時間：2023-08-25 17:12:11
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【關(guān)鍵詞】行政補償 程序 缺陷 完善 公用征收
行政補償程序問題概述
行政補償程序的定義。所謂行政補償程序即指行政主體在實施行政補償活動中所要遵循的步驟、順序、方式和時限。我國法律、法規(guī)中規(guī)定的行政補償范圍較廣，程序也存在差異。受篇幅所限，本文將重點論述的是公用征收中的補償程序，主要涉及土地征收和房屋征收。
行政補償程序的功能。第一，制約功能。現(xiàn)代社會對行政的訴求大大超過了過去，因此，行政機關(guān)的職權(quán)非常廣泛，手段也呈現(xiàn)多樣化的趨勢。但行政實體法未作出更為詳細、面面俱到的規(guī)范。因此，必須通過程序來制約行政權(quán)力的行使。
第二，保障功能。隨著公民權(quán)利意識的增強，在行政管理活動中，相對人不僅需要行為的結(jié)果公平正義，對于行為的過程同樣也要求符合自身利益。在公用征收補償活動中，相對人通過了解和參與補償過程，運用程序性權(quán)利對抗行政機關(guān)違法或濫用權(quán)力，可以減少行政機關(guān)出現(xiàn)違法或不公正補償?shù)膸茁剩瑥亩畲笙薅缺Ｗo當事人的合法利益。
第三，維護功能。在行政補償過程中，通過程序規(guī)則，可以加強相關(guān)方相互之間的溝通和交流，從而使行政機關(guān)作出的決定更容易獲得人們的理解和支持。通過行政補償程序具體步驟的安排，相對人對最后可能出現(xiàn)的結(jié)果的認識和接受能力將有所增強。同時，通過補償活動的有序延展，法律秩序和社會穩(wěn)定也將逐漸實現(xiàn)。
我國行政補償程序的現(xiàn)狀與問題
行政補償程序的立法現(xiàn)狀。我國的行政補償制度建立已久，相關(guān)法律規(guī)范數(shù)量也不少，但缺乏系統(tǒng)性和完整性。其中《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國有土地上房屋征收和補償條例》中對補償程序進行了較為詳細地規(guī)定，主要包括如下內(nèi)容：公告；補償?shù)怯洸⒙犎∫庖姡粎f(xié)商并簽訂補償協(xié)議；補償爭議的裁決；執(zhí)行。
行政補償程序存在的主要問題。第一，缺乏統(tǒng)一的行政補償程序立法。我國關(guān)于行政補償制度的規(guī)定主要分散在不同的法律、法規(guī)和規(guī)章之中。由于缺乏統(tǒng)一的立法，造成不同地區(qū)、不同領(lǐng)域、不同部門程序立法不一，標準多樣。執(zhí)法實踐中同樣的補償事件在不同地區(qū)、不同時期甚至同一地區(qū)的補償結(jié)果相差甚遠，不能彌補相對人受到的實際損害，嚴重侵害了相對人的合法權(quán)益。
第二，現(xiàn)有的行政補償程序不完善。由于受“官本位”思想的影響，我國現(xiàn)有行政補償程序的規(guī)定多是從行政機關(guān)角度考慮，而較少涉及相對人意見的表達。以聽證程序為例，《土地管理法》中有征地補償安置方案應(yīng)當公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見的規(guī)定。但對于究竟應(yīng)如何聽取意見，其未作進一步說明；《國土資源聽證規(guī)定》和《國有土地上房屋征收與補償條例》中關(guān)于聽證的規(guī)定也都略顯粗糙，不利于相對人意見的表達。
第三，行政補償救濟程序規(guī)定的不完善。目前，行政補償糾紛不斷增加，但很多規(guī)范中并沒有關(guān)于權(quán)利救濟的規(guī)定，現(xiàn)實中矛盾重生。因此，如何為相對人提供有效的救濟是現(xiàn)行立法必須思考的問題。
完善行政補償程序的幾點思考
建立正確的行政補償程序立法指導(dǎo)思想。首先從源頭上樹立正確的立法指導(dǎo)思想。我國歷來就有“重實體，輕程序”的思想，反映到以往的立法中主要表現(xiàn)為，法律規(guī)范中多是對行政機關(guān)權(quán)力，相對人義務(wù)的規(guī)定，基本或是很少涉及具體實施程序的規(guī)定。因此，完善行政補償程序必須首先認識到程序?qū)τ谛姓芾淼闹匾饬x。現(xiàn)代法治社會中，行政機關(guān)不能肆意行使行政權(quán)力，行政權(quán)力作用的過程，實際上就是權(quán)力主體作出選擇的過程。通過穩(wěn)定化、理性化的程序設(shè)計排除管理過程中的個人偏見，使得決策正確化。另外，由于程序本身所包含的時限、順序、格式化內(nèi)容，可以保證行政機關(guān)有效地做出行政決定。同時，通過良好程序制度的安排，如吸納相對人參與、要求行政權(quán)按照公正合理的程序規(guī)則，有效解決行政管理過程中行政權(quán)和相對人權(quán)利的不平衡狀態(tài)。
另外，在建構(gòu)行政補償程序時應(yīng)當始終將個人權(quán)利保護作為指導(dǎo)思想，反映到立法中就是應(yīng)當注重對行政權(quán)的制約和對個人權(quán)利的保障，增加相對人與行政機關(guān)對話的機會。當然，在一定程度上也應(yīng)注意到對公共利益的保護。因為，兩方面任何一方的偏頗都會導(dǎo)致兩種權(quán)利的失衡，不能達到共贏的局面。
行政補償程序立法模式的選擇。對于行政補償進行立法究竟采取什么樣的模式，理論界有較大分歧。第一種立法模式認為在國家賠償法中附帶作出規(guī)定，并同時抓緊制定和完善各單行行政補償法；第二種立法模式認為修改現(xiàn)行法律，不主張制定統(tǒng)一的《行政補償法》；第三種立法模式認為應(yīng)該制定統(tǒng)一的《行政補償法》，對行政補償進行系統(tǒng)、完整的規(guī)定。筆者認為，國家賠償和行政補償是兩種不同的制度，其內(nèi)容差別也較大，將兩種不同的制度規(guī)定在一個法律文件中難度較大；另外，目前制定一部單行的《行政補償法》的時機還不成熟。我國目前正在積極醞釀《行政程序法》，可以考慮在《行政程序法》中專門就行政補償程序作出規(guī)定，同時不斷完善各單行法律、法規(guī)的規(guī)定。隨著時間的發(fā)展，不斷積累經(jīng)驗，最終制定出符合我國實際的《行政補償法》。
完善行政補償程序的建議。第一，論證程序。從世界范圍來看，各國公用征收的目的多是從公共利益角度考慮。但公共利益無論是從內(nèi)涵還是外延都不易確定。為保證征收行為的正確性，首先必須對公共利益有一個正確的判斷。結(jié)合我國的實際情況，筆者認為在征收機關(guān)正式作出補償前也應(yīng)該設(shè)置一個論證程序，判斷行政機關(guān)的征收行為是否符合公共利益、是否具有合法性和必要性。該程序應(yīng)包括調(diào)查、專家論證和聽證。論證后應(yīng)將結(jié)果在一定范圍內(nèi)進行公布，同時應(yīng)將各類意見的采納、不采納的情況和理由進行公告。
第二，告知。告知程序是實現(xiàn)公民“知情權(quán)”所必需的過程。告知的對象應(yīng)當包括受行政行為影響的利害關(guān)系人，這樣可以保護行政相對人和第三人的合法權(quán)益。告知的內(nèi)容應(yīng)當包括補償?shù)氖掠伞⒁罁?jù)、標準和方式、當事人請求補償?shù)臅r間、補償義務(wù)機關(guān)及相對人依法享有的權(quán)利。從告知的目的來看，行政機關(guān)應(yīng)該采用通知書而不是公告的形式，應(yīng)當逐一送達相對人，由相對人簽收。
第三，委托損害評估。為了準確評估出當事人受到的損失以及行政機關(guān)所應(yīng)付的補償費用，應(yīng)當由具有高度獨立性市場評估機構(gòu)進行專業(yè)的評估作價，通過評估便于解決專業(yè)技術(shù)難題。建設(shè)部出臺的《國有土地上房屋征收評估辦法》中規(guī)定了評估機構(gòu)的選定方法、評估標準和方法。但由于被征收人選擇評估機構(gòu)后，評估機構(gòu)的委托人仍是征收部門，評估費用是由征收部門來支付，由于利益關(guān)系的存在，評估結(jié)果的公正性很難得到保證。因此，在確保評估機構(gòu)獨立的情形下，為避免錯誤評估，評估機構(gòu)應(yīng)當在由補償義務(wù)機關(guān)代表、補償權(quán)利人代表的參與下，公開進行聽證，在認真聽取雙方意見的前提下，結(jié)合自己調(diào)查、勘驗的情況，運用一定方法作出正確的評估結(jié)論。評估的過程應(yīng)當公開接受社會監(jiān)督，還應(yīng)配套告知理由、回避等制度。①對于評估機構(gòu)也應(yīng)當建立處罰和評價機制，規(guī)定只要有違規(guī)行為出現(xiàn)，不得再次進入候選范圍，這樣可以加大評估機構(gòu)的自律。
第四，協(xié)商。公用征收是公共利益和私人利益博弈的過程，如何能實現(xiàn)兩者均衡，最有效的途徑就是平等協(xié)商。行政補償義務(wù)機關(guān)與相對人在堅持合法、自愿原則的前提下，就補償?shù)姆秶⒎绞健藴逝c被補償人進行協(xié)商，以達成補償協(xié)議。
第五，訂立協(xié)議。行政補償義務(wù)機關(guān)與被補償人能協(xié)商一致的，雙方應(yīng)訂立行政補償協(xié)議書。如果雙方經(jīng)協(xié)商不能達成協(xié)議，行政補償義務(wù)機關(guān)可依職權(quán)單方面作出行政補償決定。
第六，司法救濟。當相對人不能與補償義務(wù)機關(guān)達成補償協(xié)議，或相對人不服行政補償決定時，可以復(fù)議或訴訟。同時應(yīng)規(guī)定復(fù)議或行政訴訟期間停止征收行為的執(zhí)行。
第七，給付補償。在補償協(xié)議或其他法律文書生效后，行政補償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當按照要求及時、充分地給付。
第八，執(zhí)行。這不是補償行為的必經(jīng)程序，只有在當事人不履行協(xié)議的時候，另一方當事人可以通過向法院提訟或申請人民法院強制執(zhí)行協(xié)議內(nèi)容。
另外，需要明確的是，為了使行政補償及時、有序地開展，法律規(guī)范中應(yīng)當就補償行為所涉及的時限問題予以規(guī)定。在法律無法做出規(guī)定而由行政機關(guān)決定的時候，也應(yīng)注意與當事人的協(xié)商，確定合理的時限。
【作者單位：內(nèi)江師范學院政法與歷史學院；本文系四川省教育廳科研項目的階段性成果，項目編號：11SB159】
【注釋】
1 社會突發(fā)事件行政征用的內(nèi)涵
對突發(fā)事件行政征用的理解，應(yīng)從兩方面展開分析。
（一）社會突發(fā)事件
社會性突發(fā)事件是指在社會生活中突然發(fā)生的嚴重危及社會秩序、給社會局部或整體造成重大損失的事件。對于社會突發(fā)事件，筆者總結(jié)其具有以下特點：（1）突發(fā)性。事情的發(fā)生難以預(yù)料，讓人措手不及；（2）影響范圍廣。社會突發(fā)事件的影響十分嚴重，且有一些突發(fā)事件傳播范圍廣，會給社會財產(chǎn)造成極大的損失；（3）緊迫性。事情發(fā)展迅速，要求緊急采取相應(yīng)措施予以應(yīng)對；（4）采取措施的特別性。在社會突發(fā)事件中可以采取的行政措施相比于常態(tài)下的行政措施而言有較大的差異。也正是突發(fā)事件自身的特點，往往要求政府采取行政征用的手段。
（二）行政征用
對于行政征用，目前學術(shù)界通行的兩種觀點為：（一）行政征用是指行政主體為滿足公共利益需要，依法強制轉(zhuǎn)移相對人財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)，并給予補償?shù)囊环N具體行政行為，這一觀點與日本所規(guī)定的行政征用相類似，日本亦規(guī)定行政征用是基于公共事業(yè)而強取私人財產(chǎn)；（二）行政征用是行政征收的一類，行政主體基于公共利益按照法律取得相對人財物的單方行為。兩種觀點的主要分歧在于對行政征用這一行政行為的性質(zhì)理解不同。筆者比較贊同第一種觀點，即在對行政相對人的合法財產(chǎn)進行征用時應(yīng)予以補償，在財產(chǎn)權(quán)為公共利益作出讓步時，行政相對人財產(chǎn)減少的部分理應(yīng)得到公平的補償。
（三）社會突發(fā)事件行政征用
通過對社會突發(fā)事件和行政征用概念的分析，我們可以進一步地體會社會突發(fā)事件行政征用與一般的行政征用的不同特點。（一）政府自由裁量權(quán)的不同導(dǎo)致對行政相對人合法權(quán)利限制的程度也不同。在緊急突發(fā)事件的情形下，由于其突發(fā)性、緊迫性，政府擁有比常態(tài)下更大的自由裁量權(quán)，行政相對人的合法權(quán)利也因此更有可能受到侵害；（二）適用程序不同。在常態(tài)下，政府需嚴格遵守法定程序，不能輕易侵犯公民的合法權(quán)利；而在緊急狀態(tài)下，法定程序被簡化，雖有利于突發(fā)事件的解決，但實體的正義在此情況下難以得到很好的保護。
正是由于社會突發(fā)事件中行政征用的特殊性，對行政征用補償?shù)闹贫雀柽M行嚴格設(shè)計，本文希望能夠進一步完善我國的社會突發(fā)事件中行政征用的補償制度。
2 關(guān)于社會突發(fā)事件行政征用的立法現(xiàn)狀
（一）我國關(guān)于突發(fā)事件行政征用補償?shù)囊?guī)定
在社會突發(fā)事件行政征用補償方面，我國的法律依據(jù)主要包括：《憲法》第10條第3款、第13條中關(guān)于土地和私有財產(chǎn)征用的補償規(guī)定；《物權(quán)法》第44條中關(guān)于緊急需要征用動產(chǎn)或不動產(chǎn)補償?shù)囊?guī)定；《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條中對于征用單位和個人的財產(chǎn)給予補償?shù)囊?guī)定等。
在地方性法律法規(guī)中，地方政府也對突發(fā)事件應(yīng)急征用補償制定了相應(yīng)的實施辦法，對行政征用的目的和依據(jù)、定義、適用范圍、工作原則、程序管理返還和征用補償認定等多項進行了規(guī)定；例如，《上海市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用補償實施辦法》第10條規(guī)定原則上應(yīng)采用資金補償、《杭州市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用實施辦法》第17條規(guī)定政府應(yīng)當在30個工作日內(nèi)返還財產(chǎn)、《太原市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場所辦法》第22條規(guī)定征收單位應(yīng)當在30個工作日內(nèi)實施補償。
（二）部分國家關(guān)于突發(fā)事件行政征用補償?shù)囊?guī)定
德國在《基本法》中明確規(guī)定了對于應(yīng)急征用補償包括補償?shù)男问胶皖~度應(yīng)當有明確的法律規(guī)定，除此，還規(guī)定了行政相對人的司法救濟手段。
美國憲法第五次修訂的關(guān)于公民私人財產(chǎn)保護的修正案的規(guī)定中，明確指出對公民個人財產(chǎn)的征用必須是在公正補償?shù)那疤嵯逻M行。
與國外相比，我國在憲法中對行政征用補償問題也有所涉及，但僅僅關(guān)于土地的征用問題，并不涉及公民的其他財產(chǎn)。在此方面，我國的立法還有些欠缺。
3 我國社會突發(fā)事件行政征用補償現(xiàn)狀的不足與建議
（一）制定統(tǒng)一的《國家補償法》
我國對于行政征用沒有專門的法律進行具體的規(guī)定，只是在一些法律、法規(guī)、規(guī)章中有零星的體現(xiàn)，且大多都是原則性條款，規(guī)定得過于籠統(tǒng)，從中我們可以看出在行政征用補償?shù)牧⒎w系中存在很大的空白。行政補償涉及到補償?shù)闹黧w、客體、原則、范圍、標準、程序等多個方面，但都散見于法律法規(guī)中，并沒有形成完善的立法體系，從而導(dǎo)致各地的規(guī)定不一致，在法律運用上也會出現(xiàn)矛盾和?_突，不能夠準確高效地選擇應(yīng)當適用的法律，而且立法的不一致和不明確也會使得政府在執(zhí)行中有很大的自由裁量權(quán)，執(zhí)行結(jié)果也會有很大的差異性。
對于行政征用補償法律規(guī)定不完善的問題，筆者建議制定統(tǒng)一的《國家補償法》。我國目前已制定《國家賠償法》來保障公民、法人和其他組織依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，而且在《國家賠償法》中對國家賠償?shù)姆秶⒅黧w、客體、賠償程序、以及賠償費用來源都進行了較為細致的規(guī)定。那么《國家補償法》也可以參照《國家賠償法》的內(nèi)容來對行政征用補償?shù)母鱾€方面進行規(guī)制，包括行政補償?shù)幕驹瓌t、主體、客體、范圍、標準、資金來源、程序，從而建立起完善的行政補償體系，提高法律的運用效率，增強法律的適用性，實現(xiàn)有法可依，而且各地以統(tǒng)一的法律規(guī)范進行指導(dǎo)，也利于實現(xiàn)社會的公平正義，增強政府的公信力。
在立法中對于行政補償?shù)幕驹瓌t，筆者認為有必要將其提高到憲法的層面，在憲法中進行明確的規(guī)定從而為行政補償提供最根本的指導(dǎo)。對于行政征用補償?shù)闹黧w、客體等其他方面則應(yīng)在統(tǒng)一的國家補償法中進行具體明確的規(guī)定，如行政補償?shù)闹黧w是應(yīng)確定為“誰征用誰補償”或者具體某一級別的政府、行政補償?shù)姆秶欠癜ㄩg接損失和精神損失以及行政征用補償?shù)某绦驊?yīng)包括哪些環(huán)節(jié)等。同時由于我國是成文法國家，對于社會發(fā)展中出現(xiàn)的許多新的情況不能提前預(yù)知和一一列舉，在行政征用補償中出現(xiàn)的新問題或者在行政補償法中沒有細化規(guī)定的問題也可以在行政條例中進行補充規(guī)定。
（二）規(guī)定行政征用補償?shù)谋匾绦?/p>
在突發(fā)事件中，政府依法強制取得行政相對人財產(chǎn)或勞務(wù)，并在事后進行返還或?qū)p失進行補償。對于行政相對人來說，這種事后補償程序是極為不利的，其很有可能事后不能取得公平的補償亦或是申請補償時會遭遇到不少的阻礙。除此，我國現(xiàn)行與行政補償有關(guān)的法律雖然有37部，但有關(guān)行政征用的補償程序，僅在涉及不動產(chǎn)與土地的征用補償時有相應(yīng)的規(guī)定，對于其他財產(chǎn)補償?shù)囊?guī)定近乎為零或只有非常簡單的規(guī)定。那么這就使得行政相對人處于不利的地位，征收的主體自行制定相應(yīng)的補償計劃，倘若其沒有制定具體的計劃，該如何？如果制定的計劃不合理又該如何？另一方面，如果沒有法律對行政征用補償?shù)某绦蜻M行規(guī)定，就極易造成公權(quán)力對行政相對人的財產(chǎn)的侵犯以及地方政府權(quán)力的越界。
在這種情況下，筆者旨在對突發(fā)事件行政征用補償?shù)谋匾绦蜻M行規(guī)制，即在上述提及到的《行政補償法》中規(guī)定補償?shù)谋匾绦颍胤秸稍诖嘶A(chǔ)之上，結(jié)合本地方的特色靈活制定細節(jié)問題。
1、突發(fā)事件行政征用補償程序
1）發(fā)出通知
行政機關(guān)應(yīng)當在返還財產(chǎn)后的7個工作日內(nèi)在政府官網(wǎng)以及當?shù)仄渌哂杏绊懥Φ拿襟w上發(fā)出補償?shù)耐ㄖ娓鶕?jù)情況不同可以包括擬補償?shù)臄?shù)額、標準等，告知行政相對人所需準備的材料，并告知若有異議應(yīng)當在3日內(nèi)提出。
2）聽取意見
對于沒有異議的行政補償方案，行政機關(guān)可以直接做出補償決定；而對于爭議較大的補償方案，行政機關(guān)應(yīng)當在異議期滿后的3日內(nèi)舉行聽證會，就補償?shù)臄?shù)額、標準、范圍等問題聽取行政相對人的意見。
3）達成補償協(xié)議
行政機關(guān)應(yīng)當考慮行政相對人的意見，就補償?shù)臄?shù)額、標準等問題與行政相對人協(xié)商，若能達成一致意見，則制作補償協(xié)議書；反之，行政機關(guān)做出補償決定，行政相對人可以就此補償決定申請行政復(fù)議或行政訴訟。
4）履行補償決定
行政機關(guān)應(yīng)當在15個工作日內(nèi)履行補償決定，并告知行政相對人相應(yīng)的救濟權(quán)利，當行政機關(guān)不履行補償決定或不按協(xié)議履行時，行政相對人有何權(quán)利。
2、救濟程序
我國對于行政征用補償?shù)木葷緩椒譃樾姓?fù)議和行政訴，但行政相對人并非在任何時候都能獲得這兩種救濟途徑。例如，對于土地征用補償?shù)臓幾h問題只規(guī)定了政府協(xié)調(diào)和政府裁決的解決方式，并未規(guī)定司法救濟途徑。這就產(chǎn)生了問題：一方面，政府既是征用的決定者，又是爭議的裁決者，如何保障裁決的公平？另一方面，沒有司法作為保障權(quán)利的最后手段，行政相對人的不滿得不到合法的解決，就極易出現(xiàn)靜坐、游行示威等情形，影響社會的穩(wěn)定。對于此問題筆者認為，當突發(fā)事件中的行政征用補償出現(xiàn)爭議時須同時包含行政復(fù)議和行政訴訟兩種救濟途徑，兩種救濟途徑都應(yīng)納入到行政征用補償救濟程序中。爭議先交由行政系統(tǒng)內(nèi)部解決，即協(xié)商或復(fù)議，如內(nèi)部不能妥善解決，將司法救濟作為當事人維護自己權(quán)益的最后手段則是十分必要的。綜上，筆者認為，對于行政征用的補償這一問題，應(yīng)當將行政復(fù)議前置作為行政相對人的救濟方式。
（三）明確行政征用補償制度基本原則
行政補償?shù)脑瓌t是解決補償要按照什么樣的準則來進行的重要指標，而在補償過程中依照什么樣的原則是直接反映了國家對民眾的補償力度，這更是國家對人民的權(quán)益保障力度的體現(xiàn)。我國的憲法只規(guī)定了可以進行征用并給予補償，但對行政征用補償?shù)脑瓌t沒有進行規(guī)定，導(dǎo)致立法層面不統(tǒng)一。原則的缺位主要體現(xiàn)在各法律條文中對于行政征用補償標準的不統(tǒng)一，如下表所示：
從表格中可以清晰的看出不同的法律法規(guī)對于行政征用的補償標準存在不同，除此之外，各省市的應(yīng)急預(yù)案或者應(yīng)急條例中對于補償標準的規(guī)定也存在很大的差異。籠統(tǒng)的規(guī)定給了行政機關(guān)很大的自由裁量權(quán)，補償?shù)臉藴什灰粚τ诿癖姸允遣还降模姓饔贸鲇诰S護公共利益的目的而使行政相對人的利益遭受損失，那么對于其損失的補償也要從公共利益中進行公平的劃分。從表中我們可以看到不同的突發(fā)事件補償標準所依據(jù)的原則不同，但在征收過程中給行政相對人造成的損失卻是沒有差別的，對于同樣的損失，如同樣都是車輛的損毀，如果一個采取合理補償原則，一個采取相應(yīng)補償原則，那么則很有可能造成不同的補償數(shù)額，但這顯然是不合情理的。原則缺位的體現(xiàn)是標準的不一，而標準不一的背后則是公平正義的缺失。
政府以合法的手段基于公共利益在緊急情況可以對行政相對人的財產(chǎn)進行征用，但這需要對被征用的行政相對人的損失進行補償。在我國目前的立法中也可以看出行政征用應(yīng)當進行補償，而我國目前立法中主要的問題在于對界定行政征用損失補償?shù)臉藴仕罁?jù)的原則沒有明確，對于此，筆者建議引入公平補償原則。公平補償原則可以理解為對于行政征用給被征用人帶來的直接經(jīng)濟損失進行完全的補償，對于間接損失，如行政相對人的期望利益，筆者認為應(yīng)當進行適當?shù)难a償。在社會突發(fā)事件中，行政相對人為公共利益做出讓步，只有其權(quán)利得到應(yīng)有的保障，才能讓法律具有自身的權(quán)威性，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。由于行政征用具有強制性，尤其是在發(fā)生突發(fā)事件的這種緊急情況下，行政相對人不論是否出于自愿都要為公共利益做出做出讓渡時，如果其損失事后不能夠得到公平的補償，這必然會引起社會公眾的不滿，因此要對其直接的損失進行完全的補償。對于間接損失，如果是可以確定會得到的間接損失，如征用房屋，對于房屋的使用不僅會使房屋內(nèi)的用品造成損耗，也會使行政相對人損失出租房屋本可以獲得的租金以及租金所產(chǎn)生的孳息，對于租金和孳息這一可以確定的間接損失的部分應(yīng)進行完全的補償；而對于不確定的間接損失，應(yīng)進行適當比例的補償。如對于期望利益的補償，筆者建議采用百分之二十的比例進行補償，行政征用公平補償原則的目的是使行政相對人恢復(fù)到被征用前的財產(chǎn)狀態(tài)，而不能使行政相對人因為財產(chǎn)被征用而獲得額外的利益，因此對于諸如期望利益這種不確定的利益，不能全額進行補償。
關(guān)鍵字：農(nóng)村土地征收 主要問題 解決措施
一、 農(nóng)村土地征收概述
土地征收是征收的下位概念，對土地的征收是國家財產(chǎn)權(quán)征收的最主要形式，同時由于土地本身在一國經(jīng)濟和社會發(fā)展中的重要地位，因而土地征收也就成為國家征收的最重要內(nèi)容。依據(jù)征收的定義，土地征收可以界定為：國家強制取得他人土地所有權(quán)或者對他人土地權(quán)利過度限制的行為和制度。就我國而言，由于國家實行土地二元化所有制度，城市土地屬于國家所有，農(nóng)村土地屬于農(nóng)民集體所有，因此，不存在國家對城市土地的征收問題，只有對農(nóng)村土地的征收一種情形，即單向性的農(nóng)民集體所有土地被征收為國家所有的土地。由此，可以將農(nóng)村土地征收定義為：國家強制取得農(nóng)民集體土地所有權(quán)或?qū)r(nóng)民集體土地權(quán)利過度限制的一種行為和制度。
二、 農(nóng)村土地征收過程中存在的問題
土地征收權(quán)利只有在符合公共目的時才能為法律和社會所接受，土地征收權(quán)利不能濫用。但在實際運作過程中，借土地征收的機會隨意侵犯被征收者合法權(quán)益的情形時有發(fā)生，從而引發(fā)了一系列矛盾。
（一）農(nóng)村土地征收范圍過寬
土地征收作為一項重要的政府公權(quán)力，應(yīng)當保證公權(quán)公用。但是，在我國土地征用實踐中，一些征地范圍已經(jīng)突破了法律的界限，造成了濫用土地征用權(quán)的現(xiàn)象。個別非國家建設(shè)用地也是沿用國家建設(shè)用地征用土地的辦法獲得的。非公共利益的征地已經(jīng)涉及住宅、娛樂場所、廠房等商業(yè)用地。與土地征用權(quán)相關(guān)的公共利益，內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生改變，使得一些經(jīng)濟建設(shè)領(lǐng)域開始打著公共利益的旗號牟利。
（二）農(nóng)村土地征收法律程序缺乏系統(tǒng)的專門規(guī)定
目前，我國尚無一部專門規(guī)范征收的法律法規(guī)，更談不上專門規(guī)范征收程序的法律法規(guī)。由于缺乏系統(tǒng)且專門的農(nóng)地征收程序法律法規(guī)，致使實際的農(nóng)地征收過程中出現(xiàn)大量的違法違規(guī)問題。《土地管理法》和《土地管理法實施條例》對于農(nóng)地征收的規(guī)定比較原則化，致使農(nóng)地征收中的很多程序性規(guī)定根本無法實施，有損國家的權(quán)威性。同時，我國各地制定的農(nóng)地征收程序也是五花八門，有的甚至與《土地管理法》和《土地管理法實施條例》規(guī)定的程序相左，特別是有利于農(nóng)民的規(guī)定大打折扣，從而導(dǎo)致“合法”地侵犯農(nóng)民權(quán)益的現(xiàn)象大量發(fā)生。
（三）農(nóng)村土地征收補償標準偏低
我國土地征用補償項目主要是土地補償費、勞動力安置費、附著物補償費等。征用補償項目存在的問題是：
1、土地補償費是按農(nóng)地收益來計算，并沒有反應(yīng)農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)地的預(yù)期土地收益，單純以被征用土地年均產(chǎn)值為依據(jù)來確定和計算補償安置標準的方法并不科學。因為我國農(nóng)業(yè)已由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)已向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)過渡，農(nóng)業(yè)種植結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多元化，種植方法科技含量提高，這使得土地年產(chǎn)值有很大的不確定性，從而造成了征地補償安置費的差異性和不確定性。
2、征地低價位補償與供地高價位出讓反差明顯。在市場經(jīng)濟條件下，土地用途的變化將直接帶來經(jīng)濟效益的變化。除國家按規(guī)定用途采用劃撥方式工地之外，凡是采用出讓方式供地的，土地出讓價格都明顯高于征地補償安置標準。這就造成了同一土地因法律調(diào)整標準不同產(chǎn)生的不平等。
三、農(nóng)村土地征收問題的解決措施
（一）健全農(nóng)村征地補償?shù)谋O(jiān)督制約機制
嚴格區(qū)分經(jīng)營性建設(shè)用地和公共利益用地，明確界定公共利益的范圍。經(jīng)營性用地確實需要土地的，其行為屬于市場交易行為，受民事法調(diào)整。對于公共利益作狹義解析，并結(jié)合現(xiàn)實情況考慮對其做明確的列舉式規(guī)定，以防止對公共利益的不當解釋。對于征收的土地嚴格限定公用，建立專門的舉報監(jiān)督機制，如果發(fā)現(xiàn)借公用名義予以私用的現(xiàn)象，取消其用地資格，并且處以罰款，對相關(guān)責任人追究法律責任。
（二）統(tǒng)一農(nóng)地征收補償法律程序的制度體系
1、盡快頒布實施《土地征收法》，對農(nóng)地征收主體的實體性權(quán)利義務(wù)和程序性權(quán)力義務(wù)進行詳細規(guī)定。其中，對于農(nóng)地征收程序中的各個環(huán)節(jié)進行有效的規(guī)制。
2、進一步修改《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政監(jiān)察法》、《行政許可法》等法律，完善涉及農(nóng)地征收的相應(yīng)法律程序，確保被征地主體獲得有效的權(quán)利救濟，確保土地執(zhí)法嚴格、公正，確保農(nóng)地征收違法行為得到有效的追究。
（三）細化補償標準，擴大補償范圍，實行可得利益補償和土地附屬利益補償原則。土地征用是依法定事由發(fā)生的合法而不可抗辯的強制，對土地所有人來說，它所導(dǎo)致的財產(chǎn)關(guān)系變化 而非自然原因可預(yù)測、法定原因可預(yù)期，其突發(fā)性往往使土地權(quán)利人、相關(guān)投資者始料不及，財產(chǎn)風險也大于一般的商業(yè)風險，這里的風險不僅指土地及附著物的直接損失，而且包括因征用而發(fā)生的可預(yù)期利益，相鄰?fù)恋厣虡I(yè)經(jīng)營環(huán)境的變化。按國際通行的征地補償管理理論，這些都屬于特定權(quán)利人為征用而所負擔的普通民事主體所未能負擔的特別犧牲，所以，只有對預(yù)期利益、附帶的商業(yè)利益如殘余的分割損害、征用發(fā)生的必要費用等可物化、量化的財產(chǎn)損失給予補償，才能符合被征用個體為公共利益而負擔特別犧牲的精神，才能使國家與民眾的關(guān)系更公正、民主。
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關(guān)鍵詞：征地拆遷；安置補償；被征拆農(nóng)戶；伊寧市
伴隨著經(jīng)濟全球化與城鄉(xiāng)一體化進程的推進，各地城市建設(shè)速度加快，城市建設(shè)用地需求也在進一步擴張，大批農(nóng)民宅基地被占用，由此引發(fā)的社會矛盾也越來越突出。為深入了解被征拆農(nóng)戶安置補償?shù)膶嶋H情況，筆者采用發(fā)放問卷及訪談的方式對新疆伊寧市被征拆農(nóng)戶問題進行了深入調(diào)查。
一、數(shù)據(jù)來源與方法
1.研究區(qū)概況。伊寧市位于東經(jīng)80°04′～81°29′，北緯43°50′～44°09′，地處伊犁河谷中部，伊犁河的北岸，是伊犁哈薩克自治州首府所在地。現(xiàn)轄8鄉(xiāng)、1鎮(zhèn)、1場、8個街道辦事處。土地總面積675.6平方公里。2009年末總?cè)丝?5.92萬，其中城市人口31.17萬，城市化率達到了67.88%，中心城區(qū)建成區(qū)面積37平方公里。 數(shù)據(jù)來源。選取伊寧市近郊塔什庫瑞克鄉(xiāng)、漢濱鄉(xiāng)及巴顏岱鎮(zhèn)作為調(diào)查點，有意識的選取農(nóng)戶進行問卷調(diào)查。共發(fā)放問卷100份，回收問卷84份，問卷有效率為84%。 內(nèi)容與方法。問卷涉及兩塊內(nèi)容，第一部分是農(nóng)戶基本情況，包括性別、年齡、文化程度等八個方面，第二部分是關(guān)于征地拆遷安置情況的調(diào)查，包括農(nóng)戶征地拆遷意愿、對政府征地拆遷安置政策及程序評價等方面的內(nèi)容。在調(diào)查的過程中，主要采取發(fā)放問卷及訪談的方式。
二、伊寧市征地拆遷安置補償基本情況
1.征地拆遷現(xiàn)狀。2010年，伊寧市計劃征收征用土地13 158.1畝。截至2010年7月，已征收土地占72.08%。計劃拆遷總戶數(shù)345戶，其中拆遷集體土地的259戶，占計劃拆遷戶的72.18%。截至2010年7月12日，已簽訂合同的占計劃拆遷的45.22%，其中涉及拆遷集體所有的房屋130戶，占83.33%。 征拆安置補償方式。伊寧市征收集體土地上的房屋拆遷安置補償方式主要實行貨幣補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換的兩種方式，被拆遷人可在兩者之間選擇其一。具體情況（1）房屋附屬物（指房屋用地范圍內(nèi)除房屋以外的其他建筑物、構(gòu)筑物和其他有價值的附著物以及配套的各類管線、設(shè)備等）的補償，一律采用貨幣方式補償。（2）對集體土地上的房屋拆遷實行貨幣補償?shù)模凑找翆幨姓C布的當年或上一年度的房屋市場重置建造價給予補償。（3）集體土地上房屋拆遷實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，被拆遷人可選擇伊寧市人民政府統(tǒng)一建設(shè)的農(nóng)牧民安居房或保障性住房進行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。按被拆（搬）遷正房實際建筑面積的1∶1.2的范圍內(nèi)，以安居房或保障性住房進行調(diào)換，具體調(diào)換方式1）按1∶1.2比例調(diào)換安居房或保障性住房，面積不足80平方米的，按80平方米調(diào)換。2）按1∶1.2比例調(diào)換安居房或保障性住房，面積超過200平方米的，按200平方米給予調(diào)換。對原房屋超出調(diào)換比例建筑面積部分按照當年或上一年度的房屋市場重置建造價格給予補償。
三、被征拆農(nóng)戶的調(diào)查分析
1.被拆遷戶基本情況。此次調(diào)研被訪者男女性別比例為13∶8；漢族與少數(shù)民族族別比例為71∶13；年齡30歲以下的占31%，30～49歲的占51.2%，50歲及以上的占17.9%；被訪者文化程度高中及其以上的占50%，初中學歷的占31%，小學及其以下的占19%；平均每戶4.3人；被拆遷戶房屋土木、磚木與磚混結(jié)構(gòu)比為15∶35∶14；家庭人均收入2 000元以下的占29.8%，2 000元～5 000元的占40.5%，5 000元～10 000元的占22.6%，10 000元以上的占7.1%。
被征地拆遷農(nóng)戶意愿分析。調(diào)查問卷顯示，40.5%的農(nóng)戶愿意房屋征收拆遷，59.5%的農(nóng)戶不愿意房屋被征收拆遷。不愿意拆遷的原因主要表現(xiàn)在補償標準、補償方案、安置地點等方面，其中：認為補償方案不合理的占19.1%，補償標準過低的占23.5%。 對征地拆遷安置補償程序及實施的滿意度。（1）對征地拆遷安置補償法律法規(guī)的主觀認識。關(guān)于“您對伊寧市征地拆遷的安置補償政策的了解情況”統(tǒng)計中，沒有農(nóng)戶表示完全了解，9.5%的居民基本了解，66.7%的農(nóng)戶了解一點，23.8%的農(nóng)戶完全不了解。關(guān)于“您是否看過伊寧市相關(guān)的征地拆遷安置補償文件規(guī)定”調(diào)查時，有92.7%的農(nóng)戶選擇沒有。（2）對征地拆遷安置補償政策及實施程序的評價。對于“您對政府的征地拆遷安置補償政策及程序滿意嗎”調(diào)查時，1.2%的農(nóng)戶表示滿意，63.1%的農(nóng)戶表示一般，33.3%的農(nóng)戶表示不滿意，2.4%的農(nóng)戶表示很不滿意。對于“您對自家的征地拆遷安置補償總體感覺”調(diào)查時，有2.3%的農(nóng)戶感覺很滿意，15.6%的農(nóng)戶感覺較滿意，43.1%的農(nóng)戶表示一般，21.7%的農(nóng)戶表示不太滿意，17.3%的農(nóng)戶表示很不滿意。 拆遷的顧慮。在“您在征地拆遷安置中最關(guān)心的問題”調(diào)查時，房屋拆遷的賠償?shù)恼?0.8%，房屋確權(quán)占24.5%，就業(yè)問題占22.1%，醫(yī)療和養(yǎng)老占18.8%。
四、存在的問題及原因分析
問卷在調(diào)查農(nóng)戶拆遷意愿時，有3/5的農(nóng)戶不愿意拆（搬）遷，補償標準低、方案不合理、安置地點以及就業(yè)問題是主要原因。在對征地拆遷的安置補償政策的了解情況調(diào)查時，1/4的農(nóng)戶完全不了解，9/10的農(nóng)戶沒有看到過相關(guān)的安置補償文件規(guī)定。在對政府的征地拆遷安置補償政策及程序滿意調(diào)查時，63.1%的農(nóng)戶表示一般，33.3%的農(nóng)戶表示不滿意。通過問卷中的問題“您在征地拆遷中最關(guān)心的問題”的統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)房屋的拆遷賠償、安置房的確權(quán)、就業(yè)問題是農(nóng)戶比較關(guān)心的問題。通過訪談?wù){(diào)查了解，在整個征地拆遷過程中，真正拒不搬遷的釘子戶并不多，大多數(shù)農(nóng)戶只是選擇適合自己的合理可行的安置補償方案，因此政府采取強行拆遷的現(xiàn)象很少。
農(nóng)戶拆遷意愿調(diào)查時，3/5農(nóng)戶認為“拆遷補償標準偏低”，這在中國土地征收拆遷中具有一定的普遍性，這是由于集體土地上農(nóng)戶房屋拆遷管理政策幾乎為零所造成的。目前中國正面臨新《國有土地上房屋征收與補償條例》征求意見中，而集體土地上房屋征收拆遷管理的政策幾乎為零。雖然依據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，農(nóng)村房屋拆遷屬于征地拆遷范疇，主要適用《土地管理法》，但《土地管理法》并未明確將農(nóng)戶房屋從土地征收中分離出來，而將其定義在“地上附著物”中。伊寧市雖然嚴格按照《新疆維吾爾自治區(qū)實施土地管理法辦法》的規(guī)定，新計價字[2001]500號文件、新國土資發(fā)[2009]131號《自治區(qū)重點建設(shè)項目征地拆遷補償標準》，制訂了伊政辦[2010]188號《伊寧市城鄉(xiāng)房屋拆（搬）遷安置管理辦法（試行）》，對被征地拆遷農(nóng)戶進行安置補償，但在采用貨幣補償時只對房屋及其附屬物按照市場重置價給予一定補償，沒有體現(xiàn)對房屋底下的土地權(quán)益、以及農(nóng)民后續(xù)生活的安置補償，所以一定程度上農(nóng)戶認為“拆遷安置補償標準偏低”。
五、結(jié)論與思考
伊寧市被征拆農(nóng)戶的安置補償主要采取貨幣補償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換這兩種方式。多數(shù)被拆遷人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換這種方式，因為政府鼓勵這種方式，并給予按產(chǎn)權(quán)調(diào)整后的安居房或住房實際建筑面積每平方米150元的補助。
針對拆遷安置補償標準偏低，被征地拆遷農(nóng)戶整體滿意度不高的問題，建議政府層面從以下幾點做起：（1）嚴格界定公共利益，以公共利益為前提，合理實施土地征用行為，加強對土地使用的監(jiān)管，進一步建立健全征地拆遷補償安置的法律和法規(guī)。建議國家盡快出臺《農(nóng)村房屋拆遷管理條例》，政府應(yīng)按照科學補償原則，給予被征拆人合理補償，規(guī)范因征地所引發(fā)的農(nóng)村房屋拆遷相關(guān)問題。（2）做好土地報批和房屋評估、測量等基礎(chǔ)性工作。土地報批是依法用地的前提。所有在建項目，都要依法辦理各種項目立項、報批手續(xù)，要超前謀劃，科學調(diào)度，確保依法用地。房屋評估、測量等業(yè)務(wù)工作是基礎(chǔ)性工作，要依法依規(guī)，按方案操作，精心細致，科學嚴謹，為征地拆遷工作順利實施提供扎實的基礎(chǔ)保障。（3）亮化征地拆遷整個過程，對被征拆農(nóng)戶發(fā)放征地拆遷安置補償相關(guān)文件，使被拆遷人充分了解政府的做法，提高征地拆遷透明度。（4）健全征地拆遷安置補償機制，建立完善對失地農(nóng)民重新就業(yè)培訓的機制。完善失地農(nóng)民的社會保障體系，例如，建立最低生活保障機制、就業(yè)創(chuàng)業(yè)優(yōu)惠機制、養(yǎng)老醫(yī)療保險機制和資金籌措管理機制等。
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我國民營企業(yè)的迅速發(fā)展對促進社會生產(chǎn)力提高發(fā)揮了積極作用，已成為推動經(jīng)濟增長、解決勞動力再就業(yè)、增加財政收入和擴大進出口總額的重要力量，真正擔當起了“國民經(jīng)濟的重要組成部分”的重任。但是，民營企業(yè)的生存、發(fā)展空間也表現(xiàn)出令人擔憂的一面：一些部門辦事不規(guī)范、程序不公開、行政不依法等：黨政機關(guān)工作人員搞特權(quán)、刁難企業(yè)，利用辦證、辦照、辦案、收費之機吃拿卡要；對民營企業(yè)提請的行政許可、給付、證明、裁決、保護等事項應(yīng)受理而不受理，或擅自設(shè)立收費項目、提高收費標準、擴大收費范圍。如此種種，給民營企業(yè)的發(fā)展帶來很大困難。
民營企業(yè)的生存和發(fā)展．在很大程度上取決于憲法對其地位的確定和所提供的保護力度。2004年3月14日通過的憲法修正案，從根本上消除了制約民營企業(yè)發(fā)展的法律障礙，為民營企業(yè)的發(fā)展提供了充分的憲法保護。主要體現(xiàn)在：一是對私有財產(chǎn)實行“國民待遇”。過去我國憲法規(guī)定公共財產(chǎn)神圣不可侵犯，而對私有財產(chǎn)，僅僅保護其中一部分的所有權(quán)和繼承權(quán)，不包括使用權(quán)、受益權(quán)和排他權(quán)等，導(dǎo)致了公私財產(chǎn)權(quán)主體地位不平等。民營企業(yè)唐山宏文集團，參與秦皇島北山電廠3號機組改制時，控股66．67％，不但沒能分到一分錢紅利．而且完全被排斥在管理機構(gòu)之外，就是這種憲法地位不平等的體現(xiàn)。在私有財產(chǎn)權(quán)獲得憲法保障后，民營企業(yè)將獲得“國民待遇”。企業(yè)成本和風險會大大降低，對財產(chǎn)權(quán)救濟的選擇思路，也會由尋求“權(quán)力救濟”轉(zhuǎn)向?qū)で蟆皯椃ê头傻木葷薄?/p>
二是擴大了私有財產(chǎn)的保護范圍，即保護所有合法的私有財產(chǎn)。這次憲法修正案對公民私有財產(chǎn)形態(tài)不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的新提法比過去更簡單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進一步明確了國家對全體公民的合法的私有財產(chǎn)都給予保護，保護的范圍既包括生活資料。也包括生產(chǎn)資料。傳統(tǒng)理論認為。生產(chǎn)資料只能由國家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類在當今社會行不通。比如。一輛自行車．如果騎著上下班無疑屬于生活資料。但要用自行車馱著一些商品到市場上去賣。那么這時候自行車應(yīng)該算生產(chǎn)資料還是生活資料?1982年憲法已開始有意識地模糊生產(chǎn)資料與生活資料之間的界限，采用了“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)”的說法，這種界限上的模糊，為擴大私有財產(chǎn)保護的范圍提供了可能性。第二，用“財產(chǎn)權(quán)”代替“所有權(quán)”，在權(quán)利含義上更加準確、全面。財產(chǎn)權(quán)是相對于人身權(quán)而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質(zhì)內(nèi)容并直接體現(xiàn)為經(jīng)濟利益的權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。其中，物權(quán)是指自然人、法人直接支配不動產(chǎn)或動產(chǎn)的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)：財產(chǎn)所有權(quán)是指財產(chǎn)所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。顯然財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的內(nèi)涵和外延有明顯的區(qū)別。在知識經(jīng)濟和信息時代，“所有權(quán)”的內(nèi)涵無法包括所有權(quán)以外的其他物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。這次憲法修正案對私有財產(chǎn)保護范圍的擴大無疑是適應(yīng)我國新經(jīng)濟時代的要求，民營企業(yè)的合法財產(chǎn)保護問題將會化解。但也有人認為，國家保護“合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”會給人一種聯(lián)想，我國將來是否會對擁有非法私產(chǎn)的個人展開“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國家刑法?赦免民企原罪是否政府越權(quán)?民營企業(yè)家的財富積累僅僅是改革開放以來20多年的事，大批的富翁利用我國在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問題是懸在民營企業(yè)主頭上的一柄利劍。
三是承諾保護財產(chǎn)不被沒收、不受非法侵占。我國憲法修正案中規(guī)定了“國家為了公共利益的需要．可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償”這一條，對公民財產(chǎn)保護是一個完整的體系，財產(chǎn)權(quán)受到侵害或受到損失時，經(jīng)濟上的補償是實施保護的一個重要方面。如果沒有補償，對財產(chǎn)的保護就不完整了。過去我國憲法中規(guī)定了國家賠償問題，1994年通過了《國家賠償法》，但憲法未規(guī)定補償問題，也未制定《國家補償法》，如土地征用、房屋拆遷的補償問題都未作統(tǒng)一的法律規(guī)定。由于對補償問題未作規(guī)定。所以各地做法不一致．造成圍繞補償問題發(fā)生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補償費的多少。這樣看來。補償是非常重要的一項制度。它對保障公民權(quán)利、維持社會穩(wěn)定都是不可缺少的。這次修正案把國家補償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營企業(yè)家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國就要制定一部統(tǒng)一的《國家補償法》，在補償中體現(xiàn)公平、公正、合理。
在保護私有財產(chǎn)問題上，要正確處理個人權(quán)利與公共利益的關(guān)系。當國家為了公共利益的需要征收個人財產(chǎn)時，個人應(yīng)當服從公共利益需要．任何私有財產(chǎn)都負有公共義務(wù)。但同時也不能假公共利益之名損害個人利益，對私有財產(chǎn)應(yīng)依法征收或征用．堅決杜絕行政違法行為發(fā)生。當然，保護私有財產(chǎn)不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調(diào)整，而且涉及經(jīng)濟法、行政法和刑法等法律的完善問題。
過去．非公有制經(jīng)濟在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿(mào)易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵和支持非公有制經(jīng)濟，這對民營企業(yè)的發(fā)展將會帶來巨大的促進作用。在政策上要消除對民營企業(yè)的各種歧視性規(guī)定，在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿(mào)易等方面給予同國有企業(yè)同等的待遇。由于目前許多民營經(jīng)濟的龍頭企業(yè)存在歷史較長，積累了大量的不規(guī)范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業(yè)擅自違規(guī)操作的情況，有的還屬于各種法規(guī)、部門規(guī)章之間的沖突而形成的特定狀況。有關(guān)部門應(yīng)從國家統(tǒng)一的高度，出臺企業(yè)在改制過程中對重大歷史問題的處理指導(dǎo)意見。對于擬上市公司．要簡化、減少、合并不必要的行政審批環(huán)節(jié)；避免發(fā)生企業(yè)在各部門之間來回申報的情況。此外．還要正確處理存量資產(chǎn)與企業(yè)發(fā)展壯大后的新增社會效益之間的關(guān)系。如果能舍小利顧大益，政府部門應(yīng)允許企業(yè)減免或延遲分期繳納相關(guān)費用。只有企業(yè)發(fā)展壯大了，各方面的利益才能夠得到長遠的保證。民營企業(yè)通過上市可轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制、提高企業(yè)競爭力．而不少民企不愿上市則反映了我國法律法規(guī)尚不健全。企業(yè)在不上市情況下運作的不規(guī)范，顯然不利于民營企業(yè)“第二次體制的轉(zhuǎn)變”。因此，為落實憲法關(guān)于“鼓勵和支持非公有制經(jīng)濟”的法則，國務(wù)院頒布了《關(guān)于鼓勵、支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》，即“非公36條”，在市場準人、財政金融支持、社會服務(wù)、職工權(quán)益、強化企業(yè)素質(zhì)、政府改進職能、加強經(jīng)濟指導(dǎo)和政策協(xié)調(diào)七個方面規(guī)范界定了非公有制經(jīng)濟的活動空間和政策優(yōu)惠，堪稱民營經(jīng)濟發(fā)展進入新階段的標志。但我們也必須清醒地認識到．鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強相關(guān)法律法規(guī)和制度建設(shè)，尤其是財務(wù)、稅收管理等方面的法律法規(guī)和制度的銜接、統(tǒng)一，并在全社會范圍內(nèi)形成一種民營企業(yè)自覺規(guī)范運營的良好氛圍。
在倡導(dǎo)建立法治國家、誠信政府的今天，國家公權(quán)力特別是行政權(quán)力的行使必須嚴格遵循憲法和法律的規(guī)定，不得有任何超越憲法和法律的特權(quán)；必須嚴格依法行政、依憲治國，確保憲法的權(quán)威性，保證法律和政令的暢通，對于假借服務(wù)之名任意干涉和妨礙民營企業(yè)經(jīng)營的任何行政違法、違規(guī)行為和越權(quán)行為必須依法追究。
政府對民營中小企業(yè)的扶持和保護可從三方面著手：第一．給予融資方面的擔保支持。主要是在信貸方面為企業(yè)向銀行或其他金融機構(gòu)提供貸款擔保。第二，通過嚴格執(zhí)法改善民營中小企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境。主要是減少行業(yè)進入壁壘，建立公平的市場競爭環(huán)境。第三，構(gòu)筑和完善社會化服務(wù)體系。針對當前中小企業(yè)技術(shù)開發(fā)能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．強化中介服務(wù)等社會化服務(wù)功能。如為企業(yè)提供信息咨詢服務(wù)：為企業(yè)與科研機構(gòu)之間、企業(yè)與企業(yè)之間的協(xié)作提供中介服務(wù)；為企業(yè)提供人員培訓、企業(yè)診斷和經(jīng)營指導(dǎo)服務(wù)等。
與非公有制經(jīng)濟相聯(lián)系的，還有這次修憲中關(guān)于“社會主義事業(yè)建設(shè)者”的提法，從根本上改變了社會對民營企業(yè)家的偏見。既然他們也是社會主義事業(yè)的建設(shè)者，我們就應(yīng)承認他們的勞動，承認他們對社會進步、對社會穩(wěn)定和發(fā)展的貢獻。過去在憲法里只提勞動者和愛國者．這種提法從嚴格意義上講是不包括民營企業(yè)家群體的。這一部分人既然對社會的發(fā)展和穩(wěn)定有積極的貢獻，是一種積極的力量，那他們也應(yīng)當是愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線中的一個重要組成部分。所以，憲法修正案把“社會主義事業(yè)的建設(shè)者”納入統(tǒng)一戰(zhàn)線的范疇，表明我國政權(quán)的基礎(chǔ)擴大了，合法性增強了，對于維護國家的穩(wěn)定．保護勞動者特別是社會主義建設(shè)者生產(chǎn)的積極性，促進經(jīng)濟發(fā)展具有十分重要的現(xiàn)實意義。
為了更好地保障民營企業(yè)家的憲法權(quán)利，要盡快完善我國的法律監(jiān)督機制，特別是違憲審查制度。憲法的精神實質(zhì)是保護私權(quán)利即公民權(quán)利，限制公權(quán)力即國家權(quán)力最早的憲法就是為了限制國王的權(quán)力而制定的。英國有種說法，窮人的破屋子“風能進雨能進．國王的千軍萬馬不能進”。依法治國，首先要依憲治國。憲法要求實行法治。法治不僅表現(xiàn)為立法至上．而且還表現(xiàn)為嚴格的依法執(zhí)法和司法。對于公民而言．“法不禁止即自由”；而國家公權(quán)力的行使則不同，“凡是法律未允許的，都是禁止的”。政府施政必須有法律依據(jù)，政府的權(quán)力是既定的、受法律限制、由法律調(diào)整的有限權(quán)力，而不是無限權(quán)力。政府應(yīng)當是受規(guī)則約束的、有限的政府。為此要盡快完善我國的法律監(jiān)督機制，加強對立法、執(zhí)法和司法違憲審查的力度，切實、有效地保障公民的憲法權(quán)利，不會因國家公權(quán)力的行使而遭受侵犯。這也是我國民營企業(yè)家們期望的。然而，要真正做到這一點，還需要一個相當長的過程。
[基金項目] 江蘇省社科規(guī)劃基金項目“基于農(nóng)民參與的江蘇征地生態(tài)補償法律機制研究”（14FXC002）；中國法學會2015年度部級法學研究課題“我國農(nóng)村征地生態(tài)補償?shù)闹贫冉?gòu)與運行機制研究”[ CLS（2015）D140 ]。
[作者簡介] 彭小霞（1980 ― ），湖北武漢人，江蘇師范大學法學院講師，博士，研究方向：土地征收補償與生態(tài)補償。
土地征收中農(nóng)民的生態(tài)權(quán)是指被征地農(nóng)民在土地征收過程中，依據(jù)法律享的有在良好生態(tài)環(huán)境中生產(chǎn)和生活，以維護自身基本生存和發(fā)展的權(quán)利。對農(nóng)民生態(tài)權(quán)的漠視與我國目前土地征收補償制度中生態(tài)補償?shù)娜狈τ泻艽箨P(guān)聯(lián)。減少土地征收對農(nóng)村生態(tài)環(huán)境的破壞，必須以農(nóng)民的生態(tài)權(quán)保護為出發(fā)點，構(gòu)建科學合理的農(nóng)村征地生態(tài)補償法律機制。
一、農(nóng)民生態(tài)權(quán)受損的具體表現(xiàn)
根據(jù)我國《土地管理法》第47條規(guī)定，土地征收補償主要是發(fā)放給村集體的土地補償費、發(fā)放給被征地農(nóng)民的安置補助費、地上附著物和青苗的補償費，其顯著特點是我國征地補償著眼于土地的經(jīng)濟功能的補償而忽視了土地的生態(tài)功能的補償。我國現(xiàn)行征地補償法律制度的內(nèi)容中生態(tài)補償方面存在空白，以及征地主體對耕地價值的認識錯位，還有土地征收主體、使用主體在土地征收實踐中對農(nóng)地生態(tài)功能的漠視，致使農(nóng)村生態(tài)環(huán)境隨著土地征收的持續(xù)推進被嚴重破壞，農(nóng)民的生態(tài)權(quán)遭受損害。我國農(nóng)民的生態(tài)權(quán)在土地征收實踐中遭受損害的具體表現(xiàn)有：
1. 農(nóng)民生態(tài)利用權(quán)受損
對土地的耕種或者說對土地的開發(fā)利用權(quán)是農(nóng)民最重要的和最基本的生態(tài)利用權(quán)。隨著城鎮(zhèn)化的推進，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)不斷向現(xiàn)代工業(yè)轉(zhuǎn)型，在現(xiàn)代化過程中，農(nóng)村土地不斷在土地征收的名義下轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，原來種植農(nóng)作物的農(nóng)地被大量開發(fā)為商業(yè)性和工業(yè)性的園區(qū)。在農(nóng)村的經(jīng)濟不斷發(fā)展的同時，大批城市淘汰的生產(chǎn)技術(shù)和高污染的企業(yè)隨著城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和城市環(huán)境保護執(zhí)法強度的提升不斷搬至郊區(qū)和農(nóng)村地區(qū)，使農(nóng)村生態(tài)環(huán)境遭受破壞。然而，農(nóng)村對城市源源不斷的資源供給而造成的自身環(huán)境污染和生態(tài)破壞，卻缺乏有效的生態(tài)補償體系的填充和彌補，農(nóng)民作為貧困群體在經(jīng)濟實力、科技水平與城市居民存在巨大差異，對環(huán)境破壞的治理和應(yīng)對顯得能力不足，因而只能被動和無奈地承受環(huán)境破壞的惡果，農(nóng)民利用農(nóng)村生態(tài)系統(tǒng)獲取生存和發(fā)展的權(quán)利成為空談，換句話說，土地征收中農(nóng)民的生態(tài)利用權(quán)在事實上被剝奪了。
2. 農(nóng)民生態(tài)知情權(quán)受損
生態(tài)知情權(quán)是生態(tài)權(quán)體系中的基礎(chǔ)性和前提性的權(quán)利。我國《環(huán)境影響評價法》第11條對于公眾的生態(tài)知情權(quán)作出了初步規(guī)定，但在當前農(nóng)村土地征收實踐中，這條規(guī)定并未落實，農(nóng)民生態(tài)知情權(quán)和生態(tài)利益往往存在隱害的情形，或者說農(nóng)民在涉及自身生態(tài)權(quán)益的土地征收事項上缺乏知情權(quán)，如被征地用途是否會損害生態(tài)環(huán)境、征地對生態(tài)環(huán)境的損害程度、是否采取了補償措施等等農(nóng)民都不知情。土地征收程序都是政府主導(dǎo)，被征地農(nóng)民對于征地在審批前不享有知情權(quán)，對其審批的過程和結(jié)果更無從監(jiān)督。一些存在嚴重污染的工業(yè)投資和發(fā)展計劃，在公益征收的旗幟下大行其道。被征地農(nóng)民在有關(guān)生態(tài)環(huán)境利益的土地征收目的以及后期的土地開發(fā)和利用上存在著信息不完全和不對稱，這種不利處境直接影響了被征地農(nóng)民生態(tài)權(quán)益的保護和救濟。
3. 農(nóng)民生態(tài)參與權(quán)受損
生態(tài)參與權(quán)的目的是建立一種溝通機制，協(xié)調(diào)不同利益群體的矛盾，使各種利益群體在生態(tài)的利用、開發(fā)、保護等決策上能夠表達其不同的利益訴求，實現(xiàn)利益平衡和共存。生態(tài)參與權(quán)是農(nóng)民保障和實現(xiàn)自身生態(tài)利益的一項必須具備的程序上的權(quán)利。一方面農(nóng)民由于受自身文化素質(zhì)和行為習慣的影響，其參與生態(tài)環(huán)境保護的方式比較狹窄；另一方面，被征地農(nóng)民參與農(nóng)村生態(tài)保護缺乏激勵機制，而且目前的政府主導(dǎo)型征地程序排斥農(nóng)民參與，農(nóng)民生態(tài)參與權(quán)的行使還處于較低的水平。在實踐中，農(nóng)民大多在生態(tài)利益被侵犯后通過上訪和抗議等非制度化方式參與生態(tài)維權(quán)。而這種非制度化的生態(tài)參與在地方政府維穩(wěn)目標和片面追求行政效率的慣性思維的支配下，往往遭遇了強制打壓或者有意擱置的冷處理，因而農(nóng)民的生態(tài)參與維權(quán)行為難以取得預(yù)期效果。另一方面，被征地農(nóng)民生態(tài)參與權(quán)的缺失與其生態(tài)知情權(quán)受侵犯密切相關(guān)，被征地農(nóng)民的環(huán)境知情權(quán)的缺失直接導(dǎo)致其生態(tài)參與權(quán)的實現(xiàn)存在困境。
4. 農(nóng)民生態(tài)利益表達權(quán)受損
農(nóng)民的生態(tài)權(quán)遭受損害時，農(nóng)民的生態(tài)利益表達呈現(xiàn)出兩極分化的局面。一方面，出于對現(xiàn)有利益格局和權(quán)利制衡關(guān)系的理性判斷，農(nóng)民在權(quán)利維護上表現(xiàn)出猶豫和畏縮，在這里稱其為“柔弱的農(nóng)民生態(tài)權(quán)救濟行為”；另一方面，隨著生態(tài)權(quán)損害程度的加深和農(nóng)民自身權(quán)利意識的增長，被征地農(nóng)民生態(tài)維權(quán)的自力救濟力度也逐漸提升。在GDP至上的政績觀的影響，或者說在“資本挾持環(huán)境治理”的過程中，地方政府很容易與污染企業(yè)組成利益同盟，卻無視被征地農(nóng)民的生態(tài)利益訴求，行政機關(guān)主要運用行政命令和行政強制等行政手段對農(nóng)民的反映、陳情、請愿、上訪等生態(tài)利益表達訴求進行強制打壓，通過國家強制力隱匿社會矛盾和消除不滿情緒，致使被征地農(nóng)民生態(tài)利益表達權(quán)難以實現(xiàn)。
二、農(nóng)村征地生態(tài)補償機制的實質(zhì)
征地生態(tài)補償是在公平正義的前提下，對土地權(quán)利人在土地征收中的生態(tài)利益進行分配、整合和保障，從而實現(xiàn)對農(nóng)民生態(tài)權(quán)的保護。
1. 征地生態(tài)補償機制本質(zhì)上是一種利益分配機制。其內(nèi)容包括：第一，提供生態(tài)產(chǎn)品和生態(tài)服務(wù)。主要是指農(nóng)村土地被征后，針對被破壞的生態(tài)環(huán)境，由生態(tài)補償主體提供生態(tài)環(huán)境服務(wù)和促進生態(tài)產(chǎn)品的生產(chǎn)來達到生態(tài)的養(yǎng)護，這實際上是生態(tài)補償主體對生態(tài)受償主體所遭受損失的生態(tài)利益的補償。第二，恢復(fù)整治。維護生態(tài)系統(tǒng)平衡時維護人類生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。對于開發(fā)商在土地開發(fā)利用中對自然資源的破壞以及造成的生態(tài)系統(tǒng)的失衡，必須進行治理和修復(fù)，這實質(zhì)上是人類對給大自然造成損失的填補。第三，控制和限制。生態(tài)補償還包括出臺一些政策上的優(yōu)惠措施，具體有：征收生態(tài)補償費、生態(tài)稅，設(shè)立生態(tài)補償基金等將土地征收行為對生態(tài)環(huán)境的影響控制在可再生自然資源的再生速度范圍和自然環(huán)境的自凈能力限度內(nèi)，限制和控制土地開發(fā)商對被征地地區(qū)的生態(tài)環(huán)境的破壞以及對農(nóng)民的生存和發(fā)展機會的剝奪。
2. 征地生態(tài)補償機制本質(zhì)上是一種利益整合機制。作為生態(tài)補償在土地征收中的延伸和深化，征地生態(tài)補償實際上是對土地權(quán)利人在土地征收中的生態(tài)利益的重新整合和協(xié)調(diào)，主要體現(xiàn)在：第一，在征地中生態(tài)資源消耗比較多的群體對生態(tài)資源消耗較少的群體作出補償；第二，在征地過程中為自然環(huán)境保護作出貢獻小的群體對自然環(huán)境保護作出貢獻大的群體進行補償；第三，由征地活動所帶來的生態(tài)受益區(qū)域?qū)ι鷳B(tài)受損區(qū)域作出補償、生態(tài)資源開發(fā)區(qū)域?qū)ι鷳B(tài)資源被保護區(qū)域作出補償。
3. 征地生態(tài)補償機制本質(zhì)上是一種利益保障機制。征地生態(tài)補償機制的建立，從根本上說是為了保護、恢復(fù)與治理因征地而破壞的生態(tài)環(huán)境，從而實現(xiàn)農(nóng)民生態(tài)權(quán)的保護。具體說來，是政府按照土地資源開發(fā)對自然環(huán)境的破壞程度來不同的征收生態(tài)補償費，同時將納入預(yù)算管理的補償費轉(zhuǎn)化為專門保護土地生態(tài)環(huán)境的專項基金，對為保護生態(tài)系統(tǒng)而失去更好發(fā)展機會的受損者給予彌補，對生態(tài)環(huán)境的貢獻者與維護者進行獎勵與資助。因此，征地生態(tài)補償可理解為外部化的生態(tài)環(huán)境成本的負擔機制，是促進環(huán)境保護的維護農(nóng)民生態(tài)利益的保障機制。
三、農(nóng)村征地生態(tài)補償法律機制的構(gòu)建
農(nóng)村征地生態(tài)補償法律機制的構(gòu)建應(yīng)著力解決農(nóng)村征地生態(tài)補償實踐中存在的幾個關(guān)鍵問題――“誰補償”、“補償給誰”、“補償多少”、“怎么補償”，其分別對應(yīng)著征地生態(tài)補償?shù)闹黧w、補償?shù)膶ο蟆⒀a償?shù)臉藴屎头秶⒀a償?shù)姆绞健?/p>
1. 征地生態(tài)補償?shù)闹黧w
首先，國家（中央政府）是非常重要的補償主體，其承擔的主要角色表現(xiàn)在：生態(tài)資源的所有者、生態(tài)補償決策的作出者、生態(tài)資源的管理者和公共生態(tài)利益的提供者和補償實施者。作為全國整體生態(tài)利益的維護者，國家有義務(wù)使公共生態(tài)利益保值或增值，當人民的公共生態(tài)利益受到損失時，國家有責任對生態(tài)利益受損的人或地區(qū)進行生態(tài)補償。
其次，是土地開發(fā)利用者。在征地生態(tài)補償中，土地利用者是以合法的程序征用土地，并對土地進行開發(fā)利用，在此過程中對生態(tài)資源所有者和使用者的利益產(chǎn)生了損害，應(yīng)該進行補償。因此，土地利用者也是生態(tài)補償?shù)膶嵤┲黧w。然而，土地征收實踐中，開發(fā)商基于市場主體逐利的本性不僅會盡量縮減對被征地農(nóng)民的經(jīng)濟補償，再加之環(huán)境保護觀念的缺乏以及生態(tài)環(huán)境保護的外部性，開發(fā)商更傾向于忽視土地作為自然資源的的生態(tài)價值。這使得大量的農(nóng)地的生態(tài)平衡功能隨著土地征收而喪失卻得不到補償，引發(fā)被征地地區(qū)以及相鄰地區(qū)的生態(tài)危機。
最后，地方政府擁有一定的行政職能，承擔著地方生態(tài)補償政策的制定、中央生態(tài)補償政策的執(zhí)行以及生態(tài)補償實施過程中的管理和監(jiān)督等多項職能，所以地方政府理論上應(yīng)作為被征地農(nóng)民生態(tài)利益的強有力的維護者。然而，征地生態(tài)補償實踐中，在各種內(nèi)外因的綜合作用下，地方政府扮演的角色恰恰相反。宥于我國目前分稅制的財政體制改革，為獲得更多的財政收入，地方政府開始大量依賴于“土地財政”；以及在經(jīng)濟利益至上的不當政績觀的誤導(dǎo)下，地方政府會與土地開發(fā)上結(jié)成利益同盟者，置本地區(qū)的生態(tài)利益而不顧，由被征地農(nóng)民生態(tài)利益的維護者蛻變?yōu)楸徽鞯剞r(nóng)民生態(tài)利益的侵犯者和被征地地區(qū)生態(tài)環(huán)境的破壞者。
2. 征地生態(tài)補償?shù)膶ο?/p>
我國征地生態(tài)補償?shù)膶ο笾饕寝r(nóng)村集體組織和被征地農(nóng)民。根據(jù)我國《憲法》第10條的規(guī)定，農(nóng)村集體是農(nóng)村土地的合法所有主體，農(nóng)民是農(nóng)村土地的合法使用主體，因此農(nóng)村集體和農(nóng)民是土地征收生態(tài)補償?shù)淖钪苯永嫦嚓P(guān)主體。隨著農(nóng)地的大量征收，客觀存在的農(nóng)地生態(tài)價值在城市化進程的沖擊下不斷減損，但作為土地征收主體的地方政府和土地開發(fā)經(jīng)營主體的開發(fā)商卻無償消耗了農(nóng)村土地資源的生態(tài)價值，農(nóng)村集體和農(nóng)民為保護土地資源和生態(tài)環(huán)境的付出沒有獲得彌補，生態(tài)補償在征地補償中的缺失所帶來的嚴重后果是耕地銳減，大量土地拋荒、閑置的現(xiàn)象，生態(tài)環(huán)境破壞嚴重，農(nóng)村集體和被征地農(nóng)民成為征地中生態(tài)利益的最大受損者和犧牲者。除此以外，從整體主義生態(tài)觀考察，土地與其他自然資源一起構(gòu)成生態(tài)系統(tǒng)整體，主體在某一塊土地上的經(jīng)營開發(fā)行為會對它周圍的生態(tài)環(huán)境造成影響。所以，土地被征收很容易造成土地單一農(nóng)用形式被人為分割為建設(shè)用地和農(nóng)用地兩種，使農(nóng)用地的規(guī)模利用率降低，不僅影響了周圍未被征用的殘留地的耕種，而且也使相鄰?fù)恋氐纳a(chǎn)率下降。因此，相鄰地區(qū)農(nóng)民和殘留地經(jīng)營者也是征地生態(tài)補償?shù)睦嫦嚓P(guān)者①，有權(quán)利要求獲得生態(tài)補償。
3. 征地生態(tài)補償?shù)臉藴?/p>
為最大限度的保護農(nóng)民在土地征收中的生態(tài)權(quán)，應(yīng)該確立公平的征地生態(tài)補償標準，使農(nóng)民在土地征收中的生態(tài)損失得以合理的彌補。而公平的征地生態(tài)補償標準必須結(jié)合征地補償和生態(tài)補償各自的特性，以征地補償標準為基礎(chǔ)和參考，體現(xiàn)為區(qū)域性、市場性和合法性的特征。首先，這里的“公平”并非抽象的泛指，而是指確立征地生態(tài)補償標準必須考慮不同區(qū)域的具體情況。所以，公平的征地生態(tài)補償標準不是“一刀切”的統(tǒng)一采用同一標準，而是根據(jù)被征地地區(qū)在經(jīng)濟發(fā)展水平、生態(tài)破壞程度等方面不同的特征，確立區(qū)域化的生態(tài)補償標準。其次，確立市場化的征地生態(tài)補償標準，必須大力發(fā)揮市場的供求機制、價格機制和競爭機制的作用，讓市場形成合理的土地資源價格，在確立具體地塊的價格時，以相鄰地的市場價格為參考并根據(jù)市場行情加以調(diào)整和修正。再次，征地生態(tài)補償標準確立的合法性。征地生態(tài)補償，其實質(zhì)是政府在公平的基礎(chǔ)上對被征地農(nóng)民及相關(guān)區(qū)域生態(tài)利益的重新調(diào)整，其結(jié)果表現(xiàn)為政府以行政、經(jīng)濟、法律等各種手段保障生態(tài)環(huán)境以及公共的生態(tài)利益，可以說政府主導(dǎo)著整個征地生態(tài)補償過程。然而，在土地征收中，排除農(nóng)民的參與，由政府單方面制定生態(tài)補償標準，其公正性和合理性讓人質(zhì)疑。所以，政府在征地生態(tài)補償標準的確定過程中，必須以完善的法律法規(guī)為依據(jù)，并通過采取向社會征求意見、開展聽證會、座談會等方式積極吸收農(nóng)民的實質(zhì)性參與，并對補償中的爭議應(yīng)該允許農(nóng)民提起訴訟，以減少和遏制征地生態(tài)補償中的違法失職行為，保證征地生態(tài)補償機制運行的合法性，最終維護農(nóng)民的合法生態(tài)利益。最后，補償標準制定中，還應(yīng)適當考慮了未來農(nóng)業(yè)產(chǎn)量、提高農(nóng)產(chǎn)品價格上漲、被征地農(nóng)民社會保障水平提高等因素。
4. 征地生態(tài)補償?shù)姆秶?/p>
生態(tài)效益損失。土地征收，將土地的農(nóng)用屬性轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地屬性，在改變了土地用途的同時也改變了土地所維系的生態(tài)平衡。因此，對生態(tài)環(huán)境的開發(fā)和利用必須付費和補償。體現(xiàn)在土地資源的利用上，就是土地開發(fā)經(jīng)營主體必須對開發(fā)土地資源的行為付費以彌補該行為對生態(tài)環(huán)境造成的損失，從而使土地利用行為具有合理性。也就是說，征地生態(tài)補償?shù)姆秶鷳?yīng)包括征地給生態(tài)環(huán)境破壞造成的損失，以生態(tài)環(huán)境損失量和生態(tài)建設(shè)或恢復(fù)的效益量為補償標準，盡管目前生態(tài)影響的定量評估技術(shù)尚不完善，但這不應(yīng)該成為忽視征地給農(nóng)村帶來的生態(tài)破壞現(xiàn)象的借口，因為生態(tài)補償標準在計算技術(shù)上的困難只能決定著生態(tài)保護的時間節(jié)點問題，而不能決定著是否有必要實施征地生態(tài)補償以對農(nóng)村生態(tài)環(huán)境進行保護的問題。
間接財產(chǎn)損失。如前文所述，我國現(xiàn)行征地補償主要集中在與被征土地的所有權(quán)和使用權(quán)相關(guān)的直接財產(chǎn)損失，而對于因征地而導(dǎo)致的相鄰?fù)恋睾臀慈空魇盏臍堄嗟厣a(chǎn)、經(jīng)營收益減少而造成的損失卻無涉及，尤其是失地農(nóng)民在征地前能無償使用的公共資源因土地征收而被限制，如在我國的廣大農(nóng)村，農(nóng)民生活所使用的水資源、燃料、飼料等都是可以無償使用的集體公共財產(chǎn)，然而農(nóng)村土地被征收后，農(nóng)民身份上的農(nóng)轉(zhuǎn)非的改變并未給他們的生活帶來實質(zhì)性的便利。這些因土地征收而導(dǎo)致的財產(chǎn)上的附隨損失，相對于失地農(nóng)民的直接的青苗損失、房屋損失而言是一種間接財產(chǎn)損失，理應(yīng)獲得補償。為彌補現(xiàn)行征地補償制度直接補償?shù)谋锥耍鞯厣鷳B(tài)補償制度在補償范圍上應(yīng)將此類因生態(tài)破壞和環(huán)境改變而導(dǎo)致的間接財產(chǎn)損失包括在內(nèi)。
精神損害補償。無論是城市化發(fā)展需要的征地，還是生態(tài)保護需要而實施的生態(tài)移民，失地農(nóng)民都面臨著對新的生活環(huán)境的文化適應(yīng)上的困難。以維護失地農(nóng)民發(fā)展權(quán)為目標定位的征地生態(tài)補償，不僅要在財產(chǎn)上合理補償以保證失地農(nóng)民的基本生活，更應(yīng)該在精神上將失地農(nóng)民從恐怖、痛苦中解脫出來。因此，征地生態(tài)補償對失地農(nóng)民精神損失的補償，不應(yīng)僅限于治標的給付一定精神損害補償金，應(yīng)根據(jù)失地農(nóng)民的實際需要，對癥下藥地增加復(fù)制原有生活環(huán)境的補償方式。就復(fù)制生活環(huán)境的補償方式而言，征地機關(guān)應(yīng)該要盡可能在被安置地區(qū)為失地農(nóng)民模擬和創(chuàng)造與原居住環(huán)境相似的自然環(huán)境、社會和文化氛圍。保證失地農(nóng)民能住在被征地生態(tài)環(huán)境中或周邊地區(qū)，讓失地農(nóng)民按照自己的意愿重建原有的生活環(huán)境，應(yīng)作為補償失地農(nóng)民精神損失的治本之策。
關(guān)鍵詞：海域征收；公共利益；程序規(guī)制；立法路徑
中圖分類號 D922.1
文獻標識碼 A
文章編號 1002-2104（2014）05-0161-09
自2001年《海域使用管理法》頒布以來，我國海洋功能區(qū)劃和海域有償使用制度日益完善，各沿海地區(qū)在推進海洋開發(fā)、調(diào)整海洋功能區(qū)劃過程中 ，“征海”現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。由于缺乏相應(yīng)海域征收方面法律法規(guī)的引導(dǎo)和制約，各沿海政府隨意張貼“公共利益”標簽征收海域，引發(fā)失海人特別是以養(yǎng)殖、捕撈業(yè)為生的漁民上訪乃至頻發(fā)，嚴重影響了沿海地區(qū)的社會安定和國家海洋經(jīng)濟的良性發(fā)展。因此，如何科學合理界定公共利益以約束權(quán)力部門成為規(guī)范“征海”行為急需解決的重要問題。
1 海域征收的法律屬性
根據(jù)我國《海域使用管理法》第30條規(guī)定，海域征收是指原批準用海的人民政府根據(jù)公共利益或者國家安全需要依法收回海域使用權(quán)的行為。目前來看，海域征收并不是學界或法律規(guī)定中的通用術(shù)語，相關(guān)研究和立法使用的稱謂都不盡相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用權(quán)”、“失海”等，這表明對海域征收這一行為法律屬性的認識和定位存在一定分歧。
一種觀點認為，海域征收屬于行政許可的撤回[1]。此觀點認為，根據(jù)我國《海域使用管理法》的規(guī)定，用海單位或個人要取得某一海域使用權(quán)，需向縣級人民政府提出用海申請，由海洋行政主管部門依法對申請材料進行審查后報人民政府批準并登記，即海域使用權(quán)是通過行政許可方式取得。而依照我國《行政許可法》第8條規(guī)定，《海域使用管理法》第30條規(guī)定的“原批準用海的人民政府根據(jù)公共利益或者國家安全需要（提前）收回海域使用權(quán)”的行為，理應(yīng)屬于行政許可撤回的范疇。
另有觀點認為，海域征收屬于行政征用征收行為。此觀點根據(jù)《海域使用管理法》第30條之規(guī)定，將“原批準用海的人民政府依法收回海域使用權(quán)”行為稱為“征海”行為，即行政法上的征收征用行為，而沒有具體明確此種行為是征收行為還是征用行為，僅僅指出征海在沒有成型的規(guī)制辦法出臺前可以參照《土地管理法》有關(guān)征收征用之規(guī)定[2]。此外，也有少數(shù)觀點主張直接使用“海域征收”一詞并將此種行為明確界定為征收行為[3]。
本文認為，海域征收從法律屬性上應(yīng)屬于公益征收行為。
首先，海域征收與行政許可撤回的適用條件有所區(qū)別。從我國《行政許可法》第8條規(guī)定可以明顯看出：除需滿足公共利益目的遵循、法定程序和依法補償三個條件外，行政許可撤回比公益征收多了一個限定條件，即所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。而根據(jù)我國《海域使用管理法》第30條之規(guī)定，收回海域使用權(quán)僅僅需要滿足前三個條件即可，除此之外并無其他條件限制。因此，海域征收的條件要比行政許可撤回的條件更為寬泛，海域征收行為并非一定屬于許可撤回行為。
其次，對于海域征收屬于行政法上征收征用行為觀點，本文認為海域征收應(yīng)屬于行政法上公益征收行為而非征用行為。長期以來，我國并沒有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)中的使用始終處于較為混亂狀態(tài)。2004年憲法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明確征收征用的憲法地位。根據(jù)該憲法修正案的說明：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于：都是為公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于：征收主要是所有權(quán)的改變，而征用是派生于私人所有權(quán)的使用權(quán)的改變。但從國際征收制度發(fā)展趨勢來看，世界上大多國家采用擴張征收理論，主張征收的客體應(yīng)擴大到包括所有權(quán)、他物權(quán)及一切具有財產(chǎn)價值的權(quán)利。對我國征收客體進行適當擴張也得到不少學者支持，如王利明主張國家依照法律規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的行為實際上就是征收[4]。戴孟勇也提出我國現(xiàn)行法實質(zhì)上已經(jīng)承認國有土地使用權(quán)可以被依法征收[5]。海域征收的客體雖然是特定海域的使用權(quán)，但由于海域使用權(quán)有其特殊屬性―海域使用權(quán)是派生于屬于國家所有的海域不動產(chǎn)的使用權(quán)，也就是說，國家在海域征收或征用過程中收回的客體是私人依法取得的屬于國家享有所有權(quán)的海域不動產(chǎn)的使用權(quán)。對于這種出于公共利益或國家安全需要將不動產(chǎn)使用權(quán)提前收回的情況，我國現(xiàn)行法律還沒有明確規(guī)定其屬于征收還是征用。從權(quán)益保護及行政法原理來看，更符合征收理論的基本特征。依照《海域使用管理法》第30條規(guī)定，這種提前收回是國家動用強制力取得他人已取得的海域使用權(quán)；在目的上滿足公共利益或者國家安全需要；國家給予權(quán)利人相應(yīng)補償；并且不存在將提前收回的海域使用權(quán)再次返還給原海域使用權(quán)人的可能。所以，將因公共利益或國家安全需要提前收回海域使用權(quán)的情形定性為征收行為更為合適。這樣被征收人也可以適用《物權(quán)法》第121條之規(guī)定，依照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定獲得補償。這種定性，有利于海域使用權(quán)人借助征收制度中實體方面和程序方面的規(guī)定，保護自己私有財產(chǎn)權(quán)，防止國家行政權(quán)力的濫用。
海域征收既然屬于公益征收范疇，公益或公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題。“公共利益”是法學研究中的重要概念，因為無論在學說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標[6]。征收作為國家強制性獲取公民財產(chǎn)權(quán)益的一種制度，公共利益之目的幾乎無一例外的被各國法律甚至憲法規(guī)定為啟動征收行為的必要前提。如法國《人權(quán)宣言》第17條：財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在實現(xiàn)公平補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不能被剝奪。美國憲法修正案第5條：非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；非經(jīng)公平補償，私有財產(chǎn)不得充作公共使用。日本憲法第29條：私有財產(chǎn)不得侵犯，在正當?shù)难a償下，得為公共利益而使用之。我國《憲法》第10條、第13條亦分別規(guī)定征收征用土地或私有財產(chǎn)必須基于公共利益需要。海域征收既然屬于公益征收，那么啟動海域征收就必須出于公共利益之需，我國《海域使用管理法》第30條也明確規(guī)定公共利益在我國海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益決定著能否啟動海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考慮，那么之后相關(guān)補償、安置問題也就無從談起。
盡管我國《憲法》、《物權(quán)法》、《海域使用管理法》規(guī)定了海域征收必須始于公共利益之目的，但迄今為止除了《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的范圍和種類有大致列舉外，沒有一部效力較高的法律對公共利益的內(nèi)涵或范圍加以明確，使得通過公共利益遏制海域征收權(quán)的立法規(guī)定形同虛設(shè)。在海域征收實踐中，海洋行政主管部門對是否做出征收決定擁有巨大裁量權(quán)，面對利益和政績等誘惑，在缺失有效程序規(guī)制和司法監(jiān)督條件下，主管部門極易在“征海”決策中以公共利益名義謀取海域增值利益，對公共利益的理解和應(yīng)用表現(xiàn)出寬泛化趨勢，加上目前我國海域征收補償機制不健全，大量失海人尤其是再就業(yè)能力較差的漁民之生存得不到保障，由此引發(fā)的上訪、乃至暴力事件日益增多，沿海地區(qū)社會矛盾嚴重激化。“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有經(jīng)過法律明確界定后才能發(fā)揮其價值，在海域征收法律法規(guī)中限定公共利益的范圍，從而在源頭上阻斷政府部門非法征海引發(fā)的補償糾紛等社會矛盾，具有極大必要性和急迫性。
2 域外關(guān)于公共利益的立法界定
對于公共利益的內(nèi)涵，國內(nèi)外學者眾說紛紜，雖然不乏真知灼見但始終無法對這一概念蓋棺定論。公共利益之所以難以定義，主要是由其自身一系列特點決定的，包括內(nèi)涵與外延的不確定性和寬泛性、發(fā)展的動態(tài)性和開放性、自身的高度抽象性和主觀性等。盡管如此，許多國家并沒有回避對公共利益的法律界定，只是大多并沒有直接在法律中規(guī)定公共利益的定義，而是根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀況、立法傳統(tǒng)和政治習慣等實際情況，在相關(guān)征收規(guī)范中對公共利益的范圍及征收程序進行法律層面的具體化，以嚴格限制政府自由裁量權(quán)，公共利益的內(nèi)涵也隨著社會發(fā)展需要在個案適用中呈現(xiàn)出擴大趨勢。從立法來看，發(fā)達國家及地區(qū)關(guān)于公共利益的立法界定主要分為兩種模式：
2.1 概括式
概括式是指憲法或相關(guān)征收法律不對公共利益內(nèi)涵和外延作具體規(guī)定或者不對公共利益范圍進行類型化界定，僅籠統(tǒng)地將公共利益作為啟動征收的前提。采用此種立法模式的國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞等。
在美國，聯(lián)邦憲法第5條修正案規(guī)定：聯(lián)邦政府非經(jīng)正當法律程序不得剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)合理補償和出于公共使用的需要，不得征用公民的財產(chǎn)。美國在界定公共利益時使用“公共使用”（public use）一詞，但沒有對公共使用的范圍進行具體規(guī)定，而是通過司法判例對其進行擴大解釋，從政府或公用事業(yè)使用擴大到允許私人使用但公眾能夠直接或間接受益，并通過正當程序如征收前的預(yù)先通告及聽證等給予被征收人提出異議的機會，從而遏制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。
法國《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當合法認定的公共需要所顯然必要時，且在公平而預(yù)先補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪。1804年《法國民法典》第545條使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且擴大其適用范圍。1977年法國頒布的《公用征收法典》開始使用“公共利益”作為土地征收的標準，行政法院的司法判例逐步將其從公共工程建設(shè)擴展到公共的或大眾的直接或間接需要、行政主體執(zhí)行公務(wù)的需要以及政府進行宏觀調(diào)控的需要等多個領(lǐng)域。同美國一樣，法國相關(guān)征收法律在進行擴張解釋的同時也設(shè)置了嚴格的正當程序，以遏制政府和法院較大的裁量權(quán)。
此種立法方式對于公共利益界定比較抽象概括，因而能靈活地囊括各種情形而避免對公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，執(zhí)行力較差和不穩(wěn)定性給行政和司法機關(guān)留下巨大裁量空間，極易導(dǎo)致公共利益的濫用而損害公民個人利益情形的發(fā)生。在典型的判例法國家如美國等，鑒于其具有完善的法律體系和豐富的判例資源，能通過司法審判環(huán)節(jié)較好地彌補這一缺陷，而對于大陸法系國家或是司法制度不完善的國家，此種立法模式具有較大的風險，可以說我國目前采用的立法模式與此類似，我國《憲法》、《物權(quán)法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只對公共利益作原則性規(guī)定，其弊端在我國海域征收實踐中暴露無遺。
2.2 列舉式
列舉式指在相關(guān)法律規(guī)范中盡可能詳細列舉出符合公共利益的征收項目或類型。實行此種模式的國家或地區(qū)主要包括日本、韓國、巴西、印度、我國臺灣地區(qū)等。此種模式又可細分為兩種：一種為窮盡式，即詳細列舉出符合公共利益的情形而不設(shè)置任何保留或兜底條款，行政機關(guān)必須嚴格按照法律規(guī)定作出能否征收的行政決定，典型的如日本；另一種為保留式，其同樣也較為具體地列舉出各種情形但沒有窮盡，而一般在條款結(jié)尾處補充但書或兜底條款，有代表性的是我國臺灣地區(qū)。
《日本國憲法》第29條規(guī)定：財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)符合公共福祉，以法律規(guī)定之，私有財產(chǎn)在正當補償下得收為公用。為了明確“以法律規(guī)定之”，日本在《土地收用法》第3條中窮盡列舉35項共49種準予征收的具有公共利益性的事業(yè)，包括依據(jù)道路法進行的公路建設(shè)；以治水或水利為目的在江河上設(shè)置的防堤、護岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設(shè)施；國家、地方團體進行的農(nóng)地改造與綜合開發(fā)所建的道路、水渠等設(shè)施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物館、醫(yī)院、墓地、公廁、公園等。幾乎每項事業(yè)都對應(yīng)一部法律進行約束，征收部門沒有任意裁量權(quán)，是否符合征收前提必須嚴格限定在此35項范圍之內(nèi)。日本因為國土面積狹窄，即便海域資源豐富也仍采取這種嚴格的模式，不僅明確界定公共利益的范圍，而且沒有忽略程序規(guī)制的內(nèi)容，如《土地征收法》第15條規(guī)定申請用地人應(yīng)履行召開事前說明會的義務(wù)，向利害關(guān)系人公開說明用地的目的；再如該法第23條賦予利害相關(guān)人申請召開聽證會的權(quán)利，相關(guān)行政廳須根據(jù)申請履行組織聽證義務(wù)。
臺灣《土地征收條例》第3條詳細規(guī)定國家可以因為公共事業(yè)之需而征收私有土地的范圍，包括：①國防事業(yè)；②交通事業(yè)；③公用事業(yè)；④水利事業(yè)；⑤公共衛(wèi)生及環(huán)境保護事業(yè)；⑥政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑；⑦教育、學術(shù)及文化事業(yè)；⑧社會福利事業(yè)；⑨國營事業(yè)；⑩其他依法得征收土地之事業(yè)（臺灣《土地法》第208條中規(guī)定的保留條款為“由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)”）。其中前9項為具體列舉條款，第10項為兜底的原則性條款。臺灣地區(qū)公共利益界定也不乏正當程序之規(guī)定，如《土地征收條例》要求申請征地人在許可征收前召開聽證會或說明會以聽取相關(guān)利益人之意見，另外，在批準征收的執(zhí)行過程中相關(guān)政府應(yīng)履行公告及告知義務(wù)（如告知被征收人有權(quán)對征收決定提出異議）。
日本的窮盡式對征收提出很高的立法要求，可以說最大限度地限制政府的自由裁量權(quán)以保障被征收人的私人財產(chǎn)權(quán)益，但如此不留余地地窮盡列舉忽視了公共利益發(fā)展的動態(tài)性、開發(fā)性和法律滯后性等問題，必然會導(dǎo)致公共利益界定的僵化而出現(xiàn)不合時宜的窘境。正處于社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的我國，對土地等不動產(chǎn)的需求熱度會持續(xù)升高，因而此種界定模式并不適合我國。我國臺灣地區(qū)的保留式雖然無法避免地賦予行政機關(guān)一定的裁量權(quán)，但較窮盡式有更多的靈活性和彈性，而與概括式相比又體現(xiàn)出明顯的可操作性和規(guī)制性，需要彌補的重點是在兜底條款上進行程序規(guī)制，防止之前的列舉條款前功盡棄。我國于2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》已經(jīng)在某種程度上借鑒此種做法，只是還另外吸收了概括式，盡管僅是一部行政法規(guī)，效力層級有限且列舉的部分情形仍不乏較大模糊性，但其首次結(jié)束了我國相關(guān)法律規(guī)定中“公共利益”一詞被大量使用但界定空泛的現(xiàn)狀，一定程度上保障了征收的合法性和公民的財產(chǎn)權(quán)益。
3 我國海域征收中公共利益立法界定存在的問題
“無公共利益則無征收”，已成為一條公認的重要原則。以公共利益為由限制私人權(quán)利（海域使用權(quán)）亦屬實質(zhì)法治主義的一種體現(xiàn)。但“公共利益”不應(yīng)成為什么東西都可以往里裝的“筐”，掌控公共權(quán)利的主體假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實的權(quán)力行為，不僅具有極大社會危害性，也構(gòu)成對法治的威脅和破壞。公共利益自身所具有的抽象，不確定的動態(tài)、開放性等特點使得人們對公共利益進行法律界定已成為一個世界性法律難題。
3.1 對公共利益具體界定缺失的立法窘境
依據(jù)《海域使用管理法》第30條規(guī)定，公共利益是原批準用海的人民政府收回海域使用權(quán)的要件之一，但對何為公共利益及其范圍卻只字未提，且這種界定不清的狀況是海域征收、農(nóng)村土地征收和城市房屋征收均面臨的通病。相關(guān)法律法規(guī)中大量引用“公共利益”一詞但均對其內(nèi)涵或外延的界定采取回避態(tài)度，如《憲法》第10條第3款和第13條第3款、《物權(quán)法》第42條第1款和第148條、《土地管理法》第2條和第58條、《城市房地產(chǎn)管理法》第19條、《海域使用管理法》第30條等。據(jù)統(tǒng)計，我國法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件使用“公共利益”這一概念的共達1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），行政法規(guī)87件（次），地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件1098件（次）[8]，而且此統(tǒng)計于2005年作出，目前實際上使用此術(shù)語的法律文件應(yīng)該更多。這些規(guī)定大多簡單表述為“為了公共利益的需要”， 導(dǎo)致作為一個基本法律術(shù)語的公共利益實際上始終停留在因抽象模糊而被束之高閣狀態(tài)。解釋公共利益成為政府的專斷，很多情況下無論公益與否一律以經(jīng)濟社會發(fā)展為由進行海域或土地征收，使得公共利益成為行政機關(guān)取得征收或征用權(quán)力的敲門磚，背離了遏制政府濫用征收權(quán)的初衷，由此引發(fā)的征收爭議不斷。作為國內(nèi)目前唯一一部具體規(guī)范公共利益范圍的法律文件，《國有土地上房屋征收與補償條例》的實施結(jié)束了我國在界定公共利益法律規(guī)范方面的空白狀態(tài)，但囿于行政法規(guī)較低的法律效力和國有土地征收的有限適用領(lǐng)域，不能解決集體土地及海域征收中公共利益的界定難題。
因此，無法從法律層面上具體界定公共利益是目前征收領(lǐng)域存在沖突和矛盾的源頭。之所以存在這樣的立法窘境，公共利益本身的不確定性、抽象性、開放性等特點是重要的阻力，《物權(quán)法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意為之，也許就是為了防止規(guī)則化定義公共利益而導(dǎo)致僵化弊病的產(chǎn)生，如有學者曾指出“寄希望于《物權(quán)法》界定公共利益概念問題是《物權(quán)法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律層面語焉不詳之狀況而引發(fā)的大量糾紛甚至是亟待解決，且法律難以定義公共利益并不意味著法律對公共利益的規(guī)制或界定無能為力，域外大量國家的立法例便是很好的證明。
3.2 缺失對公共利益認定的相關(guān)程序規(guī)制
目前我國海域資源征收實踐及相關(guān)立法關(guān)于公共利益的認定程序方面存在以下問題：
（1）法律對公共利益的認定主體規(guī)定不清，導(dǎo)致行政機關(guān)壟斷認定權(quán)力。“我國實際上已經(jīng)形成了行政主導(dǎo)的公益征收制度，包括公共利益的認定均由行政機關(guān)獨斷，立法機關(guān)、司法機關(guān)難以置喙。”[9]從農(nóng)村土地、城市房屋征收的相關(guān)法律規(guī)定可以看出，征收審批程序的規(guī)定是導(dǎo)致行政權(quán)主導(dǎo)征收現(xiàn)狀的源頭，而較土地征收后才興起的海域征收在無法可依的局面下也不得不模仿土地征收的實踐模式。我國《海域使用管理法》、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》缺乏對公共利益認定主體的具體規(guī)定，從各地海域征收實踐來看，由于立法機關(guān)對公共利益認定的回避及司法機關(guān)受理相關(guān)爭議權(quán)的受限，各級海洋行政主管部門已經(jīng)成為事實上的公共利益認定主體和解釋主體，他們不僅是海域征收的執(zhí)行機關(guān)，同時也是海域征收的決定和監(jiān)督機關(guān)。如《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第9條第1款規(guī)定“海洋行政主管部門應(yīng)當根據(jù)調(diào)查情況制訂收回海域使用權(quán)方案報請原批準用海的縣級以上人民政府批準，收回方案經(jīng)批準后，由海洋行政主管部門組織實施”，這種上級行政機關(guān)審批的規(guī)定使得行政部門身兼“運動員”和“裁判員”，背離了“自己不能做自己法官”的正當程序原則，致使在海洋開發(fā)中海洋行政部門濫用征收權(quán)、激化社會矛盾的現(xiàn)象層出不窮。
（2）海域征收中公共利益認定的正當程序缺失。我國關(guān)于海域征收中關(guān)于公共利益的認定程序沒有直接的法律規(guī)定，《海域使用管理法》、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》也沒有作出任何關(guān)于此方面的規(guī)定，這也是目前集體土地、城市房屋征收中普遍存在的問題，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國土資源部關(guān)于征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》等無一例外地只對補償方案、補償標準或安置方案規(guī)定了聽證或聽取意見等程序，而對于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的認定缺乏正當程序的規(guī)定。征收最為關(guān)鍵的兩個環(huán)節(jié)莫過于是否應(yīng)該征收及補償是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收決定，此種立法回避無疑嚴重損害被征收人的知情權(quán)和參與權(quán)。域外大多國家都在征收法中規(guī)定公共利益的認定程序以確保征收行為的合法性，相比之下，我國海域、集體土地及城市房屋等主要領(lǐng)域的公益征收關(guān)于正當程序的規(guī)定都集中于征收補償方面，卻缺乏征收目的是否符合公共利益的論證程序，導(dǎo)致被征收人基本上沒有參與征收合法與否的論證過程。因此，在完善關(guān)于海域征收法律規(guī)定時除了要借鑒土地征收中的補償程序外，還應(yīng)該重點彌補這一漏洞，明確判斷海域征收目的合法性的正當程序內(nèi)容。
（3）海域征收相關(guān)信息的公開不合理，難以實現(xiàn)對公共利益認定的有效程序規(guī)制。首先，由于我國缺乏關(guān)于公民參與判斷海域征收目的合乎公共利益與否的法律規(guī)定，實踐中海域征收相關(guān)信息大多是在海域征收方案已獲批準、征收決定木已成舟后才向被征收人及社會公開，各地海域征收法律文件都存在此種弊病，如《溫州市淺海灘涂海域使用權(quán)收回處理辦法》第6條第2款規(guī)定：縣（市、區(qū)）人民政府收回海域使用權(quán)政策處理機構(gòu)應(yīng)當在收回海域使用權(quán)范圍及經(jīng)濟補償方案批準之日起10個工作日內(nèi)，將方案在相關(guān)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村予以公告；《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第9條規(guī)定“收回方案經(jīng)批準后”，海洋行政部門才履行公告程序。其次，公開內(nèi)容一般僅限于海域征收的批準決定、補償方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否滿足公共利益方面的信息，海域征收的相關(guān)權(quán)利人和社會公眾在海域征收前無法獲得海域征收決策與公共利益之間關(guān)系的信息。大多數(shù)海域征收案例如《平潭縣人民政府關(guān)于福平鐵路平潭段跨海大橋海域使用權(quán)收回及對養(yǎng)殖等設(shè)施進行拆除的通告》、《東山縣人民政府關(guān)于收回康美鎮(zhèn)西崎村北側(cè)海域使用權(quán)的通告》、《晉江市人民政府關(guān)于圍頭灣填海造地工程海域使用權(quán)收回的通告》等均是僅公開關(guān)于征收補償方面的信息。政府信息公開的作用是通過使公民了解決策相關(guān)信息而充分參與到?jīng)Q策過程中，從而實現(xiàn)監(jiān)督行政權(quán)、遏制行政機關(guān)濫用權(quán)力和保障公民合法權(quán)益的目的，但海域征收公開內(nèi)容的此種缺失切斷了公民判斷海域征收合法與否的機會和渠道。我國目前沒有出臺統(tǒng)一的關(guān)于海域征收的公告辦法，關(guān)于土地征收公告的法律規(guī)定―《土地公告辦法》也不乏這種在公開時間和內(nèi)容方面的弊端，無法為海域征收公告程序提供有益借鑒；再次，由于缺乏對公開形式的立法規(guī)定，造成不同地區(qū)五花八門的公開方式，包括網(wǎng)絡(luò)公開、張貼告示、媒體報刊公開、送達公開等，這種缺少統(tǒng)一規(guī)范的現(xiàn)狀，實際上賦予海洋行政部門隨意選擇公開方式的權(quán)力，難以有效保證公眾尤其是被征收利害關(guān)系人的知情權(quán)。
4 我國海域征收中公共利益界定的立法路徑
正如自由、正義、公正等概念一樣，公共利益難以界定的狀況由來已久。一方面，因為“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美國學者波斯納所指出，在某些領(lǐng)域“作為一種為取得多數(shù)同意的代價，立法者經(jīng)常有意留下一些沒有答案的問題”[11]。為解決海域征收實踐中公共利益界定及認定所存在的問題，本文認為，在實體界定基礎(chǔ)上輔以必要的認定程序規(guī)制不失為我國當前可行的立法路徑選擇。
4.1 海域征收公共利益實體界定的立法建議
所謂實體界定的立法路徑是指在對公共利益內(nèi)涵化的基礎(chǔ)上，通過適當方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍。雖然對公共利益進行實體界定存在較大難度，但關(guān)于公共利益內(nèi)涵和外延的可操作性、易辨識性立法規(guī)定是進行認定程序規(guī)制的前提和基礎(chǔ)，因此，實體界定仍具有無可替代的作用和意義。
4.1.1 立法模式
鑒于我國《海域使用管理法》已經(jīng)明確將公共利益作為海域征收的前提之一，要短時間內(nèi)解決因公共利益界定模糊而引發(fā)的征收糾紛，可以借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關(guān)規(guī)定和做法，即先在《海域使用權(quán)管理規(guī)定》（2006年出臺的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》完善和明確了海域使用權(quán)的設(shè)定、變更和登記等重要制度，但對如何具體規(guī)范海域征收卻只字未提）中詳細列舉符合公共利益的海域征收項目類型，通過總結(jié)這些項目類型在適用中出現(xiàn)的問題，待各方面條件成熟時再修改《海域使用管理法》或出臺法律解釋來完善海域征收公共利益界定的具體規(guī)定，這樣不僅利于指導(dǎo)地方完善海域征收中有關(guān)公共利益的法律規(guī)定，也為《行政征收法》、《行政補償法》等法律的出臺提供界定公共利益的經(jīng)驗。
另外，有學者提出反向排除的立法模式，主張實行“列舉式+排除式”的綜合界定模式，其中排除的主要是商業(yè)開發(fā)等用海項目，這種方式表面看似能夠使公共利益變得明晰而利于規(guī)范政府征收海域的行為，但實際上排除法忽視了公共利益不確定性和開放性的特點，公共利益與非公共利益如商業(yè)利益等具有交叉性和可轉(zhuǎn)換性，比如商業(yè)開發(fā)可能涉及到舊港口改建、基礎(chǔ)設(shè)施和配套設(shè)施的更新等，利于改善居民的生存環(huán)境和沿海面貌。從世界范圍內(nèi)公共利益的發(fā)展趨勢來看，公共利益所包含的內(nèi)容已經(jīng)呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，比如美國在判例實踐中逐漸從公共使用擴張到包括商業(yè)使用等能夠使公眾受益的事業(yè)類型，因此單純地排除商業(yè)開發(fā)等類型的立法界定方式過于武斷和不妥當。
4.1.2 具體類型化范圍
關(guān)于如何對公共利益的范圍進行列舉或類型化，除國外征收制度中的經(jīng)驗可供借鑒外，面對目前紛繁復(fù)雜的用海活動類型，我國《海域使用管理法》關(guān)于減免征收海域使用金的規(guī)定可以作為參考藍本，因為這些項目之所以會被列入減免范圍，與這些項目本身所具有的公益性直接相關(guān)。《海域使用管理法》第35條規(guī)定了應(yīng)當免繳海域使用金的項目：①軍事用海；②公務(wù)船舶專用碼頭用海；③非經(jīng)營性的航道、錨地等交通基礎(chǔ)設(shè)施用海；④教學、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等非經(jīng)營性公益事業(yè)用海。第36條規(guī)定了經(jīng)有關(guān)部門審查批準后可以減繳或免繳海域使用金的項目：①公用設(shè)施用海；②國家重大建設(shè)項目用海；……。其中的“重大建設(shè)項目用海”可以參考國家海洋局出臺的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第16條。
首先，第35條規(guī)定的項目多屬于國防軍事、行政公務(wù)、海上交通基礎(chǔ)設(shè)施、文化科研或災(zāi)難救助等非經(jīng)營性公益事業(yè)，是基于國家和社會公共利益而非個人或單位私益而用海，應(yīng)列為公共利益范圍之內(nèi)；其次，第36條的項目大多具有公用性質(zhì)或具有跨省、跨地區(qū)而規(guī)模巨大的特點，并非絕對意義上的公益事業(yè)而是包含一定的經(jīng)營收費性質(zhì)，如港口、碼頭、跨海大橋等，此類重大建設(shè)項目不同于第35條列舉的類型，并不具有直接的公益性和非營利性，是否納入公共利益范圍需要在該項目投入使用后對公眾是否直接受益的情況進行評估后再判斷；再次，除了以上兩方面外，還需補充海洋環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、社會福利等基本公益性事業(yè)類型。而對單純基于個人或單位利益開展的經(jīng)營性項目如養(yǎng)殖捕撈、礦產(chǎn)資源開采、沿海旅游、裝備制造等不納入于列舉范圍，應(yīng)通過與原海域使用人達成流轉(zhuǎn)協(xié)議的市場途徑取得海域使用權(quán)；最后，具有經(jīng)營性質(zhì)的用海項目尤其是開發(fā)主體為國有企業(yè)的情況往往是界定的難點，如用于緩解城鎮(zhèn)用地緊張和招商引資用地矛盾的圍海造田項目，目前大多用于建設(shè)臨海工業(yè)、濱海旅游區(qū)、新城鎮(zhèn)和大型港口基礎(chǔ)設(shè)施，往往具有規(guī)模較大和公眾間接受益的特點，既不能隨意納入公共利益范圍也不能武斷地加以排除，而應(yīng)根據(jù)個案具體情況加以判斷并合理解釋海域征收中關(guān)于公共利益界定的相關(guān)法律規(guī)范。這些爭議性項目是否屬于公共利益以及個案中的事業(yè)類型能否適用保留條款還要借助下文將涉及到的程序化界定路徑。
4.2 海域征收公共利益認定程序規(guī)制的立法建議
“法律的重點不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么手續(xù)來做出決定的問題。簡單地說，程序的內(nèi)容無非是決定的決定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是現(xiàn)代法治社會中搖旌吶喊的正當法律程序的重要意義。在海域征收中，關(guān)于誰應(yīng)成為認定公共利益的主體、公共利益通過何種方式和過程得以在法律中體現(xiàn)、此種法律如何適用等問題倘若離開程序便寸步難行。另外，即便征收目的符合公共利益的具體法律規(guī)定，在缺乏正當法律程序的情況下，海域被征收人的人身或財產(chǎn)權(quán)益在征收過程中也難以得到保障。縱觀各國關(guān)于公共利益的立法規(guī)定，對公共利益的認定幾乎都規(guī)定了正當法律程序，許多國家如美國、加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)不僅在憲法、行政征收法典中規(guī)定了正當程序原則，而且在相關(guān)單行法律中還具體規(guī)定包括預(yù)先通知、公告、聽證、協(xié)商、司法救濟等程序要求，以此保證公益征收中公共利益認定的正當性。
4.2.1 采取折中方式規(guī)范海域征收中公共利益認定主體
從公共利益的共享性、受益主體的不確定性等特點可以看出，公共利益是建立在多數(shù)人利益的基礎(chǔ)上的，而少數(shù)服從多數(shù)正是民主的天然要求，體現(xiàn)在制度上即代議制，也就是應(yīng)由立法機關(guān)來行使認定公共利益的權(quán)力。因為民主選舉的議會理應(yīng)是社會大多數(shù)人可靠利益代表。許多學者也主張“公共目的或涉及公眾切身利益的征收應(yīng)由公共決策和公眾選擇來決定，而不是由官員做主”[12]。美國是典型的實行立法機關(guān)認定征收目的合法性的國家，“美國征收的決定權(quán)完全掌握在議會手中，凡是議會決定的征收行為都是符合公共用途的要求，……”[13]。此種方式利于較大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，當然因為需要先經(jīng)議會的認定環(huán)節(jié)再由行政機關(guān)執(zhí)行，相對于直接由行政機關(guān)認定而言，征收周期也必然會延長。而日本、法國實行的是類似行政機關(guān)主導(dǎo)公益征收的模式，以日本為例，其征收的程序大致是：因公益進行征收的前期準備、當事人就征收事項進行協(xié)商及調(diào)解委員的調(diào)解、建設(shè)大臣對征收目的是否屬于公益事業(yè)進行認定、調(diào)查報告的編寫、由都道府縣知事管轄下設(shè)立征用委員會進行征收裁決、征收補償?shù)拇_定與爭議的裁決、征收結(jié)束[14]。由此可知，日本是由建設(shè)省即現(xiàn)在的國土交通省負責公共利益認定，日本之所以以行政機關(guān)作為認定主體，得益于其在公益征收方面完善的法律體系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《關(guān)于取得公共用地的特別措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市計劃法》、《住宅地區(qū)改良法》等都包含公共利益范圍和正當程序的規(guī)定，實現(xiàn)了憲法公共利益條款的具體化，另外日本還有專門的《行政程序法》，很大程度上保證了政府認定公共利益的合法性和公正性。
相較于美國和日本，一方面，我國人大的承擔能力遠遠無法與美國國會相比，隨著未來海域開發(fā)大規(guī)模興起，海域基礎(chǔ)設(shè)施等公益征收項目將會持續(xù)增多，完全由人大承擔認定工作是不可行的；另一方面，我國既缺乏界定公共利益的法律規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的《行政征收法》或《行政程序法》來規(guī)制海洋行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，由海洋行政主管部門作為事實上的認定主體極易導(dǎo)致征收權(quán)的濫用，因此認定公共利益的主體不能單純由行政機關(guān)承擔。借鑒美、日經(jīng)驗并結(jié)合我國實際情況，建議采用折中方式，即在縣級以上人大常委會中設(shè)立征收審查委員會，并在其下具體劃分出專門負責審查海域征收目的的機構(gòu)，對于海洋行政主管部門制定的海域征收方案，除報同級政府審核并報上級海洋行政主管部門審查外，還需要取得同級人大常委會下設(shè)征收審查委員會的意見（此意見可以參考下文提到的關(guān)于聽證筆錄的論證結(jié)果）。若審查委員會的意見同上級行政部門一致可直接以行政部門的決定作為海域征收依據(jù)；若存在分歧，則應(yīng)由該上級海洋行政主管部門所屬政府報同級人大常委會作出裁決，此時上級的人大常委會成為認定主體。
有學者提出由司法機關(guān)作為認定主體，在海域征收合法性問題引發(fā)的糾紛中導(dǎo)入司法審查機制，以“法官的智慧”配合“經(jīng)過公開討論程序”而替代公益條款的“立法者之智慧”[15]，通過法官行使自由裁量權(quán)來澄清個案中公共利益的內(nèi)涵。我們認為目前此種模式在我國不具有可行性，理由是：①我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，由于目前與海域征收相關(guān)的法律法規(guī)對公共利益界定不清，而我國不實行判例制度且短時間內(nèi)擴大行政訴訟的審查范圍是不現(xiàn)實的，導(dǎo)致因海域征收目的是否符合公共利益的爭議很難進入司法審查范圍。②即使海域征收中關(guān)于認定公共利益的異議能夠進入司法審查環(huán)節(jié)，我國行政訴訟的訴訟不停止執(zhí)行制度又是一大障礙，海域被征收人即便最后贏得訴訟，此時海域征收可能已經(jīng)執(zhí)行完畢（如被征收人投入的養(yǎng)殖等生產(chǎn)設(shè)施已被拆除），使得司法審查已經(jīng)沒有多大意義。③考慮到我國現(xiàn)行司法體制的“泛行政化”現(xiàn)象，無法獨立的司法機關(guān)加上法官整體素質(zhì)的不盡人意，由司法機關(guān)行使如此大的自由裁量權(quán)介入到海域征收前提的審查過程，結(jié)果的公正性著實令人堪憂。
4.2.2 通過聽取意見或聽證會等方式使公眾參與到公共利益的認定過程中
首先，體現(xiàn)在立法過程中，通過為公眾提供如立法聽證、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等充分的參與機會，將他們對公共利益的期望與建議通過立法的形式體現(xiàn)出來，促進政府與民眾之間共識的達成，從而增強立法的可執(zhí)行性；其次，無論是概括式或列舉式對公共利益的界定都無可避免地面臨具體適用問題，概括式的界定方式因其本身只規(guī)定一個法律原則，在此不加贅述，而列舉式界定方式雖然具有針對性和操作性強的特點，但兜底條款如“其他由政府興辦的以公共利益為目的之事業(yè)”等仍需要具體界定和適用，此時通過召開聽證會等公眾參與形式，民主、公正地認定海域征收的前提條件，既能防止因征收目的模糊和政府專斷引發(fā)的社會矛盾，也大大減小海域征收執(zhí)行過程中的阻力；再次，具體海域征收個案中應(yīng)允許被征收人申請聽證或說明理由，如加拿大《土地征收法》規(guī)定，任何反對征收的利益相關(guān)人可以在意向征地通知之后30天內(nèi)以書面形式向部長提出異議，異議申請中應(yīng)說明姓名和住址、異議的性質(zhì)、異議所針對的被征收對象、申請人對意向征地的利益性質(zhì)之看法等，在上述期限屆滿后，部長針對提出的異議應(yīng)立即啟動公開聽證程序[16]。當然在考慮海域被征收人等弱勢群體利益的同時忽視征收效率也是不可取的，久拖不決的征收導(dǎo)致的各方面資源浪費會更大，利益受損的將仍是被征收人，因此可以確定個案申請聽證的限制條件以防止正當程序權(quán)利的濫用，如在界定公共利益的相關(guān)法律規(guī)范中參考征收海域的規(guī)模、面積、市場價值等要素，統(tǒng)一規(guī)定限制標準。
為保障海域被征收人參與聽證的可操作性，需要具體的制度化設(shè)計：①聽證時間應(yīng)該在海洋行政主管部門擬定海域征收方案之后、正式批準之前；②聽證參與人尤其是海域被征收人一方代表人的確定，必須避免采用內(nèi)定、抽簽等缺乏公正性和科學性的方式，確定過程應(yīng)公開透明并保證代表人的專業(yè)性和必要的聽證能力，允許被征收人通過民主推薦的方式確定其代表人以保證聽證的實際效果，聽證的主持人必須是海域征收行政部門與被征收人之外中立第三方；③聽證雙方的辯論意見需要某個機構(gòu)或組織進行審議，建議成立一個由海洋、環(huán)保、公共管理等相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的專家、學者組成的聽證審議委員會，其審議結(jié)論供認定主體參考。
4.2.3 科學優(yōu)化海域征收信息公開的時間、內(nèi)容并統(tǒng)一規(guī)范公開形式
不適當?shù)男畔⒐_會嚴重影響公民參與權(quán)的行使而導(dǎo)致整個正當程序運作的癱瘓，許多國家和地區(qū)關(guān)于征收公告的正當程序規(guī)定值得我們借鑒。如加拿大《土地征收法》規(guī)定：公共事務(wù)和政府服務(wù)部長在所簽發(fā)、登記和公告的意向征地通知中，必須說明關(guān)于公共事務(wù)或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益目的，除涉及國家安全、防衛(wèi)或者聯(lián)盟安全的，部長還應(yīng)當向信息申請人提供有關(guān)公共利益要求的進一步信息以便滿足異議程序和公開聽證程序?qū)π畔⑴兜囊蟆＿@一意向征地通知應(yīng)在征收所在地區(qū)內(nèi)普遍發(fā)行的出版物上，并盡快以掛號信的方式郵寄送達給權(quán)利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。[16]我們注意到此公開信息的名稱為“意向征地的通知”，表明征收決定并未作出。此外，各國對所涉公共利益的信息的公開范圍規(guī)定也較為寬泛，并對公開形式進行正式和嚴格的規(guī)定，具體細致地保證公民對征收所涉公共利益的知情權(quán)。美國、澳大利亞及我國臺灣地區(qū)在行政征收相關(guān)法律中都規(guī)定關(guān)于征收目的的預(yù)先通告程序或前置程序，并明確限定政府公報、公開發(fā)行報刊或書面通知等公開形式。值得一提的是，臺灣地區(qū)還在公告內(nèi)容中詳細列舉出了公共利益的種類。借鑒上述國家或地區(qū)的做法，我國《海域使用管理法》應(yīng)增加在海域征收中必須遵循聽證、公開等正當程序的規(guī)定，并在《海域使用管理法》的法律解釋中具體規(guī)定以下公開程序：①公開內(nèi)容應(yīng)包括公共利益的類型化項目及海域征收個案目的的詳細信息；②公開時間提前至作出正式海域征收決定前，比如在擬定海域征收方案后5日內(nèi)公開等；③關(guān)于公開形式，必須采用書面送達方式通知海域被征收人，另外還需刊登到被征收海域所在縣（區(qū)）公開發(fā)行的日報等刊物上并同時在政府信息公開專欄等網(wǎng)絡(luò)平臺。這一公開形式有些地方其實已經(jīng)推行，如《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第10條規(guī)定的“海洋行政主管部門應(yīng)當將批準方案送達海域使用權(quán)人及其利害關(guān)系人，并通過報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公告……”，只是還需要進一步嚴格明確向社會公眾公開的方式。
5 結(jié) 語
盡管公共利益自身具有高度抽象性及動態(tài)開放性的特點，一定程度上導(dǎo)致判斷海域征收前提的合法性時所面臨的困難和尷尬，但這絕不是目前海域征收領(lǐng)域產(chǎn)生諸多社會矛盾和糾紛的癥結(jié)所在，在界定公共利益的立法設(shè)計和具體認定程序方面存在紕漏和失范才是導(dǎo)致此問題的真正根源。我國目前所涉海域征收立法中既缺乏判斷公共利益的具體標準和范圍，又無法提供保障征收決策公正透明的程序化機制，因此在海域征收中，從實體上對公共利益進行類型化的列舉并完善在個案中認定公共利益的程序化規(guī)制是不能互相替代的，只有二者有機結(jié)合、相輔相成，才是有效解決當前我國海域征收立法和實踐中關(guān)于公共利益界定及認定的可行路徑選擇。
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一、農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)—模糊殘缺的私有產(chǎn)權(quán)
按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)就是農(nóng)民的土地使用權(quán)。土地使用權(quán)是指全民所有制單位、集體所有制單位、其他組織或個人依照法律規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原進行占有、使用、收益的權(quán)利。縱觀現(xiàn)行土地使用權(quán)制度，可以按使用目的的不同劃分為以下幾類:城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，國有耕地、林地、草原的使用權(quán)，承包使用權(quán)，宅基地使用權(quán)等U1。所以，作為農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)主要包括承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)。
承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)民對農(nóng)民集體所有和國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地的承包經(jīng)營權(quán)。2003年月1日生效配擬中華人民共和國農(nóng)村土地承包法))，賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)力。該法案第一次從法律上界定了農(nóng)民在長達30-70年的承包期內(nèi)，擁有承包土地的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、收益處置權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)或流轉(zhuǎn)權(quán)等。依照該法，農(nóng)民實質(zhì)上已經(jīng)擁有了對承包土地的私有財產(chǎn)權(quán)。
宅基地使用權(quán)是使用權(quán)人占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造住房及其他附著物的權(quán)利。宅基地使用權(quán)實際上也是一種私有財產(chǎn)權(quán)。宅基地使用權(quán)人享有對宅基地的占有與使用權(quán)、出租權(quán)、實施附屬行為權(quán)、取得地上建筑物或其他附著物的征用補償權(quán)，同時也實際上享有宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)。因為雖然法律禁止宅基地使用權(quán)的單獨轉(zhuǎn)讓、抵押，但是并沒有禁止或限制隨宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押等。申請農(nóng)村宅基地使用權(quán)，需要特殊身份，但是依合法方式轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，法律并未明確規(guī)定受讓人的身份條件。通過買賣、交換、贈與、繼承等方式轉(zhuǎn)讓宅基地上的房屋或其他建筑物的所有權(quán)，也將不可分割地一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。因此，農(nóng)民的土地使用權(quán)是一種清楚完整的私有財產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了農(nóng)民是土地的真正主人的立法意圖。然而在現(xiàn)實中，這種私有財產(chǎn)權(quán)卻是模糊殘缺的，農(nóng)民對土地私有財產(chǎn)沒有取得真正的處分權(quán)。
首先，基礎(chǔ)權(quán)利的模糊。土地使用權(quán)的基礎(chǔ)是土地所有權(quán)，土地使用權(quán)是從所有權(quán)派生出來的權(quán)利，土地所有權(quán)是非常模糊的。首先，權(quán)屬不具體。現(xiàn)行的農(nóng)村土地所有制結(jié)構(gòu)是在196?年實行的“三級所有、隊為基礎(chǔ)”制度上確定的。“三級”即“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組”。從法律上看界線十分清楚。但具體到每一塊土地，所有制形式和所有權(quán)歸屬則比較模糊，具體屬于哪個集體所有，是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))是村還是組?不明確。同時鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組是行政單元，并不都是經(jīng)濟學概念上的“經(jīng)濟集體”，也不是法律概念上的“經(jīng)濟法人”。其次，主體不明確。目前無論是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、是村、還是組，對土地所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)均無具體的土地產(chǎn)權(quán)證書予以界定和確認，無產(chǎn)權(quán)證就無土地產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)，這樣在一個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)，其土地所有權(quán)可以說成是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))所有，也可以是村、組所有，法律界定不清晰，隨意性大。第三，權(quán)能不清楚。在賦予了農(nóng)民的土地使用權(quán)的具體的權(quán)能之后，集體所有權(quán)的權(quán)能有哪些?由誰實現(xiàn)?怎樣實現(xiàn)?都是一片空白。第四，農(nóng)民作為土地的真正所有者。他們作為具體個體的所有者權(quán)利如何得到保證?怎樣實現(xiàn)農(nóng)民對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組等集體“所有代表”的監(jiān)督?這些也缺乏制度規(guī)定。最后，集體所有權(quán)與土地使用權(quán)的關(guān)系也不清楚。表面看來集體所有權(quán)與土地使用權(quán)可以并行不悖，實則關(guān)系并不清楚。一是因為集體所有權(quán)的模糊，二是當兩種權(quán)利發(fā)生沖突時，也沒有相關(guān)的處理依據(jù)。
其次、公益征用權(quán)的模糊。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。這是土地私有財產(chǎn)權(quán)在實際運行中常常遭遇到的公權(quán)，這種權(quán)利同樣模糊。其一，何謂“公共利益”，確認者、確認標準、確認程序等目前都不明。其二，“依照法律規(guī)定”，這里的法律是指哪些?是不是任何法律法規(guī)都可以?指向同樣不明。其三，征收或征用以及相應(yīng)的補償，除了土地管理法第四十七條對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標準外，其余的都缺乏具體的程序和標準。
土地所有權(quán)的模糊，使得農(nóng)民沒有真正掌握土地，結(jié)果是“基層政權(quán)及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村干部掌握了絕大部分的土地處置權(quán)—農(nóng)民失去了土地所有者的權(quán)利。農(nóng)民與土地的關(guān)系僅只有法律意義上的承租關(guān)系。}(2]作為私有財產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)就成了殘缺的私有產(chǎn)權(quán)。而公益征用權(quán)的模糊，使得農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”也成了模糊的私有產(chǎn)權(quán)。這些是造成農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”不能得到有效的保護的根本原因。
農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)—脆弱的私二產(chǎn)財有農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”是模糊殘缺的財產(chǎn)權(quán)。一些人就利用這種模糊與殘缺，“合理合法”地侵犯農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)和侵占農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”。
(一)農(nóng)民土地被大量侵占，土地私有財產(chǎn)權(quán)成空中樓閣
土地所有權(quán)模糊、權(quán)屬不清。土地實際的處分權(quán)落在了基層干部即縣、鄉(xiāng)、村干部的手上。于是，這些基層干部就常常以“合理合法”的“、集體所有“的名義，隨意處分土地，隨意侵犯農(nóng)民的土地所有權(quán)。·生于斯，長于斯”的農(nóng)民不能真正獲得所有者權(quán)利，也不懂得珍惜這些權(quán)利，更沒有能力去與強勢集團抗爭來保護土地所有者權(quán)利。于是，在““集體所有，，的名義下，包括縣、鄉(xiāng)、村在內(nèi)的地方政府在上地問題上，事實上形成了‘、利益共同體”，形成了一種默契。其結(jié)果是，實施了幾年的“.嚴厲的土地保護政策”，絲毫未能遏制住濫占土地的勢頭。相反，就在國土資源部發(fā)出《關(guān)于進一步采取措施落實嚴格保護耕地制度》的通知后，東部幾個城市還加大了土地出讓的步伐。以至于《農(nóng)村土地承包法》在一些地方成為一紙空文，三次由“‘開發(fā)區(qū)”熱引發(fā)的’.圈地熱”，圈走了220多萬hm。而在一些傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)，由于集體經(jīng)濟薄弱，村干部工資常常不能按時發(fā)放。為了籌措經(jīng)費，“賣地”成為首選的籌資方式(4]。據(jù)統(tǒng)計，7年來全國有近6700多萬公頃耕地被征用，有4000多萬農(nóng)民成為“務(wù)農(nóng)無地、上班無崗、低保無份”的“三無農(nóng)民”川。農(nóng)民失去了土地，“皮之不存，毛將焉附”，農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”也成了空中閣樓。
(二)農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)受侵犯
盡管農(nóng)民有《農(nóng)村土地承包法》，但實際上掌握了土地所有權(quán)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組干部的強勢集團也有“集體所有”、“發(fā)包方”的強大武器。因此，強勢集團就借“集體所有”之名干涉農(nóng)民的自主經(jīng)營權(quán)，無償收回或非法轉(zhuǎn)讓、出租農(nóng)民承包的土地，違背農(nóng)民意愿強行進行土地流轉(zhuǎn)等，也借“集體所有”之名隨意調(diào)整土地承包期。國家規(guī)定土地的承包使用期在延長15年的基礎(chǔ)上再延長30年不變。而在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民的土地承包期不斷地被調(diào)整。“三年一小調(diào)，五年一大調(diào)”。頻繁的調(diào)整，使土地經(jīng)營周期人為縮短，不利于對土地保護，不利于農(nóng)民投資和經(jīng)營，卻有利于強勢集團利用土地、以權(quán)尋租，從中漁利。因為承包期越短，對所有者越有利。有資料顯示，通過“圈地熱”的土地轉(zhuǎn)移用途產(chǎn)生的級差收益有3萬億元之巨。這些本來應(yīng)當與農(nóng)民共享的“級差收益“，由于現(xiàn)行法律語焉不詳，而成為強勢集團的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯農(nóng)民土地承包權(quán)益的案件，隨著經(jīng)濟形勢的起伏而呈現(xiàn)出周期性變化的規(guī)律。于是，農(nóng)民單訪或群體上訪案件居高不下，成為時下影響社會穩(wěn)定與發(fā)展的重大難題。
(三)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)連及房屋等私產(chǎn)也易受侵害
我國憲法規(guī)定了保護私有財產(chǎn)和征用補償?shù)幕驹瓌t，但是國家立法機關(guān)至今尚未制定關(guān)于農(nóng)村征用補償?shù)膶ｉT法律，以調(diào)整征用補償法律關(guān)系。土地管理法第四十七條涉及征用補償問題，對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標準。但對宅基地使用權(quán)連及以房屋為主的農(nóng)民私有財產(chǎn)權(quán)則采取忽略或放任態(tài)度，甚至根本就沒有獨立的宅基地及房屋概念，它們僅被包含在“附著物”之中，根本沒有作出具體補償標準。在現(xiàn)行處理農(nóng)民這些私產(chǎn)中除了極為少量的法律涉及此問題外，主要是參照由國土資源部、建設(shè)部、各級地方政府部門的行政規(guī)章及文件來干預(yù)和處分在征用過程中涉及的農(nóng)民私產(chǎn)。由于制定征用補償標準的權(quán)力層層下放，各自為政，導(dǎo)致補償標準高低無據(jù)，隨意性極大。而且各級政府在征用補償法律關(guān)系中，集規(guī)則制定者、參與者、裁判員與處罰機關(guān)等多種身份于一身。農(nóng)民的公平受償權(quán)利至少從法律及程序上就受到不當限制。由于缺乏法律對農(nóng)民私產(chǎn)的征用補償法律關(guān)系的界定和規(guī)制，有的地方由鎮(zhèn)政府與村組簽訂《土地征用協(xié)議書》，協(xié)議中不僅處分了農(nóng)民的土地承包使用權(quán)、宅基地使用權(quán)，而且“打包”順帶處分了農(nóng)民的房屋、樹木、青苗等私產(chǎn)[6]。
有恒產(chǎn)者有恒心。農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)是農(nóng)民主要的恒產(chǎn)，但這種“私產(chǎn)”卻還如此脆弱，還遠沒有成為“恒產(chǎn)”，這對農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民的發(fā)展及至中國的現(xiàn)代化發(fā)展都是不利的。
三、完善農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)，加強對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護
(1)改革土地出讓方式，推行依法行政，保護土地私有財產(chǎn)權(quán)的根本—土地。實踐業(yè)已證明，由行政審批制度決定的土地出讓方式，難于達到“嚴格保護耕地”的目的。因為，地方政府有追求GDP的沖動，為達目的會千方百計游說、“攻關(guān)‘’審批機關(guān)，其手法可以說是五花八門;而掌握著土地生殺大權(quán)的行政審批部門，則借機實現(xiàn)其尋租行為。強勢組織共同防范的‘對象”是擁有土地““殘缺產(chǎn)權(quán)”的農(nóng)民，蒙騙的對象則是中央政府。現(xiàn)代經(jīng)濟學家用、‘尋租理論‘’證明‘“政權(quán)有自動擴大權(quán)力來妨礙產(chǎn)權(quán)的可能“。“當特權(quán)存在時，有特權(quán)的人總是想方設(shè)法來維護特權(quán)并尋求更多的特權(quán)，沒有特權(quán)的人或受到特權(quán)所害的人總是想辦法來消除不利于自己的特權(quán)，并尋求有利于自己的特權(quán)，由此帶來了權(quán)力的博弈·.(1。這段有關(guān)、‘現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度”的話語，成功地揭開了在‘·土地產(chǎn)權(quán)”主體混沌不清的情況下，地方政府與農(nóng)民就土地問題的爭議為何愈演愈烈，而濫占耕地、侵害農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)的行為幾乎無法遏制的謎底。
(2)明確農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)利”。要進一步明確農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)利，須制定具體的制度。具體的制度可以從兩方面考慮:第一是明確所有權(quán)的角度;第二是強化土地使用權(quán)的角度。明確所有權(quán)，是這項制度建設(shè)工作的重點。明確所有權(quán)，就是清晰化所有權(quán)，要將集體所有權(quán)的各項內(nèi)容都用立法加以明確規(guī)定;明確所有權(quán)，不是強化所有權(quán)，而是淡化所有權(quán)，要特別強調(diào)不能以“集體‘、少數(shù)服從多數(shù)”等名義，侵犯個體合法的土地使用等私有財產(chǎn)權(quán)。有專家建議取消土地的集體所有制，實行土地私有制，但“實證的數(shù)據(jù)并不支持我國目前從根本上改變土地政策或?qū)嵭型恋厮接谢Ｗ鳛檗r(nóng)業(yè)大國，我國農(nóng)村目前基本上沒有社會保障體系，土地的公有制可以保證每位農(nóng)民都有一份土地，外出打工的農(nóng)民一旦沒有了工作，還有一份土地可以養(yǎng)活自己，不至于完全失去依靠，這對社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展都非常重要。;}sl而且，實行土地私有制還將面臨政治意識形態(tài)等障礙。所以，目前我國還不宜實行土地私有制。強化土地使用權(quán)，則重在貫徹現(xiàn)有的《農(nóng)村土地承包法》等法律，加強土地的確權(quán)工作，確認農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)的主體地位。
(3)完善對土地私有財產(chǎn)的征收、征用和補償制度。首先，要明確規(guī)定征用補償?shù)幕驹瓌t。基本原則有兩個:第一，政府行為必須受到法律嚴格限制的原則。對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)進行征用，是行政法律關(guān)系，性質(zhì)上是公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)限制，最基本的原則是政府行為必須受到嚴格的法律限制，非法律明文規(guī)定的授權(quán)事項不可為，包括權(quán)力的范圍和行使權(quán)力的方式。農(nóng)民的私有財產(chǎn)應(yīng)當只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的補償原則。征用后的一補償”關(guān)系是民事法律關(guān)系。政府負有公平合理補償農(nóng)民財產(chǎn)損失的職責和義務(wù);農(nóng)民有權(quán)要求政府給予公平合理的補償。補償標準和金額的確定應(yīng)遵循平等合理、彌補實際損害的基本原則，不能以行政手段限制和剝奪農(nóng)民的財產(chǎn)主體地位及求償權(quán)。
其次、明確界定公共利益的具體事項。公共利益是政府在公權(quán)限制私權(quán)過程中的行為邊界，也是公民接受限制的行為邊界。法律要以例舉或排除的方法對公共利益作出嚴格具體界定，防止假公共利益之名，播越法律，進行商業(yè)開發(fā)等違法行為。
再次，規(guī)定嚴格的法律程序。政府對農(nóng)民上地私有財產(chǎn)的征收必須借助嚴格的法律程序完成。具體包括:第一，征用程序。如:財產(chǎn)評估程序、補償標準公示程序、聽證程序、強制拆遷程序。第二，救濟程序。如:行政裁決程序、仲裁程序、訴訟程序。這些程序都必須明確而完善，特別要避免地方政府同時充當決策者、規(guī)則制定者、征用方及糾紛的最后裁決者的多種角色。
最后，制定統(tǒng)一的補償計算標準及安置原則。除了土地管理法第四十七條外，對其他土地私有財產(chǎn)的征用補償也應(yīng)確定計算標準。在此基礎(chǔ)上，由各地按照規(guī)定的計算方法確定具體的補償金額。通過制定補償計算標準，既能防止征用方克扣、壓低征用補償費用，損害農(nóng)民利益;也能防止被征方漫天要價、謊報和擴大面積，非法獲利，加重國家用地負擔的事情發(fā)生。
關(guān)鍵詞:拆遷;公共利益;界定
中圖分類號:F29
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)23-0092-01
房屋拆遷是實現(xiàn)城市化、現(xiàn)代化的重要環(huán)節(jié)。我國的城市房屋拆遷起始于20世紀50年代,至80年代提出城市危房改造,20世紀90年代開始,我國開始了大規(guī)模的城市化進程。但是在這個時候拆遷問題卻愈發(fā)凸顯了。
1城市拆遷中公共利益界定的必要性
界定公共利益是為了考量城市拆遷的合法性。土地使用權(quán)與所有權(quán)的分離,土地所有權(quán)和房屋使用權(quán)的分離是城市拆遷問題產(chǎn)生的原因(吳玨,2006)。但城市拆遷過程中公共利益界定模糊導(dǎo)致公共利益被私人化,不同主體之間的利益沖突,無疑是拆遷過程中產(chǎn)生矛盾的重要原因。“考察現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī),無論是《憲法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》,還是國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》,對城市拆遷中所涉及的公共利益問題都沒有作出明確的有操作性的規(guī)定,也基本上無法實現(xiàn)對公共利益和合法個人或社會公眾利益的平衡考量,給城市房屋拆遷的實際運作留下了由公權(quán)機關(guān)自由裁量的空間,進而也給激發(fā)拆遷矛盾糾紛留下了隱患。”(彭小兵,譚亞,2009)
公共利益界定的模糊性或明確界定的缺失,導(dǎo)致現(xiàn)實拆遷實踐中拆遷人多以公共利益為由為其拆遷行為進行抗辯,也可能導(dǎo)致司法部門在處理城市拆遷糾紛個案時通過其充分的自由裁量權(quán)來縱容政府的制度性尋租行為,損害政府的公信力,無法獲得正當性與權(quán)威性。因此,為了界定拆遷中雙方當事人的權(quán)利與義務(wù),明確孰是孰非,必須先把“公共利益”這個拆遷的前提界定清楚。
2城市拆遷中公共利益的基本特征
“一定的城市區(qū)域范圍內(nèi)不特定大多數(shù)社會成員生存與發(fā)展的根本福祉、并為確保城市拆遷進程和諧運轉(zhuǎn)所必需的整體利益(彭小兵,譚亞,2009)”即為公共利益。一般普遍認為,公共利益應(yīng)該包括公共使用和公共利益兩方面的內(nèi)容。并應(yīng)該具備下列原則或特征:
2.1公益原則
公益原則是公益目的的直接體現(xiàn),在拆遷立法原則中處于首要的位置,也是最廣大公民利益的體現(xiàn)。有人認為,拆遷立法中的公益原則可以通過把憲法修正案第22條中的公益要求具體化來實現(xiàn)。可以把公益性拆遷明確界定為征收行為,使其與憲法第22條修正所規(guī)定的“只有基于社會公共利益的需要,方可對公民私有財產(chǎn)進行征收”原則相契合和銜接,一旦違背,就是違憲。“政府主導(dǎo)的房屋拆遷是公益征收行為必須基于公共利益的需要,符合公益原則。政府只有依照法律規(guī)定的權(quán)限、程序以及補償標準實施該征收行為,才能在拆遷中變更房屋權(quán)屬關(guān)系,合法進行拆遷。違法拆遷征收,造成私人財產(chǎn)的損失的,應(yīng)當依法承擔侵權(quán)賠償責任;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”(周中華,2008)。
2.2比例原則
比例原則實際上是公益與私益的平衡問題,即并非所有基于公益的項目都可以拆遷。換句話說,公益和基本人權(quán)間的衡量,實際上是對多種公益間本身沖突的調(diào)和,也就是說,并非任何的公共利益或公共福祉都可構(gòu)成征收的合法理由。因此必須透過比例原則的運作,以便形成對抗個人基本權(quán)利侵害的保護。
2.3公共利益具有可實現(xiàn)性
公共利益應(yīng)該是直接的實質(zhì)利益,是現(xiàn)實存在的或者通過努力在一定時期內(nèi)可以實現(xiàn)的即得利益,而不是虛無的或純精神領(lǐng)域的抽象利益。不能落實為個人利益的國家利益或社會的集體利益,不應(yīng)該被認定為是公共利益。
2.4公共利益的非排他性
非排他性是指必須禁止城市拆遷為一小部分特定人牟取私利,該特性否定了某一特定方因拆遷行為而得益是以另一特定方的受損作為代價的情形。這樣,城市拆遷中的公共利益不能排除社會大眾享用的機會,不能局限于某種特定的范圍,每一個社會成員都可能是直接的或間接的受益主體,且該受益是客觀存在的。只有特定受益主體的公共利益,不是真正的公共利益。
2.5公共利益的可還原性
城市拆遷中的公共利益最終可以還原為一定類型、一定公眾群體的私人利益。換言之,如果城市拆遷脫離了絕大部分公眾群體和社會主體,或跟任何人都不相關(guān),該公共利益是不可能具有正當性的。
2.6公共利益符合以人為本的發(fā)展理念
在一定程度上,普遍的私人利益的集合亦可視為公共利益,前者可轉(zhuǎn)化為后者。從這個角度講,公民基本權(quán)利是公共利益的重要內(nèi)容之一,通過對公民基本權(quán)利的保護以及促進公民基本權(quán)利的實現(xiàn),不僅能進一步促進公益的發(fā)展,而且其本身就是公益的重要內(nèi)容。黨的十七大報告要求尊重人民的主體地位,做到發(fā)展為了人民、發(fā)展依靠人民、發(fā)展成果由人民共享,這些理念要求城市拆遷應(yīng)體現(xiàn)公共利益的人本主義特征。
2.7公共利益的非商業(yè)性
基于公共利益目的的城市拆遷不適用于直接追求商業(yè)利益的經(jīng)濟活動。公共利益的非商業(yè)性決定了那些營利性目的的商業(yè)開發(fā)活動不能動用強制征用權(quán),而只能遵循市場規(guī)律,通過平等協(xié)商和簽訂合同,也就是以市場流轉(zhuǎn)的方式來解決補償安置問題。判斷一個拆遷行為是否滿足公共利益的非商業(yè)性條件,關(guān)鍵要看其追求的最終目的是否具有公益性,即拆遷及隨后的建設(shè)行為是否主要為了讓社會公眾受益,而不在于這個公益目的在實現(xiàn)過程中是否也讓特定的企業(yè)或私人獲益。
3城市拆遷中公共利益的界定方法
目前,許多學者都對城市拆遷中怎樣界定公共利益進行了思考和探討。比較一致的觀點是通過實體標準和程序標準來判斷公共利益。
3.1實體標準
(1)從公共使用的主體來界定。一種情況是全體社會成員或者不確定的社會成員親自使用,享受其帶來的效果。另一種情況是由國家機構(gòu)或職能部門等為保衛(wèi)國家、履行公共職能而使用。但對由國家機構(gòu)或職能部門代公民使用的情形要特別注意,以防的情況發(fā)生。
(2)從用途的最終效果來界定。公共利益最終要能有利于社會整體經(jīng)濟的發(fā)展,房屋拆遷后興建其他項目能夠提高社會整體發(fā)展水平,要能夠促進人民的福祉。不符合上述標準的,不能被認為是符合公共利益。
3.2程序標準
(1)通過立法程序界定城市拆遷中的公共利益。要求立法機構(gòu)對可能涉及到城市拆遷問題的有關(guān)公共利益的具體范圍和種類進行列舉,從而使城市拆遷中公共利益的內(nèi)容獲得確定性。也就是要求立法機構(gòu)對《行政程序法》、《行政補償法》等法律中的公共利益范圍進行概括性規(guī)定,并在此基礎(chǔ)上再逐一列舉規(guī)定。
(2)通過行政程序界定公共利益。界定城市拆遷中的公共利益的行政程序,一方面行政機關(guān)必須充分聽取或征求被拆遷人和其他社會公眾的意見;另一方面在行政機關(guān)內(nèi)部也應(yīng)建立嚴格的公共利益審查機制。城市拆遷的政府職能部門應(yīng)該成立拆遷人和被拆遷人所組成的聽證委員會,對城市拆遷是否具有社會公共利益目的舉行聽證,具體審議土地征用和城市拆遷的公共利益性質(zhì),從根本上保障拆遷項目的公益性。
(3)通過司法程序界定公共利益。就城市拆遷而言,由于行政裁決的特殊性常導(dǎo)致裁決者成為拆遷人的代言人,為了盡快解決城市拆遷的利益糾紛,避免耗時耗力造成訟累的行政裁決和行政訴訟,應(yīng)取消非經(jīng)行政裁決環(huán)節(jié)不能進入司法程序?qū)で缶葷囊?guī)定。應(yīng)該確立一套關(guān)于“公共利益”的司法審查標準,使司法裁決在平息紛爭方面具有最終的法律效力。
4結(jié)語
城市拆遷中的公共利益界定,有利于判斷拆遷的合法性,也是明確拆遷雙方當事人權(quán)利義務(wù)的前提,對解決拆遷中的問題有重要的作用。
參考文獻
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關(guān)鍵詞：國土資源；國土資源管理；改善措施
我國人口眾多，自然資源人均占有量大多低于世界平均水平，生態(tài)環(huán)境承載能力薄弱。目前，我國又處在小康社會全面建設(shè)的關(guān)鍵時期，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、市場化和國際化步伐不斷加快，資源消耗量急劇增長，土地、淡水、能源、礦產(chǎn)等自然資源狀況和環(huán)境狀況不容樂觀。國土資源部門主要負責土地、礦產(chǎn)、海洋等自然資源的管理工作，在推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)、構(gòu)建節(jié)約友好型社會的新形勢下，地位及作用尤為重要，與此同時所面臨的矛盾和問題也顯著增加。
一、國土資源管理中存在的主要問題
（一）符合實際的土地資源供應(yīng)政策難以實施。國有土地資源供應(yīng)政策在執(zhí)行過程中出現(xiàn)不少問題，保護耕地與建設(shè)用地矛盾突出。一是土地市場土地資源存量過多，城市土地資源供求關(guān)系緊張并存。土地資源一旦用于建設(shè)用地，就很難再恢復(fù)為農(nóng)用，因此城市土地資源應(yīng)減少增量供應(yīng)，適當增加存量供應(yīng)；二是土地利用效率低。有的單位征用土地后，遲遲不建設(shè)，有的征多用少，達不到預(yù)期投資目的，甚至造成土地閑置；三是土地資源投機現(xiàn)象嚴重，許多土地投機者或打著土地經(jīng)營的幌子，或?qū)⑼恋刭I賣與房屋開發(fā)結(jié)合，形式隱蔽，手段多變，危害嚴重，是造成房地產(chǎn)價格飄升的主要原因之一；四是違法占用土地資源現(xiàn)象依然存在，有的是地方政府默許，有的是基層干部亂圈亂占，侵害了農(nóng)民的利益；五是國有土地資源使用權(quán)轉(zhuǎn)移的增值收益分配不公，開發(fā)商攫取了大量超額利潤，地方政府獲也取得了可觀的土地出讓金，然而農(nóng)民利益卻被剝奪了，城鄉(xiāng)貧富差距被進一步拉大。
（二）執(zhí)法監(jiān)督制度不完善。主要表現(xiàn)在國土資源管理執(zhí)法監(jiān)督的查處難與執(zhí)行難。對于我國的國土資源執(zhí)法工作來說，尤其是基層國土資源執(zhí)法難的問題比較突出。執(zhí)法難的問題集中在國土資源違法行為的發(fā)現(xiàn)難與制止難，同時還表現(xiàn)為調(diào)查取證難、處理難及執(zhí)行難。在實際工作中，表現(xiàn)為個別單位與公民個人擅自改變土地用途，如亂開采礦產(chǎn)資源等等。在國土資源的執(zhí)法過程中，有的單位對查處工作不配合，有的人甚至暴力抗法。而國土資源管理的執(zhí)法監(jiān)督又缺乏強制措施及強制手段，從而為國土資源管理的執(zhí)法監(jiān)督工作也帶來了困難。
（三）政策制定不夠科學合理。在中央政府制定政策、地方政府執(zhí)行政策、政策執(zhí)行情況反饋和政策調(diào)整這一循環(huán)過程中，至少存在四個方面的問題，一是中央和地方政府客觀存在信息不對稱問題，地方政府具有信息優(yōu)勢。中央在制定政策時，由于缺乏充分的地方信息，往往影響到?jīng)Q策的合理性、及時性和針對性；二是地方政府借助信息優(yōu)勢，出于謀求局部利益甚至是官員自身利益，在執(zhí)行政策時往往有選擇地執(zhí)行，對本政府有利的就積極貫徹、全力以赴，不利的就消極對待；三是地方土地管理機構(gòu)與地方政府有密切的關(guān)系，當上級部門指導(dǎo)與當?shù)卣蟀l(fā)生矛盾時，難免會選擇后者，使中央政策執(zhí)行效果大打折扣；四是缺乏適時的評估與反饋機制，監(jiān)督機制難以發(fā)揮作用，難以及時發(fā)現(xiàn)和糾正政策在執(zhí)行中的偏差。
（四）基層國土資源管理問題突出。基層土地執(zhí)法工作名實難副，農(nóng)村土地執(zhí)法中的難點成了制約基層國土資源管理的“軟肋”。在基層土地執(zhí)法監(jiān)察過程中，執(zhí)法難、難執(zhí)法、法難執(zhí)成了一個司空見慣的怪圈。基層土地執(zhí)法人員責令違法人停工，但隨后為違法當事人進行說情的人接踵而至，這種說情之風在基層非常盛行。甚至有些人繞過國土部門非法買賣土地，這種見不得“陽光”的私下交易土地，嚴重擾亂了土地管理秩序。現(xiàn)行基層國土體制權(quán)責不清，基層國土體制改革后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)國土所處于雙重領(lǐng)導(dǎo)之下。上級國土部門賦予基層國土所的主要職責是負責本轄區(qū)內(nèi)的基本農(nóng)田保護、地質(zhì)災(zāi)害防治、配合上級進行矛盾調(diào)處等。然而基層國土所既要種好自家的“責任田”，又要耕好政府這塊“地”。有的人員還被鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府安排兼職招商、計生等工作，造成權(quán)責不清的問題。
二、改善國土資源管理問題的主要措施
（一）建立健全國土資源管理制度。依法查處國土資源違法案件，切實加強黨風廉政建設(shè)，強化從源頭上預(yù)防和治理腐敗。一是建立內(nèi)部會審、集體決策等制度。對土地審批、采礦權(quán)登記等重大許可事項及涉及人民群眾切身利益的土地征收供應(yīng)、耕地開發(fā)管理等重大決策，實行有關(guān)科室集體會審、領(lǐng)導(dǎo)班子科學決策，有效地防止各種行為發(fā)生，保證重大決策的民主性和科學性。二是進一步完善執(zhí)法責任和考核追究制度。與各鄉(xiāng)鎮(zhèn)簽訂國土資源管理責任書，把全縣基本農(nóng)田保護、耕地開發(fā)整理、國土資源執(zhí)法監(jiān)察列入政府和各級干部的政績考核范圍，增強各級各部門加強國土資源管理的主動性。三是多方盤活存量土地，提高土地利用率。對過去供應(yīng)的土地，應(yīng)加大檢查的力度，隨時掌握其利用情況，對閑置和空閑的存量土地，政府通過公開收購、儲備、拍賣得以盤活，使政府收益逐年增加。
（二）進一步創(chuàng)新制度，不斷增強服務(wù)和保障能力。當前我國正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，國土資源部門作為直接參與宏觀調(diào)控的重要職能部門，應(yīng)按照優(yōu)質(zhì)、高效、便民的原則，不斷改進服務(wù)方式，提升服務(wù)水平，努力在強化措施，保護資源的同時，通過完善制度，優(yōu)化程序，最大限度的體現(xiàn)其服務(wù)職能。建議土地預(yù)審制度進行調(diào)整，土地報批制度進行改革。土地預(yù)審制度有悖于土地的“招、拍、掛”出讓制度，必須取消或調(diào)整，否則“招、拍、掛”出讓制度將流于形式，同時易于造成違法用地。另外，建議土地報批要取消平行單位的審查環(huán)節(jié)，各項費稅制度進行改革，實行“一稅（費）制”，實行批次報批土地。由地方（轄區(qū)）政府負責土地報批工作，稅（費）一律由地方政府承擔，此外地方政府還要對供地工作負責。考慮到有些地方政府一方面財政困難，另一方面發(fā)展用地要求迫切，建議稅（費）可在供地后再由地方政府上解，這樣做既有利于提高國土部門的辦事效率，也有利于提高國土部門保障和促進科學發(fā)展的能力，同時還有利于提升國土部門的形象。
（三）注重加強地質(zhì)方面的工作。地勘單位屬地化，公益性和商業(yè)性地質(zhì)工作分開運行，資源約束增加，礦業(yè)景氣周期到來，社會投資超過政府投資，加強地質(zhì)工作決定的出臺，構(gòu)成了當前地質(zhì)工作的宏觀背景；地勘單位企業(yè)化進程一波三折，中央和地方、公益性和商業(yè)性地質(zhì)工作分工不明，對礦業(yè)權(quán)的爭奪日趨激烈，以及由此引發(fā)資料的秘而不宣、礦地的圈而不探、基金的有而不用，成為當前地勘行業(yè)經(jīng)濟運行的真實寫照。建議把強化行業(yè)管理作為地質(zhì)工作管理的抓手，更多地從準入門檻和技術(shù)標準入手，促進地勘單位的改革和發(fā)展；強化公共服務(wù)職能，克服掌控資源、追求利益的沖動，把職責重點回歸到公共管理和為國家的資源戰(zhàn)略利益服務(wù)上來；要體諒地勘單位的困難，減少政策傷害，進一步落實關(guān)于加強地質(zhì)工作的各項目標任務(wù)。
（四）循市場價值規(guī)律，規(guī)范土地流轉(zhuǎn)市場。只有以市場準則來衡量，土地資源才能體現(xiàn)其真實的價值。由于法律法規(guī)的不完善以及行政的不當干預(yù)，土地的價值或價格脫離市場的制約而被隨意地認定。為了保證土地資源的可持續(xù)利用，應(yīng)該把土地資源作為商品來對待，土地資源開發(fā)應(yīng)該在市場上運作，其所有權(quán)、使用權(quán)應(yīng)該明晰，明確農(nóng)民與土地的權(quán)利關(guān)系，對農(nóng)村土地所有權(quán)的界定和維護，明確農(nóng)民在土地使用、流轉(zhuǎn)、征用中的地位。應(yīng)該允許農(nóng)戶承包地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)，并引導(dǎo)流轉(zhuǎn)工作使其有序進行，規(guī)模得到控制。土地管理制度的改革已是刻不容緩。只有建立科學、公正的土地使用、流轉(zhuǎn)制度，合理配置與高效利用土地資源，才能保證國家糧食安全，有限的土地資源才能保證國家經(jīng)濟建設(shè)的持續(xù)發(fā)展。
（五）提高國土資源管理人員素質(zhì)。開展國土資源管理理論研究是提高國土資源管理人員政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)的重要途徑。國土資源管理理論研究促使國土資源管理人員學習相關(guān)知識，探求工作規(guī)律，加強調(diào)查研究，破解工作難題，掌握正確理論，從而提高業(yè)務(wù)能力和水平。此外，理論研究對于培養(yǎng)國土資源管理人員不畏艱難、奮力探索的精神，對于引領(lǐng)良好風氣，培養(yǎng)高雅志趣，增強嚴格文明公正執(zhí)法的自覺性，都發(fā)揮積極作用。
綜上所述，我國國土資源管理中仍然存在著比較多的問題，我國的國土資管管理總體水平還有待提高。通過此次的研究和論述，希望可以為國土資源管理水平的提升提供一定的幫助。同時，我們相信，在不久的將來，我國國土資源管理水平會上升一個新的臺階。
參考文獻：
