開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇融資和借款有何區別，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

摘 要：制約中小企業融資的重要一環是融資信用的問題。現行《刑法》對破壞融資信用的保護性規則，對非法吸收公眾存款罪的規定，仍然存在著模糊與不合理之處。如何在刑法上重新界定融資信用的保護性規則，既是當下中小企業解破融資困境所要面臨的難題，更是整個國家金融體制發展的重要環節。

關鍵詞：傳統道德；民間融資；非法吸收公眾存罪；身份犯

中圖分類號：D924.11 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）06-0074-03

如何為中小企業融資信用的創建打造一個良好的法治環境，是加強整個國家融資信用體系的難點和重點。目前，隨著經濟社會的發展，減小公司成立的注冊資金、縮小上市公司資產負債比的要求等政策舉措和小額貸款擔保公司的出現，都是對中小企業融資難問題的解決，產生了積極作用；而“企業間不得相互拆借資金”這一陳舊規定，也因市場中已經廣泛合法存在的“擔保投資”、“入股免債”等類似行為而成一紙空文。對于在保障金融秩序安全的基礎上，保障中小企業發展的一些問題，需要透過表象看其實質。

一、中小企業融資信用規則的現實特征

1.傳統商業道德仍然是中小企業信用成分的重要內容。中小企業的本土化氣息濃厚，傳統商業道德、商業慣例仍然是其商業規則的核心。比如拜關公為財神的習俗，就體現了歷史上關羽忠肝義膽、恪守承諾的品格在本土商業活動中的積極作用。我國雖然已經逐步邁入市場經濟的快車道，已經初步建立起具有國際慣例性質的民商法特征的融資信用的法律保障體系，但是，傳統商業道德與現行的法律規定有很大一部分的確是重合的，法官在引用法律解決民商事糾紛下達判決書時，很多時候只能是為現行法的價值引導功能作提倡與背書。

2.司法裁判也呈現程序、實體均不惟一的現象。根據法律規則的“三要素說”，一個正常的法律規則應當由“假定條件、行為模式、法律后果”三部分組成，在邏輯上缺一不可，而邏輯嚴密性要求結論為惟一。但事實上，在中小企業經濟糾紛的司法裁判過程中，我們卻經常看到在同一“假定條件、行為模式”的前提下，法律適用上的混亂，也就是“法律后果”不惟一。比如同樣的貨款糾紛，也許雙方用民事訴訟就圓滿解決了；但也有可能走向公安機關報案的刑事追訴程序，兩種邏輯過程互不隸屬。程序“不惟一”則實體判決內容也肯定大相徑庭。在兩者不完全重合的情況下，事件往往會成為社會問題的熱點。比如近期浙江東陽的吳英集資詐騙案，在案件進入司法程序的初期，有相當多數的網民根本沒認清其行為的巨大社會危害性，反而稱其為制度犧牲品；而國家銀行信用貸款的政策弊端和行業腐敗反倒成了眾人關注與攻擊的主要目標。這種基于傳統道德的感性認知與法律具體規定間的沖突，在中小企業融資信用問題上，屢屢考驗著法律的穩定性。

3.中小企業民間融資信用體系易成為黑惡勢力洗錢的途徑。現階段，在國家銀行貸款的信用體系里，中小民營企業信用度并不很高。有數據顯示：至2006年，上海市136家中小型民營企業中，資信等級在3A級、2A級、A級的企業不足百家，其余的都屬于B級。［1］如此低的資信等級，想從銀行得到融資，困難是可想而知的。于是，民間自發形成的融資體系，比如各種地下錢莊、民間集資行為，就成為中小企業所依仗的重要融資途徑。由于各方獲知信息的途徑相對狹小，信息相對不透明，加上人際交際圈復雜，中小企業正常因融資而成為黑惡勢力利用各種手段打劫的對象，或者其融資活動不經意間成了黑惡勢力洗錢的途徑。

二、從民間融資的特性看非法吸收公眾存款罪之弊

1.犯罪主體資格理解的困惑。《刑法》第176條并沒有突出規定非法吸收公眾存款罪的主體資格。非金融機構或者自然人從事上述行為當然可以成為犯罪主體，實踐中尤以融資途徑較為狹窄的中小企業為多。而當前學術理論爭議的熱點集中在金融機構能否成為犯罪主體上。有一種折中的觀點認為，金融機構也可以成為犯罪主體，但有個必要條件就是“不具有吸收存款資格”［2］。也就是說，此罪的關鍵是有無特許經營權，而不問其是否金融機構。還有一種觀點認為：即使金融機構有吸收存款業務的資格，但擅自違規提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴重擾亂金融秩序的，也以本罪論處。這個觀點得到了張明楷等學者的認同。［3］筆者以為，從法理邏輯角度來質疑以上關于主體認定的理論正確與否并不重要，吸收公眾存款業務既然是一個受“嚴密監控”的且帶有壟斷性質的金融行為，那就可把此罪的主體資格嚴格限定起來使之成為特殊主體的犯罪；同時對非金融機構和自然人的同類行為則另設罪名處理。主管部門或司法機構對金融機構非法吸儲的違規審查，難度遠大于對普通非金融機構的企業及自然人的資格審查，如果在統一罪名中包含了強勢特殊主體和弱勢一般主體，司法實踐中必定對后者造成不公。實踐中，非法吸收公眾存款罪的主體絕大多數仍是普通的非金融機構法人甚至自然人，尤以中小型民營企業為眾。因此，體制外的民間融資行為與體制內的擾亂金融秩序有何區別、從何種程度上構成了非法吸收公眾存款罪都應從法理上分辨清楚。

2.“公眾存款”的理解困惑。“公眾存款”一詞首見于《商業銀行法》，但沒有進行外延與內涵的界定，97刑法將此詞寫入罪名后也沒有作出解釋。1998年7月13日國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》（簡稱《取締辦法》）第4條對“非法吸收公眾存款”作出了明確的解釋：“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的行為。”此解釋細致全面、合乎現實需要，也多被各類法律工具書引用。但此《取締辦法》系行政法規，在刑法適用上援用行政法規違背了《立法法》有關犯罪和刑罰必須制定法律的規定。

“存款”一詞在使用上也并不恰當。“吸收公眾存款”既然是吸收公眾的閑散資金，那么使用“存款”一詞必定要在法理上將該詞作擴大解釋。因為“資金”的概念十分豐富，其內涵肯定包括了“存款”。也許從金融機構的角度來看，“非法吸收公眾存款”指的是無資質的機構與銀行在“搶生意”，公眾本來存到銀行里的“存款”被拿走了，“侵犯”了銀行的利益。這種邏輯突出了對金融壟斷者利益的保護，卻忽視了被吸取資金者的廣大公眾利益。另外，有的不法分子可以輕而易舉地回避“存款”一詞，因為借各種名義的“基金會”也能變相地吸收公眾資金。

3.“不特定對象”的理解困惑。按上述《取締辦法》中的規定，非法吸收公眾存款必須是“不特定對象”。這里的“不特定”，具體是指超越身份上的限制還是超越數額上的限制，在我國的法律體系中，目前找不出超越身份限制所指向的“不特定對象”的規定。1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業間借貸行為效力的批復》認定了民間借貸融資的合法有效性。那么究竟向多少個公民借貸、借多少數額才屬于合法的范圍，單位、企業向多數職工集資、募股行為是否構成本罪，是否要在集資用途上規定僅限于生產經營目的而不得用于生活消費……等等，一系列現實問題，學術界吵得天翻地覆，法律卻始終不表一態。

4.“嚴重擾亂金融秩序”的理解困惑。金融秩序是否安全，與市場的融資信用成不成熟、發不發達有直接關系。長期以來，金融資源一直被認為是國家資源，因此，習慣將國家信用視為真正的信用，而把民間融資多與可能的欺詐等不良現象聯系起來。筆者認為，只要民間融資行為償貸信用充分、依法操作得當，又何來擾亂金融秩序一說？國家金融信用是建立在民間金融信用的基石之上的。現代國家出于整體經濟戰略的需要將貨幣發行權收歸國有，這并不表示民間融資信用的發行就一定會帶來秩序的擾亂。改革開放解放了人們的思想，企業與個人不通過國家銀行而直接向社會融資形式已經多種多樣，比如發行股票、債券；投資公司的設立；小額貸款企業的成立；典當行的設立。民間融資的社會危害、弊端固然存在，但體制內的有資格金融機構若嚴重違規操作，危害恐怕也不小。單以身份、資格來簡單地界定“是否擾亂金融秩序”，邏輯上是說不通的。

三、解決中小企業融資困境的法律途徑

1.明確中小民營企業在民間融資上的合法性。根據民商事特性的區分，民間融資可以分為以下三種：一是利率較低甚至無利率的互助式借貸。這在嚴格意義上還不能稱為“融資”行為。《民法通則》及《合同法》都有借款合同的規定，一些生活消費性的借貸，一些小規模的企業向自然人借款均屬此類。二是較高利率的信用借貸。融資的雙方以關系、信譽為基礎，融資的利率主要看借款人的實力、投資前景進行商定，隨行就市。就借出人而言，風險與利潤同在。這是中小企業向民間融資的最主要途徑。三是中小企業內部向員工、成員進行的集資，表現出商事合伙的特性。這種融資方式規模雖然有限，但動員方式迅速，短期效果明顯，多用于專項活動或救急。民間融資的行為雖未得到中國人民銀行的批準，但一直是合理存在的事實，且其本身在一定范圍內操作得當，并不會直接沖擊金融安全。雖然我國還沒有一部關于民間融資的統一立法，但相關的規定散落在憲法、法律、行政法規中。當前，應通過立法，確立民間融資的合法地位，為之確立法律規范。

2.需要明確非法吸收公眾存款罪的司法價值。非法吸收公眾存款罪是一款相對比較“純粹”的法定犯罪，其犯罪的道德評價并不像許多自然犯甚至一些法定犯那樣強烈。法定犯在經濟犯罪領域多用于規制一些重大的商事行為。與依重傳統道德的民事行為不同，商事行為只要符合現實法律的規定，就無可厚非，不適合去評價當事人主觀的道德善惡。關于法定犯的道德評價之弱，有人用“狼吃羊的故事”來比喻，物競天擇、適者生存，分善惡其實毫無意義。非法吸收公眾存款罪之所以能夠存在，其意義是為了防止大規模融資商事行為在主體、手段、結果等方面超出了法律規定的各種界限，對社會造成實質的危害。

值得注意的是非法的民間融資行為有可能觸犯的更嚴重的刑事犯罪是集資詐騙罪。從法理上看，集資詐騙罪是普通詐騙罪的特別犯，“詐騙”一詞就明顯帶有道德評價的意思，對當事人主觀方面要求有非法占有的故意才能成立。在造成金融秩序被破壞、有社會危害嚴重后果的事實的前提下，如果沒有辦法提供當事人“非法占有的故意”方面的證據，退而求其次認定其非法吸收公眾存款罪，是一種正常的邏輯。然而現實中的一些做法恰恰相反，司法機關常常先是判斷其有集資詐騙的可能，為了控制當事人，則先以非法吸收公眾存款立案，再去補充其非法占有故意方面的證據；萬一補不到，就用立案時涉嫌罪名。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。這里，非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴重刑事犯罪的“臺階”，它自身擔負規制民間融資商事出格行為之重任的價值卻被人為地忽略了。應該說，非法吸收公眾存款罪名在法理與現實中如此模糊，與權宜之計式的邏輯有關。有的學者提出了對此罪名的廢止，也可能是對這種錯誤邏輯反感的反映。

3.對非法吸收公眾存款罪犯罪主體的特殊化設定。非法吸收公眾存款罪的設立主要是為了規制商事融資行為的法律范圍，以防止造成對社會的危害。隨著我國市場經濟法治化程度的提高，很多低端的非法融資破壞金融秩序的商事行為，已經可以由市場規律進行調節，由市場本身對違規者進行懲罰。在市場調節失靈的場域，也已經有保護性的規則諸如集資詐騙罪條款進行防范。法治社會的進步趨勢就是將原先眾多的保護性規則逐步納入調整性規則，保護性規則則重點轉向防范市場調節失靈的領域。刑法作為典型的保護性規則，也應當逐步退出原先“重兵防范”的領域。用非法吸收公眾存款罪名籠統地針對所有主體的“非法吸儲”行為，包括海量的民間融資，尤其中小企業的融資，是不恰當的。該罪應當重點轉向針對有融資資質的金融機構、投資公司等主體的違法操作，大規模吸收公眾資金，破壞國家金融秩序的行為。這類機構因其本身就具有一定合法的融資資質、途徑，其吸收資金的規模也遠大于民間的中小企業，其違法操作的危害空間更大，并且其合法的融資資質非常容易給其它非法越軌的融資行為打掩護，變相損害國家利益。

參考文獻：

［1］王曉云.放松企業間借貸行為金融管制的財務思考［J］.甘肅農業，2006（2）：135.