開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇參加托管的理由，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

第一條、為了規(guī)范全國(guó)社會(huì)保障基金投資運(yùn)作行為，根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條、本辦法所稱全國(guó)社會(huì)保障基金（以下簡(jiǎn)稱社?；穑┦侵溉珖?guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)（以下簡(jiǎn)稱理事會(huì)）負(fù)責(zé)管理的由國(guó)有股減持劃入資金及股權(quán)資產(chǎn)、中央財(cái)政撥入資金、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的社會(huì)保障基金。

第三條、社?；鹜顿Y運(yùn)作的基本原則是，在保證基金資產(chǎn)安全性、流動(dòng)性的前提下，實(shí)現(xiàn)基金資產(chǎn)的增值。

第四條、社?；鹳Y產(chǎn)是獨(dú)立于理事會(huì)、社保基金投資管理人、社?；鹜泄苋说馁Y產(chǎn)。

第五條、財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部擬訂社?；鸸芾磉\(yùn)作的有關(guān)政策，對(duì)社?；鸬耐顿Y運(yùn)作和托管情況進(jìn)行監(jiān)督。

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì)）和中國(guó)人民銀行按照各自的職權(quán)對(duì)社保基金投資管理人和托管人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

「章名第二章、理事會(huì)

第六條、理事會(huì)負(fù)責(zé)管理社?；穑男幸韵侣氊?zé)：

（一）制定社保基金的投資經(jīng)營(yíng)策略并組織實(shí)施。

（二）選擇并委托社保基金投資管理人、托管人對(duì)社?；鹳Y產(chǎn)進(jìn)行投資運(yùn)作和托管；對(duì)投資運(yùn)作和托管情況進(jìn)行檢查。

（三）負(fù)責(zé)社?；鸬呢?cái)務(wù)管理與會(huì)計(jì)核算，編制定期財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，起草財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

（四）定期向社會(huì)公布社?；鹳Y產(chǎn)、收益、現(xiàn)金流量等財(cái)務(wù)狀況。

第七條、理事會(huì)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行本辦法。對(duì)理事會(huì)的違法違規(guī)行為按照國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處罰。

「章名第三章、社?；鹜顿Y管理人

第八條、本辦法所稱社?；鹜顿Y管理人是指依照本辦法第十條規(guī)定取得社保基金投資管理業(yè)務(wù)資格、根據(jù)合同受托運(yùn)作和管理社?；鸬膶I(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)。

第九條、申請(qǐng)辦理社?；鹜顿Y管理業(yè)務(wù)應(yīng)具備以下條件：

（一）在中國(guó)注冊(cè)，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)具有基金管理業(yè)務(wù)資格的基金管理公司及國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他專業(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)。

（二）基金管理公司實(shí)收資本不少于5000萬(wàn)元人民幣，在任何時(shí)候都維持不少于5000萬(wàn)元人民幣的凈資產(chǎn)。其他專業(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)需具備的最低資本規(guī)模另行規(guī)定。

（三）具有2年以上的在中國(guó)境內(nèi)從事證券投資管理業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，且管理審慎，信譽(yù)較高。具有規(guī)范的國(guó)際運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)的機(jī)構(gòu)，其經(jīng)營(yíng)時(shí)間可不受此款的限制。

（四）最近3年沒(méi)有重大的違規(guī)行為。

（五）具有完善的法人治理結(jié)構(gòu)。

（六）有與從事社?；鹜顿Y管理業(yè)務(wù)相適應(yīng)的專業(yè)投資人員。

（七）具有完整有效的內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度，內(nèi)設(shè)獨(dú)立的監(jiān)察稽核部門，并配備足夠數(shù)量的稱職的專業(yè)人員。

第十條、社?；鹜顿Y管理人由理事會(huì)確定。申請(qǐng)社?；鹜顿Y管理業(yè)務(wù)，需向理事會(huì)提交申請(qǐng)書(shū)以及由中國(guó)證監(jiān)會(huì)出具的申請(qǐng)人是否滿足本辦法第九條規(guī)定的基本條件的意見(jiàn)。理事會(huì)成立包括足夠數(shù)量的獨(dú)立人士參加的專家評(píng)審委員會(huì)，參照公開(kāi)招標(biāo)的原則對(duì)具備條件的社保基金投資管理業(yè)務(wù)申請(qǐng)人進(jìn)行評(píng)審。評(píng)審委員會(huì)經(jīng)投票提出社?；鹜顿Y管理人建議名單，報(bào)理事會(huì)確定。評(píng)審辦法由理事會(huì)制定。評(píng)審辦法及評(píng)審結(jié)果報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案。

第十一條、社?；鹜顿Y管理人履行下列職責(zé)：

（一）按照投資管理政策及社保基金委托資產(chǎn)管理合同，管理并運(yùn)用社保基金資產(chǎn)進(jìn)行投資。

（二）建立社?；鹜顿Y管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金。

（三）完整保存社?；鹞匈Y產(chǎn)的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿和年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告15年以上。

（四）編制社?；鹞匈Y產(chǎn)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，出具社保基金委托資產(chǎn)投資運(yùn)作報(bào)告。

（五）保存社?；鹜顿Y記錄15年以上。

（六）社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同規(guī)定的其他職責(zé)。

第十二條、有下列情形之一的，社?；鹜顿Y管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向理事會(huì)報(bào)告：

（一）社保基金資產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)值大幅度波動(dòng)。

（二）社?；鹜顿Y管理人減資、合并、分立、解散、依法被撤銷、決定申請(qǐng)破產(chǎn)或被申請(qǐng)破產(chǎn)。

（三）社?；鹜顿Y管理人涉及重大訴訟或者仲裁。

（四）社?；鹜顿Y管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員發(fā)生重大變動(dòng)。

（五）有可能使社?；鹞匈Y產(chǎn)的價(jià)值受到重大影響的其他事項(xiàng)。

（六）委托資產(chǎn)管理合同規(guī)定的其他報(bào)告事項(xiàng)。

第十三條、社?；鹜顿Y管理人應(yīng)適應(yīng)社保基金管理的要求，建立、健全相關(guān)內(nèi)部管理制度和風(fēng)險(xiǎn)管理制度。

第十四條、有下列情形之一的，社?；鹜顿Y管理人必須退任：

（一）社?；鹜顿Y管理人解散、依法被撤銷、破產(chǎn)或者由接管人接管其資產(chǎn)。

（二）理事會(huì)有充分理由認(rèn)為更換社?；鹜顿Y管理人符合社保基金利益。

（三）托管人有充分理由認(rèn)為更換社?；鹜顿Y管理人符合社?；鹄娌⒄鞯美硎聲?huì)同意。

（四）財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部或中國(guó)證監(jiān)會(huì)有充分理由認(rèn)為社保基金投資管理人不能繼續(xù)履行委托資產(chǎn)管理職責(zé)。

（五）社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同規(guī)定的其他情形。

第十五條、當(dāng)社?；鹜顿Y管理人更換或退任時(shí)，理事會(huì)必須盡快委任新投資管理人，并報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案；新任投資管理人確定并履行職責(zé)后，原任投資管理人方可退任。

第十六條、禁止社?；鹜顿Y管理人從事下列活動(dòng)：

（一）以社?；鸬拿x使用不屬于社?；鹈碌馁Y金從事投資活動(dòng)，或以他人的名義使用屬于社保基金名下的資金從事投資活動(dòng)。

（二）不公平地對(duì)待社?；鹳~戶的資產(chǎn)。

（三）挪用社?；鸬奈匈Y產(chǎn)。

（四）從事可能使社?；鹞匈Y產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的投資。

（五）用社保基金委托資產(chǎn)從事信用交易。

（六）法律、法規(guī)和社保基金委托資產(chǎn)管理合同規(guī)定禁止從事的其他活動(dòng)。

「章名第四章、社?；鹜泄苋?/p>

第十七條、本辦法所稱社保基金托管人是指按照本辦法第十九條規(guī)定取得社保基金托管業(yè)務(wù)資格、根據(jù)合同安全保管社?；鹳Y產(chǎn)的商業(yè)銀行。

第十八條、申請(qǐng)辦理社?；鹜泄軜I(yè)務(wù)應(yīng)具備以下條件：

（一）設(shè)有專門的基金托管部。

（二）實(shí)收資本不少于80億元。

（三）有足夠的熟悉托管業(yè)務(wù)的專職人員。

（四）具備安全保管基金全部資產(chǎn)的條件。

（五）具備安全、高效的清算、交割能力。

第十九條、社?；鹜泄苋擞衫硎聲?huì)確定。申請(qǐng)社保基金托管業(yè)務(wù)，需向理事會(huì)提交申請(qǐng)書(shū)以及由中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)其從事社?；鹜泄軜I(yè)務(wù)的證明。理事會(huì)按照招標(biāo)原則評(píng)選社?；鹜泄苋?，評(píng)選辦法及評(píng)選結(jié)果報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)人民銀行備案。理事會(huì)應(yīng)逐步創(chuàng)造條件采用招標(biāo)方式確定社?；鹜泄苋恕?/p>

第二十條、社?；鹜泄苋寺男邢铝新氊?zé)：

（一）盡職保管社保基金的托管資產(chǎn)。

（二）執(zhí)行社保基金投資管理人的投資指令，并負(fù)責(zé)辦理社?；鹈碌馁Y金結(jié)算。

（三）監(jiān)督社保基金投資管理人的投資運(yùn)作。發(fā)現(xiàn)社?；鹜顿Y管理人的投資指令違法違規(guī)的，向理事會(huì)報(bào)告。

（四）完整保存社?；饡?huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)憑證和年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告15年以上。

（五）社保基金托管合同規(guī)定的其他職責(zé)。

第二十一條、社?；鹜泄苋藨?yīng)適應(yīng)社?；鹜泄艿囊螅ⅰ⒔∪嚓P(guān)內(nèi)部管理制度和風(fēng)險(xiǎn)管理制度。

第二十二條、有下列情形之一的，社?；鹜泄苋吮仨毻巳危?/p>

（一）社?；鹜泄苋私馍?、依法被撤銷、破產(chǎn)或者由接管人接管其資產(chǎn)。

（二）理事會(huì)有充分理由認(rèn)為社?；鹜泄苋藨?yīng)當(dāng)退任。

（三）財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部或中國(guó)人民銀行有充分理由認(rèn)為托管人不能繼續(xù)履行社?；鹜泄苈氊?zé)。

（四）社?；鹜泄芎贤?guī)定的其他情形。

第二十三條、當(dāng)社保基金托管人更換或退任時(shí)，理事會(huì)必須盡快委任新的托管人，并報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)人民銀行備案；新任托管人確定并履行職責(zé)后，原任托管人方可退任。

第二十四條、禁止社?；鹜泄苋藦氖孪铝谢顒?dòng)：

（一）將其托管的社保基金資產(chǎn)與托管的其他資產(chǎn)混合管理。

（二）托管的社?；鹳Y產(chǎn)與其自有資產(chǎn)混合管理。

（三）挪用其托管的社?；鹳Y產(chǎn)。

（四）有關(guān)法律法規(guī)禁止從事的其他活動(dòng)。

「章名第五章、社?；鸬耐顿Y

第二十五條、社?；鹜顿Y的范圍限于銀行存款、買賣國(guó)債和其他具有良好流動(dòng)性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級(jí)在投資級(jí)以上的企業(yè)債、金融債等有價(jià)證券。

理事會(huì)直接運(yùn)作的社?；鸬耐顿Y范圍限于銀行存款、在一級(jí)市場(chǎng)購(gòu)買國(guó)債，其他投資需委托社保基金投資管理人管理和運(yùn)作并委托社?；鹜泄苋送泄堋?/p>

第二十六條、社保基金投資管理人與社?；鹜泄苋隧氃谌耸?、財(cái)務(wù)和資產(chǎn)上相互獨(dú)立，其高級(jí)管理人員不得在對(duì)方兼任任何職務(wù)。

第二十七條、理事會(huì)持有的國(guó)債在二級(jí)市場(chǎng)的交易，需委托符合本辦法第九條規(guī)定的專業(yè)性投資管理機(jī)構(gòu)辦理。

第二十八條、劃入社保基金的貨幣資產(chǎn)的投資，按成本計(jì)算，應(yīng)符合下列規(guī)定：

（一）銀行存款和國(guó)債投資的比例不得低于50%.其中，銀行存款的比例不得低于10%.在一家銀行的存款不得高于社?；疸y行存款總額的50%.（二）企業(yè)債、金融債投資的比例不得高于10%.（三）證券投資基金、股票投資的比例不得高于40%.

第二十九條、單個(gè)投資管理人管理的社保基金資產(chǎn)投資于一家企業(yè)所發(fā)行的證券或單只證券投資基金，不得超過(guò)該企業(yè)所發(fā)行證券或該基金份額的5%；按成本計(jì)算，不得超過(guò)其管理的社?；鹳Y產(chǎn)總值的10%.投資管理人管理的社保基金資產(chǎn)投資于自己管理的基金須經(jīng)理事會(huì)認(rèn)可。

第三十條、委托單個(gè)社?；鹜顿Y管理人進(jìn)行管理的資產(chǎn)，不得超過(guò)年度社?；鹞匈Y產(chǎn)總值的20%.

第三十一條、社保基金建立的初始階段，減持國(guó)有股所獲資金以外的中央預(yù)算撥款僅限投資于銀行存款和國(guó)債。條件成熟時(shí)由財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部商理事會(huì)報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后，改按本辦法第二十八條所規(guī)定比例進(jìn)行投資。

第三十二條、劃入社?；鸬墓蓹?quán)資產(chǎn)納入社?；鸾y(tǒng)一核算，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行管理。股權(quán)資產(chǎn)變現(xiàn)后的投資比例按本辦法第二十八條的規(guī)定執(zhí)行。

第三十三條、根據(jù)金融市場(chǎng)的變化和社?；鹜顿Y運(yùn)作的情況，財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部商有關(guān)部門適時(shí)報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院對(duì)第二十八條所規(guī)定的社保基金投資比例進(jìn)行調(diào)整。

第三十四條、經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，理事會(huì)可按照有關(guān)規(guī)定，與商業(yè)銀行辦理協(xié)議存款。

「章名第六章、社保基金委托投資管理合同和托管合同

第三十五條、理事會(huì)與社?；鹜顿Y管理人必須簽訂委托資產(chǎn)管理合同，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)、委托資產(chǎn)管理方式、投資范圍、收益分配等內(nèi)容作出規(guī)定，并報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案。

社?；鹞匈Y產(chǎn)管理合同到期或中止時(shí)，相關(guān)事宜的處理辦法另行制定。

第三十六條、理事會(huì)與社?；鹜泄苋吮仨毢炗喩绫；鹞匈Y產(chǎn)托管合同，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)，并報(bào)財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、中國(guó)人民銀行備案。

社保基金委托資產(chǎn)托管合同到期或中止時(shí)，相關(guān)事宜的處理辦法另行制定。

「章名第七章、社保基金投資的收益分配和費(fèi)用

第三十七條、社?；饍羰找嫒~納入社保基金，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定分配使用和投資。

第三十八條、社?；鹜顿Y管理人提取的委托資產(chǎn)管理手續(xù)費(fèi)的年費(fèi)率不高于社保基金委托資產(chǎn)凈值的1.5%.理事會(huì)可在委托資產(chǎn)管理合同中規(guī)定對(duì)社?；鹜顿Y管理人的業(yè)績(jī)獎(jiǎng)勵(lì)措施。具體方案由財(cái)政部會(huì)同勞動(dòng)和社會(huì)保障部批準(zhǔn)。

第三十九條、社保基金托管人提取的托管費(fèi)年費(fèi)率不高于社?；鹜泄苜Y產(chǎn)凈值的0.25%.

第四十條、社?；鹜顿Y管理人按當(dāng)年收取的社?；鹞匈Y產(chǎn)管理手續(xù)費(fèi)的20%，提取社?；鹜顿Y管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，專項(xiàng)用于彌補(bǔ)社保基金投資的虧損。社保基金投資管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金在托管銀行專戶存儲(chǔ)，余額達(dá)到社?；鹞泄芾碣Y產(chǎn)凈值的10%時(shí)可不再提取。

理事會(huì)按社?；饍羰找娴?0%提取一般風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，專項(xiàng)用于彌補(bǔ)社?；鹜顿Y發(fā)生重大虧損時(shí)社?；鹜顿Y管理人所提管理風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金不足以彌補(bǔ)的虧損。一般風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金余額達(dá)到社?；鹳Y產(chǎn)凈值的20%時(shí)可不再提取。

「章名第八章、社?；鹜顿Y的賬戶和財(cái)務(wù)管理

第四十一條、社保基金投資管理人的社?；鹞匈Y產(chǎn)管理業(yè)務(wù)必須與該管理人的其他業(yè)務(wù)在財(cái)務(wù)、賬戶上分開(kāi)，不得混合操作和核算。

第四十二條、社保基金托管人必須為社?；痖_(kāi)設(shè)獨(dú)立的證券賬戶和資金賬戶。

第四十三條、社?；鹋c理事會(huì)單位財(cái)務(wù)分別建賬，分別核算。

第四十四條、社?；鹜顿Y管理人和托管人應(yīng)認(rèn)真進(jìn)行日常會(huì)計(jì)核算，嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定編制會(huì)計(jì)報(bào)表，定期就社?；鸬臅?huì)計(jì)核算、報(bào)表編制等進(jìn)行核對(duì)。

「章名第九章、報(bào)告制度

第四十五條、理事會(huì)、社?；鹜顿Y管理人、社保基金托管人應(yīng)當(dāng)按照本辦法的要求報(bào)告社?；鹜顿Y運(yùn)作的情況，保證報(bào)告內(nèi)容沒(méi)有虛假、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并對(duì)所報(bào)告內(nèi)容的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。

第四十六條、理事會(huì)的信息披露和報(bào)告應(yīng)符合以下要求：

（一）每年一次向社會(huì)公布社保基金資產(chǎn)、收益、現(xiàn)金流量等財(cái)務(wù)狀況。

（二）每季度一次向財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部提交社?；鹭?cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、投資管理報(bào)告。

（三）單個(gè)社保基金委托資產(chǎn)管理合同到期后，向財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部提交經(jīng)具備證券從業(yè)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的報(bào)告，對(duì)社保基金委托資產(chǎn)的投資情況作出說(shuō)明。

（四）社?；鸢l(fā)生重大事件，立即報(bào)告財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部，并編制臨時(shí)報(bào)告書(shū)，經(jīng)核準(zhǔn)后予以公告。

第四十七條、社保基金投資管理人應(yīng)按社保基金委托資產(chǎn)管理合同及理事會(huì)的要求定期和不定期向理事會(huì)提供社?；鹞匈Y產(chǎn)投資運(yùn)作報(bào)告。

第四十八條、社保基金托管人應(yīng)按托管合同和理事會(huì)要求定期和不定期向理事會(huì)提供社?；鹜泄苜Y產(chǎn)報(bào)告，并對(duì)第四十七條社保基金投資管理人編制的報(bào)告的有關(guān)內(nèi)容復(fù)核，向理事會(huì)出具書(shū)面復(fù)核意見(jiàn)。

「章名第十章、罰則

第四十九條、社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第十二條規(guī)定，不及時(shí)或者未向理事會(huì)報(bào)告該條所列情形之一的，責(zé)令改正，給予警告，并處5萬(wàn)元以下的罰款。

第五十條、社?；鹜顿Y管理人或者托管人有本辦法第十六條和第二十四條所列行為之一的應(yīng)退任，有違法所得的，沒(méi)收違法所得，處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處50萬(wàn)元以下的罰款。

第五十一條、社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第二十五條規(guī)定，超出范圍進(jìn)行投資的應(yīng)退任，并處以50萬(wàn)元以下的罰款。

第五十二條、社?；鹜顿Y管理人和托管人違反本辦法第二十六條規(guī)定的，責(zé)令限期改正，并給予警告，逾期不改的應(yīng)退任。

第五十三條、社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第二十九條規(guī)定，責(zé)令限期改正，給予警告，并處10萬(wàn)元以下罰款，逾期不改的應(yīng)退任。

第五十四條、社?；鹜顿Y管理人違反本辦法第四十七條規(guī)定，托管人違反本辦法第四十八條規(guī)定，未能按照要求提供報(bào)告的，責(zé)令限期改正，給予警告，并處5萬(wàn)元以下的罰款，逾期不改的應(yīng)退任。

第五十五條、社保基金投資管理人或者托管人營(yíng)私舞弊，違規(guī)操作，不履行其委托資產(chǎn)管理或托管職責(zé)的，或者嚴(yán)重失職，造成社保基金經(jīng)營(yíng)不善或重大損失的，除依法給予處罰外，予以更換或退任。

第2篇

刑法第三百八十二條第二款規(guī)定，受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。其中“受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”主要是指因承包、租賃關(guān)系而從事管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。租賃經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取國(guó)有財(cái)產(chǎn)，符合貪污罪特征的，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

公訴機(jī)關(guān)：江西省南昌市人民檢察院

被告人：楊勁

案  由：貪污

一審案號(hào)：（2003）洪刑二初字第2號(hào)

二審案號(hào)：（2003）贛刑二終字第112號(hào)

一、基本案情

被告人楊勁，男，1959年10月2日出生，江西省瑞金人，大專文化，系南昌偉岸實(shí)業(yè)有限公司法定代表人。2002年5月22日因涉嫌貪污被逮捕。

1998年12月1日，被告人楊勁以南昌偉岸實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱偉岸公司）的名義與中國(guó)銀行江西省分行下屬的江西中大食品有限公司（以下簡(jiǎn)稱中大公司）簽訂了《租賃協(xié)議書(shū)》。雙方約定：（1）中大公司（甲方）將所屬全部固定資產(chǎn)、生產(chǎn)設(shè)備、配套設(shè)施等資產(chǎn)全部租賃給偉岸公司（乙方）使用；（2）租賃期5年（自1999年1月1日至2003年12月31日）；（3）月租金人民幣3萬(wàn)元；（4）乙方向甲方支付租賃保證金5萬(wàn)元、甲方收到乙方保證金的次日與乙方進(jìn)行財(cái)產(chǎn)交接，并交給乙方進(jìn)行投產(chǎn)前期的準(zhǔn)備工作，租賃保證金不計(jì)利息，租賃期滿時(shí)歸還乙方；（5）中大公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬甲方，乙方對(duì)其財(cái)產(chǎn)只有使用權(quán)，不得對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出售、轉(zhuǎn)讓、抵押或作其他任何有損甲方財(cái)產(chǎn)權(quán)的處置。甲方有權(quán)委派副廠長(zhǎng)一名、財(cái)務(wù)人員一名，對(duì)租賃財(cái)產(chǎn)、公章等進(jìn)行監(jiān)督控管。1998年12月14日，雙方就有關(guān)租賃設(shè)備、辦公用品等辦理了交接手續(xù)。根據(jù)江西省價(jià)格認(rèn)證中心于2002年5月29日出具“贛價(jià)鑒字2002014號(hào)評(píng)估報(bào)告認(rèn)定全部機(jī)械設(shè)備及辦公用品計(jì)人民幣777966元”。偉岸公司租賃后開(kāi)始經(jīng)營(yíng)，但因經(jīng)營(yíng)不善，資金周轉(zhuǎn)困難，公司全面停產(chǎn)。2001年10月，楊勁指使靳麗、魏建國(guó)變賣租賃的機(jī)械設(shè)備及辦公用品。2001年10月12日，靳麗、魏建國(guó)變賣了價(jià)值9萬(wàn)余元的發(fā)電機(jī)組及鍋爐設(shè)備，獲贓款人民幣5萬(wàn)余元，被楊勁用于日常開(kāi)支。2002年3月，因一時(shí)無(wú)法找到買主，靳麗、魏建國(guó)根據(jù)楊勁的交待，將部分設(shè)備及辦公用品分別轉(zhuǎn)移至南昌市青山湖區(qū)京東鎮(zhèn)張燕村、東繼村所租住房?jī)?nèi)藏匿。經(jīng)鑒定，轉(zhuǎn)移的機(jī)械設(shè)備及辦公用品價(jià)值人民幣60萬(wàn)余元。

二、控辯意見(jiàn)

2002年12月6日，江西省南昌市人民檢察院以被告人楊勁犯貪污罪，向南昌市中級(jí)人民法院提起公訴。

被告人楊勁及其辯護(hù)人辯稱，中大公司不是國(guó)有企業(yè)，而是中外合資企業(yè)；楊勁的行為是單位行為，不是個(gè)人行為；楊勁不是國(guó)家工作人員，不構(gòu)成貪污罪的主體。

三、裁判

南昌中院認(rèn)為，被告人楊勁在受委托管理國(guó)有資產(chǎn)期間，利用職務(wù)之便，侵占國(guó)有資產(chǎn)價(jià)值人民幣69萬(wàn)余元，其中變賣國(guó)有資產(chǎn)價(jià)值人民幣9萬(wàn)余元，藏匿國(guó)有資產(chǎn)價(jià)值人民幣60萬(wàn)余元，其行為已構(gòu)成貪污罪，鑒于被藏匿價(jià)值人民幣60萬(wàn)余元國(guó)有資產(chǎn)已追回，沒(méi)有給國(guó)家造成太大損失，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款之規(guī)定，于2003年10月15日判決如下：

被告人楊勁犯貪污罪，判處有期徒刑十二年。

宣判后，楊勁不服，提出上訴。上訴具體理由是：1.原審判決認(rèn)定中大公司為國(guó)有企業(yè)無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，中大公司系中外合資企業(yè)，該公司財(cái)產(chǎn)不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為國(guó)有資產(chǎn)；2.中大公司成立時(shí)雙方約定先租后買的特殊租賃合同，最終目的是購(gòu)買中大公司的設(shè)備和廠房等，偉岸公司變賣、轉(zhuǎn)移、藏匿設(shè)備和廠房是合法行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；3.楊勁的行為不是個(gè)人行為，而是單位行為；4.偉岸公司出資和轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)不是國(guó)有財(cái)產(chǎn)，而是中外合資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，楊勁不具備貪污犯罪的主體要件，不構(gòu)成貪污罪。

江西省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，關(guān)于楊勁上訴及其辯護(hù)人辯稱中大公司系中外合資企業(yè)問(wèn)題，經(jīng)查，中大公司由江西中苑有限公司、江西大陸電子有限公司、香港凱達(dá)發(fā)展有限公司共同出資成立。其中中苑公司和香港凱達(dá)公司均是國(guó)有企業(yè)。江西中苑有限公司是中國(guó)銀行江西省分行的下屬企業(yè)；而香港凱達(dá)發(fā)展有限公司是1991年7月在香港注冊(cè)的公司，1992年6月由江西省中行江西信托咨詢公司和海南省達(dá)門產(chǎn)業(yè)總公司、珠海市寰島國(guó)際有限公司三個(gè)國(guó)有企業(yè)投資成立，注冊(cè)資金200萬(wàn)港幣，中行江西信托咨詢公司投入股本資金150萬(wàn)港幣，占股份75％，均以個(gè)人名義持股。另外兩個(gè)投資主體各出資25萬(wàn)港幣，占25％的股份。1997年10月，香港凱達(dá)公司董事會(huì)決定，原江西信托咨詢公司以個(gè)人名義持有的股份，無(wú)條件全額轉(zhuǎn)給中行江西省分行。海南達(dá)門產(chǎn)業(yè)總公司和珠海寰島國(guó)際有限公司也表態(tài)同意將自己持有的25％的股份賣給中行江西省分行，致使香港凱達(dá)公司成為中行江西省分行獨(dú)資公司。江西大陸電子有限公司是中外合資企業(yè)，該公司雖以1000平方米廠房屋折合10萬(wàn)美元出資，但該房屋已于1991年11月12日因貸款抵押給中行江西信托咨詢公司，1992年11月13日，江西大陸電子有限公司與江西信托咨詢公司簽訂了《房地產(chǎn)抵押貸款協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》，南昌市中級(jí)法院于1996年10月3日民事裁定，將江西大陸電子有限公司所有的5004平方米七層樓房一棟及其土地作價(jià)770萬(wàn)元人民幣，抵付給中行江西信托咨詢公司以償還債務(wù)。大陸電子有限公司是以設(shè)定抵押的廠房出資，無(wú)現(xiàn)金投入，沒(méi)有投資行為，因此，江西中大食品有限公司是中國(guó)銀行江西省分行投資的下屬企業(yè)，系國(guó)有企業(yè)。

關(guān)于楊勁上訴及其辯護(hù)人辯稱偉岸公司與中大公司所訂立的租賃合同是先租后買的特殊租賃合同，最終目的是購(gòu)買中大公司的設(shè)備和廠房等，不應(yīng)將偉岸公司變賣、轉(zhuǎn)移、藏匿設(shè)備和廠房的行為認(rèn)定為貪污犯罪的問(wèn)題，經(jīng)查，雙方協(xié)定中大公司的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬中大公司，偉岸公司對(duì)中大公司的財(cái)產(chǎn)只有使用權(quán)，不得對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出售、轉(zhuǎn)讓、抵押或作其他任何有損中大公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的處置。在協(xié)議執(zhí)行期間，偉岸公司在條件成熟后，中大公司同意將全部租賃財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓出售給偉岸公司，并享受優(yōu)惠，全部租賃財(cái)產(chǎn)折合人民幣360萬(wàn)元，在租賃期內(nèi)，偉岸公司未能按計(jì)劃購(gòu)置設(shè)備及未能按期購(gòu)租賃財(cái)產(chǎn)，在未得到中大公司同意的情況下，就將租賃財(cái)產(chǎn)變賣、轉(zhuǎn)移藏匿，不符合雙方協(xié)定的條件，是一種侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為。

關(guān)于楊勁上訴及其辯護(hù)人提出，楊勁的行為是單位行為，不是個(gè)人行為問(wèn)題，經(jīng)查，證人徐征證明偉岸公司雖名為其與楊勁合伙經(jīng)營(yíng)，但實(shí)為楊勁個(gè)人所有，其出資2萬(wàn)元，經(jīng)雙方約定算借款，且徐不參加公司經(jīng)營(yíng)管理。楊勁變賣轉(zhuǎn)移租賃的設(shè)備，徐征均不知情。對(duì)此，楊勁亦有同樣的供述。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定楊勁的行為屬個(gè)人行為。

關(guān)于楊勁上訴及其辯護(hù)人提出，楊勁不具備貪污罪的主體問(wèn)題，江西高院認(rèn)為，楊勁于1998年12月與中大公司簽訂了《租賃協(xié)議書(shū)》，之后便開(kāi)始租賃經(jīng)營(yíng)，因經(jīng)營(yíng)不善，公司停產(chǎn)，便產(chǎn)生侵占國(guó)有資產(chǎn)的想法，并指使他人將國(guó)有資產(chǎn)變賣、藏匿。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第二款之規(guī)定，楊勁應(yīng)視為受國(guó)有公司、企業(yè)委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，構(gòu)成貪污罪的主體。

綜上，楊勁的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查與事實(shí)、證據(jù)、法律規(guī)定不符，辯稱無(wú)罪的理由不予采納。被告人楊勁在受委托管理國(guó)有資產(chǎn)期間，采取變賣、藏匿的手段侵吞國(guó)有資產(chǎn)的行為已構(gòu)成貪污罪。原審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。鑒于被藏匿的國(guó)有資產(chǎn)已追回，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，于2003年12月2日裁定駁回上訴，維持原判。

四、裁判要旨

第3篇

內(nèi)容提要:當(dāng)前，我國(guó)證券投資者保護(hù)基金公司在風(fēng)險(xiǎn)證券公司處置程序中的現(xiàn)狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征，并對(duì)行政處置程序，破產(chǎn)程序的管理人制度和債權(quán)人自治制度中的角色準(zhǔn)確定位進(jìn)行深入探討，并據(jù)此行使和維護(hù)自身的權(quán)利。

一、我國(guó)證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征

（一）我國(guó)證券者投資基金公司的性質(zhì)

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合的《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，證券投資者保護(hù)基金（以下簡(jiǎn)稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)中用于保護(hù)證券投資者利益的資金。證券投資者保護(hù)基金公司（以下簡(jiǎn)稱“基金公司”），是指為負(fù)責(zé)基金的籌集、管理和使用而成立的國(guó)有獨(dú)資公司?；鸸静灰杂麨槟康?，具有社會(huì)保障功能并依法從事政策性經(jīng)營(yíng)，在經(jīng)營(yíng)中承擔(dān)一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業(yè)。其經(jīng)營(yíng)目的在于對(duì)投資保護(hù)基金的籌集、使用和管理，是國(guó)家投資者保護(hù)計(jì)劃的重要保障，不同于普通企業(yè)以營(yíng)利為目的。此外，作為國(guó)有獨(dú)資公司，保護(hù)基金公司屬于國(guó)有企業(yè)，這一法律屬性在其設(shè)立、監(jiān)管和運(yùn)作過(guò)程中體現(xiàn)出極強(qiáng)的行政干預(yù)色彩，具有“準(zhǔn)行政”的性質(zhì)。

（二）我國(guó)證券者投資基金公司的特征

1．在風(fēng)險(xiǎn)處置程序中，基金公司一般會(huì)成為風(fēng)險(xiǎn)證券公司的最大的債權(quán)人。托管清算機(jī)構(gòu)按照《證券投資者保護(hù)基金申請(qǐng)使用管理辦法（試行）》的規(guī)定使用保護(hù)基金收購(gòu)個(gè)人債權(quán)、彌補(bǔ)客戶證券交易結(jié)算資金后，應(yīng)當(dāng)按照《中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司受償債權(quán)管理辦法（試行）》的規(guī)定向保護(hù)基金公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)。保護(hù)基金公司受讓債權(quán)后取得對(duì)證券公司的債權(quán)，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業(yè)務(wù)來(lái)自經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，因此個(gè)人債權(quán)和客戶證券交易結(jié)算資金巨大，在受讓此部分債權(quán)后，一般將成為證券公司的最大債權(quán)人。

2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護(hù)基金公司的債權(quán)是依法收購(gòu)產(chǎn)生的非自然債權(quán)，它的收購(gòu)對(duì)象是廣大個(gè)人債權(quán)人，這部分債權(quán)人數(shù)量極大，目前，在滬深交易所開(kāi)戶數(shù)量已逾7000萬(wàn)，遍及社會(huì)的各階層，對(duì)于他們債權(quán)的收購(gòu)，不再是個(gè)別證券公司、個(gè)人的得與失問(wèn)題，而是影響面巨大的公眾投資者權(quán)益的問(wèn)題。如果處理不當(dāng)，極易發(fā)生，甚至引起社會(huì)動(dòng)蕩?？蛻舯ＷC金如果不能得到及時(shí)彌補(bǔ)，將嚴(yán)重影響被處置證券公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的剝離，甚至給證券市場(chǎng)造成比較大的波動(dòng)，影響證券市場(chǎng)的穩(wěn)步發(fā)展。因此，保護(hù)基金公司背后是千百個(gè)債權(quán)人和公共利益，對(duì)這部分債權(quán)收購(gòu)的同時(shí)，也成為公共利益的代言人。

二、證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的角色

（一）證券投資者保護(hù)基金公司在當(dāng)前行政處置程序中的尷尬處境

證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當(dāng)時(shí)以及后來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，采取向中央銀行申請(qǐng)?jiān)儋J款的方式來(lái)解決客戶資金的收購(gòu)問(wèn)題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來(lái)自于稅收，實(shí)質(zhì)是把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了全國(guó)人民。申請(qǐng)?jiān)儋J款來(lái)處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)的不合理性導(dǎo)致其飽受非議，后轉(zhuǎn)設(shè)投資者保護(hù)基金和基金公司。這種方式下，基金的來(lái)源包括：證券交易所在風(fēng)險(xiǎn)基金分別達(dá)到規(guī)定的上限后的交易經(jīng)手費(fèi)、在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的證券公司按其營(yíng)業(yè)收入比例繳納、以及各方的捐贈(zèng)等，統(tǒng)一由基金公司負(fù)責(zé)基金的收集和管理。在新老方式轉(zhuǎn)換的過(guò)程中，在基金正常運(yùn)轉(zhuǎn)之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國(guó)人民銀行申請(qǐng)?jiān)儋J款來(lái)收購(gòu)個(gè)人債權(quán)，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強(qiáng)大慣性[1]，基金公司并沒(méi)有相應(yīng)的法律地位。還有種錯(cuò)誤的觀念認(rèn)為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應(yīng)由行政機(jī)關(guān)的工作人員組成，比如證監(jiān)會(huì)、證監(jiān)局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機(jī)關(guān)，因此不應(yīng)成為行政處置組的成員，應(yīng)在行政處置組的領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展工作。

（二）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的必要性。

第一，成立投資者保護(hù)基金的目的，是在證券公司被撤銷、關(guān)閉、破產(chǎn)或被證監(jiān)會(huì)實(shí)施行政接管、托管經(jīng)營(yíng)等強(qiáng)制性監(jiān)管措施時(shí)，按照國(guó)家有關(guān)政策規(guī)定對(duì)個(gè)人債權(quán)人予以償付?；鸸敬C券公司對(duì)債權(quán)人予以清償后，擁有原債權(quán)人對(duì)證券公司的債權(quán)，有權(quán)向證券公司主張債權(quán)。在行政處置程序中，證券公司個(gè)人債權(quán)的申報(bào)、登記、認(rèn)定是復(fù)雜的工作，而個(gè)人債權(quán)如何認(rèn)定直接關(guān)系到基金公司收購(gòu)債權(quán)的多少，并且其收購(gòu)的債權(quán)在破產(chǎn)程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個(gè)過(guò)程是債權(quán)轉(zhuǎn)移的過(guò)程，債權(quán)受讓方自然有權(quán)利對(duì)受讓債權(quán)的真實(shí)性、合法性進(jìn)行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對(duì)擬收購(gòu)債權(quán)的審查確認(rèn)十分必要。

第二，在行政處置程序中還要對(duì)證券公司的資產(chǎn)進(jìn)行清查、清收，包括對(duì)證券類資產(chǎn)的處置。行政處置程序中對(duì)證券公司資產(chǎn)清收的好壞，直接影響到破產(chǎn)清算程序中破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的多少?；鸸驹谑召?gòu)債權(quán)作為證券公司的最大債權(quán)人，有必要提前介入到行政處置程序，以監(jiān)督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財(cái)產(chǎn)，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。

第三，基金公司直接參與到債權(quán)甄別等程序中，可以減少中間環(huán)節(jié)，節(jié)省行政處置費(fèi)用，還可以對(duì)債權(quán)的甄別確認(rèn)工作起到監(jiān)督作用。

（三）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的可行性

第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據(jù)?！蹲C券投資者保護(hù)基金管理辦法》第7條第4項(xiàng)明確規(guī)定，基金公司的職責(zé)之一，是“組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對(duì)證券公司的撤銷、關(guān)閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據(jù)的。

第二，基金公司已有參與行政處置程序的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。證監(jiān)會(huì)已經(jīng)先后委托基金公司對(duì)廣東證券股份有限責(zé)任公司、中國(guó)科技證券有限責(zé)任公司和中關(guān)村證券股份有限責(zé)任公司進(jìn)行了托管、行政處置工作，已經(jīng)積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

第三，國(guó)外的相關(guān)制度提供了借鑒和參考。美國(guó)的證券公司破產(chǎn)清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產(chǎn)法規(guī)定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護(hù)公司啟動(dòng)并主導(dǎo)的清算程序，它是針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)證券公司特別設(shè)計(jì)的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權(quán)選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數(shù)額少于75萬(wàn)美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設(shè)計(jì)和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護(hù)公司提前對(duì)證券公司客戶進(jìn)行清償并代位其取得債權(quán)，之后在破產(chǎn)清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

（四）證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的定位

根據(jù)《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，在指定行政處置組時(shí)應(yīng)當(dāng)把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協(xié)調(diào)等多項(xiàng)工作，還需要由多個(gè)單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監(jiān)會(huì)、地方政府等強(qiáng)勢(shì)行政機(jī)關(guān)組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應(yīng)當(dāng)是參與而不是主導(dǎo)。

三、證券投資者保護(hù)基金公司在破產(chǎn)程序中的角色

根據(jù)新《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的債權(quán)清償順序，保護(hù)基金公司的破產(chǎn)債權(quán)屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，只有在前面順位的破產(chǎn)債權(quán)完全得到清償，保護(hù)基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權(quán)人身份抑或作為管理人參與破產(chǎn)程序，還需深入探討。

（一）證券投資者保護(hù)基金公司擔(dān)任管理人的法律障礙及對(duì)策

由于金融機(jī)構(gòu)具有的特殊性，新《破產(chǎn)法》對(duì)商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)作出了特別規(guī)定，即商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有破產(chǎn)原因的，由國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)向人民法院提出對(duì)該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。本文研究主要限定在經(jīng)過(guò)行政清理后證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)破產(chǎn)清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產(chǎn)案件后，需要同時(shí)指定管理人，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第22條的規(guī)定，人民法院可以在金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)推薦的已編入管理人名冊(cè)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)中指定管理人；破產(chǎn)申請(qǐng)受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。

從上述規(guī)定以及《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，證券投資者保護(hù)基金公司被指定為破產(chǎn)管理人存在兩個(gè)方面的法律障礙：

就第一種途徑而言，即經(jīng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)推薦而被指定為破產(chǎn)管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊(cè)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，由于證券投資者保護(hù)基金公司不屬于社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，因此不能被編入管理人名冊(cè)。

就第二種途徑而言，證券投資者保護(hù)基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據(jù)“人民銀行及金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以按照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組”的規(guī)定，并不排除證券投資者保護(hù)基金公司經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。

但是，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款的規(guī)定，證券投資者保護(hù)基金公司可能因?yàn)榕c本案存在利害關(guān)系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、清算組成員與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可能影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為《破產(chǎn)法》第24條第3款第3項(xiàng)規(guī)定的利害關(guān)系。證券投資者保護(hù)基金公司正是因?yàn)槭召?gòu)證券公司的個(gè)人債權(quán)而成為進(jìn)入破產(chǎn)程序，從而與債務(wù)人存在未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此存在成為管理人的障礙，但至少?gòu)默F(xiàn)行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：

第一，按照法律規(guī)定，存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非是認(rèn)定“與本案存在利害關(guān)系”的唯一條件，必須同時(shí)存在“可能影響其忠實(shí)履行管理人職員”，方能認(rèn)定為存在利害關(guān)系。由于證券投資者保護(hù)基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔(dān)任管理人并不會(huì)影響到其忠實(shí)履行管理職責(zé)。另一方面，在風(fēng)險(xiǎn)證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關(guān)部門、編入管理人名冊(cè)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司”多種主體，彼此有效制約保護(hù)基金公司很難做出影響其忠實(shí)履行管理人職責(zé)的事情。

第二，證券投資者保護(hù)基金公司的組織結(jié)構(gòu)、專業(yè)水平、資金能力在證券公司破產(chǎn)案件中具有相當(dāng)優(yōu)勢(shì)。

即使保護(hù)基金公司不宜擔(dān)任管理人，也可以通過(guò)推薦管理人，從而對(duì)管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責(zé)。

（二）證券投資者保護(hù)基金公司在債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)中的角色

即使不能擔(dān)任管理人，基金公司還可以通過(guò)新《破產(chǎn)法》賦予普通債權(quán)人的權(quán)利來(lái)發(fā)揮職能作用，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

1．通過(guò)參加債權(quán)人會(huì)議及其常設(shè)機(jī)構(gòu)參與破產(chǎn)程序

根據(jù)新《破產(chǎn)法》的規(guī)定，保護(hù)基金公司作為普通債權(quán)人，有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議、通過(guò)債權(quán)人會(huì)議制度維護(hù)自身合法權(quán)益。

（1）申請(qǐng)人民法院更換管理人

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、33條的規(guī)定，行使《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條第2款的權(quán)利，即債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換的權(quán)利。其程序應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議作出決議并向人民法院提出書(shū)面申請(qǐng)，人民法院在收到債權(quán)人會(huì)議的申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知管理人在兩日內(nèi)作出書(shū)面說(shuō)明。人民法院認(rèn)為申請(qǐng)理由不成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書(shū)面說(shuō)明之日起十日內(nèi)作出駁回申請(qǐng)的決定。人民法院認(rèn)為申請(qǐng)更換管理人的理由成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書(shū)面說(shuō)明之日起十日內(nèi)作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責(zé)，切實(shí)保護(hù)包括保護(hù)基金公司在內(nèi)的債權(quán)人利益。

（2）審查管理人的費(fèi)用和報(bào)酬的權(quán)利

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》，人民法院應(yīng)當(dāng)自確定管理人報(bào)酬方案之日起三日內(nèi)，書(shū)面通知管理人。管理人應(yīng)當(dāng)在第一次債權(quán)人會(huì)議上報(bào)告管理人報(bào)酬方案內(nèi)容。管理人、債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人報(bào)酬方案有意見(jiàn)的，可以進(jìn)行協(xié)商。雙方就調(diào)整管理人報(bào)酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，管理人應(yīng)向人民法院書(shū)面提出具體的請(qǐng)求和理由，并附相應(yīng)的債權(quán)人會(huì)議決議。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為上述請(qǐng)求和理由不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報(bào)酬方案。[3]債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人報(bào)酬有異議的，應(yīng)當(dāng)向人民法院書(shū)面提出具體的請(qǐng)求和理由。異議書(shū)應(yīng)當(dāng)附有相應(yīng)的債權(quán)人會(huì)議決議。[4]

（3）對(duì)管理人的監(jiān)督權(quán)

在追究管理人損害債權(quán)人利益行為的責(zé)任時(shí)，債權(quán)人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)本身并不是獨(dú)立的民事主體，因此，擁有一定比例數(shù)額債權(quán)的債權(quán)人來(lái)行使這種監(jiān)督權(quán)是較為妥當(dāng)。因此，作為債權(quán)人會(huì)議中的最大或者較大債權(quán)人，保護(hù)基金公司是適格主體，在將來(lái)的破產(chǎn)法司法解釋中，應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以明確。

（4）選任和更換債權(quán)人委員會(huì)的權(quán)利

債權(quán)人委員會(huì)是債權(quán)人會(huì)議中的常設(shè)機(jī)構(gòu)，司法實(shí)踐中已經(jīng)證明了其重要性、必要性，債權(quán)人委員會(huì)制度的設(shè)立，以及債權(quán)人會(huì)議對(duì)其成員的選任和更換權(quán)，對(duì)增強(qiáng)破產(chǎn)程序中債權(quán)人意思自治及監(jiān)督管理人的重要作用。債權(quán)人委員會(huì)成員是在破產(chǎn)程序中實(shí)際監(jiān)督管理人的人，保護(hù)基金公司要更好地維護(hù)自己的破產(chǎn)債權(quán)，爭(zhēng)取加入債權(quán)人委員會(huì)至關(guān)重要。

2．以單一債權(quán)人名義進(jìn)行債權(quán)確認(rèn)之訴

《企業(yè)破產(chǎn)法》第58第3款規(guī)定：“債務(wù)人、債權(quán)人對(duì)債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院提訟?！边@就是《企業(yè)破產(chǎn)法》新創(chuàng)設(shè)的債權(quán)表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權(quán)人對(duì)于異議債權(quán)的直接訴訟權(quán)，不需要向管理人提出異議。

注釋:

[1]即按照以往行政處置組的組成、運(yùn)作方式來(lái)處置新發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的證券公司。

[2]《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、32條。

第4篇

第一條為了規(guī)范證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員的任職管理，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，根據(jù)《證券投資基金法》、《公司法》和其他法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

第二條本辦法所稱證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱高級(jí)管理人員），是指基金管理公司的董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、督察長(zhǎng)以及實(shí)際履行上述職務(wù)的其他人員，基金托管銀行基金托管部門的總經(jīng)理、副總經(jīng)理以及實(shí)際履行上述職務(wù)的其他人員。

第三條高級(jí)管理人員的選任或者改任，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì)）審核。

未經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，基金管理公司、基金托管銀行不得選任或者改任高級(jí)管理人員，不得違反規(guī)定決定代為履行高級(jí)管理人員職務(wù)的人員。

第四條高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，遵守公司章程和行業(yè)規(guī)范，恪守誠(chéng)信，審慎勤勉，忠實(shí)盡責(zé)，維護(hù)基金份額持有人的合法權(quán)益。

第五條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)高級(jí)管理人員進(jìn)行監(jiān)督管理，制定高級(jí)管理人員、董事、基金經(jīng)理等人員管理的具體規(guī)定。

基金管理公司的董事和基金經(jīng)理的任免，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

第二章任職條件和審核程序

第六條申請(qǐng)高級(jí)管理人員任職資格，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）取得基金從業(yè)資格；

（二）通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)或者其授權(quán)機(jī)構(gòu)組織的高級(jí)管理人員證券投資法律知識(shí)考試；

（三）具有3年以上基金、證券、銀行等金融相關(guān)領(lǐng)域的工作經(jīng)歷及與擬任職務(wù)相適應(yīng)的管理經(jīng)歷，督察長(zhǎng)還應(yīng)當(dāng)具有法律、會(huì)計(jì)、監(jiān)察、稽核等工作經(jīng)歷；

（四）沒(méi)有《公司法》、《證券投資基金法》等法律、行政法規(guī)規(guī)定的不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和基金從業(yè)人員的情形；

（五）最近3年沒(méi)有受到證券、銀行、工商和稅務(wù)等行政管理部門的行政處罰。

第七條申請(qǐng)基金管理公司高級(jí)管理人員任職資格，應(yīng)當(dāng)由基金管理公司向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送下列申請(qǐng)材料：

（一）對(duì)擬任高級(jí)管理人員（以下簡(jiǎn)稱擬任人）任職資格進(jìn)行審核的申請(qǐng)及任職資格申請(qǐng)表；

（二）相關(guān)會(huì)議的決議；

（三）前條第（三）項(xiàng)規(guī)定的從業(yè)經(jīng)歷證明；

（四）最近3年工作單位出具的離任審計(jì)報(bào)告、離任審查報(bào)告或者鑒定意見(jiàn)；

（五）對(duì)擬任人的考察意見(jiàn)；

（六）擬任人身份、學(xué)歷、學(xué)位證明復(fù)印件；

（七）擬任人基金從業(yè)資格證明復(fù)印件；

（八）擬任人高級(jí)管理人員證券投資法律知識(shí)考試合格證明復(fù)印件；

（九）任職條件、任職程序符合法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定和公司章程的法律意見(jiàn)書(shū)；

（十）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他材料。

申請(qǐng)基金托管部門高級(jí)管理人員任職資格，應(yīng)當(dāng)由基金托管銀行向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)送前款除第（二）項(xiàng)、第（九）項(xiàng)以外的申請(qǐng)材料。

上述申請(qǐng)材料應(yīng)當(dāng)是中文文本，一式3份。原件是外文的，應(yīng)當(dāng)附中文譯本。

第八條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行受理和審查。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以通過(guò)考察、談話等方式對(duì)擬任人進(jìn)行審查。考察、談話應(yīng)當(dāng)由兩名工作人員進(jìn)行，談話應(yīng)當(dāng)作出記錄并經(jīng)考察人和擬任人簽字。

第九條申報(bào)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)文件之日起20個(gè)工作日內(nèi)，按照本機(jī)構(gòu)的章程等規(guī)定作出選任或者改任的決定，并辦理相關(guān)手續(xù)。

第十條自取得任職資格之日起20個(gè)工作日內(nèi)，擬任人未按照擬任機(jī)構(gòu)的規(guī)定履行擬任職務(wù)的，除有正當(dāng)理由的外，其任職資格自動(dòng)失效。

高級(jí)管理人員離任的，其任職資格自離任之日起自動(dòng)失效。

第十一條基金管理公司免去高級(jí)管理人員職務(wù)、任免董事和基金經(jīng)理，基金托管銀行免去基金托管部門高級(jí)管理人員職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在作出決定之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告，報(bào)送任職、免職報(bào)告材料。

第十二條基金管理公司董事應(yīng)當(dāng)具備本辦法第六條第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定的條件。

獨(dú)立董事還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）具有5年以上金融、法律或者財(cái)務(wù)的工作經(jīng)歷；

（二）有履行職責(zé)所需要的時(shí)間；

（三）最近3年沒(méi)有在擬任職的基金管理公司及其股東單位、與擬任職的基金管理公司存在業(yè)務(wù)聯(lián)系或者利益關(guān)系的機(jī)構(gòu)任職；

（四）與擬任職的基金管理公司的高級(jí)管理人員、其他董事、監(jiān)事、基金經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人沒(méi)有利害關(guān)系；

（五）直系親屬不在擬任職的基金管理公司任職。

第十三條基金管理公司董事任職報(bào)告材料應(yīng)當(dāng)包括：

（一）董事任職報(bào)告和任職登記表；

（二）相關(guān)會(huì)議的決議；

（三）本辦法第七條第（四）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)、第（九）項(xiàng)所列材料。

獨(dú)立董事任職報(bào)告材料還應(yīng)當(dāng)包括獨(dú)立董事具有5年以上金融、法律或者財(cái)務(wù)工作經(jīng)歷的證明，以及獨(dú)立董事作出的本人符合前條第二款第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定的書(shū)面承諾。

第十四條基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具有3年以上證券投資管理經(jīng)歷，并符合本辦法第六條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)規(guī)定的條件。

第十五條基金經(jīng)理任職報(bào)告材料應(yīng)當(dāng)包括：

（一）基金經(jīng)理任職報(bào)告和任職登記表；

（二）相關(guān)會(huì)議的決議；

（三）具有3年以上證券投資管理經(jīng)歷的證明；

（四）本辦法第七條第（四）項(xiàng)至第（七）項(xiàng)所列材料。

第十六條基金管理公司免去高級(jí)管理人員、董事職務(wù)，基金托管銀行免去基金托管部門高級(jí)管理人員職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交下列免職報(bào)告材料：

（一）免職報(bào)告；

（二）相關(guān)會(huì)議的決議；

（三）免職程序符合法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定和公司章程等規(guī)定的法律意見(jiàn)書(shū)。

基金管理公司免去基金經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提交前款第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)規(guī)定的免職報(bào)告材料。

第十七條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)高級(jí)管理人員免職報(bào)告材料進(jìn)行審查。免職程序不符合規(guī)定的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令其任職機(jī)構(gòu)改正。

第十八條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)基金管理公司董事、基金經(jīng)理的任職和免職報(bào)告材料進(jìn)行審查。

董事、基金經(jīng)理不符合法定任職條件的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令其任職的基金管理公司按照規(guī)定予以更換。任免程序不符合規(guī)定的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正。

第三章基本行為規(guī)范

第十九條高級(jí)管理人員、基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)維護(hù)所管理基金的合法利益，在基金份額持有人的利益與基金管理公司、基金托管銀行的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持基金份額持有人利益優(yōu)先的原則。

高級(jí)管理人員、基金管理公司基金經(jīng)理不得從事或者配合他人從事?lián)p害基金份額持有人利益的活動(dòng)，不得從事與所服務(wù)的基金管理公司或者基金托管銀行的合法利益相沖突的活動(dòng)。

第二十條高級(jí)管理人員、基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具有良好的職業(yè)道德，勤勉盡責(zé)，切實(shí)履行基金合同、公司章程和公司制度規(guī)定的職責(zé)，不得，不得違反規(guī)定授權(quán)他人代為履行職務(wù)，不得利用職務(wù)之便謀取私利，未經(jīng)規(guī)定程序不得離職。

第二十一條基金管理公司董事應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定出席董事會(huì)會(huì)議、參加公司的活動(dòng)，切實(shí)履行職責(zé)。

獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)審慎和客觀地發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)，切實(shí)保護(hù)基金份額持有人的合法權(quán)益。

第二十二條基金管理公司總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行董事會(huì)決議，有效執(zhí)行公司制度，防范和化解經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，提高經(jīng)營(yíng)管理效率，確保經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的穩(wěn)健運(yùn)行和所管理的基金財(cái)產(chǎn)安全完整，促進(jìn)公司持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。

基金管理公司副總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)協(xié)助總經(jīng)理工作，忠實(shí)履行職責(zé)。

第二十三條基金管理公司督察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，對(duì)公司各項(xiàng)制度、業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性及公司內(nèi)部控制制度的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)察、稽核。

第二十四條基金管理公司基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守基金合同及公司有關(guān)投資制度的規(guī)定，審慎勤勉，充分發(fā)揮專業(yè)判斷能力，不受他人干預(yù)，在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立行使投資決策權(quán)。

第二十五條基金托管銀行基金托管部門的總經(jīng)理、副總經(jīng)理應(yīng)當(dāng)建立、健全本部門的各項(xiàng)業(yè)務(wù)制度和管理制度，確保本部門切實(shí)履行托管人職責(zé)，監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作，保障基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立與完整。

第二十六條高級(jí)管理人員和基金管理公司董事、基金經(jīng)理應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，跟蹤行業(yè)發(fā)展動(dòng)態(tài)，按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定參加業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不斷提高管理水平和專業(yè)技能。

第四章監(jiān)督管理

第二十七條擬任人在高級(jí)管理人員證券投資法律知識(shí)考試中作弊，或者提交虛假任職資格申請(qǐng)材料的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)3年內(nèi)不受理其任職資格申請(qǐng)。

第二十八條基金管理公司和基金托管銀行應(yīng)當(dāng)建立高級(jí)管理人員考核制度，定期對(duì)高級(jí)管理人員進(jìn)行考核，建立考核檔案。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)定期或者不定期對(duì)高級(jí)管理人員考核檔案進(jìn)行檢查，對(duì)高級(jí)管理人員守法合規(guī)情況等進(jìn)行考核。

第二十九條中國(guó)證監(jiān)會(huì)建立高級(jí)管理人員管理信息系統(tǒng)，記錄高級(jí)管理人員從事基金業(yè)務(wù)的相關(guān)情況。

基金管理公司和基金托管銀行應(yīng)當(dāng)依法對(duì)高級(jí)管理人員的變動(dòng)情況予以披露。

第三十條基金管理公司董事長(zhǎng)兼任其他職務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)，并自批準(zhǔn)之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。其他高級(jí)管理人員不得在經(jīng)營(yíng)性機(jī)構(gòu)兼職。

基金管理公司董事不得擔(dān)任基金托管銀行或者其他基金管理公司的任何職務(wù)。董事兼職的，基金管理公司應(yīng)當(dāng)自其兼職之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

第三十一條基金管理公司高級(jí)管理人員有下列情形之一的，督察長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)在知悉該信息之日起3個(gè)工作日內(nèi)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告：

（一）因涉嫌違法違紀(jì)被有關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查或者處理；

（二）辭職、離職、喪失民事行為能力或者因其他原因不能履行職務(wù)；

（三）擬因私出境1個(gè)月以上或者出境逾期未歸；

（四）直系親屬擬移居境外或者已在境外定居；

（五）在非經(jīng)營(yíng)性機(jī)構(gòu)兼職；

（六）其他可能影響高級(jí)管理人員正常履行職務(wù)的情形。

督察長(zhǎng)發(fā)生以上情形時(shí)，公司總經(jīng)理、其他高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

第三十二條基金管理公司被行業(yè)協(xié)會(huì)、證券交易所等自律組織紀(jì)律處分，或者被工商、稅務(wù)和審計(jì)等行政管理部門立案調(diào)查、行政處罰的，公司應(yīng)當(dāng)自知悉之日起3個(gè)工作日內(nèi)，將相關(guān)情況及負(fù)有責(zé)任的高級(jí)管理人員名單向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

第三十三條基金管理公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或者督察長(zhǎng)因故不能履行職務(wù)的，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在15個(gè)工作日內(nèi)決定由符合高級(jí)管理人員任職條件的人員代為履行職務(wù)，并在作出決定之日起3個(gè)工作日內(nèi)報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

董事會(huì)決定的人員不符合高級(jí)管理人員任職條件的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令董事會(huì)限期另行決定代為履行職務(wù)的人員。

代為履行職務(wù)的時(shí)間不得超過(guò)90日，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第三十四條基金管理公司董事長(zhǎng)和總經(jīng)理因故同時(shí)不能履行職務(wù)，董事會(huì)不能按照前條規(guī)定決定代為履行職務(wù)人員的，主要股東應(yīng)當(dāng)召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)議，作出決定。

第三十五條基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門或者高級(jí)管理人員有下列情形之一的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法對(duì)相關(guān)高級(jí)管理人員出具警示函、進(jìn)行監(jiān)管談話：

（一）業(yè)務(wù)活動(dòng)可能嚴(yán)重?fù)p害基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人的利益；

（二）基金管理公司的治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部控制制度或者基金托管銀行基金托管部門的內(nèi)部控制制度不健全、執(zhí)行不力，導(dǎo)致出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)重大隱患，可能影響其正常履行基金管理人、基金托管人職責(zé)；

（三）違反誠(chéng)信、審慎、勤勉、忠實(shí)義務(wù)；

（四）中國(guó)證監(jiān)會(huì)根據(jù)審慎監(jiān)管原則規(guī)定的其他情形。

第三十六條高級(jí)管理人員有下列情形之一的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以建議任職機(jī)構(gòu)暫?；蛘呙獬渎殑?wù)：

（一）最近1年內(nèi)中國(guó)證監(jiān)會(huì)出具警示函、進(jìn)行監(jiān)管談話兩次以上，或者在收到警示函、被監(jiān)管談話后不按照規(guī)定整改；

（二）最近1年內(nèi)受到行業(yè)協(xié)會(huì)紀(jì)律處分、證券交易所公開(kāi)譴責(zé)兩次以上；

（三）擅離職守；

（四）向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提供虛假信息、隱瞞重大事項(xiàng)，或者拒絕配合中國(guó)證監(jiān)會(huì)履行監(jiān)管職責(zé)；

（五）中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他情形。

第三十七條中國(guó)證監(jiān)會(huì)按照前條規(guī)定作出建議之前，應(yīng)當(dāng)事先告知相關(guān)高級(jí)管理人員的任職機(jī)構(gòu)。相關(guān)高級(jí)管理人員可以在3個(gè)工作日內(nèi)向任職機(jī)構(gòu)作出說(shuō)明，任職機(jī)構(gòu)對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)擬作出的建議有異議的，應(yīng)當(dāng)在10個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

任職機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到中國(guó)證監(jiān)會(huì)建議之日起20個(gè)工作日內(nèi)，作出是否暫?；蛘呙獬嚓P(guān)高級(jí)管理人員職務(wù)的決定，并在作出決定之日起3個(gè)工作日內(nèi)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)報(bào)告。

基金管理公司及基金托管銀行不得聘用被按照前款規(guī)定免職未滿兩年的人員擔(dān)任高級(jí)管理人員。

第三十八條基金管理公司應(yīng)當(dāng)建立高級(jí)管理人員、董事和基金經(jīng)理的離任制度，對(duì)離任審查等事項(xiàng)作出規(guī)定。

基金托管銀行應(yīng)當(dāng)建立基金托管部門高級(jí)管理人員的離任制度，對(duì)離任審計(jì)、離任審查等事項(xiàng)作出規(guī)定。

第三十九條基金管理公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理離任的，公司應(yīng)當(dāng)立即聘請(qǐng)具有從事證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行離任審計(jì)，并自離任之日起30個(gè)工作日內(nèi)將審計(jì)報(bào)告報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)。

審計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)附有被審計(jì)人的書(shū)面意見(jiàn)；被審計(jì)人員拒絕對(duì)審計(jì)報(bào)告發(fā)表意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)注明。

第四十條基金管理公司副總經(jīng)理、督察長(zhǎng)、基金經(jīng)理離任的，公司應(yīng)當(dāng)立即對(duì)其進(jìn)行離任審查，并自離任之日起30個(gè)工作日內(nèi)將審查報(bào)告報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)。

基金托管部門高級(jí)管理人員離任的，基金托管銀行應(yīng)當(dāng)立即對(duì)其進(jìn)行離任審查，并自離任之日起30個(gè)工作日內(nèi)將審查報(bào)告報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)。

審查報(bào)告應(yīng)當(dāng)附有被審查人的書(shū)面意見(jiàn)；被審查人員拒絕對(duì)審查報(bào)告發(fā)表意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)注明。

第四十一條高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理離開(kāi)任職機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)配合原任職機(jī)構(gòu)完成工作移交，并接受離任審計(jì)或者離任審查；在離任審計(jì)或者離任審查期間，不得到其他基金管理公司、基金托管銀行基金托管部門任職。

第四十二條高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理離開(kāi)任職機(jī)構(gòu)后，不得泄漏原任職機(jī)構(gòu)的非公開(kāi)信息，不得利用非公開(kāi)信息為本人或者他人謀取利益。

基金管理公司不得聘用離任未滿3個(gè)月的高級(jí)管理人員、基金經(jīng)理從事證券投資業(yè)務(wù)。

第五章法律責(zé)任

第四十三條高級(jí)管理人員、基金管理公司的董事或者基金經(jīng)理違反法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，依法應(yīng)予行政處罰的，依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰；涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)，追究刑事責(zé)任。

第四十四條未經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核批準(zhǔn)，基金管理公司、基金托管銀行擅自選任或者改任高級(jí)管理人員的，責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處罰款。

基金管理公司違反本辦法的規(guī)定，決定代為履行高級(jí)管理人員職務(wù)人員的，責(zé)令改正；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處罰款。

第四十五條基金管理公司、基金托管銀行有下列情形之一的，責(zé)令改正，給予警告，并處罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處罰款：

（一）未按照本辦法的規(guī)定履行報(bào)告義務(wù)，或者報(bào)送的報(bào)告材料存在虛假內(nèi)容；

（二）違反程序免去高級(jí)管理人員職務(wù)或者任免基金管理公司董事、基金經(jīng)理；

（三）對(duì)中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出的暫?；蛘呙獬呒?jí)管理人員職務(wù)的建議，未按照規(guī)定作出相應(yīng)處理；

（四）違反本辦法第四十二條第二款的規(guī)定，聘用從事投資業(yè)務(wù)的人員；

（五）不按照本辦法規(guī)定對(duì)離任人員進(jìn)行離任審計(jì)、離任審查。

第四十六條高級(jí)管理人員和基金管理公司董事違反本辦法的規(guī)定兼任其他職務(wù)的，責(zé)令改正，給予警告，并處罰款。

第四十七條高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，依法暫?；蛘叩蹁N高級(jí)管理人員任職資格。

基金管理人、基金托管人違反《證券投資基金法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，依法暫?；蛘叩蹁N直接負(fù)責(zé)的高級(jí)管理人員任職資格。

第六章附則

第5篇

從現(xiàn)代資產(chǎn)管理行業(yè)相關(guān)的角度，我們需要高度重視對(duì)專業(yè)投資機(jī)構(gòu)的培育。前不久，國(guó)務(wù)院公布了有關(guān)資本市場(chǎng)發(fā)展的新“國(guó)九條”，其中有一段話講到壯大專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者。我個(gè)人理解，這實(shí)際上是指“上游機(jī)構(gòu)投資者”，而在中國(guó)證券投資領(lǐng)域，目前大多數(shù)投資機(jī)構(gòu)可以稱為機(jī)構(gòu)投資者，但僅有極少數(shù)可稱為“上游機(jī)構(gòu)投資者”。

所謂“上游機(jī)構(gòu)投資者”，是指那些具有資產(chǎn)配置權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)權(quán)和自營(yíng)委托權(quán)的機(jī)構(gòu)投資者。它們的投資理念、目標(biāo)、風(fēng)格、風(fēng)險(xiǎn)容忍度，都會(huì)通過(guò)其委托、理財(cái)要求或是產(chǎn)品選擇導(dǎo)向，對(duì)資產(chǎn)管理行業(yè)的投資風(fēng)格、投資模式、投資方法、投資文化產(chǎn)生重大影響。

有一些數(shù)據(jù)可以說(shuō)明專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者在金融市場(chǎng)中的地位和作用。根據(jù)麥肯錫公司2010年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，若將全球擁有資金的終端投資者分為家庭、機(jī)構(gòu)投資者、銀行和非金融企業(yè)、政府和相關(guān)公共機(jī)構(gòu)四類，當(dāng)年在全球范圍內(nèi)，這四類投資者持有的各類金融資產(chǎn)占總數(shù)比重依次為43%、26%、21%和10%；就美國(guó)而言，這四類投資者持有的各類金融資產(chǎn)占總數(shù)比重依次為46%、39%、10%和5%。

對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者的定義，以養(yǎng)老金為代表的各類社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)基金、以商業(yè)保險(xiǎn)為代表的保險(xiǎn)基金、捐贈(zèng)基金等，這三類機(jī)構(gòu)投資者在全球持有的金融資產(chǎn)占比為26%，美國(guó)最高為39%，中國(guó)僅為5%-6%。如果把資產(chǎn)從各類金融資產(chǎn)調(diào)整為股票資產(chǎn)，結(jié)論差不多，全球范圍占比36.5%，美國(guó)最高47%，西歐32.6%，中國(guó)還是5%-6%。

由此不難看出，在資本市場(chǎng)和股票市場(chǎng)中，中國(guó)的專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者占比太低，這其中有政策準(zhǔn)入等各方面原因，還有一點(diǎn)是中國(guó)所處的時(shí)代背景，比如養(yǎng)老金體系本身處在發(fā)展初期，覆蓋范圍還比較有限。 專業(yè)投資機(jī)構(gòu)何以弱小

中國(guó)的專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者不夠強(qiáng)大，從它的生態(tài)環(huán)境來(lái)說(shuō)，有四個(gè)基本方面：

一是政策環(huán)境。包括是否允許進(jìn)入市場(chǎng)，進(jìn)入哪類市場(chǎng)，投資限制以及由誰(shuí)來(lái)決定。二是監(jiān)管方式。以養(yǎng)老金為例，養(yǎng)老金的治理結(jié)構(gòu)，更多是指其投資管理機(jī)構(gòu)如何決定，養(yǎng)老金的投資戰(zhàn)略、風(fēng)險(xiǎn)配置、投資運(yùn)作由什么樣的管理制度產(chǎn)生，與之相關(guān)的激勵(lì)機(jī)制如何建立等。三是支持環(huán)境。主要是指專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者或者上游機(jī)構(gòu)投資者運(yùn)作時(shí)，除了自身外部管理托管，咨詢機(jī)構(gòu)及其他服務(wù)機(jī)構(gòu)支持的廣度和深度。四是市場(chǎng)環(huán)境。包括市場(chǎng)多層次體系、市場(chǎng)工具的發(fā)展和市場(chǎng)機(jī)制創(chuàng)新等。在這四個(gè)環(huán)境中，過(guò)去十幾年討論最多的是第一個(gè)問(wèn)題，政策與監(jiān)管對(duì)于專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者的壯大作用。過(guò)去幾年，我們的政策上對(duì)專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者有所放松，比如以社?；鹄硎聲?huì)為代表，在資產(chǎn)選擇、投資范圍上已有所拓展，政策逐步放松社?；饘?duì)高風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)、股票資產(chǎn)以及另類資產(chǎn)投資的限制，對(duì)企業(yè)年金分散化投資給予了一定空間，對(duì)保險(xiǎn)資金相關(guān)的基礎(chǔ)投資和股權(quán)也在放開(kāi)。

總的來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻太高，個(gè)人養(yǎng)老基金只能投資存款和國(guó)債，經(jīng)過(guò)特殊批準(zhǔn)變通的方式委托社保基金理事會(huì)，在某種程度上實(shí)現(xiàn)了一定的分散化，但顯然這不是個(gè)人賬戶養(yǎng)老金今后的主要發(fā)展方向。

專業(yè)投資機(jī)構(gòu)不發(fā)達(dá)以及投資限制較多，也是一種巨大的浪費(fèi)。因?yàn)槲覀兲幵谌丝诶淆g化過(guò)程，尚未完全老化，個(gè)人賬戶養(yǎng)老金是長(zhǎng)期負(fù)債，正是市場(chǎng)最需要的長(zhǎng)期資金主要來(lái)源。我們把它限制在存款和國(guó)債上，等到將來(lái)我們要提取養(yǎng)老金的時(shí)候，由于負(fù)債的變化，在投資上將沒(méi)有太多其他選擇。

對(duì)專業(yè)投資機(jī)構(gòu)而言，即使有了更大的市場(chǎng)準(zhǔn)入，在監(jiān)管方面還有一個(gè)問(wèn)題，我們采取了過(guò)多過(guò)細(xì)、按照資產(chǎn)類別劃分的限量監(jiān)管方式。這在一定意義上代替了機(jī)構(gòu)的大類資產(chǎn)配置，可能有利于對(duì)某些高風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行總體控制，但不利于機(jī)構(gòu)投資者按照自身負(fù)債特性、資產(chǎn)屬性、資金屬性去優(yōu)化配置結(jié)構(gòu)，也不利于市場(chǎng)資源有效配置。本世紀(jì)以來(lái)，全球機(jī)構(gòu)投資者，特別是養(yǎng)老金，一個(gè)明顯的趨勢(shì)就是這種市場(chǎng)準(zhǔn)入放開(kāi)，監(jiān)管更加彈性化，更適合和貼近資金本身性質(zhì)，而不是簡(jiǎn)單地通過(guò)限量細(xì)化資產(chǎn)類別監(jiān)管實(shí)現(xiàn)管控。

在政策與監(jiān)管問(wèn)題上，我們的監(jiān)管過(guò)于偏重形式而忽視了實(shí)質(zhì)。比如，個(gè)人賬戶養(yǎng)老金放開(kāi)為什么走得這么慢，因?yàn)槲覀冇幸粋€(gè)看似合理的擔(dān)心：如果放開(kāi)，養(yǎng)老金、老百姓養(yǎng)命錢可能會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。基于這個(gè)合理?yè)?dān)心，我們采取不太合理的處理方式，就是研究和等待。結(jié)果就是經(jīng)過(guò)十幾年的探討，個(gè)人賬戶養(yǎng)老金管理到今天還是沒(méi)有任何變化。

對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)心可以理解，但這種處理方式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在等待過(guò)程中，我們可以研究創(chuàng)造條件，因?yàn)楹芏鄸|西不是能夠靠等待等出來(lái)的，必須互動(dòng)、嘗試，社?；鹨膊豢赡艿仁袌?chǎng)完善了才建立。事實(shí)證明，社保基金和基金行業(yè)良性互動(dòng)，不僅為社保基金投資管理創(chuàng)造了一種新模式，也為資本市場(chǎng)機(jī)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作提供了一種范式。

除了市場(chǎng)準(zhǔn)入和監(jiān)管政策，第二個(gè)問(wèn)題就是養(yǎng)老金、或者說(shuō)機(jī)構(gòu)投資者的治理結(jié)構(gòu)。機(jī)構(gòu)投資者如果獲得了市場(chǎng)準(zhǔn)入，獲得了政策監(jiān)管的靈活性，是不是就已經(jīng)成為專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者呢？當(dāng)然不是。我們?cè)谑袌?chǎng)準(zhǔn)入和政策寬松與否上耗費(fèi)了太多精力，以至于我們有理由擔(dān)心，一旦放開(kāi)以后，是否能夠建立專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者？怎么才能使機(jī)構(gòu)投資者成為專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者。

如果我們把重點(diǎn)放在如何建立專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者，有可能會(huì)使風(fēng)險(xiǎn)獲得很大化解，有可能使真正擔(dān)心風(fēng)險(xiǎn)的人，不僅僅是監(jiān)管者、政府部門，還有這些機(jī)構(gòu)管理者本身，他們應(yīng)該承擔(dān)更大責(zé)任。為此我們需要建立專業(yè)投資機(jī)構(gòu)，更直接地面對(duì)市場(chǎng)，更直接有效地管控風(fēng)險(xiǎn)，這是監(jiān)管條例本身做不到的，但是應(yīng)該通過(guò)相關(guān)部門推進(jìn)、加強(qiáng)。 如何培育專業(yè)投資機(jī)構(gòu)

建立專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者需要注意：

第一，上游機(jī)構(gòu)投資者成為專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者，要有明確的信托責(zé)任，成為能夠獨(dú)立按照受益人要求作出決策的機(jī)構(gòu)，從而使它們真正對(duì)受益人最大利益負(fù)責(zé)，作出自己的決策。

第二，專業(yè)化管理，包括專業(yè)化管理團(tuán)隊(duì)、決策機(jī)制，建立專業(yè)化的流程。

第三，市場(chǎng)化運(yùn)作，最大程度排除外部干擾。國(guó)際上養(yǎng)老金發(fā)展過(guò)程中，也有過(guò)類似現(xiàn)在中國(guó)的情況。2004年前我參加國(guó)際養(yǎng)老金大會(huì)，其中有幾個(gè)主題討論最多：養(yǎng)老金的治理結(jié)構(gòu)、社會(huì)責(zé)任投資等，很多國(guó)家的養(yǎng)老金和地方養(yǎng)老金被中央政府或當(dāng)?shù)卣?，用一定比例資金參與社會(huì)公共基礎(chǔ)建設(shè)，但實(shí)踐證明造成了大量養(yǎng)老金低收益甚至虧損。在2008年金融危機(jī)之前，這些問(wèn)題討論得越來(lái)越少，因?yàn)檫@些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)已經(jīng)被很多人、很多機(jī)構(gòu)所汲取，養(yǎng)老基金面對(duì)的主要挑戰(zhàn)已經(jīng)變成獨(dú)立性、明確信托管理和市場(chǎng)化運(yùn)作。

第四，專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者的公司化、去政府化。上游機(jī)構(gòu)投資者管理的是公共資金或者社會(huì)保險(xiǎn)資金，由政府部門主導(dǎo)設(shè)立，但這樣的機(jī)構(gòu)應(yīng)該是專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者，不應(yīng)該是政府部門或者準(zhǔn)政府部門，這樣的機(jī)構(gòu)不能機(jī)關(guān)化，而應(yīng)該公司化，應(yīng)該具有專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者所要求的組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式，至少應(yīng)該考核評(píng)估專業(yè)化，以專業(yè)投資機(jī)構(gòu)的方式衡量績(jī)效，其薪酬激勵(lì)應(yīng)該靠近專業(yè)化和市場(chǎng)化方式，公司文化也應(yīng)該是專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者的文化。同時(shí)，上游機(jī)構(gòu)投資者和資產(chǎn)管理、咨詢服務(wù)、托管業(yè)務(wù)等，也有密不可分的聯(lián)系。

從國(guó)際角度來(lái)看，上游機(jī)構(gòu)投資者和證券基金業(yè)的關(guān)系也有一些變化。在中國(guó)市場(chǎng)上，隨著相關(guān)專業(yè)投資者的發(fā)展，類似變化也會(huì)逐漸成為現(xiàn)實(shí)：

――在治理結(jié)構(gòu)上，大量專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者越來(lái)越多地轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)化和市場(chǎng)化取向，觀察全球市場(chǎng)上最大的公共養(yǎng)老基金和財(cái)富基金前20名，我們可以發(fā)現(xiàn)過(guò)去十年它們?cè)谑袌?chǎng)化、專業(yè)化上都取得了非常顯著的變化。

――在資產(chǎn)范圍上，這些上游機(jī)構(gòu)選擇越來(lái)越分散化、國(guó)際化的配置。

――在資產(chǎn)類別上，和十年前相比，不論公開(kāi)市場(chǎng)還是私募市場(chǎng)，股權(quán)投資（PE）在整個(gè)組合中的占比明顯提高。

――另類資產(chǎn)投資獲得了比較長(zhǎng)足的發(fā)展。2008年以來(lái)，整個(gè)上游投資機(jī)構(gòu)或者說(shuō)專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者中，除了資產(chǎn)配置和風(fēng)險(xiǎn)管理，另類資產(chǎn)成為大家尋求解決方案的一個(gè)新焦點(diǎn)。

――在資產(chǎn)配置上，原來(lái)相對(duì)靜態(tài)的配置越來(lái)越多地轉(zhuǎn)向如何處理動(dòng)態(tài)調(diào)整關(guān)系。

――管理精細(xì)化有更明顯的表現(xiàn)，一是產(chǎn)品結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)隨著整個(gè)組合配置的分散化，二是這些機(jī)構(gòu)、特別是大型機(jī)構(gòu)，在自營(yíng)能力或內(nèi)部團(tuán)隊(duì)建設(shè)方面投入了越來(lái)越多的關(guān)注和資源。在這個(gè)過(guò)程中，上游機(jī)構(gòu)投資者和管理人員需要借助外部管理人能力，全球國(guó)際化領(lǐng)域需要借助管理人能力，創(chuàng)新方面需要外部管理人，整個(gè)行業(yè)都需要更多個(gè)性化、有特長(zhǎng)、有特點(diǎn)的專業(yè)管理人。在產(chǎn)品創(chuàng)新方面，上游的或者是專業(yè)機(jī)構(gòu)投資者會(huì)有越來(lái)越多的想法和需求，只有那些有準(zhǔn)備的外部管理人，可以捷足先登。

第6篇

一、問(wèn)題的提出和演變

20 世紀(jì) 90 年代初期，國(guó)內(nèi)部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革框架設(shè)計(jì)的問(wèn)題時(shí)提出，社會(huì)保障的職能要從企業(yè)轉(zhuǎn)移出來(lái)，將一部分國(guó)有資產(chǎn)看做是由過(guò)去的養(yǎng)老基金和醫(yī)療基金的積累所形成的劃撥出來(lái)，由國(guó)有持股機(jī)構(gòu)按基金預(yù)籌積累制進(jìn)行委托經(jīng)營(yíng) ( 周小川、王林， 1993) 。黨的十四屆三中全會(huì)以后，城鎮(zhèn)企業(yè)職工的養(yǎng)老金制度引進(jìn)了個(gè)人賬戶，由過(guò)去的現(xiàn)收現(xiàn)付制向社會(huì)統(tǒng)籌和個(gè)人賬戶相結(jié)合的部分積累制轉(zhuǎn)軌，所以產(chǎn)生了養(yǎng)老金隱性債務(wù)的問(wèn)題。改革以前，離退休人員可以按照政府制定的公式，定期地從所在單位領(lǐng)取退休金；改革以后，這部分退休金的現(xiàn)值成為政府所要承擔(dān)的養(yǎng)老金隱性債務(wù)。關(guān)于這筆隱性債務(wù)的規(guī)模，不同機(jī)構(gòu)有不同的估計(jì)，最小的估計(jì)值是 19000 億元 ( 世界銀行， 1996) ，最大的估計(jì)值則高達(dá) 76000 億元 ( 國(guó)家體改辦， 2000) 。

但是， 20 世紀(jì) 90 年代中期的改革方案在實(shí)施時(shí)都回避了新制度如何償還這筆債務(wù)的問(wèn)題。 1995 年的兩個(gè)改革方案在制度設(shè)計(jì)上都是把轉(zhuǎn)軌時(shí)已經(jīng)離退休的職工 ( “老人” ) 、正在工作的職工 ( “中人” ) 和此后參加工作的新職工 ( “新人” ) 覆蓋到同一個(gè)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃之下，在財(cái)務(wù)技術(shù)上則采取了通過(guò)該計(jì)劃中的社會(huì)統(tǒng)籌部分以及向“中人”和“新人”的個(gè)人賬戶積累借錢的辦法，來(lái)支付同一計(jì)劃覆蓋下的“老人”的養(yǎng)老金，由此形成了個(gè)人賬戶“空賬”的問(wèn)題。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)， 目前 積累的“空賬”已近 5000 億元。盡管如此，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃還是從 1998 年開(kāi)始便出現(xiàn)了當(dāng)年收不抵支的情況，于是中央政府不得不從財(cái)政收入中以每年數(shù)百億元的規(guī)模用來(lái)填補(bǔ)該計(jì)劃的缺口。 1997 年，中央政府曾經(jīng)試圖通過(guò)強(qiáng)制實(shí)行全國(guó)統(tǒng)籌等措施來(lái)解決基本養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃所暴露出來(lái)的問(wèn)題，但是一直無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

在以上努力均未奏效的情況下，政府有關(guān)部門、理論政策界提出了多種設(shè)想，包括開(kāi)征社會(huì)保障稅、向非國(guó)有企業(yè)擴(kuò)大基本養(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋面等。經(jīng)過(guò) 2000 年的大討論，國(guó)務(wù)院做出決定，以減持國(guó)有股的 10% 和中央財(cái)政特別撥款的融資來(lái)補(bǔ)償養(yǎng)老金隱性債務(wù)，并成立全國(guó)社會(huì)保障理事會(huì)掌管和經(jīng)營(yíng)這部分資產(chǎn)。但是，國(guó)有股減持的方案一經(jīng)提出，便遭到了股市投資者的激烈反對(duì)，不得不于 2001 傘 6 月份緊急叫停。國(guó)有股減持的緊急叫停也使得全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)中斷了資金來(lái)源，不僅如此，全國(guó)社會(huì)保障基金迄今也未形成一個(gè)明確的支出需求。

黨的十六大以后，中央決定改革國(guó)有資產(chǎn)管理體制，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行基于行政層級(jí)的分級(jí)管理。在這種情況下，如何償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)的問(wèn)題再度浮出水面。吳敬璉等經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行分級(jí)管理之前，應(yīng)當(dāng)先將部分國(guó)有資產(chǎn)劃撥給全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)經(jīng)營(yíng)管理，專門用于補(bǔ)償養(yǎng)老金隱性債務(wù) ( 吳敬璉、林毅夫， 2003) 。

二、可能的“劃資”方式

如果把劃撥國(guó)有資產(chǎn)的最終目的明確規(guī)定于償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)，那么最基本的問(wèn)題是由什么機(jī)構(gòu)來(lái)接收劃撥后的資產(chǎn)。事實(shí)上，劃撥國(guó)有資產(chǎn)還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生另外一個(gè)作用，即有助于國(guó)有資產(chǎn)退出競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域，幫助企業(yè)建立更加有效的公司治理結(jié)構(gòu)。把這兩個(gè)問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，理想的情況應(yīng)該是接收劃撥資產(chǎn)的機(jī)構(gòu)能夠在有效償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)的同時(shí)，也能夠在企業(yè)的公司治理中發(fā)揮作用。

如果以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式劃撥給全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)，那么社保基金理事會(huì)自身幾乎可以肯定不能成為所有被劃撥國(guó)有股權(quán)的企業(yè)的一個(gè)合格股東，為了克服這個(gè)困難，社保理事會(huì)必然要聘請(qǐng)外部的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)來(lái)托管股權(quán)。還有另外一種設(shè)計(jì)思路，即將部分國(guó)有股的獲益權(quán)賦予社?；鹄硎聲?huì)，而國(guó)資委仍然代表國(guó)家行使出資人職責(zé)，但是這似乎同樣會(huì)帶來(lái)權(quán)利割裂的問(wèn)題，同時(shí)，全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)也就只能作為一個(gè)養(yǎng)老金現(xiàn)金流的出納機(jī)構(gòu)而存在了。從社會(huì)保障計(jì)劃的財(cái)務(wù)原理上講，這種情況下理事會(huì)未必有充分的理由存在：如果只是現(xiàn)金的收付，它可以完全由一個(gè)現(xiàn)收現(xiàn)付的計(jì)劃所代替。

另一種方案是，由國(guó)資委對(duì)社會(huì)保障基金理事會(huì)負(fù)債，后者對(duì)前者的債權(quán)形成資產(chǎn)，并對(duì)養(yǎng)老金隱性債務(wù)的債權(quán)人負(fù)債；或是直接以債權(quán)形式劃撥給社?；鹄硎聲?huì)，而社保基金理事會(huì)則要以此擔(dān)負(fù)養(yǎng)老金隱性債務(wù)的負(fù)債。實(shí)行這種債權(quán)劃撥方案，關(guān)鍵的問(wèn)題是社保基金必須把債權(quán)變現(xiàn)，因此需要以與此債權(quán)相關(guān)的資產(chǎn)為抵押發(fā)行債券，于是，最終的問(wèn)題是如何回購(gòu)和兌付這些債券。

在股權(quán)劃撥和債權(quán)劃撥之間，也許 08 夠找出第三種劃撥方式，即社?；鹄硎聲?huì)作為一個(gè)臨時(shí)性持股機(jī)構(gòu)持有劃撥的股權(quán)，在其賣出股權(quán)之前，持股處于封閉期，對(duì)公司的控制權(quán)由國(guó)資委掌握；股權(quán)賣出之后，社保基金要以所得現(xiàn)金償還養(yǎng)老金負(fù)債，而公司控制權(quán)也要從國(guó)資委轉(zhuǎn)移到實(shí)際購(gòu)買股權(quán)的投資者。

需要說(shuō)明的是，無(wú)論以上述咽附方式實(shí)施劃撥，都還面臨著另外—個(gè)問(wèn)題，即劃撥后的債權(quán)是由全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)—家擁有，還是在全國(guó)范圍內(nèi)成立多家社會(huì)保障基金事會(huì)。就此而言，可能的權(quán)衡有如下兩個(gè)：第一、在國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行分級(jí)管理的基礎(chǔ)上，可能需要每個(gè)省 ( 含自治區(qū)、直轄市，下同 ) 單獨(dú)成立一個(gè)社?；鸨Ｕ蠒?huì)，來(lái)接收本級(jí)政府國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)基于劃撥國(guó)有資產(chǎn)的債權(quán)，并發(fā)行債券。

第二，不考慮國(guó)有資產(chǎn)管理體制的制約，通盤考慮中央和各省國(guó)有資產(chǎn)需要和能夠劃撥的國(guó)有資產(chǎn)數(shù)量，以資產(chǎn)總量為抵押，按一定抵押率，分期發(fā)行債券，由全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)持有，并按各地劃撥比例進(jìn)行分配；債券的投資收益分為兩部分：如果實(shí)際投資回報(bào)率在約定回報(bào)率以下或相等，則按劃撥比例向各省分配；如果投資回報(bào)率高于約定回報(bào)率，高出的部分可以用于全國(guó)范圍內(nèi)的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)收入再分配。

我們還要從資本市場(chǎng)的視角來(lái)考察以上兩種選擇。首先，當(dāng)投資工具供給因?yàn)閯潛芏黾訒r(shí)，如何使得投資的有效需求同時(shí)增加 ? 其次，資本市場(chǎng)是一個(gè)存在多重均衡的市場(chǎng)，只有同類投資者的數(shù)量足夠多時(shí)，才有可能形成這類投資者行為的一個(gè)局部均衡。這意味著，多個(gè)社?；疬@樣的長(zhǎng)期投資者參與資本市場(chǎng)將會(huì)推動(dòng)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定。這似乎支持第一個(gè)選擇。但是，在第二個(gè)選擇中，假如全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)可以選擇足夠多的投資托管人，而這些投資托管人的行為又能受到切實(shí)有效的外部監(jiān)管，那么這些托管人一樣可以構(gòu)成資本市場(chǎng)中的長(zhǎng)期穩(wěn)定的力量。最后，行為 金融 學(xué)的一個(gè)原理認(rèn)為，投資者的多元化將有助于防范資本市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，那么，將劃撥資產(chǎn)的投資納入到現(xiàn)有的市場(chǎng)體系中來(lái)，抑或是另辟新的債券市場(chǎng)，哪種做法更有利于防范投資風(fēng)險(xiǎn)呢 ?

根據(jù)改革的 歷史 經(jīng)驗(yàn)，第一種選擇也許更容易操作。如此操作的基本模式是，由全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)接收國(guó)資委管理的國(guó)有資產(chǎn)劃撥出來(lái)的資產(chǎn)，同時(shí)，各省的社會(huì)保障基金理事會(huì)接收各自所轄的國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)劃撥出來(lái)的資產(chǎn)。這種操作上的便利性所要接受的代價(jià)是，劃撥計(jì)劃本身不會(huì)具備收入再分配的功能，所以各省主要憑借本地區(qū)國(guó)有資產(chǎn)的劃撥來(lái)解決問(wèn)題。采取第二種模式的主要障礙在于各地可能沒(méi)有足夠的意愿來(lái)委托全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)托管其劃撥資產(chǎn)。

綜上所述，可能的基本劃撥方式大致有以下幾種：股權(quán)的集中劃撥，股權(quán)的分散劃撥，債權(quán)的集中劃撥，債權(quán)的分散劃撥。實(shí)踐過(guò)程中可能會(huì)在以上幾種方式的基礎(chǔ)之上出現(xiàn)某些變式，如分散劃撥條件下的集中委托經(jīng)營(yíng)或部分集中委托經(jīng)營(yíng)。具體采取什么方式應(yīng)當(dāng)是中央與各個(gè)地方政府協(xié)商的結(jié)果。

三、劃撥后的運(yùn)行方式—?jiǎng)潛苜Y產(chǎn)的證券化

在股權(quán)劃撥的方式下，社保基金資產(chǎn)出于變現(xiàn)的需要而不太可能成為一個(gè) ( 或一類 ) 長(zhǎng)期的持股機(jī)構(gòu)，而是有可能成為一個(gè) ( 或一類 ) 特殊的 金融 中介機(jī)構(gòu) (spv) 。這種模式就其涉及的范圍和運(yùn)行的體制基礎(chǔ)而言，與國(guó)有股減持是一致的，但國(guó)有股減持方案是先減持變現(xiàn)，后向社?；疝D(zhuǎn)移現(xiàn)金，而股權(quán)劃撥是先轉(zhuǎn)移股權(quán)，后變現(xiàn)還債。

養(yǎng)老金基金等 社會(huì) 保障類基金具有較明確的收益率目標(biāo)和支出公式，對(duì)投資回報(bào)最大化的追求并不是無(wú)止境的，通常只是要求一個(gè)穩(wěn)定的長(zhǎng)期投資回報(bào)率，所以會(huì)以權(quán)益性投資作為自己的投資導(dǎo)向。但是， 目前

參考 文獻(xiàn) ：

[1] 吳敬璉 , 林毅夫：側(cè)撥國(guó)有資產(chǎn)歸還國(guó)家對(duì)老職工社?；鹎焚~ ) ，載 < 比較 ) 策 6 輯，中倌出版社 2003 年版。

[2] 周小川 , 王林，《 企業(yè) 社會(huì) 保障職能的獨(dú)立化》， ( 經(jīng)濟(jì) 研究 )1993 年第 11 期。

第7篇

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.13

投資基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與管理權(quán)分屬不同主體,基金財(cái)產(chǎn)為基金受托人一手控制，卻又缺少監(jiān)事會(huì)等內(nèi)設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，故相對(duì)公司而言，基金財(cái)產(chǎn)更易受侵害。目前，我國(guó)《證券投資基金法》修訂工作正在緊鑼密鼓進(jìn)行中，強(qiáng)化基金持有人權(quán)益的保護(hù)，正是本次修訂的重點(diǎn)。新修訂的《證券投資基金法》將逐步拓寬投資基金的組織形式，嘗試增設(shè)公司型投資基金等，逐漸增多的基金形態(tài)，對(duì)基金持有人的權(quán)益保護(hù)方式提出了更高要求。在公司型投資基金中，基金持有人可以援引公司法律來(lái)保護(hù)自身權(quán)益，但對(duì)于契約型信托投資基金而言，基金持有人卻沒(méi)有現(xiàn)成的法律制度可以援用，這造成不同組織形式基金持有人的權(quán)利保護(hù)方式嚴(yán)重失衡。因此，有必要為契約型投資基金持有人創(chuàng)建一種有效的權(quán)利保護(hù)機(jī)制。

公司法律制度中的股東派生訴訟制度順應(yīng)了保護(hù)少數(shù)股東利益的潮流，包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家都已相繼確立了公司股東派生訴訟制度。而在投資基金法律制度中，通過(guò)借鑒移植股東派生訴訟制度，美國(guó)早在上世紀(jì)四十年代就在“公司型”投資基金中確立了派生訴訟制度，如今在“契約型”信托投資基金中，也已有地方開(kāi)始進(jìn)行有益嘗試。號(hào)稱“公司注冊(cè)天堂”的美國(guó)特拉華州，在1998年修訂其州法典，率先創(chuàng)建了企業(yè)信托（Business Trust）受益權(quán)人派生訴訟制度。美國(guó)《特拉華州法典》所規(guī)定的“企業(yè)信托”是一種非公司制的法律主體，其采用信托法理論為基礎(chǔ)，來(lái)構(gòu)建組織治理結(jié)構(gòu)，與我國(guó)目前普遍采用的契約型投資基金具有諸多相似之處。因此，筆者考慮移植美國(guó)特拉華州的立法先例，同時(shí)借鑒公司股東派生訴訟制度的成熟經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的投資基金持有人派生訴訟制度。至于公司型投資基金，投資者可直接援用股東派生訴訟制度，故本文僅著眼于契約型信托投資基金派生訴訟制度的比較研究。

一、投資基金的法律性質(zhì)

縱觀世界各國(guó)投資基金立法，無(wú)論是美國(guó)的共同基金、對(duì)沖基金，英國(guó)及香港的單位信托，還是日本、韓國(guó)及我國(guó)現(xiàn)行的《證券投資基金法》，無(wú)一例外都采用了信托形式。投資基金的法律架構(gòu)基本上是按照信托法律理論來(lái)構(gòu)建，投資基金法律關(guān)系的本質(zhì)就是財(cái)產(chǎn)信托關(guān)系，這已在世界大部分國(guó)家和地區(qū)形成共識(shí)。因此，雖然投資基金與傳統(tǒng)信托存在些微差別，但都不能抹殺投資基金本身所具有的信托法律關(guān)系本質(zhì)。故有學(xué)者認(rèn)為，信托法律關(guān)系是投資基金法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，投資基金法律關(guān)系則是信托法律關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，投資基金（特別是契約型投資基金）屬于廣義上的信托范疇，這是投資基金的本質(zhì)所在［1］。對(duì)于投資基金的概念，學(xué)界存在以下幾種觀點(diǎn)：一是投資機(jī)構(gòu)說(shuō)，認(rèn)為投資基金是通過(guò)公開(kāi)募集資金，基金份額持有人按其所持有份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資組織。此觀點(diǎn)系現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》草案一審稿中，參與立法學(xué)者的主流觀點(diǎn)。二是投資工具說(shuō)，認(rèn)為投資基金就是匯集眾多分散資金，委托專家統(tǒng)一進(jìn)行投資管理的一種投資工具。代表學(xué)者為賀紹奇先生，具體參見(jiàn)：賀紹奇．證券投資基金的法律透視［M］．北京：人民法院出版社，2000:25-26?比?是投資方式說(shuō)，認(rèn)為投資基金是指通過(guò)發(fā)售基金單位募集資金，基金持有人按其所持份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的集合投資方式。中國(guó)證券行業(yè)協(xié)會(huì)官方指導(dǎo)性觀點(diǎn)，具體參見(jiàn)：中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)編．證券投資基金［M］．北京：中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2003:35四是投資集合說(shuō)，認(rèn)為投資基金是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、投資者按出資份額共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的資本集合體。代表學(xué)者為劉俊海教授，具體參見(jiàn)：劉俊海．證券投資基金法（學(xué)者建議稿）［M］．北京：法律出版社，2001:12??

筆者以為，“投資機(jī)構(gòu)說(shuō)”更加符合我國(guó)投資基金產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的需要。理由在于，確保投資基金高度獨(dú)立性，是我國(guó)證券投資基金立法的核心理念，采用“投資機(jī)構(gòu)說(shuō)”，有利于保持基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，保護(hù)基金持有人的利益，同時(shí)，將投資基金定位于獨(dú)立的民事主體，也有利于簡(jiǎn)化基金當(dāng)事人的法律關(guān)系，更直觀地體現(xiàn)投資基金的法律屬性。

二、投資基金當(dāng)事人及其法律關(guān)系

通常而言，投資基金當(dāng)事人包括以下三方：一是投資者，即投資基金份額的持有人和受益人。二是基金管理人，一般是投資基金管理公司，其在基金當(dāng)事人中居于核心地位，是在整個(gè)基金運(yùn)行中維系基金當(dāng)事人的中樞，決定著基金投資的成效。三是基金托管人，即設(shè)立基金帳戶、保管基金并執(zhí)行基金管理人投資指令劃撥資金，監(jiān)督基金管理人運(yùn)作的機(jī)構(gòu)，根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》規(guī)定，基金托管人必須是經(jīng)批準(zhǔn)的商業(yè)銀行。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)林越堅(jiān)，李 ?。和顿Y基金持有人派生訴訟制度比較法研究研究投資基金當(dāng)事人，目的就是要廓清其法律關(guān)系，而要廓清基金的法律關(guān)系，則首先需明確我國(guó)投資基金的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)模式。關(guān)于投資基金法律關(guān)系結(jié)構(gòu)模式，學(xué)界主要存在“分離論”與“統(tǒng)一論”兩種觀點(diǎn)。“分離論”認(rèn)為，投資基金的設(shè)立有兩層關(guān)系，一為基金的投資人和基金管理人之間的關(guān)系，二為基金管理人和基金托管人之間的關(guān)系，而兩層關(guān)系又以基金管理人為紐帶，投資人和基金托管人不發(fā)生任何關(guān)系，僅與基金管理人發(fā)生關(guān)系（這種關(guān)系一般是以募集、購(gòu)買的方式發(fā)生），而基金管理人與基金托管人之間產(chǎn)生基金保管關(guān)系［2］。德國(guó)立法采用的就是“分離論”觀點(diǎn)。很明顯，此模式最大的缺陷就在于不利于投資者權(quán)益的保護(hù)。因?yàn)橥顿Y人與基金保管人之間并不存在直接的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)基金保管人濫用其保管權(quán)時(shí)，投資人無(wú)法直接運(yùn)用訴權(quán)來(lái)保護(hù)自身權(quán)益。

而“統(tǒng)一論”的法律架構(gòu)，則是以一個(gè)統(tǒng)一的證券投資信托契約為核心，結(jié)合基金投資人、基金管理人、基金托管人三方當(dāng)事人，構(gòu)成三位一體的關(guān)系。該理論又存在兩種不同的路徑：一種認(rèn)為管理人和托管人作為一個(gè)整體與投資人發(fā)生關(guān)系，另一種認(rèn)為三類主體間各自獨(dú)立發(fā)生關(guān)系。日本立法采用的就是后一種路徑，稱為“一元信托”模式，其在整體架構(gòu)上是以投資信托契約為核心，基金管理人在募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金投資者為受益人的證券投資信托契約。據(jù)此，受托人取得了基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)，并負(fù)責(zé)保管與監(jiān)督，委托人則保留了基金資產(chǎn)投資與運(yùn)用的指示權(quán)，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權(quán)［3］。此種模式雖然將三方當(dāng)事人直接聯(lián)系在一起，但是作為受托人的基金保管人只是消極地持有財(cái)產(chǎn)，無(wú)法起到監(jiān)督基金管理人的作用，這導(dǎo)致信托關(guān)系錯(cuò)位，對(duì)投資者利益保護(hù)不周全。

我國(guó)現(xiàn)行《證券投資基金法》規(guī)定，基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)在基金合同中約定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)；同時(shí)又規(guī)定因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或基金份額持有人造成損失的，基金管理人、基金托管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行《證券投資基金法》實(shí)際上是采用了“統(tǒng)一論”中“管理人和托管人共同作為受托人與投資人發(fā)生關(guān)系”的法律構(gòu)架模式，管理人和托管人都是信托法律關(guān)系的受托人。筆者贊同此立法模式，認(rèn)為基金份額持有人就是信托委托人及受益人，而基金管理人與托管人為共同受托人，各自履行職責(zé)，共同承擔(dān)為基金投資者理財(cái)?shù)闹厝?。但我們也需注意到，基金管理人和基金托管人在?zhí)行受托事務(wù)時(shí)分工協(xié)作、互相監(jiān)督，依信托契約各行其職，并非傳統(tǒng)意義的共同受托，如果讓二者對(duì)所有經(jīng)營(yíng)管理行為承擔(dān)連帶責(zé)任顯然有違法律公平正義精神。基于此，我國(guó)現(xiàn)行《證券投資基金法》明確規(guī)定，基金管理人和托管人應(yīng)分別對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，只有二者共同行為造成基金財(cái)產(chǎn)及基金份額持有人損失，才承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、投資基金持有人派生訴訟之訴權(quán)

要借鑒一種法律制度，首先要找到其理論依據(jù)，然后才能談?wù)摼唧w制度的構(gòu)建。投資基金持有人要提起派生訴訟，首要問(wèn)題就在于，基金持有人是否有權(quán)在基金管理人怠于行使訴權(quán)的時(shí)候，以自己的名義提起訴訟。因此，就投資基金持有人派生訴訟的程序法理依據(jù)來(lái)說(shuō)，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是基金持有人的訴權(quán)問(wèn)題。而要賦予基金持有人在基金管理人怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)以自己的名義提起訴訟的權(quán)利，就首先要為其找到提起訴訟的權(quán)利來(lái)源。

訴權(quán)是指可以為訴的權(quán)利，它是指當(dāng)民事實(shí)體法和民事訴訟法在形式或法典化上有了一定程度的分化后，為了闡明民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域隨之產(chǎn)生的當(dāng)事人“因何可以提起訴訟”的問(wèn)題而產(chǎn)生的理論［4］。關(guān)于股東派生訴訟的訴權(quán)性質(zhì)，學(xué)界以公司制度為研究載體，存在多種觀點(diǎn)：其一是債權(quán)人代位權(quán)說(shuō)，認(rèn)為股東因股份之持有享有利益分配請(qǐng)求權(quán)而成為債權(quán)主體，為保全債權(quán)，能夠代位行使公司的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等債權(quán)。代表學(xué)者為柯菊先生，具體參見(jiàn)：柯菊．股份有限公司之代表訴訟［G］//林詠榮．商事法論文選輯（上集）?碧ū保何迥賢際槌靄婀?司，1984:345-356?逼潿?是受益權(quán)說(shuō)，認(rèn)為從公司財(cái)產(chǎn)的角度看，股東的實(shí)質(zhì)地位是受益權(quán)者，股東以其受益地位可以要求公司行使訴訟提起權(quán)，如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對(duì)股東負(fù)有的信義義務(wù)，股東因而可以代位公司提起訴訟。代表學(xué)者為周劍龍教授，具體參見(jiàn)：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹(shù)．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?逼淙?是股東權(quán)說(shuō)，其認(rèn)為公司的出現(xiàn)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果，公司的最終所有人仍然是股東，股東的所有權(quán)以股東權(quán)的形式存在，對(duì)公司利益的侵害，必然同時(shí)又是對(duì)股東權(quán)的侵害，股東基于股東權(quán)被侵害的事實(shí)而享有對(duì)加害者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。代表學(xué)者為江偉教授，參見(jiàn)：江偉，段厚?。摴蓶|訴權(quán)［J］．浙江社會(huì)科學(xué)，1999，（3）：80-86??

筆者以為，“股東權(quán)說(shuō)”適用于公司股東的派生訴訟，但如果從信托投資基金的范疇來(lái)研究派生訴訟制度，則“受益權(quán)說(shuō)”更為合理。原因在于，從信托投資基金與公司形態(tài)的發(fā)展軌跡來(lái)看，公司制度和投資基金制度都是根據(jù)信托原理演進(jìn)而來(lái)的，信托制度在發(fā)展過(guò)程中，首先發(fā)展成為公司，然后公司與信托兩種制度相結(jié)合，才產(chǎn)生了投資基金形態(tài) ［5］。而從股東派生訴訟的源頭――英美衡平法上探尋，又可以發(fā)現(xiàn)，在信托法上還存在著這樣一種訴訟形態(tài)，即當(dāng)甲與乙訂有以丙為受益人的信托契約時(shí)，如果甲不履行合同而乙又怠于起訴，則丙可以自己的名義起訴，此時(shí)乙為共同原告，如果乙不愿意被列為共同原告，則將乙列為共同被告［6］。這一訴訟形態(tài)與派生訴訟極為相似。故可以認(rèn)為，派生訴訟就是由信托受益權(quán)人代位訴訟演變而來(lái)，受益權(quán)人代位訴訟是派生訴訟的初始形態(tài)，派生訴訟則是受益權(quán)人代位訴訟發(fā)展成熟的形態(tài)。因而筆者認(rèn)為，把投資基金中的派生訴訟制度建立在“受益權(quán)說(shuō)”理論上，更符合商事法律制度的發(fā)展軌跡。

四、我國(guó)建立投資基金持有人派生訴訟制度的可行性

在我國(guó)基金業(yè)界，基金持有人利益代表缺位、基金管理人自律效果差、基金托管人監(jiān)督獨(dú)立性低等問(wèn)題廣泛存在，解決此問(wèn)題的關(guān)鍵就是要為投資者建立一種有效的損害索賠機(jī)制。我國(guó)《證券投資基金法》第70條第7款規(guī)定，基金份額持有人有權(quán)對(duì)基金管理人、基金持有人、基金份額發(fā)售機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟。這表明投資基金持有人依法享有獨(dú)立的“訴權(quán)”，這也為我們構(gòu)建基金持有人派生訴訟制度提供了最基本的法律依據(jù)。

美國(guó)投資基金及派生訴訟法律制度相對(duì)完善，其號(hào)稱“公司注冊(cè)天堂”的特拉華州于1998年修訂其法典《DELAWARE CODE》,并率先在契約型投資基金中建立了派生訴訟制度，相關(guān)規(guī)定如下：

（一）第3816條：派生訴訟(derivative actions)本項(xiàng)內(nèi)容系筆者自《私法學(xué)研究》原文英文資料翻譯而來(lái)，原文資料詳見(jiàn)：日本《私法學(xué)研究》第25號(hào) ［G］．日本駒澤大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科私法學(xué)研究會(huì)，2001:179-183??

第1款：如果有責(zé)任提起訴訟的受托人拒絕提起訴訟，或促使受托人提起訴訟的努力難以奏效時(shí)，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人有權(quán)為了企業(yè)信托的利益、依據(jù)企業(yè)信托自然享有之權(quán)利（in the right of a business trust）,在衡平法院提起訴訟，以獲得有利于本企業(yè)信托的判決。

第2款：派生訴訟過(guò)程中，原告在提起訴訟的時(shí)候必須是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人，并且須符合以下條件之一：A.在原告訴訟請(qǐng)求所針對(duì)的不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)亦是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人；或B.原告作為信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人的身份依法自其他原告轉(zhuǎn)移而來(lái)，或者根據(jù)企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，由不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)具有信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人身份的其他人轉(zhuǎn)移而來(lái)。

第3款：在派生訴訟之前，原告應(yīng)該事先表明其曾經(jīng)努力促使受托人立即提起訴訟，或者就未作此種努力的原因予以釋明。

第4款：如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如判決、和解之類的處理結(jié)果獲得企業(yè)信托部分認(rèn)可，法院就應(yīng)判決對(duì)原告合理費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償，包括合理的律師費(fèi)。如果此類結(jié)果同樣獲得了原告的認(rèn)可，法院應(yīng)從勝訴判決獲益中給付原告同樣足夠的補(bǔ)償，如果判決獲益金額不足以補(bǔ)償原告合理費(fèi)用，法院應(yīng)判決由企業(yè)信托財(cái)產(chǎn)對(duì)原告進(jìn)行充分補(bǔ)償。

第5款：信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人提起派生訴訟的權(quán)利應(yīng)受附加標(biāo)準(zhǔn)的限制，例如，在企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件中預(yù)先約定，要求信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人在提起派生訴訟時(shí)，應(yīng)擁有規(guī)定數(shù)額的信托利益。

（二）第3801條：概念定義（Definitions）本項(xiàng)內(nèi)容系筆者自《私法學(xué)研究》原文英文資料翻譯而來(lái)，原文資料詳見(jiàn)：日本《私法學(xué)研究》第24號(hào) ［G］．日本駒澤大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科私法學(xué)研究會(huì)，2000:152-154??

第1款：企業(yè)信托（business trust）是非公司制法律主體。它具備以下兩項(xiàng)要件：（1）要件一，根據(jù)基本創(chuàng)設(shè)文件(governing instrument)設(shè)立，為了信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人的利益，由受托人根據(jù)信托創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、控制、投資及經(jīng)營(yíng)，從事商業(yè)或?qū)I(yè)活動(dòng)。企業(yè)信托包括但不限于以下信托類型：A?逼脹ǚㄉ系納桃敵磐謝頡奧砣?諸塞信托”。B?備?據(jù)1986年美國(guó)聯(lián)邦財(cái)稅法第856條及其替代性條款規(guī)定設(shè)立的“不動(dòng)產(chǎn)投資信托”。C?備?據(jù)1986年《美國(guó)聯(lián)邦財(cái)稅法》第860條及其替代性條款的指引設(shè)立的“不動(dòng)產(chǎn)抵押投資信托”。（2）要件二，根據(jù)本法第3810條的規(guī)定制作了信托權(quán)益證書(shū)。

本法頒行之前及之后設(shè)立的此類團(tuán)體均是企業(yè)信托，是獨(dú)立的法人實(shí)體。企業(yè)信托可以持續(xù)經(jīng)營(yíng)合法的商業(yè)、專業(yè)活動(dòng)。其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)既可以營(yíng)利為目的，也可為本章規(guī)定的其他目的。

第2款：信托受益權(quán)人(beneficial owner)是指對(duì)企業(yè)信托享有特定利益的權(quán)利人。對(duì)該權(quán)利的決定和證明，應(yīng)符合企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件定條款的要求。

分析上述條文可知，美國(guó)的企業(yè)信托具有如下特征：第一，不是公司型法人主體，并非美國(guó)通常采用的公司型投資基金結(jié)構(gòu)模式，而是具有信托型投資基金的結(jié)構(gòu)特征；第二，根據(jù)信托制度法律原理設(shè)計(jì)，由受托人為委托人的利益、按照信托法律管理財(cái)產(chǎn)；第三，范圍廣泛，涵蓋馬薩諸塞信托、不動(dòng)產(chǎn)投資信托、不動(dòng)產(chǎn)抵押投資信托等多種信托投資類型；第四，它既能以營(yíng)利為目的，也可不以營(yíng)利為目的。據(jù)此可知，契約型信托投資基金與企業(yè)信托的法律特征基本吻合，契約型信托投資基金實(shí)質(zhì)上就是企業(yè)信托各種組織形態(tài)中的一種類型。既然企業(yè)信托受益權(quán)人有權(quán)提起派生訴訟，根據(jù)演繹推理，則契約型信托投資基金持有人也有權(quán)提起派生訴訟。特拉華州的立法例為我們探討構(gòu)建投資基金持有人派生訴訟制度提供了現(xiàn)實(shí)的立法參考。

五、投資基金持有人派生訴訟的當(dāng)事人

投資基金具有不同于公司的法律架構(gòu)，基金持有人與投資基金之間的法律關(guān)系也不同于股東與公司，故需辨證地借鑒股東派生訴訟制度的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合美國(guó)特拉華州企業(yè)信托派生訴訟的立法先例，才能構(gòu)建投資基金持有人派生訴訟制度。

（一）投資基金持有人派生訴訟的原告

《特拉華州法典》第3816條第1款規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人有權(quán)基于企業(yè)信托的利益提起派生訴訟。在我國(guó)的投資基金中，只有基金投資人才能充當(dāng)受益人，并不存在投資權(quán)人與受益權(quán)人分離的情形，故有權(quán)提起訴訟的人只能是“基金持有人”。但是，為防止訴權(quán)被濫用，基金持有人并不能隨意地提起派生訴訟。在公司法上，無(wú)論是英美法系還是大陸法系國(guó)家，均會(huì)對(duì)提起派生訴訟的股東設(shè)定若干限制條件，我國(guó)公司法就對(duì)股東提起派生訴訟作出了限制。參照我國(guó)《公司法》、美國(guó)《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》，以及《特拉華州法典》的立法經(jīng)驗(yàn)，可以考慮在以下幾方面對(duì)基金持有人派生訴訟的原告資格進(jìn)行適當(dāng)限制：

第一，需具備基金持有人身份。在公司法中，原告提起股東派生訴訟時(shí)必須具備股東身份。美國(guó)法律規(guī)定，有權(quán)提起派生訴訟的人，必須是在被追究的不法行為或不作為發(fā)生之時(shí)就是公司股東，或者依法從當(dāng)時(shí)股東那里直接受讓取得股份而成為公司股東。這在學(xué)術(shù)上被稱為“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”，目的是為了預(yù)防購(gòu)買訴訟行為的發(fā)生。我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以提起訴訟，除此以外，尚未對(duì)提起派生訴訟的股東身份作其他限制?！短乩A州法典》第3816條第2款規(guī)定，原告在提起企業(yè)信托派生訴訟之時(shí)，必須是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人，且需符合以下條件之一：A.在原告訴訟請(qǐng)求所針對(duì)的不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)亦是信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人；或B.原告作為信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人的身份依法自其他原告轉(zhuǎn)移而來(lái)，或者根據(jù)企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，由不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)具有信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人身份的人那里轉(zhuǎn)移過(guò)來(lái)?？梢?jiàn)特拉華州立法亦隱含“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”。因此，我們構(gòu)建基金持有人派生訴訟制度，亦可對(duì)原告身份作如下規(guī)定：原告在提起派生訴訟之時(shí)，必須是信托投資基金持有人，且原告在訴訟請(qǐng)求所針對(duì)的不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)亦是基金持有人，或其作為基金持有人的身份，基于法律規(guī)定及基金創(chuàng)設(shè)文件的規(guī)定，自不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)具有基金持有人身份的人那里受讓而來(lái)。

第二，原告基金持有人能夠持續(xù)、公正、充分地代表基金利益。美國(guó)《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第23章第1條規(guī)定，若原告在行使公司或社團(tuán)的權(quán)利時(shí)，不能公正、充分地代表與之處于相似地位的眾股東或成員的利益，則不得維持代表訴訟。在公司股東派生訴訟制度中，美國(guó)部分州法律則要求派生訴訟的原告股東在整個(gè)訴訟過(guò)程中必須維持其股票利益的存在，這被稱為“持續(xù)利益規(guī)則”。持續(xù)利益規(guī)則主要是為了防止股東在不能從公司所獲補(bǔ)償中受益的情況下，接受價(jià)值很低的和解，損害公司利益。《特拉華州法典》并未明文規(guī)定企業(yè)信托受益權(quán)人提起派生訴訟之后必須持續(xù)持有基金份額，但是比照公司法法理，基金持有人亦必須持續(xù)擁有基金份額，以保證其能夠公正地代表所有成員的利益。至于某原告股東在派生訴訟中能否公正、充分地代表公司利益，可交由法院根據(jù)具體情況裁量。具體來(lái)說(shuō)，可作如下規(guī)定：派生訴訟的原告基金持有人在整個(gè)訴訟過(guò)程中都應(yīng)維持其基金份額的存在，并且應(yīng)當(dāng)公正、充分地代表與之處于相似地位的眾成員的利益；法院對(duì)于原告基金持有人的訴訟行為的合理性有自由裁量權(quán)。

第三，原告持有基金份額須達(dá)到法定比例。美國(guó)《特拉華州法典》第3816條第5款規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人提起派生訴訟的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受附加條件的限制，例如可在企業(yè)信托創(chuàng)設(shè)文件中預(yù)先約定，信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人在提起派生訴訟時(shí)應(yīng)擁有特定數(shù)額的信托利益?？梢?jiàn)，《特拉華州法典》并未對(duì)原告持有基金份額的數(shù)額及比例作強(qiáng)行要求，而代以指引性條款，授權(quán)投資者們?cè)谕顿Y基金創(chuàng)設(shè)文件中自行約定。這和股東派生訴訟制度有所不同?？v觀大陸法系國(guó)家，絕大多數(shù)都要求提起派生訴訟的股東必須持有一定數(shù)量的公司股份。法國(guó)規(guī)定原告股東應(yīng)該持有公司股份的5%以上方可提起股東派生訴訟，德國(guó)要求原告需持股10%以上，數(shù)據(jù)來(lái)源于劉俊海教授的論著，詳見(jiàn)：劉俊海．論股東的代表訴訟提起權(quán) ［G］//王保樹(shù)．商事法論集：第1卷．北京：法律出版社，1997：86-119?蔽夜?《公司法》也規(guī)定，單獨(dú)或合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，才有權(quán)提起派生訴訟。這些規(guī)定目的均在于防止濫用股東派生訴訟，并確保派生訴訟中的原告具有一定范圍的代表性。通過(guò)借鑒上述立法經(jīng)驗(yàn)，我們構(gòu)建投資基金持有人派生訴訟制度，也應(yīng)對(duì)原告持有基金份額的比例作出強(qiáng)制性要求?？紤]到我國(guó)上市交易的基金規(guī)模較大，可以酌情規(guī)定0.5%以上即可。

（二）投資基金持有人派生訴訟的被告

美國(guó)《特拉華州法典》并沒(méi)有具體列明哪些主體可以作為企業(yè)信托派生訴訟的被告。而在公司股東派生訴訟制度中，關(guān)于被告問(wèn)題，主要存在兩種立法模式。以日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表的股東派生訴訟僅限于追究公司董事的責(zé)任；而以美國(guó)為代表的股東派生訴訟被告則不限于董事，其效力追及對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為的股東、職員、以及公司以外的第三人，其責(zé)任范圍與公司自身有權(quán)提起訴訟范圍相同；在韓國(guó)，公司股東的派生訴訟除了針對(duì)董事以外，還可以針對(duì)發(fā)起人、監(jiān)事、清算人而提起［7］。依照我國(guó)《公司法》相關(guān)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員具有法定情形的，股東可以對(duì)之提起派生訴訟；他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東亦可以向人民法院提起訴訟?？梢?jiàn)，我國(guó)公司股東派生訴訟的被告范圍很廣，包括了所有侵犯公司權(quán)益的主體，其范圍與公司自身起訴的對(duì)象范圍相同。

從股東派生訴訟的生成法理看，派生訴訟的被告是所有對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為而應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)民事責(zé)任的人。在投資基金中，基金管理人和基金托管人作為信托法律關(guān)系中的受托人，對(duì)委托人即基金投資人負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，當(dāng)然可以作為派生訴訟的適格被告?；鸢l(fā)起人在發(fā)起設(shè)立基金時(shí)，對(duì)所有投資者都負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，并且實(shí)踐中往往就是由基金管理人自己來(lái)?yè)?dān)任基金發(fā)起人、主持基金設(shè)立事務(wù)。從常理推斷，基金管理人不大可能對(duì)自身的不當(dāng)行為提起訴訟，而基金托管人與管理人存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，也不大可能對(duì)其提起訴訟。因此，對(duì)于投資基金派生訴訟被告范圍，我們有必要借鑒我國(guó)《公司法》的立法例：基金管理人、基金托管人、基金發(fā)起人有侵犯基金權(quán)益的行為時(shí)，基金持有人可以依法對(duì)之提起派生訴訟；其他人侵犯基金合法權(quán)益，給基金財(cái)產(chǎn)造成損失的，本條第1款規(guī)定的基金持有人同樣有權(quán)依照前款規(guī)定向人民法院提起訴訟。

（三）其他基金持有人在派生訴訟中的地位

派生訴訟制度作為解決群體性糾紛的一種訴訟方式，如果原告基金持有人符合代表的公正性和充分性，則其他基金持有人就必須承受該判決的既判力效果。未參加訴訟卻可能承受敗訴后果，這對(duì)于其他基金持有人來(lái)說(shuō)十分危險(xiǎn)，故必須同時(shí)維護(hù)其他基金持有人的合法權(quán)益。在公司股東派生訴訟制度中，美國(guó)法律規(guī)定，未起訴的其他股東的訴訟地位等同于集團(tuán)訴訟的成員，類似于我國(guó)代表訴訟中被代表的原告方當(dāng)事人，且美國(guó)的法官通常都允許和鼓勵(lì)其他股東加入到原告隊(duì)伍中來(lái)［8］。日本法律則規(guī)定，原告股東一旦起訴，公司或其他股東就不得就同一訴訟標(biāo)的再提起訴訟，但可以作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟，參加訴訟的其他股東的權(quán)利義務(wù)等同于原告股東［9］。 可見(jiàn)，在法律制度相對(duì)完善的國(guó)家，其他股東均以原告身份參與派生訴訟。所以在投資基金派生訴訟中，亦可規(guī)定，其他基金持有人可以作為共同訴訟的當(dāng)事人參加訴訟程序，其訴訟地位等同于原告基金持有人。至于原告人數(shù)眾多的問(wèn)題，可以采用共同訴訟中推舉訴訟代表人的方式來(lái)解決。

（四）投資基金在派生訴訟中的地位

在派生訴訟中，原告基金持有人行使的訴權(quán)在本質(zhì)上是屬于投資基金，投資基金才是真正訴訟主體。為了更好地保護(hù)投資基金的權(quán)利，必須明確其訴訟地位。美國(guó)《特拉華州法典》未規(guī)定信托基金的訴訟地位問(wèn)題，但在公司股東派生訴訟制度中，美國(guó)的公司是作為形式上的被告、實(shí)質(zhì)上的原告參加訴訟的，大陸法系國(guó)家和地區(qū)的公司，則以訴訟第三人身份參加訴訟。筆者認(rèn)為，因契約型投資基金自身缺少意思表達(dá)機(jī)關(guān)，無(wú)法像公司般獨(dú)立參與訴訟，故有必要借鑒大陸法系立法例，將投資基金列為訴訟第三人，便于法院查清案件事實(shí)。

六、投資基金持有人派生訴訟程序

（一）基金持有人提起派生訴訟的訴因

美國(guó)《特拉華州法典》并未細(xì)化信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)人提起派生訴訟的具體訴因，而我國(guó)《證券投資基金法》第20條則明確規(guī)定了基金管理人、基金托管人的禁止性行為，具體包括將其固有財(cái)產(chǎn)或他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事證券投資，不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)，利用基金財(cái)產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益，向基金份額持有人違規(guī)承諾受益或承擔(dān)損失的行為，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。因此，上訴情形也足以構(gòu)成基金持有人提起派生訴訟的法定訴因。

（二）請(qǐng)求前置程序

在公司股東派生訴訟制度中，各國(guó)一般都對(duì)請(qǐng)求前置程序作了明確規(guī)定，這在公司法上被稱為“用盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則，目的在于方便公司管理層站在更有利于公司的角度來(lái)解決問(wèn)題。我國(guó)《公司法》第152條第2款對(duì)股東請(qǐng)求前置程序作了相應(yīng)規(guī)定，而美國(guó)的公司法律除了規(guī)定請(qǐng)求前置程序之外，還對(duì)免除請(qǐng)求前置程序的情形作了詳細(xì)規(guī)定，大致包括：董事們是所訴的過(guò)錯(cuò)行為人、或在所訴的過(guò)錯(cuò)行為人的控制之下，董事們否認(rèn)所訴過(guò)錯(cuò)行為之發(fā)生，及其已經(jīng)批準(zhǔn)此種過(guò)錯(cuò)行為。漢密爾頓教授對(duì)此有詳細(xì)論述，詳見(jiàn)：R. W. Hamilton．The Law of Corpations［M］．3rd ed. West Publishing Co.，1991:261-265.原告只要能夠證明存在上述情形，就可以免除其請(qǐng)求前置義務(wù)。

美國(guó)《特拉華州法典》對(duì)企業(yè)信托派生訴訟的請(qǐng)求前置程序僅作了原則性規(guī)定，其第3801條第1款要求原告起訴時(shí)需存在受托人拒絕提起訴訟的情況，第3款要求原告證明其曾經(jīng)努力敦促受托人提起訴訟。相比較而言，美國(guó)公司法律對(duì)股東派生訴訟請(qǐng)求前置程序的規(guī)制更為完善。故可以借鑒股東派生訴訟的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定：（1）信托投資基金持有人在提起派生訴訟之前，應(yīng)事先以書(shū)面請(qǐng)求形式敦促受托人立即提起訴訟。如果基金托管人收到前款規(guī)定的基金持有人書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使基金財(cái)產(chǎn)利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的基金持有人有權(quán)提起訴訟。（2）原告只要證明存在以下情形之一，亦可免除請(qǐng)求前置義務(wù)：基金受托人是所訴的過(guò)錯(cuò)行為人、或在所訴的過(guò)錯(cuò)行為人的控制之下，基金受托人否認(rèn)所訴過(guò)錯(cuò)行為之發(fā)生，及其批準(zhǔn)了此種過(guò)錯(cuò)行為。

（三）派生訴訟的管轄

在訴訟實(shí)踐中，管轄法院的確定事關(guān)訴訟能否有效進(jìn)行。美國(guó)《特拉華州法典》規(guī)定，企業(yè)信托派生訴訟的管轄專屬于衡平法院。我國(guó)《公司法》并未就股東派生訴訟的管轄法院作出特別規(guī)定，而根據(jù)民事訴訟“原告就被告”的一般性原則，訴訟應(yīng)由侵權(quán)行為人住所地法院管轄，故管轄法院不恒定。在日本，其《商法典》規(guī)定，追究董事責(zé)任的訴訟，專屬于總公司所在地的地方法院管轄，其立法旨意在于方便公司其他股東以共同訴訟人身份來(lái)參加訴訟，提高司法效率。筆者認(rèn)為，在投資基金派生訴訟的管轄問(wèn)題上，有必要借鑒日本的立法例，由基金管理人住所地法院專屬管轄。因?yàn)橥顿Y基金規(guī)模大、基金持有人分布范圍廣，而投資基金管理人又是侵權(quán)行為的知情者，實(shí)行管理人所在地法院專屬管轄，有利于法院調(diào)取案件所需的真實(shí)材料，方便對(duì)訴訟當(dāng)事人的調(diào)查取證，節(jié)約訴訟成本。至于派生訴訟的級(jí)別管轄，可以考慮由法官整體素質(zhì)較高的中級(jí)法院來(lái)行使一審管轄權(quán)。

（四）訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償

投資基金持有人提起派生訴訟后，可能勝訴亦可能敗訴。如果勝訴，其勝訴利益直接歸屬于基金財(cái)產(chǎn)，原告也只是間接受益，如果敗訴，則不僅需付出訴訟費(fèi)用，還得承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，對(duì)于原告來(lái)講，勝訴的利益與敗訴的風(fēng)險(xiǎn)是不對(duì)稱的，這嚴(yán)重打擊基金持有人提起派生訴訟的積極性。因此，有必要在訴訟費(fèi)用補(bǔ)償方面建立一套激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)基金持有人為了基金利益，積極起訴。美國(guó)《特拉華州法典》第3816條第4款規(guī)定了企業(yè)信托派生訴訟原告勝訴之后的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制，根據(jù)該規(guī)定，原告勝訴時(shí)，其訴訟費(fèi)用可以得到最大程度的補(bǔ)償，補(bǔ)償范圍甚至包括律師費(fèi)。但是，對(duì)于原告敗訴的責(zé)任承擔(dān)，該法典并未予以明確。在公司股東派生訴訟制度中，世界許多國(guó)家對(duì)此有規(guī)定。英國(guó)判例認(rèn)為，如果原告提起派生訴訟的行為是合理的，即使敗訴，也可由公司對(duì)其訴訟費(fèi)用進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償；日本《商法典》則規(guī)定，股東在敗訴的情形下，如果沒(méi)有惡意，對(duì)公司不負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。針對(duì)股東敗訴的賠償責(zé)任，有學(xué)者曾以英國(guó)及日本的立法經(jīng)驗(yàn)為例，進(jìn)行過(guò)比較，詳見(jiàn)：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹(shù)．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?北收呷銜?，可以考慮移植美國(guó)特拉華州的立法，同時(shí)汲取日本立法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定：(1)如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如和解協(xié)議之類的解決方案獲得基金管理人部分認(rèn)可，法院就應(yīng)判決合理補(bǔ)償原告訴訟費(fèi)用，包括合理的律師費(fèi)及誤工差旅費(fèi)；(2)如果原告敗訴，只要其能夠證明自己善意，就無(wú)需對(duì)基金財(cái)產(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、基金持有人派生訴訟權(quán)利濫用的預(yù)防

通常情形下，基金持有人會(huì)出于善意、并以理性的原則來(lái)考慮是否提起派生訴訟，但并不排除部分基金持有人惡意利用派生訴訟以實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)目的。在公司股東派生訴訟制度中，有一些行之有效的措施可資借鑒。其一，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，即應(yīng)被告請(qǐng)求，原告向法院提供訴訟擔(dān)保金的制度。美國(guó)《一般公司法則》、日本《商法典》及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“公司法”，均對(duì)訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度作了明確規(guī)定。美國(guó)《特拉華州法典》對(duì)此則秉承了當(dāng)事人意思自治的法律傳統(tǒng)，指引信托發(fā)起人在信托創(chuàng)設(shè)文件中進(jìn)行約定。筆者以為，可以將訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度進(jìn)行明文立法，至于擔(dān)保金的具體數(shù)額，可交由法院判斷決定。其二，法院對(duì)派生訴訟的審查監(jiān)督，主要表現(xiàn)為對(duì)派生訴訟和解的審查監(jiān)督。派生訴訟與普通民事訴訟有所不同，原告是代表公司利益參加訴訟，訴訟針對(duì)的是給公司財(cái)產(chǎn)造成損害的不法行為，勝訴所得直接歸于公司，故原告在考慮是否和解時(shí)，還必須考慮公司的利益。因此，由法院對(duì)訴訟中的和解行為進(jìn)行嚴(yán)格審查，不可替代。

第8篇

（一）我市兩級(jí)法院受理委托理財(cái)糾紛案件的基本情況

截至20__年3月，我市兩級(jí)法院共計(jì)受理委托理財(cái)類案件6件，其中，委托買賣股票糾紛1件，因委托理財(cái)合同而引發(fā)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當(dāng)中，已經(jīng)審結(jié)的2件，正在審理的4件。

（二）委托理財(cái)合同糾紛案件的特點(diǎn)及問(wèn)題

通過(guò)調(diào)研，發(fā)現(xiàn)我市委托理財(cái)糾紛案件總體上呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

1、案件的數(shù)量較少但標(biāo)的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級(jí)法院受理的委托理財(cái)糾紛案件數(shù)量較少，但是，該類案件總標(biāo)的達(dá)到1.65億元。

2、案件多發(fā)期在20__年之后。在6件委托理財(cái)糾紛中，只有泰山區(qū)人民法院受理的1件委托買賣股票糾紛系發(fā)生于1996年，其余案件均發(fā)生于20__年之后，這是由于股市長(zhǎng)期低迷，在20__年前后發(fā)生的一些委托理財(cái)合同中約定的收益無(wú)法兌現(xiàn)，導(dǎo)致當(dāng)事人發(fā)生糾紛，從而成訟。

3、案由較多，不統(tǒng)一?，F(xiàn)在委托理財(cái)糾紛并沒(méi)有統(tǒng)一的類案由，我市法院受理的此類案件，在確定案由時(shí)也不統(tǒng)一，如有的定成委托買賣股票糾紛，有的定成財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。

在審判實(shí)踐中存在的主要問(wèn)題有：1、委托理財(cái)糾紛的概念不夠統(tǒng)一規(guī)范，比較模糊。這直接影響了法院對(duì)此類案件的受理與審判；2、審判委托理財(cái)合同糾紛的法律依據(jù)不足，判決缺少統(tǒng)一尺度。由于實(shí)踐中對(duì)委托理財(cái)合同的性質(zhì)仍存在較大爭(zhēng)議，加之委托理財(cái)合同與合同法規(guī)定的有名合同均不甚相符，在現(xiàn)行法律法規(guī)中很少能找到適用于此類合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。

二、關(guān)于委托理財(cái)?shù)母拍?/p>

委托理財(cái)?shù)母拍?，在?shí)踐中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財(cái)現(xiàn)象比較復(fù)雜，因此對(duì)概念的界定，實(shí)際上決定著法院受理委托理財(cái)糾紛案件的范圍。因此，委托理財(cái)?shù)母拍钍俏覀兪紫刃枰枰悦鞔_的。

有人提出將委托理財(cái)定義為客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場(chǎng)或者以其他金融形式進(jìn)行管理，所獲利益由雙方按照約定進(jìn)行分配或者由管理人收取管理費(fèi)的活動(dòng)。這里強(qiáng)調(diào)金融性質(zhì)顯然是從委托投資的對(duì)象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經(jīng)貿(mào)、實(shí)業(yè)投資及其委托管理。所以，這一概念沒(méi)有涉及現(xiàn)實(shí)中大量存在的將國(guó)債、股票或期貨合約等作為合同標(biāo)的的情況，因此有些偏頗。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，委托理財(cái)是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產(chǎn)交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場(chǎng)從事?tīng)I(yíng)利性投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。委托理財(cái)活動(dòng)必須在證券或期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)開(kāi)設(shè)資金賬戶，通過(guò)證券或期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)方可進(jìn)行。這一概念基本上揭示了委托理財(cái)?shù)膶?shí)質(zhì)，但卻忽略了現(xiàn)實(shí)當(dāng)中存在的以實(shí)物資產(chǎn)作為理財(cái)對(duì)象的情況。

我們認(rèn)為，委托理財(cái)，實(shí)質(zhì)上是一種投資委托管理或資產(chǎn)委托管理的行為。嚴(yán)格地說(shuō)，“委托理財(cái)”并不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律概念，而只是金融業(yè)界的習(xí)慣用語(yǔ)。作為一個(gè)約定俗成的用語(yǔ)，它包含了現(xiàn)實(shí)生活中各種各樣的委托理財(cái)現(xiàn)象。

委托理財(cái)合同有廣狹二義。廣義的委托理財(cái)合同泛指委托人將其擁有所有權(quán)或者處分權(quán)的金融資產(chǎn)和非金融資產(chǎn)（如不動(dòng)產(chǎn)）委托給受托人從事投資管理活動(dòng)的合同；而狹義的委托理財(cái)合同僅指委托人將其擁有所有權(quán)或者處分權(quán)的金融資產(chǎn)（如貨幣、票據(jù)等）委托給受托人從事投資管理活動(dòng)的合同。以受托資產(chǎn)的種類為標(biāo)準(zhǔn)，委托理財(cái)可分為金融性資產(chǎn)的委托理財(cái)和非金融性資產(chǎn)的委托理財(cái)。金融性委托理財(cái)合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場(chǎng)上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動(dòng)所引發(fā)的合同糾紛。我們所說(shuō)的委托理財(cái)糾紛，就是指的此類糾紛。

三、關(guān)于委托理財(cái)合同的類型

委托理財(cái)合同千變?nèi)f化，種類繁多。總體看來(lái)，委托理財(cái)合同有名實(shí)相符的，也有名實(shí)不符的。在名稱上，比較多的情況下，稱為委托理財(cái)合同、投資理財(cái)合同、委托投資合同、資產(chǎn)管理合同或投資管理合同等；有時(shí)，第三方監(jiān)管合同或委托監(jiān)管合同是單列的，也有合一的，單列的由委托人與監(jiān)管人簽訂(委托人與受托人另簽委托理財(cái)合同)，合一的由委托人、受托人、監(jiān)管人共簽。委托理財(cái)合同也有以其他名稱出現(xiàn)的，如委托合同、證券(股票)交易(買賣)合同、委托()國(guó)債投資(購(gòu)買)合同、股票質(zhì)押投資合同、合作(共同、合伙)投資合同，甚至托管合同、保管合同、國(guó)債回購(gòu)合同、投資咨詢(顧問(wèn))合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)委托理財(cái)合同作出相應(yīng)的分類：

(一)根據(jù)委托理財(cái)?shù)谋憩F(xiàn)形式來(lái)區(qū)分，實(shí)踐中委托理財(cái)合同主要有以下兩種:(1)子母協(xié)議，一份正式協(xié)議，一份補(bǔ)充協(xié)議，保底和保收益的內(nèi)容一般約定在補(bǔ)充協(xié)議中；(2)三方監(jiān)管協(xié)議，委托理財(cái)合同由三方主體共同簽訂，即委托方、受托方和監(jiān)管方，監(jiān)管方一般由證券公司充當(dāng)。但是在具體的合同名稱上，則可能各不相同，實(shí)踐中比較多的有委托理財(cái)、委托投資、合作投資、資產(chǎn)管理、 受托資產(chǎn)管理、信息咨詢服務(wù)協(xié)議、國(guó)債托管協(xié)議等等。

(二)根據(jù)合同中關(guān)于虧損負(fù)擔(dān)和贏余分配的約定來(lái)區(qū)分，委托理財(cái)合同可以分為如下七種類型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益；對(duì)超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人予以補(bǔ)足；對(duì)盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔(dān)無(wú)約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對(duì)虧損，則沒(méi)有約定承擔(dān)的比例和方式。（5）締約當(dāng)時(shí)沒(méi)有約定盈虧負(fù)擔(dān)，受托人事后承諾補(bǔ)償損失型。雙方在訂立合同時(shí)對(duì)交易的盈虧負(fù)擔(dān)沒(méi)有約定，對(duì)投資管理過(guò)程中出現(xiàn)的委托資產(chǎn)損失，受托人書(shū)面承諾補(bǔ)足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當(dāng)事人對(duì)于盈余的分成和虧損的分擔(dān)未作出約定。（7）利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開(kāi)立資金帳戶和股票帳戶，由受托人負(fù)責(zé)資產(chǎn)的運(yùn)作，有時(shí)委托人享有一定程度的控制權(quán)，約定利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。

(三)根據(jù)在證券、期貨市場(chǎng)上出現(xiàn)的投資人名義的不同，委托理財(cái)分為委托的投資理財(cái)和信托投資理財(cái)。委托人委托受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，為委托型投資理財(cái)。委托人委托受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，為信托投資理財(cái)。

四、關(guān)于合同主體

委托理財(cái)合同的主體，主要包括委托人、受托人、監(jiān)管人三類。其中，受托人的主體是重點(diǎn)需要解決的問(wèn)題。

(一)委托人的范圍。委托理財(cái)糾紛的委托人，其范圍的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二條的規(guī)定確定，包括各類法人、自然人或其他組織。因?yàn)槲欣碡?cái)糾紛均為因委托理財(cái)合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委托人。

(二)受托人的范圍。實(shí)踐中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(顧問(wèn))公司、理財(cái)工作室、經(jīng)紀(jì)人、私募基金等民間性機(jī)構(gòu)，也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產(chǎn)管理公司、企業(yè)財(cái)務(wù)公司及商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、公募基金的基金管理公司等專業(yè)性金融機(jī)構(gòu)。

上述受托人可以分為兩類。第一類是金融機(jī)構(gòu)，主要涉及券商，第二類是非金融機(jī)構(gòu)，主要涉及投資公司。對(duì)于前者，證監(jiān)會(huì)已在《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》中作出相應(yīng)規(guī)定。對(duì)于后者，則尚存爭(zhēng)議?？隙ㄒ庖?jiàn)認(rèn)為，既然“代客理財(cái)”列在投資公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，且強(qiáng)行法又未作禁止，應(yīng)認(rèn)定其具有理財(cái)資格；否定意見(jiàn)則主張，委托理財(cái)屬于特許經(jīng)營(yíng)，非金融機(jī)構(gòu)不宜介入。我們認(rèn)為，投資公司在受托理財(cái)時(shí)基本處于監(jiān)管盲區(qū)，而目前理財(cái)活動(dòng)往往涉及巨額資金，一旦失控勢(shì)必殃及金融安全。有鑒于此，今后宜適度限縮受托理財(cái)?shù)闹黧w范圍，將該業(yè)務(wù)視為許可經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目為妥。

五、委托理財(cái)合同的性質(zhì)及案由的確定

（一）對(duì)委托理財(cái)合同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)

我們認(rèn)為，委托理財(cái)合同是一種新類型的合同。

首先，委托理財(cái)合同實(shí)際上使雙方形成了一種臨時(shí)性的合伙關(guān)系，雙方分別用不同的客體，即委托方以貨幣、受托方以勞務(wù)進(jìn)行投資。委托人開(kāi)立賬戶后，在合同有效期內(nèi)由受托方負(fù)責(zé)該合伙人的具體運(yùn)營(yíng)，憑借其專業(yè)知識(shí)和投資技巧進(jìn)行具體操作。雙方內(nèi)部對(duì)該合伙人進(jìn)行期貨投資而產(chǎn)生的虧損和盈利進(jìn)行劃分，但該約定僅對(duì)雙方有約束力，不得對(duì)抗第三人。因此，在協(xié)議期內(nèi)交易的盈虧都體現(xiàn)在該賬戶內(nèi)，一旦協(xié)議期滿，清倉(cāng)結(jié)算后，雙方就按照約定承擔(dān)責(zé)任。

其次，委托理財(cái)合同是雙方當(dāng)事人理性的意思自治的體現(xiàn)。對(duì)保底條款有人提出，由于投資存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，如果由受托人承擔(dān)全部虧損，會(huì)使受托人的義務(wù)單方加大，是不公平的。并非理性投資主體的行為。其實(shí)，保底條款并非當(dāng)事人不理性的行為。委托理財(cái)現(xiàn)象的產(chǎn)生和發(fā)展，具有有特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，資金和投資專業(yè)知識(shí)在很多時(shí)候并不為相同的主體占有。委托方的目的是使其貨幣增值，但缺乏使其貨幣增值的手段。對(duì)受托方來(lái)說(shuō)，雖然具有可以使貨幣增值的技能和知識(shí)，但“巧婦難為無(wú)米之炊”，沒(méi)有相應(yīng)的貨幣資金為載體，其技能是沒(méi)有價(jià)值的。為了將二者有機(jī)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)“共贏”，委托理財(cái)便應(yīng)運(yùn)而生了。

最后，無(wú)論委托理財(cái)合同如何歸類，但只要此類合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)受到法律尊重與保護(hù)。申言之，對(duì)金融市場(chǎng)的監(jiān)管必須慎重，不能以監(jiān)管為由阻礙其創(chuàng)新。法律規(guī)定應(yīng)來(lái)源于現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)于委托理財(cái)行為，我們應(yīng)該因勢(shì)利導(dǎo)，發(fā)揮其積極作用，而不要視其為洪水猛獸，以法律沒(méi)有規(guī)定為由而否定其合理性。在大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提下，一切行為應(yīng)主要由市場(chǎng)來(lái)決定，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。

(二)關(guān)于委托理財(cái)類合同糾紛案件的案由確定

案由的確定關(guān)系到法律關(guān)系的識(shí)別和案件的定性。對(duì)委托理財(cái)類合同糾紛案件案由的確定，實(shí)踐中五花八門，很不統(tǒng)一，主要有買賣股票糾紛、證券（股票）交易糾紛、一般委托合同糾紛、委托理財(cái)酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買賣股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。有的同志認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將委托理財(cái)糾紛作為一種新的案由單列出來(lái)，使之成為一種新的有名合同。有的同志認(rèn)為，從委托理財(cái)合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)來(lái)看，這類合同無(wú)非就是法律已經(jīng)規(guī)定的有名合同的某種復(fù)合，不能將其作為有名合同對(duì)待，對(duì)此類糾紛應(yīng)細(xì)化分流，區(qū)別案件類型，分別確定案由。

我們認(rèn)為，對(duì)委托理財(cái)糾紛作更進(jìn)一步的類型化劃分和處理，在目前的法律框架下是必要的。在實(shí)踐中，委托理財(cái)類合同雖然千變?nèi)f化，但細(xì)分起來(lái)只有五種典型情況：

1、約定本息保底，超額歸受托人所有的，實(shí)與民間借貸無(wú)異，應(yīng)將案由定為借款合同糾紛；

2、合同約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進(jìn)行投資管理的，屬于信托行為，應(yīng)將其認(rèn)定為信托合同糾紛；

3、合同約定委托人自己開(kāi)立資金帳戶和股票帳戶，委托受托人進(jìn)行投資管理的，應(yīng)將其認(rèn)定為委托合同糾紛；

4、合同約定雙方共同出資，利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的，應(yīng)將其認(rèn)定為合伙合同糾紛。

5、對(duì)存在前面幾種合同之復(fù)合情況的合同，由于合同法對(duì)復(fù)合合同的問(wèn)題沒(méi)有涉及，因此，宜按照類推適用的原則，對(duì)其各構(gòu)成部分分別適用各有名合同的規(guī)定。

六、關(guān)于委托理財(cái)合同及保底條款的效力

（一）委托理財(cái)合同的效力

合同效力是法律對(duì)當(dāng)事人合意的事后評(píng)價(jià)。目前，對(duì)此類合同的定性在理論界和 司法界都存有較大分歧，實(shí)踐中首先依據(jù)何種法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行調(diào)整也不盡相同。我們認(rèn)為，在對(duì)委托理財(cái)合同的性質(zhì)認(rèn)定上，不應(yīng)拘泥于合同的性質(zhì)，關(guān)鍵要從法理高度對(duì)其本質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行研判，依據(jù)《合同法》第三章的規(guī)定確定此類合同的法律效力。也就是說(shuō)，判斷委托理財(cái)類合同的有效與否，只能依據(jù)法律規(guī)定，把握合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，虛偽表示、隱匿行為、惡意串通、假借名義損害國(guó)家、集體、自然人合法權(quán)益甚至實(shí)施違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)視為合同無(wú)效；同時(shí)，有效性應(yīng)當(dāng)也源于法無(wú)明令禁止即為許可，如果當(dāng)事人以法律法規(guī)禁止委托的資產(chǎn)實(shí)施了委托理財(cái)，合同應(yīng)為無(wú)效，但是，根據(jù)《行政許可法》和《信托法》的規(guī)定，委托理財(cái)不應(yīng)采取許可制和專營(yíng)制方式。

在此次調(diào)研中，金融業(yè)務(wù)資格的缺乏不應(yīng)導(dǎo)致委托理財(cái)合同無(wú)效成為在確定合同效力時(shí)爭(zhēng)論最大的問(wèn)題。我們認(rèn)為業(yè)務(wù)資格的缺乏不應(yīng)導(dǎo)致委托理財(cái)合同無(wú)效。

（二）保底條款的效力

“保底條款”是人們對(duì)各種委托理財(cái)合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低回報(bào)，超額分成、保證本息固定回報(bào)，超額歸受托人等約定的統(tǒng)稱。實(shí)踐中保底條款可分為保證本息固定回報(bào)條款、保證本息最低回報(bào)條款和保證本金不受損失條款等三種。

在委托理財(cái)合同糾紛案件的處理中，爭(zhēng)議最大的問(wèn)題就是保底條款的效力。我們認(rèn)為，對(duì)保底條款，只要不存在合同法第五十二條、第五十三條規(guī)定的情形的，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。理由是：

1、基于市場(chǎng)主體投資和證券市場(chǎng)發(fā)展的需要，人們發(fā)明了委托理財(cái)合同這種投資方式。實(shí)踐中典型的委托理財(cái)合同，徒有委托的外殼，其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質(zhì)特征，即受托人承擔(dān)民事責(zé)任不以過(guò)錯(cuò)為條件，并原則上承擔(dān)受托行為的所有風(fēng)險(xiǎn)。金融性的委托理財(cái)與通常意義上的投資行為也有差異，是對(duì)證券、期貨等虛擬市場(chǎng)的投資，具有高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的特點(diǎn)。由于絕大多數(shù)委托理財(cái)合同中都約定有保底條款，對(duì)委托理財(cái)合同所包含的法律關(guān)系是什么，本身就是一個(gè)爭(zhēng)議很大的問(wèn)題。對(duì)于這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同，我們簡(jiǎn)單地用委托合同或信托合同去套，或者非得將它定性為我國(guó)合同法中的有名合同，并不是科學(xué)客觀的態(tài)度。因此，審判實(shí)踐中我們也沒(méi)有理由運(yùn)用委托合同或投資行為的屬性，去闡釋委托理財(cái)合同，并認(rèn)定當(dāng)事人在合同中約定的保底條款無(wú)效。

2、迄今為止，我國(guó)法律、法規(guī)中禁止金融性委托理財(cái)?shù)囊?guī)定，僅見(jiàn)于《證券法》第143條關(guān)于“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”的規(guī)定。但依體系解釋方法，從該法第194條對(duì)違反第142、143條的法律責(zé)任的規(guī)定來(lái)看，禁止接受全權(quán)委托和承諾保底收益僅僅是針對(duì)券商的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。其他的禁止保底條款的規(guī)定主要表現(xiàn)為人民銀行的規(guī)章，如《信托投資公司管理辦法》第31條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條等，而這些規(guī)章又顯然是從強(qiáng)化對(duì)信托投資公司的風(fēng)險(xiǎn)管理方面作的規(guī)定，且信托投資公司的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作和人民銀行對(duì)其的監(jiān)管均未嚴(yán)格遵守上述規(guī)定。人民法院認(rèn)定合同的效力，只能以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，上述規(guī)章顯然不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。另一方面，即使國(guó)家現(xiàn)在通過(guò)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)可保底條款，也存在法的溯及力問(wèn)題。當(dāng)事人此前在委托理財(cái)合同中約定保底條款，其無(wú)法預(yù)見(jiàn)會(huì)發(fā)生無(wú)效的后果。認(rèn)定保底條款約定無(wú)效，對(duì)當(dāng)事人明顯不公。

第9篇

一、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)綜述

20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)，是繼20xx年雙十一之后，阿里巴巴集團(tuán)的第x個(gè)雙11。如今，雙11已不僅是天貓或者是阿里的狂歡，更是全民的狂歡。同時(shí)，20xx淘寶天貓雙11主分會(huì)場(chǎng)在進(jìn)入門檻上，除了海選報(bào)名、設(shè)置店鋪紅包、店鋪滿減、承接頁(yè)設(shè)置外，還增加了賣家大促規(guī)則考試。

20xx年淘寶天貓雙11共設(shè)置1個(gè)主會(huì)場(chǎng)，31個(gè)分會(huì)場(chǎng)(包括12個(gè)特色會(huì)場(chǎng))，以及25個(gè)大促外場(chǎng)。所有的會(huì)場(chǎng)將繼續(xù)沿用賽馬晉級(jí)機(jī)制，根據(jù)賣家全店成交情況安排展示位置。另外，20xx淘寶天貓雙11對(duì)商家還提供了流量激勵(lì)計(jì)劃，同時(shí)也加大了對(duì)違規(guī)賣家處罰力度。當(dāng)然，小編也會(huì)第一時(shí)間將雙11紅包的具體事宜更新，想要更好的買(duo)買(duo)買(duo)的你，也不能錯(cuò)過(guò)。所以請(qǐng)將我們放進(jìn)你的收藏夾哈~

二、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)報(bào)名條件

對(duì)于商家來(lái)說(shuō)，最迫切想知道的就是20xx雙十一活動(dòng)如何報(bào)名?需要什么資質(zhì)?接下來(lái)小編將為你詳細(xì)介紹20xx淘寶雙十一會(huì)場(chǎng)報(bào)名必備條件。

首先，所有賣家海選報(bào)名并審核通過(guò)，可以報(bào)名參加主分會(huì)場(chǎng)，外場(chǎng)報(bào)名無(wú)需參加海選;其次，參加報(bào)名的商家必須完成大促風(fēng)險(xiǎn)和安全考試;最后，商家還得完成店鋪紅包設(shè)置、店鋪滿減設(shè)置(外場(chǎng)不強(qiáng)制要求)以及承接頁(yè)設(shè)置，才能順利進(jìn)入分會(huì)場(chǎng)。而主會(huì)場(chǎng)無(wú)需商家報(bào)名，將通過(guò)分會(huì)場(chǎng)以商家賽馬的方式選取最優(yōu)秀的商家入圍。

三、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)時(shí)間安排

9月14日，20xx年淘寶天貓雙十一活動(dòng)開(kāi)始宣傳。

9月15日-9月30日，參加分會(huì)場(chǎng)的商家開(kāi)始海選報(bào)名(通過(guò)海選，才可以報(bào)名雙十一會(huì)場(chǎng))。

10月8日-10月23日，分會(huì)場(chǎng)及20xx淘寶雙11外場(chǎng)報(bào)名，同時(shí)商家還得完成店鋪紅包和店鋪滿減活動(dòng)的設(shè)置。

10月31日，分會(huì)場(chǎng)公布報(bào)名結(jié)果。

11月1日-11月10日，20xx淘寶天貓雙11活動(dòng)進(jìn)入預(yù)熱階段。

11月11日，20xx淘寶天貓雙十一活動(dòng)正式啟動(dòng)，雙11商品開(kāi)售。

雙十一之后，即11月12日，恢復(fù)全部操作，繼續(xù)發(fā)貨，商品派送，服務(wù)啟動(dòng)。

四、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)會(huì)場(chǎng)介紹

20xx年淘寶天貓雙十一活動(dòng)總共設(shè)置了32個(gè)會(huì)場(chǎng)：1個(gè)主會(huì)場(chǎng)，31個(gè)分會(huì)場(chǎng)(內(nèi)含12個(gè)特色會(huì)場(chǎng))，另外還設(shè)有25個(gè)大促外場(chǎng)以及單設(shè)的淘客會(huì)場(chǎng)。

所有會(huì)場(chǎng)均來(lái)自19個(gè)分會(huì)場(chǎng)的不同商品及商家(如上圖)。分別是：女裝、男裝、女鞋男鞋、美妝洗護(hù)、運(yùn)動(dòng)戶外、箱包、內(nèi)衣配件、珠寶寵物、母嬰用品、童裝玩具、手機(jī)數(shù)碼、家電、家具、家裝、百貨、美食、汽車配件、游戲、全球購(gòu)。商家需要通過(guò)大促考試，完成店鋪紅包設(shè)置、滿減活動(dòng)設(shè)置以及承接頁(yè)面設(shè)置，并且符合該分會(huì)場(chǎng)其他要求，才能參加該會(huì)場(chǎng)的雙11活動(dòng)。(更多會(huì)場(chǎng)詳細(xì)介紹，小編將后續(xù)更新)

20xx淘寶天貓雙十一(雙11)各類目對(duì)應(yīng)的會(huì)場(chǎng)(圖書(shū)、成人用品等不招商)，詳情見(jiàn)文章底部附錄一：

五、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)玩法

在今年的淘寶天貓雙十一玩法中，分會(huì)場(chǎng)必設(shè)玩法為：設(shè)置店鋪紅包、設(shè)置店鋪滿減、裝修店鋪承接頁(yè)三項(xiàng)任務(wù)。外場(chǎng)必設(shè)玩法中不包括店鋪滿減活動(dòng)設(shè)置。除了以上玩法之外，淘寶平臺(tái)還提供了主會(huì)場(chǎng)全場(chǎng)五折、11.11購(gòu)物券、天天特價(jià)、淘金幣、拍賣會(huì)、淘寶天貓貸款申請(qǐng)、店鋪微海報(bào)、店鋪升級(jí)等。更多玩法暫時(shí)官方還未公布，后續(xù)將會(huì)更新。

六、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)晚會(huì)曝光

據(jù)媒體報(bào)道，20xx年11月10日晚，阿里巴巴將聯(lián)合合作伙伴舉辦20xx淘寶天貓雙11狂歡節(jié)晚會(huì)，由知名導(dǎo)演馮小剛執(zhí)導(dǎo)，并實(shí)現(xiàn)全球同步直播。屆時(shí)，邀請(qǐng)多位大牌明星將到場(chǎng)。據(jù)介紹，在阿里巴巴內(nèi)部，這場(chǎng)晚會(huì)已經(jīng)被稱為雙11春晚。同時(shí)，阿里CEO張勇透露，晚會(huì)雖有大牌明星出現(xiàn)，但這場(chǎng)晚會(huì)并不是單純的綜藝節(jié)目，而是要體現(xiàn)出電商特色，讓觀眾互動(dòng)起來(lái)。

七、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)賣家特權(quán)

據(jù)了解，針對(duì)參與20xx淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)的的活動(dòng)商品與活動(dòng)商家，淘寶網(wǎng)將給予額外特權(quán)支持：

1、活動(dòng)商品將在本次雙十一大促預(yù)熱、分會(huì)場(chǎng)、外場(chǎng)得到流量支持

2、活動(dòng)商品將擁有站內(nèi)焦點(diǎn)圖、購(gòu)物車、收藏夾、頂通、推薦系統(tǒng)內(nèi)享受額外的優(yōu)先展示機(jī)會(huì)或標(biāo)識(shí)特權(quán)

3、活動(dòng)商品還有機(jī)會(huì)在淘客會(huì)場(chǎng)中展示，獲得額外站外流量。

八、20xx年淘寶天貓雙11(雙十一)活動(dòng)流量資源和資金支持

在20xx年淘寶天貓雙十一活動(dòng)中，淘寶將為商家提供流量資源支持：1、淘寶網(wǎng)首頁(yè)焦點(diǎn)圖、頂通引導(dǎo)圖、腰帶資源位、通欄資源位、行業(yè)頻道首頁(yè)焦點(diǎn)圖等好位置;2、無(wú)線端手機(jī)淘寶和Pad端淘寶會(huì)全力支持雙十一淘寶網(wǎng)活動(dòng);3、淘金幣等熱門市場(chǎng)會(huì)透出大促商品;4、淘客的站外流量;5、鉆石展位和直通車的付費(fèi)流量。

此外，商家備戰(zhàn)20xx雙11期間，除天貓國(guó)際以外的商家可獲得貸款額度的臨時(shí)提升;網(wǎng)商銀行還會(huì)攜手淘寶貸款降低利率，為商家提供更實(shí)惠的資金。同時(shí)，還將為商家量身定制雙十一專享產(chǎn)品大促貸及網(wǎng)商銀行更多金融服務(wù)產(chǎn)品。

【天貓雙十一策劃方案二】

一個(gè)新的商業(yè)神話在推出的雙十一促銷中誕生：?jiǎn)稳战灰最~達(dá)到9.36億元，超過(guò)購(gòu)物天堂香港一天的零售總額，更是中國(guó)百貨店單店日最高銷量的2.6倍。在這樣一場(chǎng)商業(yè)盛宴中，淘寶網(wǎng)實(shí)實(shí)在在展現(xiàn)了電子商務(wù)的人氣。雙十一主要源于光棍節(jié)，是一種流傳于年輕人的娛樂(lè)性節(jié)日，以慶祝自己仍是單身一族為傲(光棍的意思便是單身)。光棍節(jié)產(chǎn)生于校園，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等媒介傳播，逐漸形成了一種雙十一的文化。1月1日是小光棍節(jié)，1月11日和11月1日是中光棍節(jié)，而11月11日由于有4個(gè)1，所以被稱為大光棍節(jié)。而一般光棍節(jié)則指11月11日。國(guó)家統(tǒng)計(jì)局抽樣調(diào)查顯示，目前出生人口男女比例近120:100，全世界最高。據(jù)推算，到2020年，中國(guó)處于婚齡的男性將比女性多出3000萬(wàn)到4000萬(wàn)。

一、關(guān)于雙十一客戶群的分析

1、雙十一客戶群細(xì)分：

大學(xué)生，辦公室一族，多集中18歲~30歲之間。

雙十一客戶群特點(diǎn)：

單身，時(shí)尚，娛樂(lè)

雙十一客戶需求：

心理自嘲，娛樂(lè)，愛(ài)情

策劃雙十一公司資源現(xiàn)狀

活動(dòng)目的：

多店資源整合，借助雙十一為托管店鋪引進(jìn)流量

2、雙十一資源支持

多店資源，產(chǎn)品線較豐富，具備主流渠道傳播的推廣執(zhí)行團(tuán)隊(duì)

雙十一活動(dòng)的整體構(gòu)思和部署

活動(dòng)的賣點(diǎn)：

以店內(nèi)折扣優(yōu)惠為核心賣點(diǎn)

活動(dòng)頁(yè)面秒殺送禮為輔助

活動(dòng)的整體引流構(gòu)思

由于對(duì)付費(fèi)推廣的效果無(wú)法預(yù)估，各渠道也難以收集到數(shù)據(jù)(例如返利網(wǎng)，SNS主流社區(qū)的合作方式及廣告位數(shù)據(jù)需要和各平臺(tái)溝通，調(diào)查)，所以整體采用免費(fèi)的軟文營(yíng)銷和微博營(yíng)銷

流量入口分析

引流示意圖

推廣流量以直接引流到活動(dòng)頁(yè)面和官方微博

(關(guān)于淘寶店鋪流量跳轉(zhuǎn)到微博的解釋：由于淘寶網(wǎng)無(wú)法掛外網(wǎng)連接，所以利用關(guān)注進(jìn)行跳轉(zhuǎn)為活動(dòng)頁(yè)面引流。

引流方法：店鋪通過(guò)懸掛雙11活動(dòng)預(yù)告的廣告圖，以給予優(yōu)惠的形式吸引顧客關(guān)注微博)

為什么運(yùn)用微博進(jìn)行流量跳轉(zhuǎn)

常規(guī)推廣對(duì)廣告普遍具備排斥性，用軟文和植入的形式推廣微博更容易讓人接受，微博可以作為長(zhǎng)期的高質(zhì)量流量入口進(jìn)行管理，微博運(yùn)營(yíng)可以為下次及各類店鋪培養(yǎng)流量入口，引流示意圖的詳細(xì)解析在執(zhí)行細(xì)則體現(xiàn)

3、雙十一活動(dòng)策劃方案

根據(jù)目前對(duì)雙十一所掌握的資料和可以利用的推廣資源提出方案

活動(dòng)主題及其概念

光棍啦，時(shí)尚購(gòu)物全場(chǎng)無(wú)理由3折。

傳播概念，以時(shí)尚光棍(推廣所用文案，圖片，包括頁(yè)面制作都圍繞這個(gè)概念)為傳播切入點(diǎn)，利用各渠道對(duì)活動(dòng)頁(yè)面進(jìn)行傳播。

二、策劃案執(zhí)行流程概括

1，10月11號(hào)-16號(hào)

進(jìn)行推廣所需的資料收集準(zhǔn)備(包括微博帳號(hào)，旺旺號(hào)，推廣所需的文案及圖片素材等)

活動(dòng)期間店鋪客服推薦活動(dòng)的話術(shù)

2，10月17號(hào)-31號(hào)

所有推廣渠道開(kāi)始推廣微博，并且微博同步開(kāi)始運(yùn)營(yíng)。

3，11月1號(hào)-5號(hào)

微博開(kāi)始新的有獎(jiǎng)轉(zhuǎn)發(fā)，參加活動(dòng)的店鋪開(kāi)始上活動(dòng)預(yù)告圖，將流量跳轉(zhuǎn)到微博。

上預(yù)告頁(yè)面，進(jìn)行分享有禮活動(dòng)，分享本頁(yè)面可獲5元優(yōu)惠卷

4，11月6號(hào)-11號(hào)

經(jīng)過(guò)17天的論壇推廣反饋數(shù)據(jù)，挑選出優(yōu)質(zhì)論壇進(jìn)行軟文直接推廣頁(yè)面。

各渠道推廣宣傳首頁(yè)

雙十一活動(dòng)產(chǎn)品規(guī)則

產(chǎn)品3折

第10篇

物業(yè)管理服務(wù)合同范本

本合同雙方當(dāng)事人

委托方(以下簡(jiǎn)稱甲方)： 業(yè)主管理委員會(huì)/房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司

受委托方(以下簡(jiǎn)稱乙方)： 物業(yè)管理公司

根據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法入建設(shè)部第33號(hào)令《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則等國(guó)家、地方有關(guān)物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策，在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，就甲方委托乙方對(duì)(物業(yè)名稱)實(shí)行專業(yè)化、一體化的物業(yè)管理訂立本合同。

第一條 物業(yè)基本情況

座落位置： 市 區(qū) 路(街道) 號(hào);占地面積： 平方米;建筑面積： 平方米;其中住宅 平方米;物業(yè)類型： (住宅區(qū)或組團(tuán)、寫字樓、商住樓、工業(yè)區(qū)、其他/低層、高層、超高層或混合)。

第二條 委托管理事項(xiàng)

1.房屋建筑本體共用部位(樓蓋、屋頂、梁、柱、內(nèi)外墻體和基礎(chǔ)等承重結(jié)構(gòu)部位、外墻面、樓梯問(wèn)、走廊通道、門廳、設(shè)備機(jī)房、)的維修、養(yǎng)護(hù)和管理。

2.房屋建筑本體共用設(shè)施設(shè)備(共用的上下水管道、落水管、垃圾道、煙囪、共用照明、天線、中央空調(diào)、暖氣干線、供暖鍋爐房、加壓供水設(shè)備、配電系統(tǒng)、樓內(nèi)消防設(shè)施設(shè)備、電梯、中水系統(tǒng)等)的維修、養(yǎng)護(hù)、管理和運(yùn)行服務(wù)。

3.本物業(yè)規(guī)劃紅線內(nèi)屬物業(yè)管理范圍的市政公用設(shè)施(道路、室外上下水管道、化糞池、溝渠、池、井、綠化、室外泵房、路燈、自行車房棚、停車場(chǎng))的維修、養(yǎng)護(hù)和管理。

4.本物業(yè)規(guī)劃紅線內(nèi)的屬配套服務(wù)設(shè)施(網(wǎng)球場(chǎng)、游泳池、商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、)的維修、養(yǎng)護(hù)和管理。

5.公共環(huán)境(包括公共場(chǎng)地、房屋建筑物共用部位)的清潔衛(wèi)生、垃圾的收集、清運(yùn)。

6.交通、車輛行駛及停泊。

7.配合和協(xié)助當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行安全監(jiān)控和巡視等保安工作，(但不含人身、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)保管責(zé)任)。

8.社區(qū)文化娛樂(lè)活動(dòng)。

9.物業(yè)及物業(yè)管理檔案、資料;

10.法規(guī)和政策規(guī)定由物業(yè)管理公司管理的其它事項(xiàng);

第三條 合同期限

本合同期限為 年。自 年 月 日起至 年 月日止。

第四條 甲方的權(quán)利和義務(wù)

1.與物業(yè)管理公司議定年度管理計(jì)劃、年度費(fèi)用概預(yù)算、決算報(bào)告;

2.對(duì)乙方的管理實(shí)施監(jiān)督檢查，每年全面進(jìn)行一次考核評(píng)定，如因乙方管理不善，造成重大經(jīng)濟(jì)損失或管理失誤，經(jīng)市政府物業(yè)管理主管部門認(rèn)定，有權(quán)終止合同;

3.委托乙方對(duì)違反物業(yè)管理法規(guī)政策及業(yè)主公約的行為進(jìn)行處理：包括責(zé)令停止違章行為、要求賠償經(jīng)濟(jì)損失及支付違約金、對(duì)無(wú)故不繳、交有關(guān)費(fèi)用或拒不改正違章行為的 責(zé)任人采取停水、停電、。等催繳催改措施;

4.甲方在合同生效之日起 日內(nèi)按規(guī)定向乙方提供經(jīng)營(yíng)性商業(yè)用房 平方米，由乙方按每月每平方米 元標(biāo)準(zhǔn)出租經(jīng)營(yíng)，其收入按法規(guī)政策規(guī)定用于補(bǔ)貼本物業(yè)維護(hù)管理費(fèi)用。

5.甲方在合同生效之日起 日內(nèi)按政府規(guī)定向乙方提供管理用房 平方米(其中辦公用房 平方米，員工宿舍 平方米，其它用房 平方米)，由乙方按下列第 項(xiàng)使用：

①無(wú)償使用。

②按每月每平方米建筑面積元的標(biāo)準(zhǔn)租用。

6.甲方在合同生效之日起一日內(nèi)按規(guī)定向乙方提供本物業(yè)所有的物業(yè)及物業(yè)管理檔案、資料(工程建設(shè)竣工資料、住用戶資料、。)，并在乙方管理期滿時(shí)予以收回;

7.不得干涉乙方依法或依本合同規(guī)定內(nèi)容所進(jìn)行的管理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng);

8.負(fù)責(zé)處理非乙方原因而產(chǎn)生的各種糾紛;

9.協(xié)助乙方做好物業(yè)管理工作和宣傳教育、文化活動(dòng);

10.法規(guī)政策規(guī)定由甲方承擔(dān)的其他責(zé)任。

第五條 乙方的權(quán)利和義務(wù)

1.根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)政策及本合同的規(guī)定，制訂該物業(yè)的各項(xiàng)管理辦法、規(guī)章制度、實(shí)施細(xì)則，自主開(kāi)展各項(xiàng)管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但不得損害大多數(shù)業(yè)主(住用戶)的合法權(quán)益，獲取不當(dāng)利益。

2.遵照國(guó)家、地方物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)規(guī)定，按物業(yè)管理的服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)內(nèi)容。服務(wù)深度，測(cè)算物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并向甲方提供測(cè)算依據(jù)，嚴(yán)格按合同規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取，不得擅自加價(jià)，不得只收費(fèi)不服務(wù)或多收費(fèi)少服務(wù)。

3.負(fù)責(zé)編制房屋及附屬設(shè)施、設(shè)備年度維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和大中修方案，經(jīng)雙方議定后由乙方組織實(shí)施。

4.有權(quán)依照法規(guī)政策、本合同和業(yè)主公約的規(guī)定對(duì)違反業(yè)主公約和物業(yè)管理法規(guī)政策的行為進(jìn)行處理;

5.有權(quán)選聘專營(yíng)公司承擔(dān)本物業(yè)的專項(xiàng)管理業(yè)務(wù)并支付費(fèi)用、但不得將整體管理責(zé)任及利益轉(zhuǎn)讓給其他人或單位，不得將重要專項(xiàng)業(yè)務(wù)承包給個(gè)人;

6.接受物業(yè)管理主管部門及有關(guān)政府部門的監(jiān)督、指導(dǎo)，并接受甲方和業(yè)主的監(jiān)督;

7.至少每3個(gè)月向全體業(yè)主張榜公布一次管理費(fèi)用收支賬民主。

8.對(duì)本物業(yè)的公用設(shè)施不得擅自占用和改變使用功能，如需在本物業(yè)內(nèi)改擴(kuò)建完善配套項(xiàng)目，須報(bào)甲方和有關(guān)部門批準(zhǔn)后方可實(shí)施;

9.建立本物業(yè)的物業(yè)管理檔案并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)變更情況;

10.開(kāi)展有效的社區(qū)文化活動(dòng)和便民服務(wù)工作;

11.本合同終止時(shí)，乙方必須向甲方移交原委托管理的全部物業(yè)及其各類管理檔案、財(cái)務(wù)等資料;移交本物業(yè)的公共財(cái)產(chǎn)，包括用管理費(fèi)、公共收入積累形成的資產(chǎn);對(duì)本物業(yè)的管理財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)，甲方有權(quán)指定專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)。

12.不承擔(dān)對(duì)業(yè)主及非業(yè)主使用人的人身、財(cái)產(chǎn)的保管保險(xiǎn)義務(wù)(另有，專門合同規(guī)定除外)。

第六條 管理目標(biāo)

乙方根據(jù)甲方的委托管理事項(xiàng)制定出本物業(yè)“管理分項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)”(各項(xiàng)維修、養(yǎng)護(hù)和管理的工作標(biāo)準(zhǔn)和考核標(biāo)準(zhǔn))，與甲方協(xié)商同意后作為本合同的必備附件。乙方承諾，在本合同生效后年內(nèi)達(dá)到的管理標(biāo)準(zhǔn);年內(nèi)達(dá)到管理標(biāo)準(zhǔn)，并獲得政府主管部門頒發(fā)的證書(shū)。

第七條 管理服務(wù)費(fèi)用

l. 本物業(yè)的管理服務(wù)費(fèi)按下列第 項(xiàng)執(zhí)行：

①按政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)向業(yè)主(住用戶)收取，即每月每平方米建筑面積 元

②按雙方協(xié)商的標(biāo)準(zhǔn)向業(yè)主(住用戶)收取，即每月每平方米建筑面積 元;

③由甲方按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)直接支付給乙方，即每年(月)每平方米建筑面積 元;支付期限： ;方式： ;

2.管理服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整按下列第 項(xiàng)執(zhí)行：

①按政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整;

②按每年 %的幅度上調(diào);

③按每年 %的幅度下調(diào);

④按每年當(dāng)?shù)卣嫉奈飪r(jià)漲跌幅度調(diào)整;

⑤按雙方議定的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整;

3.乙方對(duì)物業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人的房屋自用部位、自用設(shè)備的維修養(yǎng)護(hù)，及其他特約服務(wù)，采取成本核算方式，按實(shí)際發(fā)生費(fèi)用計(jì)收;但甲方有權(quán)對(duì)乙方的上述收費(fèi)項(xiàng)目及標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審核和監(jiān)督。

4.房屋建筑(本體)的共同部位及共用設(shè)施設(shè)備的維修、養(yǎng)護(hù)與更新改造，由乙方提出方案，經(jīng)雙方議定后實(shí)施，所需經(jīng)費(fèi)按規(guī)定在房屋本體維修基金中支付。房屋本體維修基金的收取執(zhí)行市政府物業(yè)管理主管部門的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。甲方有義務(wù)督促業(yè)主繳交上述基金并配合維護(hù)。

5.本物業(yè)的公用設(shè)施專用基金共計(jì) 元，由甲方負(fù)責(zé)在 時(shí)間內(nèi)按法規(guī)政策的規(guī)定到位，以保障本物業(yè)的公用配套設(shè)施的更新改造及重大維護(hù)費(fèi)用。

6.乙方在接管本物業(yè)中發(fā)生的前期管理費(fèi)用 元，按下列第 項(xiàng)執(zhí)行：

①由甲方在本合同生效之日起 日內(nèi)向乙方支付;

②由乙方承擔(dān);

③在 費(fèi)用中支付;

7.因甲方責(zé)任而造成的物業(yè)空置并產(chǎn)生的管理費(fèi)用，按下列第 項(xiàng)執(zhí)行：

①由甲方承擔(dān)全部空置物業(yè)的管理成本費(fèi)用，即每平方米建筑面積每月 元;

②由甲方承擔(dān)上述管理成本費(fèi)用的 %;

第八條 獎(jiǎng)懲措施

1.乙方全面完成合同規(guī)定的各項(xiàng)管理目標(biāo)，甲方分別下列情況，對(duì)乙方進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì);

2.乙方未完成合同規(guī)定的各項(xiàng)管理目標(biāo)，甲方分別下列情況，對(duì)乙方進(jìn)行處罰：

3.合同期滿后，乙方可參加甲方的管理招投標(biāo)并在同等條件下優(yōu)先獲得管理權(quán)，但根據(jù)法規(guī)政策或主管部門規(guī)定被取消投標(biāo)資格或優(yōu)先管理資格的除外。乙方全部完成合同責(zé)任并管理成績(jī)優(yōu)秀，多數(shù)業(yè)主反映良好，可以不參加招投標(biāo)而直接續(xù)訂合同。

第九條 違約責(zé)任

1.如因甲方原因，造成乙方未完成規(guī)定管理目標(biāo)或直接造成乙方經(jīng)濟(jì)損失的，甲方應(yīng)給予乙方相應(yīng)補(bǔ)償;乙方有權(quán)要求甲方限期整改，并有權(quán)終止合同。

2.如因乙方原因，造成不能完成管理目標(biāo)或直接造成甲方經(jīng)濟(jì)損失的，乙方應(yīng)給予甲方相應(yīng)補(bǔ)償。甲方有權(quán)要求乙方限期整改，并有權(quán)終止合同。

3.因甲方房屋建筑或設(shè)施設(shè)備質(zhì)量或安裝技術(shù)等原因，造成重大事故的，由甲方承擔(dān)責(zé)任并負(fù)責(zé)善后處理。因乙方管理不善或操作不當(dāng)?shù)仍蛟斐芍卮笫鹿实?，由乙方承?dān)責(zé)任并負(fù)責(zé)善后處理。(產(chǎn)生事故的直接原因，以政府有關(guān)部門的鑒定結(jié)論為準(zhǔn))

4.甲、乙雙方如有采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段而取得管理權(quán)或致使對(duì)方失去管理權(quán)，或造成對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。

第十條 其他事項(xiàng)

1.雙方可對(duì)本合同的條款進(jìn)行修訂更改或補(bǔ)充，以書(shū)面簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等效力。

2.合同規(guī)定的管理期滿，本合同自然終止，雙方如續(xù)訂合同，應(yīng)在該合同期滿六個(gè)月前向?qū)Ψ教岢鰰?shū)面意見(jiàn)。

3.本合同執(zhí)行期間，如遇不可抗力，致使合同無(wú)法履行時(shí)，雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任并按有關(guān)法規(guī)政策規(guī)定及時(shí)協(xié)商處理。

4.本合同在履行中如發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，提請(qǐng)物業(yè)管理主管部門調(diào)解，調(diào)解不成的，提交深圳市仲裁委員會(huì)依法裁決。

5.本合同之附件均為合同有效組成部分;本合同及其附件內(nèi)，空格部分填寫的文字與印刷文字具有同等效力。

本合同及其附件和補(bǔ)充協(xié)議中未規(guī)定的事項(xiàng)，均遵照中華人民共和國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)和政策執(zhí)行。

6.本合同正本連同附件共一頁(yè)，一式三份，甲、乙雙方及物業(yè)管理主管部門(備案)各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

7.本合同自簽訂之日起生效。

甲方簽章：　乙方簽章：

法人代表：　法人代表：

物業(yè)管理服務(wù)合同參考

第一章　總則

第一條　本合同當(dāng)事人

委托方(以下簡(jiǎn)稱甲方)：_________

名稱：_________

主任：_________

地址：_________

聯(lián)系電話：_________

受托方(以下簡(jiǎn)稱乙方)：_________

企業(yè)名稱：_________

法定代表人：_________

注冊(cè)地址：_________

聯(lián)系電話：_________

根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，在自愿、平等、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，甲方將_________(物業(yè)名稱)委托于乙方實(shí)行物業(yè)管理，訂立本合同。

第二條　物業(yè)基本狀況

物業(yè)名稱：_________

物業(yè)類型：_________

座落位置：_________區(qū)(市)縣_________路(街道)_________號(hào)

四至：東_________南_________西_________北

占地面積：_________平方米

建筑面積：_________平方米

委托管理的物業(yè)構(gòu)成細(xì)目見(jiàn)附件一。

第三條　乙方提供服務(wù)的受益人為本物業(yè)的全體業(yè)主和物業(yè)使用人;甲方應(yīng)當(dāng)要求本物業(yè)的全體業(yè)主和物業(yè)使用人根據(jù)業(yè)主公約履行本合同中相應(yīng)義務(wù)，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并遵守本物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的管理制度。

第二章　委托管理服務(wù)事項(xiàng)

第四條　房屋建筑本體共用部位的維修、養(yǎng)護(hù)和管理，包括：樓蓋、屋頂、外墻面、承重結(jié)構(gòu)、樓梯間、走廊通道、門廳、_________。

第五條　共用設(shè)施、設(shè)備的維修、養(yǎng)護(hù)、運(yùn)行和管理，包括：共用的上下水管道、落水管、垃圾道、煙囪、共用照明、天線、中央空調(diào)、暖氣干線、供暖鍋爐房、高壓泵房、樓內(nèi)消防設(shè)施設(shè)備、電梯、中央監(jiān)控設(shè)備、建筑物防雷設(shè)施、_________。

第六條　附屬建筑物、構(gòu)筑物的維修、養(yǎng)護(hù)和管理，包括道路、室外上下水管道、化糞池、溝渠、池、井、自行車棚、停車場(chǎng)、_________。

第七條　共用綠地、花木、建筑小品等的養(yǎng)護(hù)與管理、_________。

第八條　附屬配套建筑和設(shè)施的維修、養(yǎng)護(hù)和管理，包括商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、文化體育娛樂(lè)場(chǎng)所、_________。

第九條　公共環(huán)境衛(wèi)生，包括公共場(chǎng)所、房屋共用部位的清潔衛(wèi)生、垃圾的收集、清運(yùn)、_________。

第十條　交通與車輛停放秩序的管理、_________。

本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主、物業(yè)使用人在本物業(yè)管理區(qū)域公共場(chǎng)地停放車輛，停放人應(yīng)與乙方簽訂專項(xiàng)合同。

第十一條　維護(hù)公共秩序，包括安全監(jiān)控、巡視、門崗執(zhí)勤、_________。

前款約定的事項(xiàng)不含業(yè)主、使用人的人身與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和財(cái)產(chǎn)保管責(zé)任，乙方與業(yè)主、使用人另行簽訂合同的除外。

第十二條　管理與物業(yè)相關(guān)的工程圖紙、住用戶檔案與竣工驗(yàn)收資料、_________。

第十三條　根據(jù)業(yè)主委員會(huì)的委托組織開(kāi)展社區(qū)文化娛樂(lè)活動(dòng)。

第十四條　業(yè)主和物業(yè)使用人房屋自用部位、自用設(shè)施及設(shè)備的維修、養(yǎng)護(hù)，在當(dāng)事人提出委托時(shí)，乙方原則上應(yīng)接受委托，但收費(fèi)由當(dāng)事雙方協(xié)商。

第十五條　對(duì)業(yè)主和物業(yè)使用人違反業(yè)主公約的行為，針對(duì)具體行為并根據(jù)情節(jié)輕重采取報(bào)告規(guī)勸、制止、_________等措施。

第十六條　其它委托事項(xiàng)

1、_________;

2、_________;

3、_________。

第三章　委托管理期限

第十七條　委托管理期限為_(kāi)________年(不超過(guò)3年)。自_________年_________月_________日_________時(shí)起至_________年_________月_________日_________時(shí)止。

第四章　雙方權(quán)利義務(wù)

第十八條　甲方權(quán)利義務(wù)

1、代表和維護(hù)業(yè)主、使用人的合法權(quán)益;經(jīng)常聽(tīng)取業(yè)主、使用人的意見(jiàn)和建議，并及時(shí)將這些反饋給乙方;協(xié)調(diào)業(yè)主、使用人、乙方之間的關(guān)系;

2、監(jiān)督業(yè)主和物業(yè)使用人遵守業(yè)主公約及物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的管理制度;采取措施督促業(yè)主、使用人按時(shí)交納物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)用;

3、審定乙方擬定的物業(yè)管理方案;

4、檢查監(jiān)督乙方物業(yè)管理方案的實(shí)施及制度的執(zhí)行情況;

5、審定乙方提出的物業(yè)管理服務(wù)年度計(jì)劃、維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和財(cái)務(wù)預(yù)算及決算報(bào)告;

6、審批物業(yè)維修專項(xiàng)資金的使用預(yù)算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的竣工驗(yàn)收;審查乙方提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的書(shū)面報(bào)告;

7、在合同生效之日起_________內(nèi)向乙方提供_________平方米建筑面積的經(jīng)營(yíng)性商業(yè)用房，由乙方按每月每平方米_________元租用，其租金收入用于_________;

8、在合同生效之日起_________日內(nèi)向乙方提供_________平方米建筑面積物業(yè)管理用房，由乙方按下列第_________項(xiàng)執(zhí)行;

(1)無(wú)償使用;

(2)按建筑面積每月每平方米_________元租用，其租金收入用于_________;

9、與乙方辦理物業(yè)管理驗(yàn)收手續(xù)時(shí)，應(yīng)向乙方移交下列資料：

(1)竣工總平面圖，單體建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備竣工圖，附屬配套設(shè)施、地下管網(wǎng)工程竣工圖等竣工驗(yàn)收資料;

(2)設(shè)備設(shè)施的安裝、使用和維護(hù)保養(yǎng)技術(shù)資料;

(3)物業(yè)質(zhì)量保修文件和物業(yè)使用說(shuō)明文件;

(4)物業(yè)管理所必需的其他資料。

并于合同生效之日起_________日內(nèi)向乙方移交;

10、協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問(wèn)題：

(1)_________;

(2)_________;

11、協(xié)助乙方做好物業(yè)管理工作和宣傳教育、文化活動(dòng)及完成物業(yè)管理各項(xiàng)管理目標(biāo);

12、負(fù)責(zé)本物業(yè)維修專項(xiàng)資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)維修專項(xiàng)資金;

13、甲方有權(quán)指定專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)收支狀況進(jìn)行審計(jì);

14、_________。

第十九條　乙方權(quán)利義務(wù)

1、根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)管理方案，自主開(kāi)展物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)活動(dòng);

2、對(duì)業(yè)主和物業(yè)使用人違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請(qǐng)有關(guān)部門處理;

3、按本合同第十五條的約定，對(duì)業(yè)主和物業(yè)使用人違反業(yè)主公約的行為及時(shí)進(jìn)行處理;

4、可選聘專營(yíng)公司承擔(dān)本物業(yè)的專項(xiàng)管理業(yè)務(wù)，但不得將本物業(yè)的管理責(zé)任轉(zhuǎn)讓給第三方;

5、負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的年度維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和大中修方案，經(jīng)雙方議定后由乙方組織實(shí)施;

6、向業(yè)主和物業(yè)使用人告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主和物業(yè)使用人裝修物業(yè)時(shí)，告知有關(guān)注意事項(xiàng)和禁止行為，訂立書(shū)面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督;按養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和操作規(guī)程，對(duì)房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備狀況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)不安全隱患或險(xiǎn)情及時(shí)排除;

7、負(fù)責(zé)編制物業(yè)管理年度管理計(jì)劃，資金使用計(jì)劃及決算報(bào)告;并于每年_________月，以_________方式向甲方提出這些計(jì)劃和報(bào)告。

8、每_________月向全體業(yè)主和物業(yè)使用人公布一次物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)用收支帳目和物業(yè)維修專項(xiàng)資金使用情況，將物業(yè)管理服務(wù)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)公示;

9、對(duì)本物業(yè)的公共設(shè)施不得擅自占用和改變使用功能，如需在本物業(yè)內(nèi)改、擴(kuò)建或改善配套項(xiàng)目，須與相鄰業(yè)主協(xié)商同意并征得業(yè)主大會(huì)同意后報(bào)有關(guān)部門批準(zhǔn)方可實(shí)施;不得擅自改變房屋共用部位的用途;

10、本合同終止時(shí)，乙方必須向甲方移交由甲方提供的全部經(jīng)營(yíng)性商業(yè)用房、管理用房及物業(yè)管理全部檔案資料;

11、建立、妥善保管和正確使用物業(yè)管理檔案，并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)的變更情況;

12、接受業(yè)主、使用人、甲方、物業(yè)管理主管部門等的監(jiān)督，不斷完善管理服務(wù)，定期向甲方報(bào)告本合同履行情況;

13、_________。

第五章　物業(yè)管理公共服務(wù)質(zhì)量

第二十條　乙方須按下列約定，實(shí)現(xiàn)目標(biāo)管理：

1、房屋外觀;

2、設(shè)備運(yùn)行;

3、共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的維護(hù)和管理;

4、公共環(huán)境衛(wèi)生;

5、綠化;

6、交通秩序與車輛停放;

7、公共秩序維護(hù)與協(xié)助消防;

8、房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的急修、小修;

9、業(yè)主和物業(yè)使用人對(duì)乙方的滿意率達(dá)到：_________。

上述1～8項(xiàng)物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量不低于物業(yè)管理服務(wù)的行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，具體見(jiàn)附件二。

第六章　物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用

第二十一條　物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)

1、本物業(yè)的管理服務(wù)費(fèi)用執(zhí)行國(guó)家、省、市有關(guān)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定;

2、本物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)，住宅由業(yè)主按其擁有建筑面積每月每平方米_________元向乙方交納;非住宅由業(yè)主按其擁有建筑面積每月每平方米_________元向乙方交納，具體是_________;

3、本物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)每_________[月]/[季]/[半年])交納一次，每次交納費(fèi)用時(shí)間為_(kāi)________。

4、本物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整[由甲方召開(kāi)業(yè)主大會(huì)討論決定后，乙方據(jù)此向物價(jià)主管部門申報(bào)并獲核定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整]/[甲方召開(kāi)業(yè)主大會(huì)決定標(biāo)準(zhǔn)，甲乙雙方協(xié)商調(diào)整]。

5、空置、空關(guān)房屋的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)，分別由_________按其擁有建筑面積每月每平方米_________元向乙方交納。

6、業(yè)主出租其擁有的物業(yè)，其應(yīng)承擔(dān)的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)由業(yè)主交納，業(yè)主與承租人另有約定的，從其約定，但業(yè)主應(yīng)將此約定送乙方備案并負(fù)連帶繳納責(zé)任;

7、業(yè)主轉(zhuǎn)讓物業(yè)時(shí)，須交清轉(zhuǎn)讓之前該業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi);

8、物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)中未計(jì)入的共用設(shè)施設(shè)備運(yùn)行、能耗費(fèi)用，按_________[該幢]/[該物業(yè)]住戶實(shí)際用量共同分?jǐn)?

9、業(yè)主和物業(yè)使用人逾期交納物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的，按以下第_________項(xiàng)處理;

(1)從逾期之日起按每天_________元交納滯納金;

(2)從逾期之日起按每天應(yīng)交管理服務(wù)費(fèi)的千分之_________交納滯納金;

(3)_________。

第二十二條　車位使用費(fèi)不得高于有權(quán)核定部門規(guī)定的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，由車位使用人按下列標(biāo)準(zhǔn)向乙方交納：

1、露天車位：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;

2、車庫(kù)：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;

3、摩托車：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;

4、自行車：每日：_________元，每月：_________元，每年：_________元;

5、_________。

第二十三條　乙方受業(yè)主、物業(yè)使用人的委托對(duì)其房屋自用部位、自用設(shè)備的維修、養(yǎng)護(hù)及其它特約服務(wù)的費(fèi)用，由當(dāng)事人自行約定。

第二十四條　乙方向業(yè)主和物業(yè)使用人提供的其它服務(wù)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)如下：

1、_________;

2、_________;

3、_________;

第二十五條　房屋的共用部位、共用設(shè)施、設(shè)備、公共場(chǎng)地的維修、養(yǎng)護(hù)費(fèi)用：

本物業(yè)的房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的日常養(yǎng)護(hù)費(fèi)用，由乙方在收取的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)中列支，其大修、中修、更新、改造費(fèi)用，在本物業(yè)維修專項(xiàng)資金中列支。共用的專項(xiàng)設(shè)備運(yùn)行的能耗，應(yīng)設(shè)獨(dú)立計(jì)量表核算，據(jù)實(shí)際用量合理分?jǐn)傆?jì)收費(fèi)用。

第二十六條　經(jīng)甲方同意，物業(yè)管理主管部門將本物業(yè)當(dāng)年度需用維修專項(xiàng)資金移交給乙方代管的，乙方應(yīng)當(dāng)定期接受甲方的檢查與監(jiān)督。

第二十七條　乙方發(fā)生變換時(shí)，代管的維修專項(xiàng)資金帳目經(jīng)甲方審核無(wú)誤后，應(yīng)當(dāng)辦理帳戶轉(zhuǎn)移手續(xù)。帳戶轉(zhuǎn)移手續(xù)應(yīng)當(dāng)自雙方簽字蓋章起十日內(nèi)送當(dāng)?shù)匚飿I(yè)管理主管部門和甲方備案。

第二十八條　房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的保險(xiǎn)由乙方代行辦理，保險(xiǎn)費(fèi)用由全體業(yè)主按各自所占有的房屋建筑面積比例分?jǐn)偂?/p>

業(yè)主、使用人的家庭財(cái)產(chǎn)與人身安全的保險(xiǎn)由業(yè)主、使用人自行辦理;

_________。

第七章　違約責(zé)任

第二十九條　甲方違反本合同第十八條第_________款的約定，使乙方未完成約定管理目標(biāo)，乙方有權(quán)要求甲方在_________期限內(nèi)解決，逾期未解決的，乙方有權(quán)終止合同;造成乙方經(jīng)濟(jì)損失的，甲方應(yīng)給予乙方經(jīng)濟(jì)賠償。

第三十條　乙方違反本合同第五章的約定，未能達(dá)到約定的管理目標(biāo)，甲方有權(quán)要求乙方限期整改，并達(dá)到合同約定;逾期未整改的，或整改不符合合同約定的，甲方有權(quán)終止合同;造成甲方經(jīng)濟(jì)損失的，乙方應(yīng)給予甲方經(jīng)濟(jì)賠償。

第三十一條　乙方違反本合同第六章的約定，擅自提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，甲方有權(quán)督促和要求乙方清退所收費(fèi)用，退還利息并按_________支付違約金;造成甲方經(jīng)濟(jì)損失的，乙方應(yīng)給予甲方經(jīng)濟(jì)賠償。

第三十二條　甲方違反協(xié)議，未能讓業(yè)主按其擁有房屋建筑面積按本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)間交納費(fèi)用的，乙方有權(quán)要求甲方向業(yè)主催促補(bǔ)交并從逾期之日起按_________交納違約金或_________。

第三十三條　甲乙雙方中任何一方無(wú)正當(dāng)理由提前終止合同的，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц禵________元的違約金;給對(duì)方造成的經(jīng)濟(jì)損失超過(guò)違約金的，對(duì)超過(guò)部分還應(yīng)給予賠償。

第三十四條　因房屋建筑質(zhì)量、設(shè)備設(shè)施質(zhì)量或安裝技術(shù)等原因，達(dá)不到使用功能，造成重大事故的，由甲乙雙方向開(kāi)發(fā)建設(shè)單位索賠。

因乙方管理不善或操作不當(dāng)?shù)仍蛟斐芍卮笫鹿实?，由乙方承?dān)責(zé)任并負(fù)責(zé)善后處理。產(chǎn)生質(zhì)量事故的直接原因，以相關(guān)主管部門的鑒定為準(zhǔn)。

第三十五條　甲乙雙方如有采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段而取得管理權(quán)或致使對(duì)方失去管理權(quán)，或造成對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。

第三十六條　因違約而需解除本合同的，提出解除合同的一方應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，合同自書(shū)面通知到達(dá)對(duì)方時(shí)即行解除，并在二十日內(nèi)辦理交接。如有異議，可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。

第八章　附則

第三十七條　自本合同生效之日起_________天內(nèi)，根據(jù)甲方委托管理事項(xiàng)，辦理完交接驗(yàn)收手續(xù)。

第三十八條　為維護(hù)公眾、業(yè)主、使用人的切身利益，在不可預(yù)見(jiàn)情況下，如發(fā)生煤氣泄漏、漏電、火災(zāi)、水管破裂、救助人命、協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行任務(wù)等突發(fā)事件，乙方因采取緊急避險(xiǎn)措施造成業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失的，當(dāng)事雙方按有關(guān)法律規(guī)定處理。

第三十九條　雙方可對(duì)本合同的條款進(jìn)行補(bǔ)充，以書(shū)面形式簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等效力。

第四十條　本合同之附件均為合同有效組成部分。本合同及其附件內(nèi)，空格部分填寫的文字與印刷文字具有同等效力。

本合同及其附件和補(bǔ)充協(xié)議中未規(guī)定的事宜，均遵照中華人民共和國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章執(zhí)行。

第四十一條　本合同正本連同附件共_________頁(yè)，一式三份，甲乙雙方及物業(yè)管理行政主管部門(備案)各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

第四十二條　本合同期滿后，乙方可參加甲方的管理招投標(biāo)，并在同等條件下優(yōu)先獲得管理權(quán)，但根據(jù)法規(guī)政策或主管部門規(guī)定被取消投標(biāo)資格或優(yōu)先管理資格的除外。

第四十三條　本合同執(zhí)行期間，如遇不可抗力，致使合同無(wú)法履行時(shí)，雙方應(yīng)按有關(guān)法律規(guī)定及時(shí)協(xié)商處理。

第四十四條　本合同在履行中如發(fā)生爭(zhēng)議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，雙方同意按下列第_________方式解決：

(一)提交_________仲裁委員會(huì)仲裁;

(二)依法向人法院起訴。

第四十五條　甲乙雙方應(yīng)將本物業(yè)的《業(yè)主公約》作為本合同的附件;業(yè)主轉(zhuǎn)讓物業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將《業(yè)主公約》與本合同作為轉(zhuǎn)讓合同的附件，并告之受讓人關(guān)于物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)用等費(fèi)用的交納情況。

第四十六條　本合同期滿自然終止，雙方如續(xù)訂合同，應(yīng)在本合同期滿_________天前向?qū)Ψ教岢鰰?shū)面意見(jiàn)。

第四十七條　本合同自_________起生效。

甲方(簽章)：_________乙方(簽章)：_________

法定代表人：_________　法定代表人：_________

_________年____月____日_________年____月____日

附件

一、本物業(yè)構(gòu)成細(xì)目

二、本物業(yè)管理質(zhì)量目標(biāo)

三、本物業(yè)的管理方案

四、物業(yè)管理服務(wù)合同備案表

合同備案號(hào)：(_________)

簡(jiǎn)單版物業(yè)服務(wù)合同

(編號(hào)：)

第一章 總則

合同雙方當(dāng)事人

甲方(房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司)：

注冊(cè)地址：

營(yíng)業(yè)執(zhí)照注冊(cè)號(hào)：

企業(yè)資質(zhì)證書(shū)號(hào)：

法定代表人：聯(lián)系電話：

乙方(物業(yè)管理公司)：

注冊(cè)地址：

營(yíng)業(yè)執(zhí)照注冊(cè)號(hào)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)號(hào)

法定代表人：聯(lián)系電話：

根據(jù)法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，在自愿、平等、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，雙方就甲方負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)建設(shè)的物業(yè)(以下簡(jiǎn)稱“本物業(yè)”)實(shí)行前期物業(yè)管理有關(guān)問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)，特訂立本合同，雙方共同遵守。

第一條 物業(yè)基本情況

物業(yè)類型：

坐落位置：市鎮(zhèn)路

占地面積：平方米，其中綠地面積——平方米。建筑面積：平方米，其中住宅平方米，商鋪平方米，停車場(chǎng)。

第二條 本合同中涉及的幣值，均指人民幣。

第二章 物業(yè)服務(wù)事項(xiàng)

第三條 甲方按照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，采用“招標(biāo)”、“協(xié)議”方式，選聘乙方對(duì)本物業(yè)實(shí)施前期物業(yè)管理。

第四條 本物業(yè)在未竣工驗(yàn)收(以建設(shè)部門簽發(fā)房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案表的時(shí)間為準(zhǔn)，下同)交付使用前，甲方要求乙方提供以下服務(wù)內(nèi)容及達(dá)到服務(wù)質(zhì)量。

1、建筑物主體外的共用部位管理。

服務(wù)質(zhì)量：外墻完好，外觀整潔，完好率達(dá)98%，零修及時(shí)率、合格率100%。

2、共用設(shè)施設(shè)備管理。

服務(wù)質(zhì)量：設(shè)備良好，運(yùn)行正常，無(wú)重大管理責(zé)任事故。

3、綠化、環(huán)境衛(wèi)生管理。

服務(wù)質(zhì)量：設(shè)施完好、整潔，綠化長(zhǎng)勢(shì)良好，公共場(chǎng)地保潔率95%。

4、車輛管理。

服務(wù)質(zhì)量：交通暢順，停放有序。

第五條 本物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用后，乙方向業(yè)主和非業(yè)主使用人提供以下服務(wù)內(nèi)容及達(dá)到以下服務(wù)質(zhì)量

(一)日常服務(wù)

1、房屋建筑共用部位的維修養(yǎng)護(hù)和管理，包括：“樓蓋”、“屋頂”、“外墻面”、“承重結(jié)構(gòu)”、“樓梯間”、“走廊通道”、“門廳”。

服務(wù)質(zhì)量：外墻完好，外觀整潔，完好率達(dá)98%,零修及時(shí)率、合格率100%。

2、共用設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地的維修養(yǎng)護(hù)、運(yùn)行和管理，包括：“道路”、“垃圾道”、“煙囪”、“化糞池”、“溝渠”、“池”、“照明系統(tǒng)”、“中央空調(diào)”、“電梯”、“發(fā)電機(jī)”、“消防設(shè)施設(shè)備”、“智能化設(shè)備”“外墻排水管”。

服務(wù)質(zhì)量：設(shè)備良好，運(yùn)行正常，無(wú)重大管理責(zé)任事故。

3、按國(guó)家《物業(yè)管理?xiàng)l 例》(以下簡(jiǎn)稱《條 例》)第四十五條 的規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，供電、供水、供氣、供熱、通訊、有線電視等單位，應(yīng)當(dāng)向最終用戶收取有關(guān)費(fèi)用。或按合同的約定，來(lái)行使合同權(quán)利和履行合同義務(wù)。

4、生活服務(wù)設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)和管理，包括“商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)”、“文化體育娛樂(lè)場(chǎng)所”。

服務(wù)質(zhì)量：設(shè)備良好，運(yùn)行正常，無(wú)重大管理責(zé)任事故。

5、綠化與建筑小品的維修養(yǎng)護(hù)和管理，包括“共用綠地”、“花木”、“建筑小品”、“園林小品”。

服務(wù)質(zhì)量：完好、整潔，綠化長(zhǎng)勢(shì)良好。

6、公共環(huán)境衛(wèi)生，包括“公共場(chǎng)所、房屋共用部位的清潔衛(wèi)生”、“垃圾的收集、清運(yùn)”。

服務(wù)質(zhì)量：設(shè)施完好、整潔，公共場(chǎng)地保潔率95%，垃圾日產(chǎn)日清。

7、交通與車輛停放秩序的管理。

服務(wù)質(zhì)量：交通暢順，停放有序，行車線路標(biāo)志明顯。

8、安全防范工作，包括“安全監(jiān)控”、“巡視”、“門崗執(zhí)勤”。

服務(wù)質(zhì)量：設(shè)備良好，運(yùn)行正常，崗?fù)?4小時(shí)值班。

(二)定期服務(wù)

1、每月　清理生活垃圾一次;

2、每日　清洗水池一次;

3、每月　清疏化糞池一次;

4、每年 清疏排水系統(tǒng)一次;

5、2年 清洗建筑物外立面一次;

6、6個(gè)月 檢修水泵一次;

7、每月 檢修電梯一次;

8、** 檢修發(fā)電機(jī)一次;

9、** 檢修中央空調(diào)一次;

10、每月 檢修消防設(shè)施、設(shè)備;

服務(wù)質(zhì)量：設(shè)備良好，運(yùn)行正常，垃圾日產(chǎn)日清。

(三)管理與物業(yè)相關(guān)的工程圖紙、業(yè)主和非業(yè)主使用人檔案和竣工驗(yàn)收資料。

服務(wù)質(zhì)量：收集整理，裝訂規(guī)范，妥善管理，合理使用。

(四)其它服務(wù)事項(xiàng)

第六條 乙方在實(shí)施前期物業(yè)管理期間，不得利用物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

第七條 業(yè)主或非業(yè)主使用人裝飾裝修物業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知乙方并與乙方簽訂物業(yè)裝飾裝修協(xié)議。乙方可向業(yè)主或非業(yè)主使用人收取物業(yè)裝飾裝修保證金￥20xx元。物業(yè)裝飾裝修完畢，如未發(fā)現(xiàn)有損壞物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備及相關(guān)場(chǎng)地，不存在安全隱患的，及未違反“物業(yè)裝飾裝修協(xié)議”的，乙方應(yīng)在　30日內(nèi)將物業(yè)裝飾裝修保證金“本金”退回給業(yè)主或非業(yè)主使用人。

第八條 業(yè)主和非業(yè)主使用人對(duì)其房屋自用部位、自用設(shè)施設(shè)備向乙方提出維修養(yǎng)護(hù)服務(wù)要求的，乙方認(rèn)為有能力承擔(dān)的可以接受，收費(fèi)由雙方協(xié)商確定。

第三章 物業(yè)服務(wù)費(fèi)用

第九條 本物業(yè)未竣工驗(yàn)收交付使用前，物業(yè)服務(wù)費(fèi)用由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)交納。物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的構(gòu)成包括：

1、物業(yè)服務(wù)成本;2、法定稅金;3、物業(yè)管理企業(yè)的利潤(rùn)等;

第十條 本物業(yè)竣工交付使用后，物業(yè)服務(wù)費(fèi)用由業(yè)主或非業(yè)主使用人繳交;已竣工但尚未出售或者尚未交給物業(yè)買受人的物業(yè)、物業(yè)服務(wù)費(fèi)用由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)交納。

第十一條 物業(yè)服務(wù)費(fèi)的收取方式和物業(yè)服務(wù)酬金

本物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用后，甲乙雙方約定采用以下方式收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)和提取酬金：

按每月每平方米一定的標(biāo)準(zhǔn)收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)，不包括共用水費(fèi)、電費(fèi)。共用水費(fèi)、電費(fèi)每月按“各戶使用量”另行分?jǐn)偂Ｒ曳皆谀杲K決算物業(yè)服務(wù)總收入和服務(wù)總成本，盈余或者虧損均由物業(yè)管理企業(yè)享有。

第十二條 本物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用后，乙方按本合同第五條 約定的內(nèi)容要求提供服務(wù)，按以下標(biāo)準(zhǔn)向業(yè)主、非業(yè)主使用人收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)：

1、住宅按“建筑面積√”每月每平方米1.2元收取;商場(chǎng)按“建筑面積√”、每月每平方米1.5元收取。

2、已竣工驗(yàn)收(以建設(shè)部門簽發(fā)房屋建筑工程竣工驗(yàn)收備案表的時(shí)間為準(zhǔn))但仍未售出或交付使用的物業(yè)，由乙方按本條 本款第1點(diǎn)約定的標(biāo)準(zhǔn)向建設(shè)單位(業(yè)主)收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)。

第十三條 業(yè)主從辦理收樓手續(xù)后的次月開(kāi)始繳交物業(yè)服務(wù)費(fèi)，以后每次收繳物業(yè)服務(wù)費(fèi)的時(shí)間為每月15號(hào)之前。乙方在首次收取業(yè)主或非業(yè)主使用人物業(yè)服務(wù)費(fèi)時(shí)，可預(yù)收三個(gè)月。業(yè)主或非業(yè)主使用人變換或物業(yè)服務(wù)合同中止時(shí)，如業(yè)主、非業(yè)主使用人不欠乙方物業(yè)服務(wù)費(fèi)，乙方應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)將預(yù)收的物業(yè)服務(wù)費(fèi)“本金”退給業(yè)主、非業(yè)主使用人。

第十四條 物業(yè)服務(wù)費(fèi)的調(diào)整和違約責(zé)任

1、物業(yè)服務(wù)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)在合同期內(nèi)根據(jù)市物價(jià)部門批文調(diào)整。

2、甲方逾期繳納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的，按以下處理：

從逾期之日起每天按應(yīng)交物業(yè)服務(wù)費(fèi)的千分之1交滯納金;

3、業(yè)主和非業(yè)主使用人逾期交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的，按以下方式處理：

從逾期之日起每天按應(yīng)交物業(yè)服務(wù)費(fèi)的千分之1交滯納金;

4、業(yè)主和非業(yè)主使用人無(wú)正當(dāng)理由連續(xù)三個(gè)月不交物業(yè)服務(wù)費(fèi)的，乙方可采取適當(dāng)措施催繳。有超過(guò)20%的業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由連續(xù)三個(gè)月拒交物業(yè)服務(wù)費(fèi)的，管理公司可在告知業(yè)主15天后，有權(quán)單方中止物業(yè)服務(wù)合同，退出物業(yè)管理區(qū)域。

非業(yè)主使用人不履行交費(fèi)義務(wù)時(shí)，由業(yè)主承擔(dān)連帶交費(fèi)責(zé)任。

第十五條 物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用后，車位停放服務(wù)費(fèi)和停車保管費(fèi)由乙方按下列標(biāo)準(zhǔn)向車位使用人收取：

(一)車位服務(wù)費(fèi)及車位停放服務(wù)費(fèi)(已購(gòu)買車位的，收取車位服務(wù)費(fèi);未購(gòu)買車位的，收取車位停放服務(wù)費(fèi))

1、小車車位服務(wù)費(fèi)30元/月

2、小車車位停放服務(wù)費(fèi)200元/月、室外150元/月;摩托車停放服務(wù)費(fèi)30元/月;

3、自行車停放服務(wù)費(fèi)元/月;

(二)停車保管費(fèi)

車主繳交停車保管費(fèi)的，乙方與車主應(yīng)另行約定保管責(zé)任，簽訂車輛保管合同。發(fā)生車輛損壞或丟失車輛事故的，由責(zé)任方按約定承擔(dān)責(zé)任。

(三)臨時(shí)停車的，“每小時(shí)√”、“每次”收取5元，24時(shí)至清晨8時(shí)7元。摩托車臨時(shí)停放1元。

第十六條 物業(yè)管理有關(guān)收費(fèi)，按規(guī)定需報(bào)價(jià)格主管部門核準(zhǔn)的，由乙方負(fù)責(zé)。

第十七條 物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用后，其共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的大、中修和更新、改造費(fèi)用按以下方式承擔(dān)：

1、保修期內(nèi)由甲方承擔(dān);

2、保修期后由全體業(yè)主承擔(dān)，或用專項(xiàng)維修資金支付;

第十八條 專項(xiàng)維修資金的籌集、使用和管理

甲乙雙方約定按以下方式籌集專項(xiàng)維修資金(可多種方式同時(shí)使用)。

1、購(gòu)房人按二房以下1000元/戶、三房20xx元/戶、商鋪20xx元/卡的標(biāo)準(zhǔn)在收樓前直接向代辦銀行交納，或發(fā)展商代收，實(shí)行專戶存儲(chǔ)，?？顚Ｓ茫?dāng)業(yè)委會(huì)成立后，由發(fā)展商移交給業(yè)委會(huì)監(jiān)督。

專項(xiàng)維修資金的籌集、使用與管理，按照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定由當(dāng)事人另行約定。物業(yè)需要使用專項(xiàng)維修資金2，如專項(xiàng)維修資金已籌集部分不足以支付的，經(jīng)業(yè)主大會(huì)同意，按該工程的預(yù)算向全體業(yè)主進(jìn)行一次性籌集，業(yè)主應(yīng)當(dāng)按其業(yè)權(quán)建筑面積的比例分?jǐn)?。在緊急情況下，甲方可決定臨時(shí)一次性籌集專項(xiàng)維修資金，以該工程預(yù)算基數(shù)，業(yè)主應(yīng)當(dāng)按其業(yè)權(quán)建筑面積的比例分?jǐn)偂Ｒ曳桨l(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)情況但專項(xiàng)維修資金不足而要求甲方籌集，因甲方不籌集或籌集不及時(shí)導(dǎo)致物業(yè)損害的，應(yīng)當(dāng)免除乙方的責(zé)任。

第十九條 業(yè)主自用物業(yè)存在安全隱患，危及公共利益及他人利益的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)維修養(yǎng)護(hù)，其他有關(guān)業(yè)主應(yīng)當(dāng)給予配合。存在安全隱患的業(yè)主不履行維修養(yǎng)護(hù)責(zé)任造成公共利益及他人利益損害的，由乙方負(fù)責(zé)維修養(yǎng)護(hù)，費(fèi)用由該業(yè)主承擔(dān)。

第二十條 本物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用后，按以下第種方式籌集購(gòu)買房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備及公眾責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)用：

1、由乙方代辦，保險(xiǎn)費(fèi)用由全體業(yè)主按各自業(yè)權(quán)建筑面積比例分?jǐn)?

2、由乙方代辦，保險(xiǎn)費(fèi)從物業(yè)服務(wù)費(fèi)總收入中支出，計(jì)入成本。

具體投保的保險(xiǎn)險(xiǎn)種為。

附加險(xiǎn)險(xiǎn)種為。

業(yè)主或非業(yè)主使用人的家庭財(cái)產(chǎn)與人身安全保險(xiǎn)，由業(yè)主或非業(yè)主使用人自行辦理。

第四章 雙方責(zé)任

第二十一條 甲乙雙方責(zé)任

(一)甲方責(zé)任

1、履行本合同約定的甲方責(zé)任，按照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定及本合同的約定，協(xié)助乙方做好物業(yè)管理工作。

2、起草《業(yè)主臨時(shí)公約》，在銷售物業(yè)時(shí)向買受人明示，并要求買受人作出遵守的書(shū)面承諾。

3、起草《前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議》，在銷售物業(yè)時(shí)與買受人簽訂。

4、本物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用時(shí)，協(xié)助乙方對(duì)物業(yè)進(jìn)行接管驗(yàn)收。甲方交付給乙方管理的房屋、設(shè)施、設(shè)備應(yīng)當(dāng)達(dá)到國(guó)家驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的要求。如存在質(zhì)量問(wèn)題，雙方應(yīng)書(shū)面確認(rèn)并按以下第3種方式處理：

(1)由甲方負(fù)責(zé)返修;

(2)委托乙方返修，由甲方支付全部返修費(fèi)用;

(3)雙方協(xié)商調(diào)解。

5、在本合同簽訂之日起或本物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用之日起15日內(nèi)甲方按(中府[1999]24號(hào)文要求)總建筑面積1.5-2‰比例向乙方提供物業(yè)管理用房，乙方無(wú)償使用，2-3‰比例(商業(yè)大廈按3-5‰比例)向乙方提供公共用房。公共用房經(jīng)業(yè)委會(huì)同意可用作商業(yè)用房，由乙方出租，其租金收入主要用于補(bǔ)貼物業(yè)管理費(fèi)不足。

6、負(fù)責(zé)收集、整理物業(yè)管理所需圖紙、檔案、資料，并于本物業(yè)竣工驗(yàn)收交付使用之日起15日內(nèi)向乙方移交;

前款所述的資料包括：

(1)竣工驗(yàn)收資料，包括但不限于物業(yè)竣工總平面圖;單體建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備竣工圖;配套設(shè)施、地下管網(wǎng)工程竣工圖等;

(2)技術(shù)資料，包括但不限于設(shè)施設(shè)備安裝、使用、維護(hù)等資料;

(3)物業(yè)質(zhì)量保證書(shū)和物業(yè)使用說(shuō)明書(shū);

(4)與買受人簽訂的《前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議》;

(5)物業(yè)管理所必需的其他資料。

由于甲方提供的資料不完整導(dǎo)致乙方無(wú)法履行物業(yè)服務(wù)合同的，乙方不承擔(dān)違約責(zé)任。

7、協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的物業(yè)管理遺留問(wèn)題。

(二)乙方責(zé)任

1、履行本合同約定的乙方責(zé)任，按照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定及本合同的約定，制定物業(yè)管理服務(wù)制度，開(kāi)展物業(yè)管理服務(wù)活動(dòng);

2、編制物業(yè)年度維護(hù)計(jì)劃和維修方案并組織實(shí)施。

3、向業(yè)主和非業(yè)主使用人告知使用物業(yè)的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主或非業(yè)主使用人裝飾裝修物業(yè)時(shí)，告知有關(guān)禁止行為和注意事項(xiàng)。

4、可將物業(yè)管理的專項(xiàng)服務(wù)委托給專業(yè)公司承擔(dān)，但不得將物業(yè)管理整體服務(wù)內(nèi)容一并轉(zhuǎn)讓或委托給第三方;

5、不得擅自占用物業(yè)的共用設(shè)施或改變其使用功能。

6、本合同終止時(shí)，應(yīng)當(dāng)向業(yè)主委員會(huì)移交各種用房及物業(yè)的全部檔案資料，清理與業(yè)主或非業(yè)主使用人發(fā)生的債權(quán)債務(wù)，與新的物業(yè)管理公司妥善交接，按時(shí)退出物業(yè)管理區(qū)域。業(yè)主、非業(yè)主使用人欠交物業(yè)服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用的，乙方可依法追討，但不得以此為理由不移交物業(yè)管理權(quán)和不退出物業(yè)管理區(qū)域。

第二十二條 乙方未能履行本合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主和非業(yè)主使用人人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損害的，業(yè)主和非業(yè)主使用人可依法向法院提起訴訟，由法院裁定乙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

第五章 違約責(zé)任

第二十三條 甲方違反本合同第二十一條 第(一)項(xiàng)約定的，乙方有權(quán)要求甲方在合理的期限內(nèi)解決，逾期未解決的，乙方有權(quán)終止合同;造成乙方經(jīng)濟(jì)損失的，甲方應(yīng)給予乙方經(jīng)濟(jì)賠償。

第二十四條 乙方違反本合同第四條 、第五條 和第二十一條 第(二)項(xiàng)約定的，甲方有權(quán)要求乙方在合理的期間內(nèi)整改，逾期未整改的，甲方有權(quán)終止合同;造成甲方經(jīng)濟(jì)損失的，乙方應(yīng)給予甲方經(jīng)濟(jì)賠償。

第二十五條 乙方違反本合同第三章 約定，擅自增加收費(fèi)項(xiàng)目和提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的，甲方有權(quán)要求乙方清退多收的費(fèi)用;造成甲方、經(jīng)濟(jì)損失的，乙方應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)賠償。

第二十六條 甲方根據(jù)第二十四條 或乙方根據(jù)第二十三條 行使終止合同權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知另一方，終止合同通知書(shū)在送達(dá)另一方時(shí)生效，雙方應(yīng)當(dāng)對(duì)物業(yè)管理的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行交接。

第二十七條 甲乙任何一方無(wú)正當(dāng)理由提前中止合同的，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑既f(wàn)的違約金;給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失超過(guò)違約金的，還應(yīng)對(duì)超過(guò)部分給予賠償。

第二十八條 本合同在執(zhí)行期間，如遇到不可抗力致使合同無(wú)法履行時(shí)，甲乙雙方應(yīng)當(dāng)按有關(guān)法律規(guī)定協(xié)商處理。

第二十九條 業(yè)主和非業(yè)主使用人違反法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定及業(yè)主公約的，乙方也可根據(jù)情節(jié)輕重，采取批評(píng)、規(guī)勸、警告、制止、提請(qǐng)有關(guān)行政管理部門處理、法院裁決等措施。

第三十條 物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)如發(fā)生煤氣泄漏、漏電、火災(zāi)、水管破裂、強(qiáng)臺(tái)風(fēng)、暴雨、救助人命、協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行任務(wù)等突發(fā)事件，乙方為維護(hù)甲方、公眾、業(yè)主、非業(yè)主使用人的人身和財(cái)產(chǎn)利益，在迫不得已的情況下因采取緊急措施造成甲方或者業(yè)主、非業(yè)主使用人財(cái)產(chǎn)損失的，雙方按有關(guān)法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定處理。

第三十一條 因房屋建造質(zhì)量、設(shè)施設(shè)備質(zhì)量或安裝質(zhì)量等原因，使物業(yè)或物業(yè)的一部分達(dá)不到正常使用功能，由甲方承擔(dān)責(zé)任并作善后處理。產(chǎn)生質(zhì)量事故的直接原因，以具有國(guó)家規(guī)定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。

第六章 服務(wù)期限

第三十二條 服務(wù)期限為五年年。管理期限以乙方正式進(jìn)駐或甲方交樓之日起，預(yù)計(jì)為年月30日至年0月31日止，合同期滿如甲乙雙方本無(wú)異議，則自動(dòng)延期三年。

按《物業(yè)管理?xiàng)l 例》規(guī)定：“物業(yè)已交付使用的建筑面積達(dá)到百分之五十以上，或者已交付使用的建筑面積達(dá)到百分之三十以上不足百分之五十、且使用已超過(guò)一年的，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)首次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)。”

第三十三條 合同期滿，甲乙雙方如有意向續(xù)簽合同，應(yīng)當(dāng)在合同期滿30日前向?qū)Ψ教岢鰰?shū)面要求，協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)續(xù)簽合同。乙方書(shū)面提出續(xù)簽合同的意見(jiàn)，另一方?jīng)]有提出明確的書(shū)面答復(fù)的，合同繼續(xù)有效。

第七章 附則

第三十四條 合同簽訂后甲乙雙方需要變更合同條款或有其他事項(xiàng)需要補(bǔ)充約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致后以書(shū)面形式簽定補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等法律效力。

第三十五條 本合同在履行中如發(fā)生爭(zhēng)議，雙方可以通過(guò)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，雙方同意向工商行政員會(huì)申請(qǐng)仲裁或依法向人民法院起訴。

第三十六條 本合同連同附件共12頁(yè)，一式3份，具有同等法律效力。本合同由甲方存1份，乙方存1份，行政主客部門存1份。

第三十七條 本合同自雙方法定代表人簽字、加蓋公章 之日起生效。

甲方(蓋章 )：乙方(蓋章 )：

法定代表人(簽名)：法定代表人(簽名)：

****年**月**日****年**月**日

第11篇

[關(guān)鍵詞]存款保險(xiǎn)制度可行性構(gòu)建

一、我國(guó)存款保險(xiǎn)由隱性存款制度向顯性存款制度的轉(zhuǎn)變

存款保險(xiǎn)制度有顯性(explicit)和隱性(implicit)之分，前者是-指以法律的形式明確說(shuō)明或正式建立了存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的存款保險(xiǎn)制度，后者則多見(jiàn)于發(fā)展中國(guó)家或者國(guó)有銀行占主導(dǎo)的銀行體系中，沒(méi)有法律說(shuō)明或者正式的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)提供保險(xiǎn)，但往往在事后由政府或者中央銀行提供兜底。

近年來(lái)，顯性的存款保險(xiǎn)在全球獲得了較快發(fā)展。據(jù)一項(xiàng)較新的調(diào)查顯示(DemirgucKunt、Kane和Laeven，2004)，全球共有78個(gè)經(jīng)濟(jì)體建立了各種形式的存款保險(xiǎn)制度，盡管其建立的時(shí)間各不相同，但在法律上或者監(jiān)管中對(duì)存款保護(hù)進(jìn)行了明確規(guī)定的已有74個(gè)經(jīng)濟(jì)體(即建立“顯性的存款保險(xiǎn)制度”)，有人甚至將存款保險(xiǎn)制度的建立看作是真正意義上的現(xiàn)代金融體系不可或缺的組成部分。

事實(shí)上，在過(guò)去的30年里建立顯性存款保險(xiǎn)制度的國(guó)家和地區(qū)數(shù)量增長(zhǎng)了6倍多，由1974年的12個(gè)增加到2003年的74個(gè)。建立一個(gè)顯性的存款保險(xiǎn)體系已經(jīng)成為專家們給發(fā)展中國(guó)家和地區(qū)提出的金融結(jié)構(gòu)改革建議的一個(gè)主要特點(diǎn)(加西亞。2003)。這種迅速的發(fā)展得益于兩股力量的推動(dòng)：

一是1994年歐盟將存款保險(xiǎn)制度作為新創(chuàng)立的單一市場(chǎng)的一個(gè)基本要求，歐盟的《歐盟存款保險(xiǎn)制度管理?xiàng)l例》在歐洲地區(qū)起到了重要的作用，該條例明確要求成員國(guó)必須全部建立國(guó)家層面的存款保險(xiǎn)制度。歐洲建立存款保險(xiǎn)制度的國(guó)家因此由1995年的11個(gè)上升到2000年的32個(gè)。

二是越來(lái)越多的發(fā)展中國(guó)家和地區(qū)選擇建立顯性的存款保險(xiǎn)制度。1990年以來(lái)，建立了顯性的存款保險(xiǎn)體系的國(guó)家集中在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家、加入或擬加入歐盟的中東歐國(guó)家和一些非洲國(guó)家。需要注意的是，其中很多國(guó)家是在危機(jī)期間建立或者修訂本國(guó)的存款保險(xiǎn)制度的，例如，泰國(guó)、馬來(lái)西亞和韓國(guó)的存款保險(xiǎn)體系是在1996～1998年間創(chuàng)建的。從目前發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)看，會(huì)有越來(lái)越多的發(fā)展中國(guó)家和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家通過(guò)建立顯性的存款保險(xiǎn)制度來(lái)維持金融體系的穩(wěn)定。

實(shí)際上我國(guó)的隱性存款保險(xiǎn)制度已存在很長(zhǎng)時(shí)間。長(zhǎng)期以來(lái)，以四大國(guó)有銀行為主的銀行體系其實(shí)是由國(guó)家信用做隱性擔(dān)保的。正因?yàn)檫@個(gè)原因，儲(chǔ)戶才愿意把錢存在當(dāng)時(shí)不良貸款巨大、資本充足率嚴(yán)重不足的四大國(guó)有銀行。雖然目前還沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)大面積的銀行系統(tǒng)性支付危機(jī)，但并不能說(shuō)明我國(guó)不存在銀行破產(chǎn)的可能性。我國(guó)一直對(duì)“問(wèn)題”金融機(jī)構(gòu)采取行政處置的辦法，并以國(guó)家信用向國(guó)有銀行提供隱性擔(dān)保，這本質(zhì)上就是“隱性的存款保險(xiǎn)制度”。例如：1998年海南發(fā)展銀行因?yàn)閮陡段C(jī)被關(guān)閉；2001浙江臺(tái)州泰隆城市信用社引發(fā)擠兌風(fēng)潮；2004年6月，由于出現(xiàn)嚴(yán)重支付危機(jī)，青海省格爾木市的昆侖等8家農(nóng)村信用社被撤銷。由于沒(méi)有存款保險(xiǎn)制度，為了保護(hù)儲(chǔ)戶的利益，維護(hù)金融和社會(huì)穩(wěn)定，這些金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉最后埋單人都是央行。僅在青海格爾木市8家農(nóng)信社事件中，國(guó)家就提供兌付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款本息的資金超過(guò)5000萬(wàn)元。這些金融事件使隱形存款保險(xiǎn)的弊端顯現(xiàn)無(wú)遺，已經(jīng)成為我國(guó)金融改革深化的障礙。

首先，在風(fēng)險(xiǎn)處置中，國(guó)家對(duì)個(gè)人債權(quán)多實(shí)行全額兌付，雖然維護(hù)了社會(huì)穩(wěn)定，但也帶來(lái)了道德風(fēng)險(xiǎn)。金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉往往以央行再貸款的形式墊付。再貸款屬于變相的向社會(huì)發(fā)放基礎(chǔ)貨幣，可能引發(fā)通貨膨脹。對(duì)于執(zhí)掌貨幣政策的央行來(lái)說(shuō)，一再發(fā)放再貸款，扮演“救火隊(duì)”的角色很是尷尬，外界對(duì)央行的此種做法多有非議，不利于提高中央銀行貨幣政策的獨(dú)立性。

其次，隨著國(guó)有銀行的股權(quán)多元化，必將引入更多的外部投資者；轉(zhuǎn)型后國(guó)有銀行已轉(zhuǎn)變成股份制銀行，通過(guò)市場(chǎng)化方式經(jīng)營(yíng)。如果發(fā)生問(wèn)題后依然全盤埋單，必將受到是否合理的質(zhì)疑。

最后，隱性存款保險(xiǎn)制度也給銀行業(yè)開(kāi)放埋下了隱患。依照我國(guó)加入世貿(mào)組織的承諾，2006年銀行業(yè)就將全面放開(kāi)地域限制，如果那時(shí)還沒(méi)有建立存款保險(xiǎn)制度，一旦外資銀行無(wú)力支付或倒閉，是否還要國(guó)家埋單?如果不埋單是否會(huì)有違反國(guó)民待遇原則的嫌疑?

筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展廢棄隱性的存款保險(xiǎn)制度、盡早建立適合中國(guó)國(guó)情的顯性存款保險(xiǎn)制度。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，政府隱性存款保險(xiǎn)制度轉(zhuǎn)變?yōu)轱@性存款保險(xiǎn)制度，是維護(hù)我國(guó)金融體系長(zhǎng)期穩(wěn)定的必然選擇。

二、中國(guó)建立顯性存款保險(xiǎn)制度的必要性

1、從銀行之間的公平競(jìng)爭(zhēng)的角度來(lái)看，需要存款保險(xiǎn)制度。國(guó)有銀行是由國(guó)家投資主辦的，由于沒(méi)有明確地建立對(duì)經(jīng)營(yíng)不善的銀行投入國(guó)家資金的最后援助等制度，所以國(guó)家扶持的對(duì)象傾向于國(guó)有銀行，這種情況增加了存款人對(duì)國(guó)有銀行的信心。國(guó)有銀行依靠國(guó)家力量，這種體制可以導(dǎo)致存款人寧愿從其他商業(yè)銀行里提款而增加國(guó)有銀行存款額的現(xiàn)象。這樣一來(lái)民間商業(yè)銀行和國(guó)家承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的國(guó)有銀行之間的競(jìng)爭(zhēng)就顯得缺乏平等的地位。根據(jù)中國(guó)入世時(shí)的承諾，金融業(yè)方面也必須對(duì)外資銀行開(kāi)放。但是筆者認(rèn)為，現(xiàn)在中國(guó)采用的制度對(duì)外資銀行來(lái)說(shuō)透明度不高并且平等競(jìng)爭(zhēng)的地位也沒(méi)有保障。隨著金融國(guó)際化的發(fā)展和外資銀行的增加，中國(guó)沒(méi)有制定存款保險(xiǎn)制度而由國(guó)家來(lái)扶持銀行尤其是國(guó)有銀行的金融安全網(wǎng)體系是缺乏公平競(jìng)爭(zhēng)因素的，會(huì)受到國(guó)際上的批評(píng)。

2、當(dāng)銀行倒閉時(shí)，中國(guó)目前實(shí)行的政府實(shí)施相關(guān)措施而補(bǔ)救金融機(jī)構(gòu)的方法，因其政策的任意性可能增加道德風(fēng)險(xiǎn)。銀行經(jīng)營(yíng)不善時(shí)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和銀行尤其是國(guó)有銀行之間的特別密切關(guān)系是行政部門腐敗的一個(gè)原因。國(guó)有銀行一直依靠跟政府部門的特別關(guān)系來(lái)解決問(wèn)題，那么，這些銀行的內(nèi)部管理、信用管理等也不會(huì)改善，國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力不會(huì)提高。導(dǎo)致這些情況的原因之一是沒(méi)有明確規(guī)定對(duì)銀行補(bǔ)救方法而用很模糊的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)實(shí)施措施。為了改善中國(guó)商業(yè)銀行的經(jīng)營(yíng)管理，現(xiàn)在我們需要的是具有透明度的銀行安全網(wǎng)，即存款保險(xiǎn)制度、P&A和早期處理制度等銀行破產(chǎn)法制度，除了系統(tǒng)性金融機(jī)構(gòu)危機(jī)發(fā)生的可能性存在以外，應(yīng)盡量避免任意性的政府相關(guān)措施。

3、政府或中國(guó)人民銀行安排托管銀行的辦法，由于政府承擔(dān)保全債權(quán)人利益，需要大量的國(guó)家資金。該辦法使原來(lái)已過(guò)重的財(cái)政負(fù)擔(dān)更加緊張。如1995年中銀信托投資公司，1997年中

國(guó)農(nóng)村發(fā)展信托投資公司，1998年海南發(fā)展銀行和中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)發(fā)展公司分別被托管，其全部債權(quán)債務(wù)由中國(guó)人民銀行安排托管銀行，實(shí)際上是政府承擔(dān)了損失。從美國(guó)、日本的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，政府可以通過(guò)制定其他辦法來(lái)構(gòu)筑公共安全網(wǎng)以解決財(cái)政負(fù)擔(dān)過(guò)重問(wèn)題。

最后，據(jù)其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)分析，存款保險(xiǎn)制度的如“道德風(fēng)險(xiǎn)”等負(fù)面影響相對(duì)于金融市場(chǎng)的穩(wěn)定等優(yōu)點(diǎn)，比較起來(lái)利大于弊。因?yàn)橐坏┌l(fā)生系統(tǒng)性金融危機(jī)的話，對(duì)于一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)安定帶來(lái)非常嚴(yán)重致命的問(wèn)題。如果中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)減慢，同時(shí)政府未能采取適當(dāng)措施的話，銀行的較高不良債權(quán)比率和大量的不良債權(quán)可能造成一些銀行的經(jīng)營(yíng)危機(jī)，還有可能造成系統(tǒng)性金融危機(jī)。綜合上述四點(diǎn)理由，在中國(guó)建立存款保險(xiǎn)制度是十分必要的。

三、建立存款保險(xiǎn)制度的可行性

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)及金融體制改革的進(jìn)一步深化，現(xiàn)階段我國(guó)建立存款保險(xiǎn)制度具有現(xiàn)實(shí)的可行性，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1．主要商業(yè)銀行的競(jìng)爭(zhēng)力增強(qiáng)、經(jīng)營(yíng)水平提升，為籌集存款保險(xiǎn)基金提供資金支持。占據(jù)70％儲(chǔ)蓄存款份額的4家國(guó)有商業(yè)銀行，以及12家股份制商業(yè)銀行，在近年來(lái)的經(jīng)營(yíng)中不斷得到各方支持，競(jìng)爭(zhēng)力水平提升，經(jīng)營(yíng)能力提高，不良貸款率和不良貸款余額呈下降趨勢(shì)，資本充足率上升，如中行資本充足率達(dá)到11％，不良貸款比率下降至6％。特別是，2002年人民銀行制定實(shí)施了《銀行貸款損失準(zhǔn)備計(jì)提指引》后，各家商業(yè)銀行計(jì)提的貸款損失準(zhǔn)備金逐年遞增，對(duì)于不良貸款的覆蓋率提高。按照《關(guān)于中國(guó)銀行、中國(guó)建設(shè)銀行公司治理改革與監(jiān)管指引》的規(guī)定，2005年底中行不良資產(chǎn)撥備覆蓋率達(dá)到60％，建行達(dá)到80％；2007年繼續(xù)增長(zhǎng)。這表明，以四大國(guó)有銀行、股份制銀行為主的商業(yè)銀行利息差收入足以彌補(bǔ)商業(yè)銀行不良貸款損失，從而使商業(yè)銀行籌措資金交納存款保險(xiǎn)費(fèi)提供可能。

2．銀行監(jiān)管從人民銀行職能的分離使存款保險(xiǎn)制度具備了組織框架保證。2003年12月27日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》確立了銀行業(yè)監(jiān)管從人民銀行職能中分離的新金融監(jiān)管體制。從而保證了人民銀行專司金融宏觀調(diào)控職能，做好貨幣政策的制定和執(zhí)行工作，銀監(jiān)會(huì)專司銀行業(yè)監(jiān)督管理，提高監(jiān)管水平，構(gòu)建完整的銀行審慎監(jiān)管體系核心。存款保險(xiǎn)制度與銀行業(yè)審慎監(jiān)管密切相關(guān)，互相制約。存款保險(xiǎn)組織不能成為銀監(jiān)會(huì)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，否則，兩種金融風(fēng)險(xiǎn)防范往往無(wú)法起到相互制約、相互補(bǔ)充的作用。存款保險(xiǎn)制度與人民銀行最后貸款人制度也是密切聯(lián)系，相互補(bǔ)充。在最后貸款人之前需要設(shè)置存款保險(xiǎn)制度為其前置防線。存款保險(xiǎn)組織同樣需要獨(dú)立于人民銀行，否則，人民銀行一旦濫用權(quán)力，無(wú)法確保存款保險(xiǎn)基金的使用不與最后貸款相混同。

由此看來(lái)，銀監(jiān)會(huì)獨(dú)立于人民銀行成立為存款保險(xiǎn)制度建立構(gòu)建了組織框架上的保證。

第12篇

一、問(wèn)題的提出和演變

20世紀(jì)90年代初期，國(guó)內(nèi)部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家在討論我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革框架設(shè)計(jì)的問(wèn)題時(shí)提出，社會(huì)保障的職能要從企業(yè)轉(zhuǎn)移出來(lái)，將一部分國(guó)有資產(chǎn)看做是由過(guò)去的養(yǎng)老基金和醫(yī)療基金的積累所形成的劃撥出來(lái)，由國(guó)有持股機(jī)構(gòu)按基金預(yù)籌積累制進(jìn)行委托經(jīng)營(yíng)(周小川、王林，1993)。黨的十四屆三中全會(huì)以后，城鎮(zhèn)企業(yè)職工的養(yǎng)老金制度引進(jìn)了個(gè)人賬戶，由過(guò)去的現(xiàn)收現(xiàn)付制向社會(huì)統(tǒng)籌和個(gè)人賬戶相結(jié)合的部分積累制轉(zhuǎn)軌，所以產(chǎn)生了養(yǎng)老金隱性債務(wù)的問(wèn)題。改革以前，離退休人員可以按照政府制定的公式，定期地從所在單位領(lǐng)取退休金；改革以后，這部分退休金的現(xiàn)值成為政府所要承擔(dān)的養(yǎng)老金隱性債務(wù)。關(guān)于這筆隱性債務(wù)的規(guī)模，不同機(jī)構(gòu)有不同的估計(jì)，最小的估計(jì)值是19000億元(世界銀行，1996)，最大的估計(jì)值則高達(dá)76000億元(國(guó)家體改辦，2000)。

但是，20世紀(jì)90年代中期的改革方案在實(shí)施時(shí)都回避了新制度如何償還這筆債務(wù)的問(wèn)題。1995年的兩個(gè)改革方案在制度設(shè)計(jì)上都是把轉(zhuǎn)軌時(shí)已經(jīng)離退休的職工(“老人”)、正在工作的職工(“中人”)和此后參加工作的新職工(“新人”)覆蓋到同一個(gè)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃之下，在財(cái)務(wù)技術(shù)上則采取了通過(guò)該計(jì)劃中的社會(huì)統(tǒng)籌部分以及向“中人”和“新人”的個(gè)人賬戶積累借錢的辦法，來(lái)支付同一計(jì)劃覆蓋下的“老人”的養(yǎng)老金，由此形成了個(gè)人賬戶“空賬”的問(wèn)題。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，目前積累的“空賬”已近5000億元。盡管如此，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃還是從1998年開(kāi)始便出現(xiàn)了當(dāng)年收不抵支的情況，于是中央政府不得不從財(cái)政收入中以每年數(shù)百億元的規(guī)模用來(lái)填補(bǔ)該計(jì)劃的缺口。1997年，中央政府曾經(jīng)試圖通過(guò)強(qiáng)制實(shí)行全國(guó)統(tǒng)籌等措施來(lái)解決基本養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃所暴露出來(lái)的問(wèn)題，但是一直無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

在以上努力均未奏效的情況下，政府有關(guān)部門、理論政策界提出了多種設(shè)想，包括開(kāi)征社會(huì)保障稅、向非國(guó)有企業(yè)擴(kuò)大基本養(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋面等。經(jīng)過(guò)2000年的大討論，國(guó)務(wù)院做出決定，以減持國(guó)有股的10%和中央財(cái)政特別撥款的融資來(lái)補(bǔ)償養(yǎng)老金隱性債務(wù)，并成立全國(guó)社會(huì)保障理事會(huì)掌管和經(jīng)營(yíng)這部分資產(chǎn)。但是，國(guó)有股減持的方案一經(jīng)提出，便遭到了股市投資者的激烈反對(duì)，不得不于2001傘6月份緊急叫停。國(guó)有股減持的緊急叫停也使得全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)中斷了資金來(lái)源，不僅如此，全國(guó)社會(huì)保障基金迄今也未形成一個(gè)明確的支出需求。

黨的十六大以后，中央決定改革國(guó)有資產(chǎn)管理體制，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行基于行政層級(jí)的分級(jí)管理。在這種情況下，如何償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)的問(wèn)題再度浮出水面。吳敬璉等經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，在對(duì)國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行分級(jí)管理之前，應(yīng)當(dāng)先將部分國(guó)有資產(chǎn)劃撥給全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)經(jīng)營(yíng)管理，專門用于補(bǔ)償養(yǎng)老金隱性債務(wù)(吳敬璉、林毅夫，2003)。

二、可能的“劃資”方式

如果把劃撥國(guó)有資產(chǎn)的最終目的明確規(guī)定于償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)，那么最基本的問(wèn)題是由什么機(jī)構(gòu)來(lái)接收劃撥后的資產(chǎn)。事實(shí)上，劃撥國(guó)有資產(chǎn)還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生另外一個(gè)作用，即有助于國(guó)有資產(chǎn)退出競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域，幫助企業(yè)建立更加有效的公司治理結(jié)構(gòu)。把這兩個(gè)問(wèn)題結(jié)合起來(lái)，理想的情況應(yīng)該是接收劃撥資產(chǎn)的機(jī)構(gòu)能夠在有效償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)的同時(shí)，也能夠在企業(yè)的公司治理中發(fā)揮作用。

如果以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式劃撥給全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)，那么社?；鹄硎聲?huì)自身幾乎可以肯定不能成為所有被劃撥國(guó)有股權(quán)的企業(yè)的一個(gè)合格股東，為了克服這個(gè)困難，社保理事會(huì)必然要聘請(qǐng)外部的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)來(lái)托管股權(quán)。還有另外一種設(shè)計(jì)思路，即將部分國(guó)有股的獲益權(quán)賦予社?；鹄硎聲?huì)，而國(guó)資委仍然代表國(guó)家行使出資人職責(zé)，但是這似乎同樣會(huì)帶來(lái)權(quán)利割裂的問(wèn)題，同時(shí)，全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)也就只能作為一個(gè)養(yǎng)老金現(xiàn)金流的出納機(jī)構(gòu)而存在了。從社會(huì)保障計(jì)劃的財(cái)務(wù)原理上講，這種情況下理事會(huì)未必有充分的理由存在：如果只是現(xiàn)金的收付，它可以完全由一個(gè)現(xiàn)收現(xiàn)付的計(jì)劃所代替。

另一種方案是，由國(guó)資委對(duì)社會(huì)保障基金理事會(huì)負(fù)債，后者對(duì)前者的債權(quán)形成資產(chǎn)，并對(duì)養(yǎng)老金隱性債務(wù)的債權(quán)人負(fù)債；或是直接以債權(quán)形式劃撥給社保基金理事會(huì)，而社?；鹄硎聲?huì)則要以此擔(dān)負(fù)養(yǎng)老金隱性債務(wù)的負(fù)債。實(shí)行這種債權(quán)劃撥方案，關(guān)鍵的問(wèn)題是社?；鸨仨毎褌鶛?quán)變現(xiàn)，因此需要以與此債權(quán)相關(guān)的資產(chǎn)為抵押發(fā)行債券，于是，最終的問(wèn)題是如何回購(gòu)和兌付這些債券。

在股權(quán)劃撥和債權(quán)劃撥之間，也許08夠找出第三種劃撥方式，即社保基金理事會(huì)作為一個(gè)臨時(shí)性持股機(jī)構(gòu)持有劃撥的股權(quán)，在其賣出股權(quán)之前，持股處于封閉期，對(duì)公司的控制權(quán)由國(guó)資委掌握；股權(quán)賣出之后，社保基金要以所得現(xiàn)金償還養(yǎng)老金負(fù)債，而公司控制權(quán)也要從國(guó)資委轉(zhuǎn)移到實(shí)際購(gòu)買股權(quán)的投資者。

需要說(shuō)明的是，無(wú)論以上述咽附方式實(shí)施劃撥，都還面臨著另外—個(gè)問(wèn)題，即劃撥后的債權(quán)是由全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)—家擁有，還是在全國(guó)范圍內(nèi)成立多家社會(huì)保障基金事會(huì)。就此而言，可能的權(quán)衡有如下兩個(gè)：第一、在國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行分級(jí)管理的基礎(chǔ)上，可能需要每個(gè)省(含自治區(qū)、直轄市，下同)單獨(dú)成立一個(gè)社保基金保障會(huì)，來(lái)接收本級(jí)政府國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)基于劃撥國(guó)有資產(chǎn)的債權(quán)，并發(fā)行債券。

第二，不考慮國(guó)有資產(chǎn)管理體制的制約，通盤考慮中央和各省國(guó)有資產(chǎn)需要和能夠劃撥的國(guó)有資產(chǎn)數(shù)量，以資產(chǎn)總量為抵押，按一定抵押率，分期發(fā)行債券，由全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)持有，并按各地劃撥比例進(jìn)行分配；債券的投資收益分為兩部分：如果實(shí)際投資回報(bào)率在約定回報(bào)率以下或相等，則按劃撥比例向各省分配；如果投資回報(bào)率高于約定回報(bào)率，高出的部分可以用于全國(guó)范圍內(nèi)的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)收入再分配。

我們還要從資本市場(chǎng)的視角來(lái)考察以上兩種選擇。首先，當(dāng)投資工具供給因?yàn)閯潛芏黾訒r(shí)，如何使得投資的有效需求同時(shí)增加?其次，資本市場(chǎng)是一個(gè)存在多重均衡的市場(chǎng)，只有同類投資者的數(shù)量足夠多時(shí)，才有可能形成這類投資者行為的一個(gè)局部均衡。這意味著，多個(gè)社保基金這樣的長(zhǎng)期投資者參與資本市場(chǎng)將會(huì)推動(dòng)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定。這似乎支持第一個(gè)選擇。但是，在第二個(gè)選擇中，假如全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)可以選擇足夠多的投資托管人，而這些投資托管人的行為又能受到切實(shí)有效的外部監(jiān)管，那么這些托管人一樣可以構(gòu)成資本市場(chǎng)中的長(zhǎng)期穩(wěn)定的力量。最后，行為金融學(xué)的一個(gè)原理認(rèn)為，投資者的多元化將有助于防范資本市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，那么，將劃撥資產(chǎn)的投資納入到現(xiàn)有的市場(chǎng)體系中來(lái)，抑或是另辟新的債券市場(chǎng)，哪種做法更有利于防范投資風(fēng)險(xiǎn)呢?

根據(jù)改革的歷史經(jīng)驗(yàn)，第一種選擇也許更容易操作。如此操作的基本模式是，由全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)接收國(guó)資委管理的國(guó)有資產(chǎn)劃撥出來(lái)的資產(chǎn)，同時(shí)，各省的社會(huì)保障基金理事會(huì)接收各自所轄的國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)劃撥出來(lái)的資產(chǎn)。這種操作上的便利性所要接受的代價(jià)是，劃撥計(jì)劃本身不會(huì)具備收入再分配的功能，所以各省主要憑借本地區(qū)國(guó)有資產(chǎn)的劃撥來(lái)解決問(wèn)題。采取第二種模式的主要障礙在于各地可能沒(méi)有足夠的意愿來(lái)委托全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)托管其劃撥資產(chǎn)。

綜上所述，可能的基本劃撥方式大致有以下幾種：股權(quán)的集中劃撥，股權(quán)的分散劃撥，債權(quán)的集中劃撥，債權(quán)的分散劃撥。實(shí)踐過(guò)程中可能會(huì)在以上幾種方式的基礎(chǔ)之上出現(xiàn)某些變式，如分散劃撥條件下的集中委托經(jīng)營(yíng)或部分集中委托經(jīng)營(yíng)。具體采取什么方式應(yīng)當(dāng)是中央與各個(gè)地方政府協(xié)商的結(jié)果。

三、劃撥后的運(yùn)行方式—?jiǎng)潛苜Y產(chǎn)的證券化

在股權(quán)劃撥的方式下，社?；鹳Y產(chǎn)出于變現(xiàn)的需要而不太可能成為一個(gè)(或一類)長(zhǎng)期的持股機(jī)構(gòu)，而是有可能成為一個(gè)(或一類)特殊的金融中介機(jī)構(gòu)(SPV)。這種模式就其涉及的范圍和運(yùn)行的體制基礎(chǔ)而言，與國(guó)有股減持是一致的，但國(guó)有股減持方案是先減持變現(xiàn)，后向社?；疝D(zhuǎn)移現(xiàn)金，而股權(quán)劃撥是先轉(zhuǎn)移股權(quán)，后變現(xiàn)還債。

養(yǎng)老金基金等社會(huì)保障類基金具有較明確的收益率目標(biāo)和支出公式，對(duì)投資回報(bào)最大化的追求并不是無(wú)止境的，通常只是要求一個(gè)穩(wěn)定的長(zhǎng)期投資回報(bào)率，所以會(huì)以權(quán)益性投資作為自己的投資導(dǎo)向。但是，目前中國(guó)的股票市場(chǎng)鮮有以權(quán)益性投資為導(dǎo)向的機(jī)構(gòu)投資者。這使社?；鹜顿Y面臨著一個(gè)兩難困境：要么消極地等待著股票市場(chǎng)出現(xiàn)了足夠多的權(quán)益性機(jī)構(gòu)投資者以后再大舉入市，要么大舉入市以帶動(dòng)權(quán)益性機(jī)構(gòu)投資者的成長(zhǎng)。目前權(quán)益性投資的主體是廣大的中小投資者，但是他們并不是股票市場(chǎng)中的主導(dǎo)者。中小投資者還缺少一種能夠代表其根本利益的組織化機(jī)構(gòu)來(lái)他們的投資行為。建立作為獨(dú)立投資主體的養(yǎng)老金基金或信托投資基金，也許可以有助于改善這種情況。

在增量的范圍內(nèi)，巨大的銀行儲(chǔ)蓄仍然有可能為資本市場(chǎng)注入更多的資金，但是，現(xiàn)在銀行資金是通過(guò)某些灰色渠道(如不明確的銀行表外業(yè)務(wù))，作為機(jī)構(gòu)投資者的負(fù)債擴(kuò)張性投資而流入股市的，這也是銀行體系高風(fēng)險(xiǎn)的—個(gè)源頭。既然資本市場(chǎng)的運(yùn)轉(zhuǎn)實(shí)際上離不開(kāi)銀行儲(chǔ)蓄資金的支持，那么將這種支持以透明的而不是灰色的方式提供出來(lái)，將會(huì)有助于降低銀行和儲(chǔ)戶的風(fēng)險(xiǎn)。具體的做法是，銀行改變其長(zhǎng)期以來(lái)品種單一的儲(chǔ)蓄產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，開(kāi)發(fā)契約型儲(chǔ)蓄產(chǎn)品，為儲(chǔ)戶提供養(yǎng)老金儲(chǔ)蓄等契約型儲(chǔ)蓄戶頭，提供高于一般性存款利息的利息回報(bào)；由此形成的契約型儲(chǔ)蓄資金，在銀行內(nèi)部以獨(dú)立基金的形態(tài)，交給基金托管部門單獨(dú)經(jīng)營(yíng)，并且實(shí)行單獨(dú)的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控和外部監(jiān)管。在整個(gè)養(yǎng)老金體系中，這種養(yǎng)老金儲(chǔ)蓄可以是第三支柱即個(gè)人儲(chǔ)蓄養(yǎng)老保險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)形式，不排除投資于社會(huì)保險(xiǎn)基金理事會(huì)持有的股權(quán)或發(fā)行的債券，或者進(jìn)行信托投資。這樣，它可以以一種更加透明的方式來(lái)擴(kuò)大資本市場(chǎng)中的投資。

提高權(quán)益性投資的比重及其組織化或機(jī)構(gòu)化程度，將會(huì)從投資需求方面為資本市場(chǎng)注入更多的穩(wěn)定性因素，卻仍然存在一定的問(wèn)題。當(dāng)國(guó)有資產(chǎn)以股權(quán)形式劃撥時(shí)，作為持股機(jī)構(gòu)的社?；鹄硎聲?huì)是否應(yīng)當(dāng)按與普通股同股同價(jià)的原則將所持國(guó)有股變現(xiàn)?如果是，那么意味著上市公司的市場(chǎng)價(jià)值會(huì)受到相當(dāng)程度的扭曲，因?yàn)樽儸F(xiàn)的融資部分地被用作償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)了。如果定價(jià)高于普通股，則會(huì)引起普通股市場(chǎng)“劇冰”。這意味著，直接以上市公司的國(guó)有股減持、在同一個(gè)股票市場(chǎng)上為償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)而融資，可供回旋的空間實(shí)際上是很小的?！皠澷Y還債”的一個(gè)好處是可以繞開(kāi)上面的問(wèn)題而開(kāi)辟一條新的通道，例如在現(xiàn)有的股市之外建立非上市公司國(guó)有資產(chǎn)的新交易市場(chǎng)，其主要問(wèn)題就變成這部分國(guó)有資產(chǎn)的定價(jià)問(wèn)題。

如果是由財(cái)政部或全國(guó)社會(huì)保障基金理事會(huì)基于所劃撥的資產(chǎn)發(fā)行抵押債券，可以避免對(duì)股票市場(chǎng)的直接干擾，同時(shí)也不會(huì)扭曲公司的市場(chǎng)價(jià)值。抵押債券的運(yùn)作可以借助于債券市場(chǎng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。在需求方面，銀行的契約型儲(chǔ)蓄將是一個(gè)重要的投資來(lái)源。

債權(quán)劃撥的關(guān)鍵問(wèn)題是債券的回購(gòu)和兌現(xiàn)。在養(yǎng)老金債務(wù)償還以后，債券應(yīng)當(dāng)被回購(gòu)或兌現(xiàn)。一個(gè)附帶有明確的回購(gòu)條款的債券發(fā)行書(shū)，將有利于債券的銷售。在財(cái)政狀況允許時(shí)，政府要有計(jì)劃地回購(gòu)已發(fā)行的未到期債券或兌付已發(fā)行的到期債券。但是，債券的回購(gòu)或兌付并非是唯一的最終手段，債轉(zhuǎn)股也可以成為一種選擇。所以，可以考慮把這種債券設(shè)計(jì)為可轉(zhuǎn)換債券。因?yàn)楸坏盅旱膭潛苜Y產(chǎn)與公司本身的融資結(jié)構(gòu)無(wú)關(guān)，所以，抵押品既可以是上市公司的國(guó)有股，也可以是非股份制公司的資產(chǎn)。

國(guó)有股減持受挫還證明了劃撥資產(chǎn)運(yùn)行策略的重要性。不應(yīng)當(dāng)讓投資者形成這樣一種心理預(yù)期，即“劃資還債”是—個(gè)短期的工作，必須在較短的時(shí)間內(nèi)，按養(yǎng)老金隱性債務(wù)總量—次性劃撥完畢，并全部推人資本市場(chǎng)。實(shí)際的劃撥過(guò)程可能會(huì)需要相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期，在這段時(shí)期內(nèi)，資產(chǎn)劃撥可以根據(jù)償還養(yǎng)老金隱性債務(wù)每年現(xiàn)金流的需要而分期分批地進(jìn)行；采取股權(quán)劃撥方式的，可以小批量多批次地逐漸進(jìn)入股票市場(chǎng)。

四、“還債”方式——支付方式的經(jīng)濟(jì)合理性

養(yǎng)老金隱性債務(wù)包括“老人”的養(yǎng)老金和“中人”以及“新人”的個(gè)人賬戶中的“空賬”部分。“做實(shí)”個(gè)人賬戶的準(zhǔn)確含義是以實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)償還此前對(duì)個(gè)人賬戶的借款。這個(gè)實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)未必非現(xiàn)金不可。如果只是考慮以現(xiàn)金“做實(shí)”個(gè)人賬戶，那么短期現(xiàn)金流的不足將是一個(gè)決定性的障礙。但是，如果在實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)的基礎(chǔ)之上充分運(yùn)用金融手段，則可以在一定程度上彌補(bǔ)當(dāng)期現(xiàn)金流的不足。因?yàn)椤爸腥恕焙汀靶氯恕倍歼€具有相當(dāng)長(zhǎng)的一段工作期才能退休，而他們只是要在退休以后才需要支取養(yǎng)老金收益的現(xiàn)金流，所以目前而言，他們“做實(shí)”以后的個(gè)人賬戶中的資產(chǎn)沒(méi)有必要全部是現(xiàn)金，而可以是一個(gè)由流動(dòng)性各不相同的多種投資工具、即到期日各不相同的金融資產(chǎn)組成的資產(chǎn)組合。所以，短期內(nèi)可以用中長(zhǎng)期資產(chǎn)償還個(gè)人賬戶的“空賬”，而支付相應(yīng)的現(xiàn)金流則是一個(gè)長(zhǎng)期性的需求。這樣，以劃投資產(chǎn)為抵押發(fā)行的中長(zhǎng)期債券，以及以股權(quán)劃撥形成的資產(chǎn)，都可以成為償還個(gè)人賬戶“空賬”的資產(chǎn)。抵押債券和股權(quán)劃撥的作用是以實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)為抵押，把國(guó)家對(duì)個(gè)人養(yǎng)老金的欠賬認(rèn)可下來(lái)，并在個(gè)人符合受益條件的時(shí)候，將這部分資產(chǎn)變現(xiàn)支付給個(gè)人現(xiàn)金。用這樣—個(gè)資產(chǎn)組合而不是單純的現(xiàn)金來(lái)償還個(gè)人賬戶的“空賬”，有助于提高個(gè)人賬戶積累的比重。

以上操作思路可以和基本養(yǎng)老保險(xiǎn)社會(huì)統(tǒng)籌部分相結(jié)合，以彌補(bǔ)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)體系內(nèi)轉(zhuǎn)移支付力度的不足。具體方式是，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)有實(shí)際積累的省份，可以在中央政府的指導(dǎo)下，用其社會(huì)統(tǒng)籌現(xiàn)金收入的盈余部分購(gòu)買基本養(yǎng)老保險(xiǎn)無(wú)實(shí)際積累省份的抵押債券或股權(quán)，由此為后者支付養(yǎng)老金現(xiàn)金流；當(dāng)然，無(wú)論是以哪個(gè)省份的劃撥資產(chǎn)為抵押發(fā)行的債券，作為國(guó)有資產(chǎn)，其債券的信用等級(jí)或資產(chǎn)質(zhì)量應(yīng)當(dāng)是相同的。根據(jù)這個(gè)要求，對(duì)分散劃撥的國(guó)有資產(chǎn)實(shí)行集中化的委托經(jīng)營(yíng)，對(duì)中央政府而言更為有利一些。

至于個(gè)人賬戶中的現(xiàn)金積累如何投資，應(yīng)當(dāng)由賬戶持有人自己來(lái)決策，這屬于個(gè)人的權(quán)利。如果個(gè)人對(duì)政府信用和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)具有足夠的信心，一樣會(huì)選擇購(gòu)買此類證券。政府對(duì)個(gè)人賬戶的作用在以下幾點(diǎn)會(huì)具有充分的合理性：第一，切實(shí)保護(hù)個(gè)人賬戶所體現(xiàn)的個(gè)人權(quán)利，不應(yīng)從中強(qiáng)制借款；第二，引導(dǎo)建立專業(yè)性養(yǎng)老金基金管理公司以及其他合格的金融中介機(jī)構(gòu)參與個(gè)人賬戶管理，提高個(gè)人賬戶的組織化程度；第三，對(duì)個(gè)人賬戶的管理和運(yùn)作實(shí)行全面和全過(guò)程的外部監(jiān)管，并提供所需的公共服務(wù)。

償還“老人”的隱性債務(wù)只能以現(xiàn)金支付。在與現(xiàn)行制度相銜接的劃撥機(jī)制建立起來(lái)以后，這個(gè)現(xiàn)金需求主要以兩個(gè)融資來(lái)源來(lái)滿足：一是現(xiàn)行制度的社會(huì)統(tǒng)籌，二是劃撥資產(chǎn)變現(xiàn)得來(lái)的現(xiàn)金。除此之外,可能還會(huì)有一些輔的財(cái)政來(lái)源，如沒(méi)收者的非法所得，以及中央政府在特殊情況下的特別撥款等。

現(xiàn)行的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃也為“老人”建立了個(gè)人賬戶，但是因?yàn)闆](méi)有實(shí)際積累，所以只是一個(gè)名義賬戶。支付名義賬戶本質(zhì)上仍然要以現(xiàn)收現(xiàn)付的融資為來(lái)源，所以它只能代表一種支付公式的改變，而不是真正意義上的制度轉(zhuǎn)軌。如果是出于“劃資”前后制度銜接的考慮，也不妨保留“老人”的名義賬戶，只是要通過(guò)劃撥資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)來(lái)為名義賬戶的支付提供穩(wěn)定的現(xiàn)金流，但劃撥資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)和養(yǎng)老金的支付是分開(kāi)的。也許還存在另外的做法，比如同樣以劃撥資產(chǎn)來(lái)做實(shí)“老人”的名義個(gè)人賬戶，但是這樣做需要事先就產(chǎn)生足夠和穩(wěn)定的現(xiàn)金流的能力、以及劃撥資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理與運(yùn)作能力進(jìn)行分析，然后與前者進(jìn)行成本收益的比較和風(fēng)險(xiǎn)集中度的權(quán)衡。另外，以上兩種做法相比，后一種做法對(duì)資本市場(chǎng)的依賴性更大。

五、結(jié)論

本文僅僅是為權(quán)衡比較各種方案提供了一個(gè)初步的思路。這個(gè)思路的著眼點(diǎn)不在于劃撥什么樣的國(guó)有資產(chǎn)，而在于劃撥的方式和劃撥后的運(yùn)行。另外，雖然本文的目的并不是要明確地提出一個(gè)“劃資還債”的方案，但是分析過(guò)程隱含了—個(gè)原則性的考慮，即劃撥資產(chǎn)需要進(jìn)行較為充分的證券化。這是為了兩個(gè)目的：第一，在良好的金融市場(chǎng)的幫助下，充分的證券化能夠產(chǎn)生更大的現(xiàn)金流；第二，充分的證券化在相當(dāng)程度上可以避免被劃撥資產(chǎn)的企業(yè)在公司治理方面產(chǎn)生問(wèn)題。

長(zhǎng)期而言，“劃資還債”和社會(huì)統(tǒng)籌兩種方式的比例關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)人口結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)以及城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老金制度的體系依賴度等因素的變化而進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整。隨著時(shí)間的推移和“老人”數(shù)量逐步縮減，養(yǎng)老金體系的實(shí)質(zhì)性個(gè)人賬戶的比例還應(yīng)有所擴(kuò)大。同時(shí)，對(duì)“老人”的受益資格以及“養(yǎng)老金隱性債務(wù)”的內(nèi)涵應(yīng)嚴(yán)格界定，與“中人”和“新人”分開(kāi)，與提前退休或失業(yè)者分開(kāi)。至于“做實(shí)”以后的個(gè)人賬戶，長(zhǎng)期來(lái)講應(yīng)當(dāng)向著年金化的方向推進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

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