級司法機構一一簽訂協議，又會過于煩瑣，難以執行。
現行最有效的辦法，是通過司法協議的方式解決管轄權沖突。即由最高人民法院代表內地各級法院，同香港特區政府或終審法院進行協商，達成一致后，在內地和港澳地區分別由其最高司法機關推動實行。這實際上是一種變通的條約方式。而且在司法實踐上也有一定的成果。最高人民法與港澳地區已經就區際送達、仲裁裁決的承認與執行、取證等方面達成了相應的協議。
（二）解決管轄權沖突的原則
1.確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，避免一事兩審
先受理法院管轄原則是指相同當事人就同一民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別向不同地區起訴時，原則上由最先受理的地區的法院行使司法管轄權。也就是說，如果相同當事人就同一案件基于同一事實已在某一法院起訴的，其他法院一般應不再受理或停止訴訟 。這一原則為多數國家所認可。
不方便法院原則是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴重不方便，因而拒絕行使管轄權，從而促使被告在另一個更方便的法院進行訴訟 。判斷一個法院是否方便法院，應該考察其與該案件是否聯系密切便于審理，是否能夠作出及時、公正的判決。不方便法院原則已得到港澳地區司法界的認可。我國內地法院也成功適用過。對于內地和港澳，都是容易接受和有效的。
確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，是一種國際禮讓的標志，避免當事人選擇對其有利的法院或者是判決，從而節省訴訟資源，避免一事兩審，使民商事爭議得到及時、有效解決，更好的保護當事人的合法利益。
2.根據當事人意思自治原則，擴大協議管轄的范圍。
意思自治原則是民商事領域的重要原則。民商事糾紛主要是當事人之間的利益沖突，當事人當然有權處分自己的權利。意思自治原則要求尊重當事人之間的合意。如果雙方當事人對于管轄權問題有約定，當事人約定優先。協議管轄是避免和減少管轄權沖突的重要方法。擴大協議管轄的范圍，有利于減少管轄權沖突。在涉港澳民商事案件上，可以將協議管轄的適用范圍從合同或者財產權益糾紛案件，擴大至侵權、繼承、婚姻家庭等其他民商事領域。在當事人沒有明確約定選擇法院是排他性管轄還是非排他性管轄時，應當允許法院推定為隱含的排他性管轄。
3.一事不再理原則。
內地與港澳民事管轄權的積極沖突的主要表現就是平行訴訟，即一事兩訴。但是，目前還沒有確立互相承認判決的制度，對于一事不再理難以實行。況且，“一國兩制”的“兩制“就是內地與港澳實現兩種社會制度和法律制度。因此，適用一事不再理原則解決內地與港澳民事管轄權的積極沖突，是基于區際間的一種禮讓，是區際法院之間的一種尊重。對適用法院地實體法審批的域外判決，如果在本法院的同一案件中確定的準據法是同一法律，考慮到外地法院對其本域內法律更為熟悉，可對域外法院所做的判決采取靈活處理的方式。如可以將域外法院判決中所認定的事實作為本法院對案件事實的認定依據，而不需要再進一步審查。
4.必要管轄原則。
必要管轄原則是指一個法院沒有管轄權，但是原告不向其起訴又明顯沒有其他法院可以提供司法救濟時，只要該法院與案件有足夠聯系，就可以也應當行使管轄權。必要管轄原則是很有必要，它有利于消除國際民商管轄權的消極沖突，避免當事人得不到司法保護，維護司法公正。
5.有利于判決的域外承認和執行原則。
在解決內地與港澳民事管轄權沖突時，應結合實際情況，考慮民事關系的主要法律義務承擔方所在地法院或主要義務履行地法院的管轄權，以利于判決的執行。如果兩個法域的法院都有管轄權，但是受案法院初步查明債務人在其域內根本沒有財產可供執行，則經原告同意，可以不受理案件。
「摘 要級別管轄制度是從縱向確定不同級別法院之間一審民事案件管轄權限的制度。由于現有的不完善，級別管轄無序的現象凸顯于司法實踐之中。級別管轄制度的最核心是劃分標準的確定性問題，解決此問題需以“爭議標的額為首要標準”代替傳統的案件性質、繁簡程度和范圍相結合的“三結合標準”，同時還要完善一些相關制度。
「關鍵詞管轄；級別管轄；劃分標準
級別管轄制度的特點就是從人民法院系統的縱向方面來確定上下級法院之間對第一審民事案件的分工和權限，它不涉及人民法院系統內部的橫向管轄權限與分工的問題。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“民訴法”）通過第18、19、20、21條的規定確立了我國級別管轄的原則：民事一審案件原則上由基層人民法院管轄；中級人民法院管轄的一審民事案件為重大涉外案件、在本轄區有重大影響的案件和最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件；高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件；最高人民法院管轄的一審民事案件為在全國有重大影響的案件和認為應當由其審理的案件。另外關于級別管轄，最高人民法院的司法解釋也進行了規定。但我國很多地方的法院還不同程度地存在著違反法律和司法解釋中關于級別管轄的規定而受理案件的現象，這造成了司法實踐中管轄上的無序和混亂，對司法公正的實現和當事人權利的維護產生了負面影響，并滋生了地方保護主義等現象。導致級別管轄無序現象的原因是多方面的和復雜的，但其中關于級別管轄的法律規定不完善即是其主要原因。下面將對我國級別管轄制度的現狀作如下，并提出完善該制度的建議。
一、我國級別管轄制度的現狀
級別管轄制度的最核心問題即為級別管轄權的劃分標準的確定性問題。我國并未以世界通行的爭議標的額作為確定級別管轄的標準，而是順應我國的傳統作法，實行的是案件性質、繁簡程度和影響范圍三結合的“三結合標準”。隨著時間的推移和司法實踐的，該標準在實施的過程中暴露出了諸多問題。
第一，我國各級別法院都享有民事案件的一審審判權，確定級別管轄的標準不確定。我國民事訴訟實行的是四級兩審終審制，四級法院均享有一審案件的管轄權，而在大多數國家，對雙方當事人爭議的金額或者價額在一定限度以下，訴訟主體無特殊性，屬于一般的財產關系和人身關系的糾紛，原則上均由級別較低的法院管轄，如英國、德國、日本等，反之，分別由較高級法院管轄。〔1〕 中級以上人民法院如果“認為”某個案件“有重大影響”，就可行使一審管轄權。這種“認為有重大影響”，又應該有個“標準”，而作為標準應該是確定的，而不應當出現標準本身也需要以一定標準來加以確定，否則就沒有止境了，標準不成之為標準了。正是因為三結合標準的不確定，一些地方的法院隨意抬高一審案件審理級別，從而給較高級別的法院帶來了較重的審判任務，尤其是高級人民法院一審案件的增多，導致最高人民法院二審負擔較重。這與最高法院作為最高審判機關“指導監督、統一司法”的主要任務是不協調的。針對高級法院一審案件過多的現象，最高法院了[1999]11號《關于各高級人民法院受理第一審民事、糾紛案件問題的通知》，通知對各高級人民法院每年受理第一審民事案件有了定額的要求，超過定額需要受理的，受理前須報最高法院批準，為此各省高級法院就規定了一審民事案件受理的數量限制，如：海南省高院每年的總數不得超過8件；青海、甘肅和內蒙古高院每年的總數不得超過5件。這種限制反過來也說明了“三結合標準”本身的不確定性，因為在一個高級法院管轄區域內不可能正好只有限定數額的“復雜、影響大”的案件，由于該標準的不確定和它的主觀隨意性，最高法院不堪重負，而不得不加以定額限制。另外，盡管立法規定最高法院享有民事案件的一審管轄權，但實際上并沒有真正行使過。
第二，民訴法第39條關于管轄權轉移的規定為規避管轄提供了機會。〔2〕 界一般把管轄權的轉移分為上調性轉移和下放性轉移。這里所說的“規避管轄”主要指的是下放性轉移。所謂下放性轉移指的是上級法院經審查認為由其下級法院審理更為合適，可決定將案件交給下級法院審理。這種形式的管轄權存在以下問題：一是容易出現損害當事人利益的現象。如：上級法院可能基于某種目的而欲將終審權留于己手，在這里出現的較多的就是地方保護和司法腐敗。二是下級法院在審理“交辦”案件時，可能成為“傀儡”。因為上級法院在交辦案件時往往都已經“定調”了，而且終審權在上級法院之手，下級法院不得不考慮改判的風險。這樣下放性轉移著實存在著較多不合理的因素，應該予以刪除。三是可能出現上級人民法院將案件下放給下級人民法院審理，該下級人民法院再將案件交給其下級人民法院審理的情況。這種情況的出現將極大的損害當事人的利益，為此最高法院以法復（1996）5號《關于案件級別管轄幾個問題的批復》作出了同一案件不得連續兩次下放性轉移的規定。上調性轉移指的是案件管轄權由下級法院轉移給上級法院，主要是指在出現了一些情況而使得案件由低級別法院審理不合適時可上調至高一級別法院管轄。司法實踐中，上調性轉移在一定程度上減少了地方保護主義、行政權力等各方面的干擾。
第三，司法實踐中，最高法院較早時間就開始指導各地法院開始探索“爭議標的額標準”，但各地標準極其不統一，同時具體實施中還存在一些突出的問題，理論界也不乏對該標準的探討。〔3〕 最高法院1992年《關于適用若干問題的意見》，就規定各高院可以“從本地實際情況出發，根據案情繁簡、訴訟標的金額大小、在當地的影響等情況，對本轄區內一審案件的級別管轄提出意見，報最高人民法院批準。”依據該司法解釋，針對級別管轄實踐中存在的問題，各高級法院紛紛將爭議標的額作為唯一標準或者主要標準，對轄區內民事、經濟糾紛案件的級別管轄作了劃分。但是這些規定還存在著如下問題：
1、各高級法院的規定富有“個性化”。有的將當事人的身份地位和行政級別作為劃分級別管轄的依據，如青海省規定“副省級以上干部的離婚案件”由中級人民法院管轄，這在各地規定中是獨一無二的，但這顯然違反法律面前人人平等原則。還有的允許基層法院自行確定其受理標準，如西藏自治區高院規定：“設有人民法庭的基層人民法院可依據本通知（關于級別管轄劃分依據的通知）自行規定爭議金額的受理限額”，這似乎將人民法庭當成一個審級來看待了，而這與我國法院組織法是不相符的。
2004年7月發生在這里的“7.28”特大金融詐騙案雖早已被人們漸漸忘記，然而肆無忌憚的“銀鼠”們卻并未銷聲匿跡：時隔5年之后，曾經“榜上有名”的太原農行再次身陷儲戶巨額存款“蒸發”的漩渦。
誰讓千萬元存款“蒸發”
2009年6月27日至2009年12月1日期間，王瑤(應采訪人要求，為化名)等7人經朋友介紹分別在中國農業銀行太原市城西支行永樂苑儲蓄所(以下簡稱永樂苑儲蓄所)和中國農業銀行太原市濱西分理處(以下簡稱濱西分理處)辦理了11筆存款共計人民幣4100萬元。其中永樂苑儲蓄所存款金額500萬元，濱西分理處存款金額3600萬元。
2010年底，王瑤電話預約取款遭到濱西分理處工作人員拒絕后，遂到中國農業銀行濱西分理處查詢，發現賬戶內只剩下開戶時的10元錢，而從調取的存取款明細單中可以清晰地看到，2009年6月29日錢被存入的當天就已被轉賬。王瑤立刻通知其他人，并得知所有存款都以同樣的方式不翼而飛。
王瑤電話聯系太原市公安局后，來到太原市公安局經偵支隊(以下簡稱經偵支隊)報案。王瑤透露：“有經偵支隊的工作人員隨口說道：‘農行這種事情近幾年太多了’。2到3個月后，經偵支隊給出了初步的答復，系銀行工作人員與社會上不明身份之人共同將儲戶的存款取走。”
“農行的工作人員曾經找過我們，‘不要把事情鬧大，也不要告知媒體，我們會盡快處理’”。然而在等待經偵支隊答復期間，農行非但沒有“盡快處理”儲戶巨額存款丟失的問題，反而“借此時機搜羅各種證據，并請了很多律師‘指證’我們的過失。”一位熟悉王瑤案情的朋友介紹說。
在與農行多次交涉無果后，王瑤等人曾經找過當地媒體求助，稿子已經完成，但“迫于上面的層層壓力”未能審過。
2011年4月28日，王瑤被委托“授權全權處理與中國農業銀行有關存款糾紛的法律事務，包括在人民法院立案、訴訟及代為承認、放棄、變更訴訟請求、代為調解、代為執行、簽收訴訟法律文書，并授權王瑤聘請律師及上訴授權范圍內再委托，授權律師。”
同日，王瑤一紙訴狀將中國農業銀行股份有限公司太原市分行(以下簡稱太原市分行)和中國農業銀行股份有限公司太原市城西支行(以下簡稱太原市城西支行)訴至太原市中級人民法院。(永樂苑儲蓄所和濱西分理處統歸太原市城西支行管轄，而太原市分行為太原市城西支行法人代表。)太原市中級人民法院于2011年5月12日接受受理，并于2011年6月20日開庭審理。
由于被告的缺席，雙方的庭審辯論并沒有任何的火藥味。雙方主要圍繞兩個證據展開辯論：存款單和取款單。關于原被告雙方之間分配舉證責任的問題，儲戶舉證責任在于，證明自己與銀行之間存在儲蓄合同關系，證明自己的存款數目，存款單沒有丟失，即已完成了舉證責任。銀行主張是儲戶支取，則應當就具使用或者指使他人使用取款單取款的事實負舉證責任。對于存款單的真實性原被告雙方沒有任何異議，而就取款單上的儲戶簽字被告律師指其系“原告自己所簽”，依照“誰質疑，誰舉證”的原則，王瑤認為，“只要被告方提供取款單原件，我們可以做筆跡鑒定”。
截至目前，被告仍未提供取款單原件，案件正在審結中。
儲戶在銀行辦理存款并存入資金，銀行與儲戶之間已經形成儲蓄合同關系。銀行有義務為客戶提供安全有效的技術保障，保證客戶的存款安全。
記者就案情電話采訪本案的審判長梁錫文、審判員劉補年、楊小民等人時，皆遭拒。
形同空設的“授權制度”
隨著經偵支隊的調查介入，太原農行巨額存款丟失案的口子越撕越大。經偵支隊對太原市分行和太原市城西支行階段性調查取證的書面材料中提到，本案涉及儲戶達17人，涉及金額高達6780萬元。
7月27日下午4時，太原市新建路148號宇泓大廈4樓的經偵支隊，“這個案件目前正在審理當中，而且這兩天正在較勁之中，目前已經刑拘了四個人，這里面有銀行內部的工作人員也有社會上的人員，他們是內外勾結、手段老道……”一位不愿透露姓名的工作人員表示，“案件還在偵查當中很多事情現在還不便于說，你可以留下一個聯系方式，等到案件全部弄清楚之后，那時我們可以暢所欲言。”
太原農行巨額存款丟失案的情節和手法跟“山西省建國以來最大的金融票據詐騙案”――“7.28”特大金融詐騙案如出一轍：銀行的基層分理處為了完成總行的存款任務，同時更為了另辟財路，均采取了高息吸收大額資金、轉而用于高利貸或不法投機。
具體操作路徑為：銀行員工內外勾結――高息攬儲――以轉賬方式盜取客戶存款――再將存款轉賬放貸出去。
王瑤等人從太原農行調取的存取款明細單中顯示，錢存入銀行的當天就已通過轉賬方式被轉移走。這種方式在山西省交城縣檢察院《預防調查一起挪用公款案件引發的思考》一文中被歸納為“賬內挪用式。”也就是儲戶到銀行存款時，辦理完手續后，相關人員就會馬上把儲戶的資金挪用。除此之外還有一折一卡式、賬外挪用式，混合式挪用等方式。
中國銀監會于2007年7月3日起施行的《商業銀行內部控制指引》第五章第七十七條明確規定：“商業銀行應當對大額存單簽發、大額存款支取實行分級授權和雙簽制度，按規定對大額款項收付進行登記和報備，確保存款等交易信息的真實、完整。”中國人民銀行自2003年3月1日起施行的《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》第十六條規定：“金融機構辦理大額轉賬支付，由各金融機構于交易發生日起的第2個工作日報告中國人民銀行總行。”文件后。銀行內部分級授權管理制度流于形式的弊病并未就此根除，使得儲戶存款人間“蒸發”的事件時有發生。
所謂分級授權，是指儲蓄機構對其所屬業務職能部門、分支機構和關鍵業務崗位開展業務權限的具體規定，屬于重要的內部控制制度。對于大額現金支付來說，分級授權制度明確劃分普通柜員、綜合柜員和支局長各自擁有的權限。
在現實實踐中，由于人員編制的限制，授權制度未得到有效的執行。有的未執行現場授權制度，而以電話等形式間接授權。有的沒有對交易進行復核，使分級授權管理流于形式。有的就未實行分級授權，三級密碼由一人掌握。所有這些，都為銀行工作人員與外部人員內外勾結，繼而高利放貸，體外循環提供了“便利條件”。
7月27日下午2時，當記者問及大額取款及轉賬中的形式審查和內部分權授權等問題時，太原市分行負責人、黨委書記、行長孟澤平并沒有正面作出回答。在整個采訪過程中，孟澤平一直不斷地“提醒”記者：“媒體也是我們黨的媒體、喉舌，我們國家的媒體，它沒有游離于國家之外，也是維護國家的正義的，維護人民的權益的”。
誰來保護我們的“錢袋”
眾所周知，“先刑后民”作為我國經濟審判中的一個慣例已經深深扎根于刑民交叉案件的審判之中。但嚴格地說，“先刑后民”并不是法律上所確認的原則，它源于1986年最高人民法院“關于審理經濟糾紛案件當中，如果發現當事人行為構成犯罪的應該中止審理民事案件，把案件移交給有關部門，追究刑事責任。”的司法解釋。
雖然我國現行的立法和司法解釋對刑民交叉案件的處理已有部分規定，但是立法上的空白使得理論的不成熟與現實的迫切需要之間矛盾重重：法院對案件性質的審查沒有時間限制，不利于對受害人合法權益的保護；在案件的移送上法官的權力過大，缺乏制約監督機制：由于人民法院與公安機關或檢察機關對是否涉嫌經濟犯罪嫌疑認識不一致，可能會導致人民法院認為涉嫌經濟犯罪移送公安機關或檢察機關，而公安機關或檢察機關卻認為不構成犯罪而不予立案的情況，造成受害人的合法權益得不到保護。
隨著自由市場經濟新格局的到來，現實生活中刑民交叉的經濟糾紛案件逐漸增多，銀行無不以“先刑后民”原則予以抗辯，規避民事審判，以刑止民，不僅使公民的私權遭受重大損失，公權力也屢遭詬病和質疑。
如果僵硬地適用“先刑后民”的一貫思路，勢必造成原告遭受損害的權利遲遲得不到救濟，正義遲遲得不到實現，這不符合司法為民的宗旨。
所以，在目前，較為現實的做法是各級法院應設立破產法庭專門處置破產案件，另一方面大力推進司法制度的深層次改革。
（一）關于級別管轄
企業破產法（試行）及民事訴訟法都只原則規定了地域管轄，沒有規定級別管轄。最高人民法院的司法解釋具體規定了級別管轄。即以企業法人進行工商登記的工商行政機關的級別為依據劃分管轄級別。縣、縣級市或區的工商行政管理機關核準登記的企業的破產案件由基層人民法院管轄；地區、地級市以上的工商行政管理機關核準登記的企業法人破產案件，則由中級人民法院管轄；個別案件可視情況實行移轉管轄。
根據民事訴訟法學的基本原理，劃分級別管轄的標準有三個：案件性質、繁簡程度及影響范圍。單就繁簡程度而論，可以發現現行破產管轄劃分標準的問題：并非縣級工商行政管理機關核準登記的企業破產案件就一定簡單，反之，也不能說地市級以上工商行政管理機關核準登記的企業破產案件就一定更復雜。同理，影響范圍也不一定與破產企業的工商登記機關成正比。所以，有必要討論改革現有級別管轄制度。
筆者以為，可采用主體標準和注冊資本金標準來劃分級別管轄。根據新破產法草案第二條對破產法適用主體的規定及破產法理，破產主體可分為自然人、企業和依法設立的其他經濟組織。其中，自然人破產、遺產破產由基層法院管轄，注冊資本金5000萬元以下的企業和其他經濟組織破產仍由基層法院管轄，5000萬元以上的由中級法院管轄。這里有幾點需要說明：1.現行破產法并不適用于自然人，但向商人破產主義和一般破產主義的轉化是大勢所趨，已為現代絕大多數國家采納，相信我國遲早也會走到那一步。實際上新破產法草案第二條規定的適用主體中，不僅有合伙企業及其合伙人，而且有個人獨資企業及其出資人，這實質是賦予了特定的自然人以破產能力。2.之所以考慮運用注冊資本金這一標準，首先，注冊資本本身就是對外交易、承擔債務的擔保，運用它作劃分破產級別管轄的依據順理成章；其次，我國實行法定資本制度，注冊資本必是一個確定的數額；最后，注冊資本便于債權人知曉。通常，債權人在和企業作交易前，會通過查驗營業執照了解對方的注冊資本，而且隨著工商檔案管理的科學化、網絡化、公開化，查詢某個企業的注冊資本將不再是難事。3.為什么以5000萬元作分界標準？其一，主要考慮我國企業總數中中小企業占絕大多數，而一般中小企業注冊資本超過5000萬元的不會很多，這就避免將過多的案件交由中級法院管轄；其二，證券法規定，我國證券公司的最低注冊資本為5000萬元（證券有限責任公司為5000萬元，證券股份有限公司為5億元），保險法規定保險公司的最低注冊資本金為2億元。這樣，依據上述標準，證券公司或保險公司以及銀行等萬一破產，其管轄法院只能是中級或以上人民法院。因為這些金融機構一旦破產，其債權債務關系之復雜、牽涉當事人之多、社會影響之大，都恐非基層法院所能勝任。4.合伙企業破產則必是其合伙人破產，個人獨資企業破產則必是其出資人破產，在這種情況下，究竟是看做自然人還是企業呢？綜合權衡，筆者認為將其視做企業似乎既合法理，又合實情。
綜上所述，鑒于我國司法實際情況，分別破產主體及注冊資本金大小由中級法院和基層法院分享破產案件的初審權應該是較為恰當的。因為一方面如果讓中級法院單獨承擔破產訴訟的初審，則可能造成中級法院不堪重負；另一方面，重大疑難案件又不宜交給基層法院審理。
（二）關于地域管轄
企業破產法（試行）第五條明確規定：破產案件由債務人所在地人民法院管轄。民事訴訟法第二百零五條也規定：企業法人破產還債，由該企業法人住所地的人民法院管轄。
這兩條都是對破產訴訟地域管轄的明確界定。那么，我們應如何理解“債務人所在地”與“企業法人住所地”呢﹖首先，由于現行破產法并不規范自然人破產，則債務人所在地即為企業法人所在地，若將企業法人所在地解釋為企業法人住所地似與立法本意不相沖突。這樣，剩下的事就是如何確定企業法人的住所。根據民法通則第三十九條、公司法第十條以及最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉若干問題的意見》第一條，公司或法人以它的主要辦事機構所在地為住所。在實務中，一般以登記為準。企業進行工商行政登記時的住所，即為確定地域管轄的標準。至于自然人的住所，通常以戶籍所在地為準，戶籍所在地與經常居住地不一致的，經常居住地視為住所，有多個經常居住地的，則最近連續居住滿一年的視為住所。遺產破產的，一般由被繼承人生前住所地法院管轄，或者由被繼承人主要財產所在地法院管轄。
（三）關于破產相關訴訟之管轄
在破產程序進行過程中，有可能出現與破產債務人有關的其他訴訟，諸如因破產管理人解除合同而引起的訴訟，權利人行使取回權引起的訴訟及破產管理人行使撤銷權而引起的訴訟。關于此類與破產相關訴訟的管轄，我國現行破產法未對這一問題作出規定，但最高人民法院的司法解釋對此有具體規定：法院受理破產案件后，以破產企業為債權人的其他經濟糾紛案件，受訴法院不能在三個月內結案的，應當移送受理破產案件的法院；人民法院受理破產案件后，發現破產企業作為債權人的案件在其他法院并且不能在三個月內審結的，應當通知該人民法院移送。筆者認為，這樣的司法解釋雖較為合理，但仍有改進的余地。第一，它將案件限定為破產企業作債權人的情況，若遇到破產企業作債務人或者既是債權人又是債務人時，無明確的法律規范可供選擇。第二，它規定須受訴法院在三個月內不能審結時，受理破產案件的法院有權請求移送。筆者認為，為簡化程序、減少訟累、節約訴訟資源、降低訴訟成本起見，應授予受理破產案件的法院在認為相關訴訟歸于自己管轄有利破產程序的進行時得請求受訴法院移轉管轄權，而不必受三個月時間拘束。盡管有時財產所在地或債權債務發生地等并不在受理破產案件的法院所在地，在此情況下欲查清債權或財產，會給受理破產案件的法院帶來諸多不便，但總比受理破產案件的法院和其他法院分開審理好，否則有可能等其他法院裁判生效時，破產程序早已終結多時，那時，破產企業主體資格業已消失，無論債權債務，都將變成鏡花水月。
（四）關于管轄之移轉與移送
破產案件之移轉，即上級法院有權管轄下級人民法院的第一審破產案件，也可以把本院管轄的第一審破產案件交給下級法院審理；同時，下級法院對它所管轄的第一審破產案件，認為需要由上級法院審理的，可以報請上級法院審理。簡而言之，移轉管轄即將案件從有管轄權的法院轉移到本來沒有管轄權的法院，移轉管轄可視做管轄制度的彈性條款，其制度價值在于克服管轄制度的僵硬與局限，為上級法院在必要的時候審判下級法院管轄的案件提供法律根據，以便更好地實現訴訟的高效、公平和正義。
近年來，涉法上訪件的數量有所增長。上訪成為當前部分群眾要求解決實際問題，落實有關政策法律的一種重要手段和方式。然而大量涉法上訪，不僅增加了上訪群眾的精神和物質負擔，而且給各級司法機關、政府部門增加了巨大的工作壓力，影響了國家機關的正常辦公和工作秩序，甚至損害了黨委、政府的社會形象。因此，研究探索新形勢下涉法工作的長效機制，推動涉法工作盡快走上規范化、制度化、法制化軌道，成為當前乃至今后一個時期的一項重要而緊迫的工作任務。筆者試就建立涉法上訪工作的長效機制略陳管見。
一、建立信息收集、交流、反饋機制，及時掌握涉法上訪動態。及時掌握涉法上訪群眾的情況，是做好息訪息訴工作的前提。因此，檢察機關控告申訴和各有關部門工作中應及時掌握涉法上訪的動態情況，便于及早采取措施，爭取工作主動。一是建立涉法上訪信息收集機制。通過定期不定期地排查矛盾、接待來信來訪、其他機關和部門分流轉交、上級交辦信件等多種渠道，對傾向性、苗頭性、預警性信息和已發生的涉法上訪信息進行廣泛地收集整理，使有關部門提前開展工作，做到關口前移、防患于未然，在處理涉法上訪案件時能夠迅速反應、占據主動。二是建立內部信息互通交流機制。檢察機關控申部門應及時與本院其他部門聯系，在做好保密工作的前提下，相互通報案件辦理情況等有關信息，尤其對可能引發當事人上訪的信息應及時通報和掌握。三是建立外部信息通報機制。各部門應該樹立工作“一盤棋”的思想，積極建立工作大格局，加強信息溝通和工作協調。檢察機關控申部門對于接待的應由其他機關和部門管轄的來信來訪問題，應及時向有關機關和部門移交和反饋，防止出現漏管失控。
二、建立案件分流調控機制，認真落實首辦責任制。檢察機關是國家的法律監督機關，擔負著維護法律統一正確實施的神圣使命。近年來，隨著檢察機關接訪工作日趨規范，工作人員接訪水平的不斷提高，社會各界反映較好，許多群眾對本不屬于檢察機關管轄的案件也到檢察機關上訪。因此，建立案件分流調控機制，使此類案件能夠得到及時移送、妥善處理顯得越來越有必要和緊迫。一是建立外部案件移交分流機制。對不屬于檢察機關管轄的案件及時向有關機關和部門進行移交和分流，不積案、不壓案，并及時對群眾進行反饋，使問題得到及時有效的處理。二是建立內部分流調控制機制，嚴格落實“首辦責任制”。對屬于檢察機關管轄的涉法上訪案件，應當按照“分級負責，歸口辦理”的原則，嚴格實首辦責任制，形成全院抓的工作大格局。首辦責任部門對于本部門承辦的控告、申訴案件，應當及時指定首辦責任人，按照有關工作規定辦理，并按時限將辦理情況反饋控申部門。
三、建立案件多元化調處機制，維護上訪群眾的合法權益。在當前群眾特別是群眾集體上訪反映的問題中，不少是由于在初信初訪中調處工作不扎實、不到位，致使矛盾激化，發生越級上訪。因此，當前要切實做好工作，必須建立案件的多元化調處機制，認真扎實對做好上訪群眾的穩定工作，維護他們的合法權益。一是堅持檢察長接待日制度。工作是領導干部聯系人民群眾的橋梁和紐帶，檢察長親自接待，是提高檢察機關形象，體現檢察機關密切聯系人民群眾的一條重要途徑，檢察長接待能夠增強來訪群眾的信任感；檢察長接待能夠減少工作環節，更便于協調檢察機關各有關部門的整體力量，解決群眾反映的問題，提高接訪的效果；檢察長接待，便于檢察長更好地了解全院工作情況，解決檢察機關內部工作中存在的各種問題。二是建立點名約訪制。涉法上訪案件具有較強的專業性和復雜性，有些案件控申部門不了解，往往難以有針對性地、全面準確地給予解答，因此有必要建立點名約訪制度。將檢察機關各業務部門檢察官的照片和簡歷在接訪室公布，上訪人可以通過控申科，點名預約某位檢察官接訪，一方面便于接受群眾監督，增強辦案人的責任感，保證案件質量；另一方面能夠有針對性地解答上訪人提出的問題，使上訪人心服口服。三是建立巡回下訪制。為了更好地方便群眾上訪，主動接受群眾監督，防止因接訪空檔而發生越級上訪，在部門應建立巡回下訪制度。利用集市、逢會和節假日等時機深入街道鄉鎮巡回接訪，以解決實際問題為著力點，及時化解矛盾，消除不穩定因素。四是建立反饋回訪制。對于已經處結和正在處理當中的涉法上訪案件，應當建立反饋回訪制度。對已經處結的案件要定期回訪，防止矛盾反復、上訪反彈；對正在處理的案件要及時反饋，告知案件進展情況，防止矛盾激化，導致越級訪的發生。
四、建立案件質量保障機制，從源頭上防止和減少涉法上訪問題的發生。質量是執法辦案的生命和靈魂。案件質量不高，不但影響司法機關的權威和形象，而且可能直接侵害涉案群眾的合法權益，誘發涉法上訪問題的發生。從當前涉法上訪群眾反映的問題來看，涉法上訪的主要原因有以下幾個方面：一是執法機關不依法辦案，甚至越權辦案。前些年，特別是修改后的刑法、刑訴法頒布實施前，一些地方的司法機關參與辦理了不屬于本部門、本級管轄的案件，如有的公安、司法機關插手辦理經濟糾紛案件，或受利益驅動將辦案中扣押的款物在沒有法院判決的情況下予以沒收；二是執法人員違反法定程序辦案。如有的單位在沒有立案手續的情況下辦案，有的辦案過程中法律文書送達不及時，侵犯了當事人的合法權益。因此，要從源頭上防止和減少涉法上訪案件的發生，必須建立行之有效的案件質量保障機制，從實體上和程序上兩方面確保執法辦案的質量。版權所有
五、建立對無理纏訪纏訴的處理機制，加快涉法工作法制化步伐。當前各地對工作高度重視，為做好息訪息訴做了大量工作。但仍有一部分無理纏訪纏訴案件難以得到平息，成為影響社會穩定的一個重大隱患。在處理纏訪纏訴案件中，有的單位為了求得一時的清靜，做出無原則的讓步，使無理纏訪纏訴人得到一些好處，這在某種程度上助長了無理纏紡纏訴人的氣焰。有的纏訪纏訴人達不到自己的目的和要求，就將進京到省上訪、越級上訪、重大節日、會議、敏感時期上訪等當成向有關部門施壓的手段；有的甚至聚眾尋釁滋事、沖擊國家機關，嚴重擾亂了國家機關辦公秩序和社會秩序，在社會上造成惡劣影響。因此，解決纏訪纏訴問題，已經成為當前工作的當務之急。一是要建立和推行公開聽證、公開答詢制度。對于重大、疑難案件，特別是上訪人無理取鬧、纏訪纏訴的案件，應邀請人大代表、政協委員、律師和當事人及其近親屬參加公開聽證和答詢，依靠社會力量和群眾輿論做好化解矛盾糾紛工作，達到息訪息訴的效果。二是對構成犯罪的要依法予以必要的法律制裁。對以上訪為借口纏訪纏訴的，或者在正常中沖擊國家機關秩序，聚眾擾亂社會秩序的，應根據有關法律和法規，予以必要的行政和刑事處罰。三是需要加快對工作的立法步伐。通過加強立法，對上訪人主體資格、行為規范、案件處理原則、處理程序、違法制裁等進行規范，將工作納入法制化、規范化軌道，使確有冤屈的群眾有處伸冤，無理纏訪纏訴人受到懲處，保證工作依法有序健康進行。
關鍵詞：小額訴訟；程序設計；獨立性
在2013年修改并頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中新增加了一條關于小額訴訟案件的審理規定，即第一百六十二條。這一條文規定：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。第一百五十七條第一款規定的是簡易程序的適用范圍，即基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件，適用簡易程序。從這條規定來看，小額訴訟案件的認定有兩個條件，一是符合適用簡易程序的要求，二是標的額的限制。小額訴訟程序可以看作是簡易程序制度的一種特殊情況，唯一的程序上的區別在于其實行的是一審終審制。 就小額訴訟在民事訴訟法中的體系來看，其作為簡易程序的特殊情況來對待是值得商榷的。
一、將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來的必要性
首先，從訴訟法的法理層面上看，小額訴訟程序的獨立性與特殊性，不僅表現為小額訴訟的程序規則特殊，而且還表現為小額訴訟的程序法理特殊。通常訴訟程序的程序法理不完全適合于小額訴訟程序。而簡易程序恰恰適用的是訴訟法理，訴訟法理最基本的要求就是賦予當事人以程序保障，其中重要的是審級利益保護，強調給予當事人以更多的辯論機會來發現案件真實，以期求得正確的裁判。小額訴訟程序雖然解決的也是訴訟事件，其也本應適用訴訟法理，然而小額訴訟程序如果完全適用這一訴訟法理，就無法實現"訴訟效益"這一目標。因為訴訟法理追求的是"慎重而正確的裁判之程序保障"，這無疑會花費更多的勞力、時間、費用；而"小額訴訟請求程序所追求的理想是不需要法律技巧的簡易和效率"，強調的是"簡速裁判之程序保障"。因此，在立法上確認小額訴訟程序的獨立性，契合了"民事紛爭的程序設置應與案件類型相適應的程序法理"要求。
再從新民訴條文來看，小額訴訟程序沒有其獨立性，只有相對于簡易程序的特殊性。這樣的一種制度設計并沒有真正適應小額訴訟案件的需要。我國立法將小額訴訟規定在簡易程序當中，不僅繼承了其程序上的設定，還延續了簡易程序的缺陷。首先，簡易程序立法規定十分簡單，只有5個條文，可操作性較差。雖然最高人民法院在司法實踐過程中先后了最高人民法院《關于經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》、最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》，對有關內容作出了一定補充，但是由于其在性質上屬于司法解釋，所以在效力上遠遠不能統一司法實踐。其次，簡易程序的適用范圍模糊不清，導致了普通程序與簡易程序界限的并不十分明朗。我國現行《民事訴訟法》將簡易程序的適用范圍界定為"事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件"，過于籠統和抽象。從立法目的和程序理想上看，簡易程序無法替代小額訴訟程序。鑒于此我認為將小額訴訟程序從簡易程序中獨立出來十分必要。
二、具體制度設計的思考
1、小額訴訟程序的適用范圍的具體界定
在新民訴中小額訴訟程序的適用范圍界定為標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下。這一界定確定了兩個方面的要求，一個是案件是關于錢債糾紛，另一個是標的額的限定。其實這大大限制了其能適用的案件的范圍。很多相鄰關系、勞動爭議、婚姻家庭等適宜基層法院處理的案件都無法適用小額訴訟程序，這樣不僅耗費大量的訴訟資源，也增加了當事人行使訴權的成本。在程序的總體設計上可以考慮在尊重當事人程序選擇權的基礎上，適用小額訴訟程序。
2、在訴訟管轄方面的思考
小額訴訟程序作為效益優先的民事訴訟程序，本身具有自己的特點，其標的額通常都極小，當事人大多為一般消費者和社會普通大眾，而在很多小額案件中，其相對方卻可能為實力相當雄厚的公司或商家。如果我們對小額程序繼續采用原告就被告的管轄原則，讓普通消費者為小額利益到公司或商家所在地去，將使訴訟收益與所得發生嚴重的失衡，從而很可能在一開始就讓消費者望"訴"止步，不僅不利于保護社會弱勢群體的利益，而且也不利于有效制止民事違法行為，從而使小額訴訟程序的價值大打折扣。因此，為保障訴訟公平，維護以誠實信用為基礎的交易行為，充分發揮小額訴訟程序對于普通消費者權利的救濟功能，應當在被告一方為法人或其他組織時，賦予原告住所地法院的管轄權。
3、具體程序的簡化
在和答辯方面，為方便廣大民眾尤其是農村民眾訴訟，和答辯可以采取口頭形式，或者采用格式化的訴狀或答辯狀。以口頭形式的，法院應將內容記入筆錄，由當事人簽名或蓋章。法院可以根據各類小額案件的性質和特點預先制作格式化的訴狀，供當事人選擇和使用。隨著網絡的普及和發展，將來也可以考慮在網上和答辯，以最大限度的發揮小額訴訟程序簡便、快捷的特點。在法庭調查和法庭辯論的簡化方面，小額訴訟原則上以一次開庭審理即告終結，因此，在法庭調查和法庭辯論環節，應盡可能靈活進行，而不應機械地適用普通程序的程序規則。具體而言，在小額訴訟的法庭調查和法庭辯論環節，應當注意以下問題：（1）在證人作證問題上，為了節約當事人的訴訟成本，在法官認為必要時，在開庭階段證人不必親自出庭作證，可以采用電話、多向視聽傳輸設備等先進的通訊方式作證。法官可依據自由裁量權決定詢問證人的順序等；（2）在法庭調查中，對當事人認可或無爭議的事實與證據，可不必經過調查、質證，而將事實記錄在案卷中，即作為定案的根據；（4）如果當事人對案情沒有爭議，只是對法律適用有疑問，可以不經法庭調查直接進入辯論環節；（5）小額訴訟中的法庭調查和法庭辯論不必機械的分開，法官可以依據案件審理的具體情形，依職權決定二者的適用或者二者交叉進行，邊舉證邊辯論。
4、關于小額訴訟程序的救濟
如何對小額訴訟程序進行救濟在民事訴訟法中規定的并不明確。小額訴訟程序實行的是一審終審制，對于爭議的解決強調的是效率，因此其適合提出再審的救濟方式。申請再審的提出意味著小額訴訟裁判一經作出立即發生效力，當事人可以據此申請執行從而迅速實現權利。由于小額訴訟案件大多為法律關系簡單、爭議標的額較小的案件，通過申請再審的方式進行救濟在總體上是能夠保證審查的公正性和質量。這樣的一種救濟方式有利于實現小額訴訟程序的效率性，也有利于保障當事人的訴訟權利。
三、結語
小額訴訟程序設計需要在整合民事訴訟法和民法基本原則的基礎上進行架構，此中難度可想而知，但我們應該為小額訴訟程序的設計確定一個總體的思路。我認為這個總體思路的核心在于對司法效率和司法公正的總體利益的最大化。小額訴訟程序在一定程度上限制了公民對其訴訟權利的實現，但從其實現過程來看，公民能夠通過這一程序更接近司法權利的實現。這種努力是一般國民能夠得到具體有程序保障的司法服務。在整體的司法資源的分配上也能夠更加實現司法效率和司法公正。總的來說，關于小額訴訟程序的設計，我國民事訴訟法仍存在很多需要完善的地方。
參考文獻：
[1]許尚豪.小額訴訟--細節正義的主旨與要求[N].人民法院報，2006-12-18.
[2]范愉.小額訴訟程序研究[J].中國社會科學，2000，（4）.
[3][日]小島武司.訴訟制度改革的法理與實證[M].陳剛，郭美松，等，譯.法律出版社，2001.
[4][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.法律出版社，2008.
