時間：2022-02-09 14:20:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動合同法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一部初衷良好的法律，其實施也會遇到種種難題。新的《勞動合同法》便是如此。
盡管《〈勞動合同法〉征求意見稿》收到的反饋意見多達(dá)19萬條，立法宗旨和法律條文均已經(jīng)過多番研究和論證，但最終出臺的《勞動合同法》依然在實踐中遇到了許多問題。對此，法律實務(wù)工作者的感受尤為深刻。自該法律實施以來，與勞動關(guān)系相關(guān)的咨詢和爭議就成了律師的日常業(yè)務(wù)，并且至今仍在不斷攀升，以至于有同行笑言：這是一個催生勞動法專家的年度。
客觀地講，《勞動合同法》本身堪稱是一部立法主旨鮮明，并充分體現(xiàn)公平正義的法律。它在向勞動者傾斜保護(hù)的同時，也給予用人單位公平的權(quán)利。然而，企業(yè)的困惑和難題也確實成為《勞動合同法》有效實施的障礙。以下幾個實例部分說明了問題所在。
案例一：無法承受的權(quán)利義務(wù)
某勞務(wù)派遣公司派遣員工A到某外資企業(yè)工作，合同到期日為2008年4月1日。在2008年1月，該外資企業(yè)提出，由于海外母公司業(yè)務(wù)調(diào)整，自2008年8月1日起，其在中國境內(nèi)的業(yè)務(wù)將大量減少。也就是說，外資企業(yè)在2008年4月1日至2008年8月1日期間仍需員工A全職工作，但在2008年8月1日之后，只需要該職工每周工作20小時即可，相應(yīng)的工資支付也將減少。于是，該外資企業(yè)向勞務(wù)派遣公司提出，是否可以續(xù)簽勞務(wù)派遣協(xié)議，并約定前四個月為全日制用工，此后為非全日制用工。勞務(wù)派遣公司拒絕了該外資企業(yè)的要求，理由是，《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，如果接受單位用工時間不足兩年的，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。勞務(wù)派遣單位提出，除非該外資企業(yè)與其續(xù)簽為期兩年以上的勞務(wù)派遣協(xié)議，否則，該協(xié)議按期終止。
勞務(wù)派遣是《勞動合同法》新增的內(nèi)容，它把勞務(wù)派遣這種在實踐中已經(jīng)長期存在、卻很不規(guī)范的操作制度化，并明確了勞務(wù)派遣公司、勞動者和勞動者接收單位三方的權(quán)利義務(wù)。為了充分保障作為派遣員工的勞動者得到與其他勞動者一樣的同工同酬、社會福利等保障，《勞動合同法》將這一用工模式下的勞動合同期限固定在兩年以上，同時勞務(wù)派遣單位和勞動者接收單位對勞動者的工資、經(jīng)濟補償金、社會保險等承擔(dān)連帶責(zé)任。
然而，在上述案例中，我們發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)派遣單位作為一個中介機構(gòu)，既無實體經(jīng)濟來養(yǎng)活大批勞動者并提供各方面社會保障，也無利益驅(qū)動為勞動者解決就業(yè)問題。這樣一來，只好把法律施加的義務(wù)轉(zhuǎn)移到用工單位身上，包括兩年期勞動合同、違約賠償?shù)?，但是，如果用工單位不能接受條件，勞務(wù)派遣單位也就不會與勞動者簽約。
另一方面，以勞務(wù)派遣方式用工的企業(yè)，大部分是外商投資類企業(yè)，這些企業(yè)有的在中國的經(jīng)營期限不太長，甚至有可能在一波投資熱潮過后就撤離中國市場，讓他們承擔(dān)長期保障勞動者各方面權(quán)利的責(zé)任，顯然也有困難；還有一些采用此種用工方式的，則是需要臨時雇傭輔崗位的國內(nèi)企業(yè)。一方面是工作崗位本身的臨時性、輔，另一方面卻又是用工責(zé)任的長期性，在實際操作過程中，顯然是一個矛盾。
此外，《勞動合同法》還規(guī)定，連續(xù)兩次與勞動者簽訂固定期限勞動合同，或連續(xù)雇傭勞動者達(dá)十年的，如果勞動者提出，用人單位應(yīng)與其簽訂無固定期限勞動合同。如此說來，如果同一家勞務(wù)派遣公司連續(xù)兩次將一名勞動者派往不同的接收單位，是否就意味著它將必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同？勞務(wù)派遣單位是否能把簽訂無固定期限勞動及相關(guān)義務(wù)也轉(zhuǎn)嫁到接收單位身上？倘若如此，勞務(wù)派遣制度還能夠繼續(xù)存在下去嗎？
案例二：可以控制風(fēng)險
其實，分析法律本身的邏輯，不難看出，《勞動合同法》是幫助企業(yè)控制了人力資源成本，而不是相反。我們遇到一個案例，某企業(yè)在2007年7月辭退了一名高級經(jīng)理，并請該經(jīng)理在企業(yè)提供的辭職函模版上簽字。該經(jīng)理離開時，企業(yè)未支付任何補償金或賠償金。2007年9月，該經(jīng)理委托律師遞交了一份聲明，稱企業(yè)將其辭退的行為不合法，因為他是被迫辭職，并要求企業(yè)支付賠償金120萬元。
在分析案件時，律師當(dāng)然要看企業(yè)的解雇行為是否符合法定理由，以及該員工本人是否有過錯，或者是否給企業(yè)造成損害，以及造成什么樣的損害，再計算是否需要補償或賠償，以及補償或賠償?shù)慕痤~。但撇開這些細(xì)節(jié)問題不談，假設(shè)該經(jīng)理確實并無過錯并且是被迫辭職的，我們來分析一下企業(yè)將面臨的賠償風(fēng)險。
在2008年1月1日《勞動合同法》實施以前，勞動賠償問題適用《勞動法》及《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法的規(guī)定》，上述法律法規(guī)并沒有規(guī)定解除勞動合同補償?shù)纳舷?。因而，像企業(yè)高級管理人員或高級技術(shù)人員等，他們被辭后，往往提出巨額賠償，動輒上百萬，在司法實踐中，法院一般也會支持他們的部分訴求。
但是，根據(jù)《勞動合同法》，用人單位解除勞動合同后對勞動者進(jìn)行經(jīng)濟補償時，其經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。每一年的補償金金額不得超過當(dāng)?shù)仄骄鹿べY三倍。用人單位沒有法律規(guī)定的事由而解除或者終止勞動合同的，按照經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金。這樣一來，如果當(dāng)?shù)卦鹿べY按照2000元計算，用人單位需要支付的賠償金最多為14.4萬元。
上述計算方法同樣適用于無固定期限勞動合同的解約情形。企業(yè)視無固定期限勞動合同為洪水猛獸，認(rèn)為是倒退到“大鍋飯”年代，其實這種觀點有失偏頗。無固定期限勞動合同并非終身合同，解除這類勞動合同的方式與解除固定期限勞動合同完全一致，《勞動合同法》也規(guī)定了用人單位可以解除合同的幾類法定事由，包括勞動者過錯、勞動者能力缺陷不能勝任工作、客觀情勢變更及企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)或經(jīng)營嚴(yán)重困難等。如果企業(yè)沒有法定理由解雇了員工，所需支付賠償金最多是經(jīng)濟補償金的兩倍。在這一點上，辭退年薪百萬的高級管理人員與辭退年薪兩萬元的普通員工沒有區(qū)別。
案例三：風(fēng)險可以封頂嗎？
然而，如果風(fēng)險真的可以封頂，為何企業(yè)依然百感交集呢？再看一個案例。某大型企業(yè)有3萬名員工，他們的勞動合同將在2010年前分別到期，并且有半數(shù)以上都已經(jīng)和企業(yè)簽訂了兩次以上的固定期限合同。在《勞動合同法》實施以前，假設(shè)企業(yè)在2010年時需要進(jìn)行經(jīng)營調(diào)整，不想再與大部分員工續(xù)約了，它只需等到這些勞動合同期滿即可，不用支付任何補償或賠償。
《勞動合同法》實施后，情況將變得復(fù)雜些。首先，對于那些只簽約了一次的勞動者，每人在勞動合同期滿后均可獲得一份經(jīng)濟補償；而對于那些與企業(yè)連續(xù)簽約兩次的勞動者，或是在該企業(yè)連續(xù)工作超過十年的，可以要求企業(yè)與其簽訂無固定期限勞動合同，企業(yè)若不同意，需向每位勞動者支付經(jīng)濟補償金兩倍的賠償。對有三萬名職工的企業(yè)來說，這將是一筆不小的額外負(fù)擔(dān)。
再者，雖說解除無固定期限勞動合同和解除固定期限勞動合同的途徑相同，法律也規(guī)定了幾種法定事由，但現(xiàn)實中，企業(yè)遇到的問題五花八門，許多理由也許并不在法定事由之內(nèi)。按照《勞動合同法》的規(guī)定，如果在這種情況下，勞動者堅決不同意解約或要求繼續(xù)履行勞動合同的，企業(yè)將無以應(yīng)對，除非提高向勞動者支付的賠償金以求達(dá)成一致。如果企業(yè)不愿意支付大量賠償金，那么，它將承受由于新《勞動合同法》的實施帶來的巨大人力資源管理成本。
企業(yè)的難題
較長時間以來，不少中國企業(yè)是靠不斷壓縮成本、薄利多銷等方式生存下來的，企業(yè)在制定財務(wù)預(yù)算時，基本沒有把勞動力成本變化計算在內(nèi)。甚至可以說，許多中國企業(yè)的利潤空間，很大程度上來源于低廉的勞動力價格。我們也須承認(rèn)，低價勞動力是中國的社會現(xiàn)實，也是我們的優(yōu)勢。盡管在現(xiàn)實中，確實存在少數(shù)企業(yè)拋棄社會責(zé)任，剝奪勞工權(quán)利的現(xiàn)象，這些企業(yè)毫無疑問應(yīng)當(dāng)受到法律制裁，但是，這并不意味著大部分企業(yè)不尊重勞動者，相反，真正勵精圖治的企業(yè)是越來越重視人才培養(yǎng)和管理的。
企業(yè)長期習(xí)慣的轉(zhuǎn)變也是個難題。其實，1995年實施的《勞動法》已經(jīng)有大量保護(hù)勞動者的內(nèi)容，只是當(dāng)時并未引起社會的重視，勞動者的維權(quán)意識不強，企業(yè)一直以來也沒有建立規(guī)范的人事制度。企業(yè)通常隨意找一個勞動合同范本，勞動者也不會仔細(xì)閱讀，雙方以非常草率而迅速的方式訂立合同，即使執(zhí)行過程中遇到了問題，也不習(xí)慣查找法律條文，而是以雙方協(xié)調(diào)或單方面處理的方式解決。
《勞動合同法》顯然對企業(yè)規(guī)范用工行為提出了更高的要求。企業(yè)若不嚴(yán)格遵照《勞動合同法》履行權(quán)利義務(wù)，違法成本或懈怠成本將大大提高。例如，在實踐中，企業(yè)習(xí)慣于試用期合格后再簽勞動合同，試用期間也鮮有為勞動者繳納社會保險的，在《勞動合同法》實施后，這一情況屬違法，需支付賠償；或者如果用人單位只在合同中約定了競業(yè)限制條款，但未約定具體賠償數(shù)額或未按約定支付的，則用人單位無法獲得賠償。
如今，無論是企業(yè)還是勞動者，守法和維權(quán)的意識相比上世紀(jì)90年代均已大大增強，這也是《勞動合同法》出臺備受關(guān)注的一個原因。但是，社會對這一法律新生兒的強烈反應(yīng)也是立法者始料未及的。公平地說，這不是法律本身的錯。緣由在于，一方面國內(nèi)較長時期存在的人事用工制度不規(guī)范，而現(xiàn)在勞動者維權(quán)意識漸強，另一方面，經(jīng)濟發(fā)展和物價上漲帶來了勞動力成本的提升。改革的陣痛是必然要經(jīng)受的，只是時機先后的差別而已。
關(guān)鍵詞：《勞動合同法》；立法宗旨；理念基礎(chǔ)；選擇分析
一、《勞動合同法》立法宗旨確立的理念基礎(chǔ)分析
1.傾斜保護(hù)。《勞動合同法》立法宗旨的確定是在一定的理念指導(dǎo)下進(jìn)行的，那么對于我國《勞動合同法》立法宗旨發(fā)揮指導(dǎo)作用的最為重要的理念則是我國對于勞動力的傾斜保護(hù)?！秳趧雍贤ā纷鳛槲覈鐣ǖ闹匾M成部分，其存在的最為主要的目標(biāo)則是能夠通過建立和諧、良好的勞資關(guān)系對于社會的平衡和良性發(fā)展發(fā)揮重要的作用。那么，從這一方面而言，我國在制定《勞動合同法》的過程中，為了能夠保證相對于企業(yè)管理者而言的弱勢群體的利益，會采用政策性傾斜的方式對《勞動合同法》相關(guān)內(nèi)容的制定發(fā)揮指導(dǎo)作用，以此通過向市場勞動力的傾斜解決市場經(jīng)濟發(fā)展過程中帶來的一系列的不平衡的問題和現(xiàn)象。但是，現(xiàn)今我國將傾斜保護(hù)貫徹到《勞動合同法》立法宗旨確立的過程中，出現(xiàn)了其外延性較小、適用性不足的問題。一方面表現(xiàn)在《勞動合同法》未對家庭雇傭和個人雇傭等作出明確的合同規(guī)定和限制；另一方面則是對臨時工、承包工等方面勞動關(guān)系的確立則是忽視的，對這部分勞動者的權(quán)益保護(hù)則是出于灰色地帶，由此帶來了一系列的勞動糾紛問題。而對于以上的問題來講，《勞動合同法》作為調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟發(fā)展的社會關(guān)系、勞資關(guān)系等的重要法律杠桿，其立法宗旨的進(jìn)一步確定應(yīng)不斷貫《勞動合同法》對于勞動主題雙方責(zé)任和義務(wù)以及身份角色等多方面的確定，以此不斷提高《勞動合同法》的適用范圍。2.利益兼顧。我國對于《勞動合同法》的性質(zhì)界定與民事法律的性質(zhì)界定是一一致的，我國市場經(jīng)濟在踐行《勞動合同法》的過程中不能違反《勞動合同法》中對于勞動者權(quán)益的保護(hù)，這是我國現(xiàn)行的《勞動合同法》存在的基本原則的規(guī)定。基于在保護(hù)勞動者合法權(quán)益的過程中，我國對于《勞動合同法》立法宗旨的界定是從基于保護(hù)勞動者根本利益和長遠(yuǎn)利益作為基本出發(fā)點而進(jìn)行的。如果，現(xiàn)行的勞動制度和勞資關(guān)系確立方面對雇傭勞動者的權(quán)益無法得到程序化的、正規(guī)化的保護(hù)，那么不僅會降低勞動者勞動福祉的獲得感，而且同時也會損害勞動者的長遠(yuǎn)利益和根本利益，這樣對于我國《勞動合同法》存在和踐行來講是一種嚴(yán)重的褻瀆。我國的《勞動合同法》在進(jìn)行勞動者權(quán)益保護(hù)的過程中，對于其宗旨的確立始終秉持利益兼顧的理念。一方面則是表現(xiàn)在相對于市場經(jīng)濟體制中的管理者、核心技術(shù)人員等而言，普通的勞動者屬于弱勢群體。這部分勞動者不管是在勞動技能還是在社會地位以及福利報酬等方面都存在與較為弱勢的地位。所以，《勞動合同法》始終保護(hù)普通勞勞動者的權(quán)益。另一方面為了堅實的貫徹公平的原則，對于隸屬于雇傭者的管理者而言，對于其勞動利益的保護(hù)更多的是強調(diào)其責(zé)任和義務(wù)的承擔(dān)，《勞動合同法》明確界定這部分人員不能夠隨意的違法簽訂合同，隨意的跳槽，以此避免給雇傭方帶來不良的發(fā)展影響。以此，基于以上兩方面分析的基礎(chǔ)上，我國的《勞動合同法》立法宗旨的確立需要堅持貫徹利益兼顧的理念，能夠?qū)蛡蚍胶蛣趧诱叩碾p方權(quán)益進(jìn)行合理的取舍和系統(tǒng)化的、正規(guī)化的保護(hù)，力圖能夠在雇傭者和勞動者之間建立一種有效循環(huán)的利益關(guān)系。3.堅持法治?！秳趧雍贤ā妨⒎ㄗ谥紝τ趦A斜保護(hù)和利益兼顧理念的貫徹最為基礎(chǔ)性的則是對于法治原則的貫徹，堅持法治是保證《勞動合同法》權(quán)威性和法律性的重要指導(dǎo)原則。那么，基于當(dāng)前我國《勞動合同法》堅持法治的過程中出現(xiàn)的問題則是，立法宗旨的確立導(dǎo)致拉動合同出現(xiàn)無效的范比較大。如，現(xiàn)今存在的大量的企業(yè)、個體戶等市場主體憑借著欺詐、脅迫等不良操作手段威脅勞動人員簽訂或更改勞動合同。這些不良現(xiàn)象的出現(xiàn)并不能夠否認(rèn)現(xiàn)今我國《勞動合同法》的改進(jìn)取得了很大的進(jìn)步，但是由于勞動合同簽訂的數(shù)量逐年的上升，導(dǎo)致在合同認(rèn)定的過程中出現(xiàn)了大量的勞動合同無效的現(xiàn)象，這就違背了《勞動合同法》治的基本原則。所以，在堅持貫徹法治原則的基礎(chǔ)上，我國《勞動合同法》宗旨的選擇和變更應(yīng)明確規(guī)定勞動者應(yīng)充分的自力撤銷勞動合同的相關(guān)范疇內(nèi)容，以此從法律的角度保護(hù)勞動者自身的權(quán)益。
二、我國《勞動合同法》立法宗旨的選擇分析
1.立法宗旨確立中的“單保護(hù)”和“雙保護(hù)”之爭。我國在多次的《勞動合同法》立法宗旨確立和修改的過程中，一直處于爭議過程較大的則是“單保護(hù)”即對普通勞動者單方面權(quán)益的保護(hù)和“雙保護(hù)”對普通勞動者和雇傭者雙方的權(quán)益保護(hù)。但是，我國在確立《勞動合同法》和貫徹執(zhí)行《勞動合同法》的過程中，基于傾斜保護(hù)和利益兼顧理念的雙重分析的影響基礎(chǔ)上能夠在勞動者和雇傭者之間建立一種平衡和諧的勞動關(guān)系。而我國的《勞動合同法》立法宗旨對于傾斜保護(hù)理念的踐行，并不僅僅只是單純的對普通勞動者的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，而所謂的雙保護(hù)的相關(guān)合同法的確立也并不是將勞動者處于更加弱勢的地位。所以，在立法宗旨的選擇中，我國普通的勞動者的數(shù)量處于大多數(shù)的位置，但是能夠在單保護(hù)和雙保護(hù)之間掌握一個平衡的點，能夠做好其統(tǒng)一使用和分離使用的科學(xué)性，立法宗旨的確立不應(yīng)將單保護(hù)和雙保護(hù)兩者放置在完全敵對的狀態(tài)，兩者之間統(tǒng)籌兼顧、協(xié)調(diào)配合關(guān)系的建立對于《勞動合同法》立法宗旨的確立及貫徹執(zhí)行起著非常重要的內(nèi)容。2.《勞動合同法》立法宗旨中“應(yīng)然”和“實然”的選擇分析?！秳趧雍贤ā纷谥荚诖_立的過程中存在著基于理論和現(xiàn)實的兩方面選擇，首先如果合同立法宗旨是基于理路分析而言，那么其應(yīng)該是一種“應(yīng)然”的選擇，而如果《勞動合同法》立法宗旨是在基于現(xiàn)實狀況的基礎(chǔ)上而進(jìn)行，那么其應(yīng)該是一種實然的選擇。但是，對于《勞動合同法》立法宗旨的確立而言，其需要在應(yīng)然選擇和使然選擇之間確立一種平衡的關(guān)系，以此才能夠在保護(hù)勞動者權(quán)益的過程中真正做到有根有據(jù)、但又不會喪失法律一貫所倡導(dǎo)的自由和公正公平等理念原則。而在進(jìn)行應(yīng)然和必然選擇的過程中，則會進(jìn)一步的轉(zhuǎn)化為公法和私法的選擇，即勞動合同雙方的主體所確立的勞動合同能夠擁有一般勞動合同所共有的基本屬性，同時也會使得雙方主體能夠在《勞動合同法》的法律范圍內(nèi)根據(jù)雙反的意愿確立雙方的勞動自由權(quán)、生存權(quán)和用人單位的用工權(quán)等方面的權(quán)力。以此，能夠保證《勞動合同法》即堅持理論合理性，又能夠結(jié)合現(xiàn)實發(fā)展真正的實現(xiàn)勞資關(guān)系建立的平等、自由和公正。但是，現(xiàn)今對于我國而言，在堅持理論合理性和客觀現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，存在著很多方面的困難。如：普通勞動者的談判協(xié)商能力較弱、談判協(xié)商籌碼也比較少、談判協(xié)商意思的表達(dá)模糊以及《勞動合同法》最終實現(xiàn)的目的之一則是保護(hù)用人單位的目的。這樣一系列問題的出現(xiàn)導(dǎo)致我國《勞動合同法》在保證其公法屬性和確立私法特殊性和適用性的和諧關(guān)系的建立下存在很大的困難。這樣就導(dǎo)致《勞動合同法》立法宗旨理論指導(dǎo)和現(xiàn)實執(zhí)行之間存在一定的脫節(jié)。
三、結(jié)語
綜上所述，《勞動合同法》作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，面對其立法宗旨傾斜保護(hù)、利益兼顧以及堅持法治的理念的指導(dǎo)下，能夠促進(jìn)立法宗旨在應(yīng)然和實然、單保護(hù)和雙保護(hù)之間建立平衡和諧的關(guān)系，不斷改進(jìn)，以此促進(jìn)我國《勞動合同法》立法宗旨理論與現(xiàn)實的緊密結(jié)合，促進(jìn)《勞動合同法》的切實落實。
參考文獻(xiàn)：
[1]張曉虎.《勞動合同法》的立法宗旨與立法價值[J].環(huán)球市場信息導(dǎo)報,2014(5):129-129.
第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。
第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧。
第三條依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。
第二章勞動合同的訂立
第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
第五條自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。
第八條勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。
第九條勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。
第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
第十一條除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。
第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。
第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第十六條勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。
第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。
第三章勞動合同的解除和終止
第十八條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：
(一)勞動者與用人單位協(xié)商一致的；
(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；
(三)勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的；
(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；
(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的；
(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；
(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；
(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；
(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；
(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：
(一)用人單位與勞動者協(xié)商一致的；
(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；
(三)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
(四)勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
(七)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；
(八)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
(九)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
(十)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；
(十三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
(十四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
第二十條用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
第二十一條勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。
第二十二條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。
第二十三條用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。
第二十四條用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
第二十五條用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
第二十六條用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：
(一)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
(二)勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
(五)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。
第二十七條勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。
第四章勞務(wù)派遣特別規(guī)定
第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
第二十九條用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。
第三十條勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
第三十一條勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十二條勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第五章法津責(zé)任
第三十三條用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。
第三十四條用人單位依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付。
第三十五條用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第六章附則
第三十六條對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理。
一、無固定期限合同
《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細(xì)分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認(rèn)定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！钡绻?dāng)事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進(jìn)行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。
二、勞動合同的瑕疵
《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認(rèn)為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護(hù)。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動合同被確認(rèn)為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。
三、勞動合同的解除
《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②
有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機理完全不同?！秳趧雍贤ā愤@種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機制實在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達(dá)州最高法院支持了陪審團(tuán)對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償?？傊诿绹欣?，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動合同的努力落空?！秳趧雍贤ā愤@種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！
四、勞務(wù)派遣制度
《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。
在我國，現(xiàn)實中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利?！秳趧雍贤ā愤M(jìn)一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負(fù)有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。
關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。
《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風(fēng)險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也得到政府的明確承認(rèn)。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確?！雹嵋虼?，用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構(gòu)符合一定條件，例如兩家機構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。
關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。
五、用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責(zé)任
對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應(yīng)的報酬是勞動者最基本的權(quán)利?！秳趧雍贤ā窇?yīng)該對勞動者的工資請求權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護(hù)的力度很大，但卻過分依賴于行政機關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。行政機關(guān)不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當(dāng)行政機關(guān)“不責(zé)令”時，勞動者如何獲得救濟？該規(guī)定不僅賦予行政機關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴(yán)格的保護(hù)制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護(hù)雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機制：(1)行政主管機構(gòu)（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任?？傊瑒趧訄蟪晔枪蛦T的基本權(quán)利，必須加大保護(hù)力度，加重雇主違法的責(zé)任?，F(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護(hù)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
六、小結(jié)
《勞動合同法》的通過無疑有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益，但由于理論準(zhǔn)備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護(hù)又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學(xué)基礎(chǔ)，不能使勞動合同法淪為利益集團(tuán)簡單討價還價的場所?？傊趧趧雍贤贫鹊脑O(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。
注釋：
①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。
②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.
③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.
④108Ney.96,825P.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).
⑦M(jìn)arkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
“三性”是怎樣定義的？
問：我家孩子去年畢業(yè)就沒有找到工作，今年又趕上了比去年就業(yè)更困難的時期。最近好不容易被某派遣公司聘用，聘后被派往一企業(yè)去車間當(dāng)了一名操作手。來到企業(yè)才發(fā)現(xiàn)該廠百分之七十的用工是派遣工。原來，為了減少企業(yè)成本，在前幾年該企業(yè)實行了用人制度改革，留下企業(yè)高管、高級技術(shù)人員及部分車間主任、班組長等生產(chǎn)骨干，將其余全部工人辭退，在各個崗位招用了大批的派遣工。與派遣單位簽訂了為期二年的派遣協(xié)議，如今這批派遣工已在相應(yīng)崗位工作兩年以上。請問該企業(yè)這樣使用派遣用工是否合法。
答：上述企業(yè)超時、超比例，大量在普通崗位濫用派遣工的做法是違法的。
原勞動合同法第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。自2013年7月1日起施行的修訂后的新勞動合同法第六十六條規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
新勞動合同法同時規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。
從外國和地區(qū)的一些規(guī)定看，大多數(shù)國家在勞務(wù)派遣初期都是對其實行了嚴(yán)格的管制，對工作崗位都做一定的限制。如日本1985年制定的《日本勞務(wù)派遣法》明確規(guī)定了禁止從事勞務(wù)派遣的某些行業(yè)領(lǐng)域，如港灣運送等業(yè)務(wù)。我國臺灣地區(qū)的“派遣勞動法”也是以劃分行業(yè)限定勞務(wù)派遣的范圍。
近期，有關(guān)部門正在加緊制定更加細(xì)化的勞務(wù)派遣管理方案，如規(guī)定企業(yè)勞務(wù)派遣工的比例等。
勞務(wù)派遣工遇事故，用工單位有責(zé)任
問：我所在的村子比較封閉，村民多年有不少外出打工的。退伍兵小黃，回到村里后，一直張羅帶農(nóng)民走出去，多幾條致富的路。去年小黃帶著老趙等幾位農(nóng)民進(jìn)了城，經(jīng)一中介所介紹被一派遣公司錄用。錄用后他們被分配到一建筑工地干泥工。一次老趙受工長的指派在清理工地樓下的雜物時，被樓上掉下的重物砸傷。老趙因此住院，在傷害賠償上用人單位派遣公司和用工單位建筑公司開始扯皮，用人單位以老趙是在用工單位的建筑工地勞動受傷，用工單位建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。用工單位則以用人單位派遣公司應(yīng)當(dāng)給趙某上工傷保險，應(yīng)上沒上派遣公司應(yīng)當(dāng)對趙某的傷害賠償負(fù)責(zé)。小黃受老趙的委托正在申請工傷認(rèn)定和勞動仲裁。
答：高處墜落、觸電事故、物體打擊、機械傷害、坍塌事故等五種，為建筑業(yè)最常發(fā)生的事故，稱為建筑施工“五大傷害”。眼下派遣工的傷害大量發(fā)生在勞動中，發(fā)生在用工單位。一旦有生產(chǎn)事故發(fā)生，用人單位和用工單位，在賠償上相互推委以司空見慣。原勞動合同法第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！弊?013年7月1日起施行的修改后的新勞動合同法第九十二條規(guī)定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>
這里，從“勞務(wù)派遣單位”到“用工單位”的改動，使得責(zé)任主體更加清晰和明確，對派遣工的保護(hù)也更加貼切。（王景龍 丁國玉）
勞動合同書
(示范文本)
甲方：
乙方：
簽訂日期：年月日
浙江省勞動和社會保障廳制
簽約須知
一、甲乙雙方應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則，依法訂立本勞動合同。
二、簽訂勞動合同，甲方應(yīng)加蓋公章，法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）或委托人應(yīng)本人簽字或蓋章，乙方應(yīng)本人簽字或蓋章。
三、甲乙雙方需要協(xié)商約定的其他事項，在本合同書第九項中寫明。
四、甲乙雙方約定的其他內(nèi)容，勞動合同的變更等內(nèi)容在本合同內(nèi)填寫不下時，可另附紙。
五、本合同應(yīng)使用鋼筆或簽字筆填寫，字跡清楚，表述準(zhǔn)確，不得涂改。
六、本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，甲方不得為乙方代保管合同。
勞動合同
甲方（用人單位）名稱：
法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）：
注冊地址：
經(jīng)營地址：
乙方（勞動者）姓名：
性別：出生年月：
居民身份證號碼：聯(lián)系電話：
現(xiàn)居住地址：郵編：
戶口所在地：郵編：
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》以及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)甲乙雙方平等自愿、協(xié)商一致,共同簽訂并履行本合同所列條款。
一、勞動合同期限（選擇下列其中一項）
本合同為固定期限勞動合同。合同期從年月日起至年月日止；其中試用期為從年月日起至年月日止。
本合同為無固定期限勞動合同。合同期從年月日起；其中試用期從年月日起至年月日止。
本合同為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。本合同于年
月日生效，于
工作完成時終止。
二、工作內(nèi)容和工作地點
1.乙方同意根據(jù)甲方生產(chǎn)（工作）需要，從事
工作。甲乙雙方可另行約定崗位具體職責(zé)和要求。
2.乙方的工作地點為：
三、工作時間和休息休假
1.甲方實行標(biāo)準(zhǔn)工時制，乙方每日工作時間不超過8小時，每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天。
甲方根據(jù)生產(chǎn)（工作）特點，對需要實行特殊工時制的崗位，經(jīng)勞動保障行政部門批準(zhǔn)后，可以實行綜合計算工時工作制或不定時工作制。
2.甲方根據(jù)工作需要，安排乙方加班、加點，必須遵守有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。
3.甲方依法保證乙方的休息權(quán)利。乙方依法享受法定節(jié)假日、帶薪年休假等休假。
四、勞動報酬
1.甲方每月以貨幣或轉(zhuǎn)賬形式支付乙方工資，月工資為元或
按
執(zhí)行。
2.乙方在試用期期間的月工資為元。
3.甲方因工作任務(wù)不足使乙方待工的，待工期間甲方按照有關(guān)規(guī)定支付乙方基本生活費。
4.甲方安排乙方加班的，加班工資按有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。
5.甲乙雙方對工資的其他約定：
五、社會保險及福利
1.甲乙雙方依法參加社會保險，繳納社會保險費。甲方為乙方辦理有關(guān)社會保險手續(xù)，乙方負(fù)擔(dān)的部分由甲方負(fù)責(zé)代扣代繳。
2.乙方患病或非因工負(fù)傷的醫(yī)療待遇按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
3.乙方患職業(yè)病或因工負(fù)傷的待遇按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
4.甲方可根據(jù)其實際情況為乙方提供其他保險和福利待遇。
六、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)
1.甲方根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，建立安全生產(chǎn)制度。乙方嚴(yán)格遵守甲方的勞動安全制度。雙方嚴(yán)禁違章作業(yè)，防止勞動過程中的事故發(fā)生，減少職業(yè)危害。
2.甲方建立、健全職業(yè)病防治責(zé)任制度，制定并落實職業(yè)病防范措施。對工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果等，甲方應(yīng)向乙方如實告知，不得隱瞞或者欺騙。
3.甲方根據(jù)生產(chǎn)崗位的需要，按照國家有關(guān)勞動安全衛(wèi)生的規(guī)定為乙方配置和完善必要的安全防護(hù)措施，發(fā)放必要的勞動保護(hù)用品。
4.乙方在炎夏季節(jié)高溫條件下進(jìn)行勞動生產(chǎn)的，甲方可根據(jù)生產(chǎn)（工作）特點，適當(dāng)調(diào)整夏季高溫條件下勞動和休息制度，增加休息和減輕勞動強度，減少高溫時段作業(yè)，確保乙方身體健康和生命安全，并按政府有關(guān)規(guī)定向乙方發(fā)放夏季清涼飲料費。
七、規(guī)章制度
1.甲方依法制定單位規(guī)章制度，并通過有效方式及時告知乙方。
2.乙方服從甲方工作管理，并嚴(yán)格遵守甲方依法制定的規(guī)章制度。
八、勞動合同變更、解除和終止
1.甲乙雙方變更、解除、終止勞動合同依照《中華人民共和國勞動合同法》和有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。甲乙雙方就勞動合同變更、解除另有約定的，可在本合同書第九項中約定。
2.本合同解除或者終止時，甲方為乙方出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為乙方辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移等手續(xù)。
3.乙方按照雙方約定，及時辦理工作交接等有關(guān)手續(xù)。
4.甲方應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，在乙方辦結(jié)工作交接等有關(guān)手續(xù)時支付。
九、當(dāng)事人約定的其他事項
經(jīng)協(xié)商一致，甲乙雙方約定以下內(nèi)容：
十、勞動爭議處理及其他
1.甲乙雙方因履行勞動合同發(fā)生爭議，應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成或不愿協(xié)商的，可以向甲方勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。甲乙任何一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院。
2.本合同條款與法律法規(guī)相抵觸的，以及本合同未盡事宜，均按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
3.本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。
甲方（公章）：乙方（簽字或蓋章）：
法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）
或委托人（簽字或蓋章）：
簽字日期：年月日簽字日期：年月日
勞動合同變更書
經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，對本合同做以下變更：
甲方（公章）：乙方（簽字或蓋章）：
法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）
指勞動合同的有效時間，在合同有效期間，雙方都必須自覺履行合同所規(guī)定的義務(wù)，享有相應(yīng)的權(quán)利。合同期滿雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即告終止。按照勞動法第二十條的規(guī)定，勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。
一般勞動合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實上勞動法和地方性法規(guī)并沒有設(shè)定下限，只是對無固定期限的情況設(shè)定為：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同?！钡菬o固定期限并不意味著可以隨時解除合同，雙方若是要行使合同解除權(quán)，仍然需要按照勞動法第二十五條、第二十六條、第三十條規(guī)定的要求進(jìn)行。
而“完成一定的工作為期限”的合同，也不同于勞務(wù)合同（關(guān)鍵在于雙方確定了雇傭勞動關(guān)系），實踐中完成一定的工作為期限的合同往往是企業(yè)因臨時工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計件、計時形式發(fā)放工資；或者象建筑工程項目性質(zhì)所需要的情況下進(jìn)行的。因此，除非是建筑或以項目工程形式經(jīng)營的企業(yè)是可以適用該期限。
另外，企業(yè)往往擅自設(shè)定試用期，有的居然2年合同期中約定了1年試用期；實際上按照勞動法第二十一條“勞動合同上可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月?！焙蜕虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例規(guī)定：勞動合同期限不滿六個月的，不得設(shè)試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。勞動合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限?？梢娨话銊趧雍贤囉闷谑怯邢拗频模皇侨我庠O(shè)定的。
另外，對于試用期解除合同權(quán)利，有些企業(yè)理解失誤，以為試用期是雙方勞動關(guān)系處于不完全穩(wěn)定階段，所以試用期可以隨意辭退，而不必提前30天書面通知。實際上勞動法第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；”是法律賦予職工在試用期自由選擇就業(yè)單位權(quán)利，而企業(yè)只能根據(jù)職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業(yè)負(fù)有舉證責(zé)任，必須證明解除該職工是合法、合理的！而不是隨意規(guī)定。
二、工作內(nèi)容；
指企業(yè)單位安排職工從事的具體工作，在合同中應(yīng)當(dāng)對以下進(jìn)行明確約定-
1.工作時間，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時；另外也應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。
但是作為企業(yè)也必須要明白在以下情況下可以延長工作時間：
（1）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；
（2）生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；
（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。所以對于生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)可以在合同別規(guī)定：發(fā)生生產(chǎn)安全與質(zhì)量事故的，發(fā)生能影響生產(chǎn)的設(shè)備故障下，可以要求職工加班，當(dāng)然也是要支付加班費用。
2.工種或職務(wù)。應(yīng)當(dāng)與聘用時的要求一致，在合同要確定工作崗位。為了便于經(jīng)營管理應(yīng)當(dāng)在合同該條款后面，加上“可根據(jù)公司（企業(yè)）的實際經(jīng)營管理需要，進(jìn)行工作崗位調(diào)整?！边@樣就比較具備靈活性和便利性。過于硬性規(guī)定工作崗位反而會讓企業(yè)一旦調(diào)動該職工工作而處于違約境地。
3.對生產(chǎn)技術(shù)工人，還可以規(guī)定生產(chǎn)上應(yīng)達(dá)到的質(zhì)量指標(biāo)和數(shù)量指標(biāo)。
4.對于需要加班的情況，還應(yīng)當(dāng)說明加班時間與加班費的支付方式。
一般時間安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；而休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。
但是有點必須注意：對于休假日（一般是周末與周日）安排加班的，企業(yè)完全可以安排補休而不是支付200%的工資。因為勞動法上該條款是選擇性適用條款，企業(yè)可根據(jù)實際情況自行決定補休或者支付加班費。
三、勞動保護(hù)和勞動條件；
指企業(yè)提供給職工工作中所處的客觀環(huán)境和勞動保護(hù)措施。一般對于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要詳細(xì)，而對于在車間或者生產(chǎn)場地工作的職工，尤其需要注意女工的特殊保護(hù)和已滿16周歲不滿18周歲的實際未成年人的保護(hù)。
對于女工保護(hù)主要是從“禁忌勞動”和“四期（月經(jīng)期、懷孕期、生育期、哺乳期）保護(hù)”；對于未成年工主要是對工種、勞動時間等方面。具體見勞動法相干規(guī)定，如：
（1）禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞功。第五十九條
（2）不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動。第六十條
（3）不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十一條
（4）女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假。第六十二條
（5）不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十三條
（6）不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。（第六十四條）用人單位應(yīng)當(dāng)對未成年工定期進(jìn)行健康檢查（第六十五條）
如果企業(yè)違反上面的國家強制性規(guī)定，而在合同擅自設(shè)定與上述規(guī)定相違背的條款將屬于無效條款。
四、勞動報酬；
勞動報酬不僅包括工資，也包括獎金、津貼等，還應(yīng)包括集體、個人福利和保險待遇。企業(yè)應(yīng)根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平。
但是需要注意的是，勞動法第五十一條規(guī)定“勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資?！边@也就是說，工資計算時應(yīng)當(dāng)按照每月30日進(jìn)行，而不是單純按上班時間計算。很多企業(yè)把工資計算定在每月22.5日基礎(chǔ)上所以不是很正確。
同時，在勞動合同中一般只規(guī)定工資，所以工資應(yīng)當(dāng)按月計算發(fā)放，即使是“年薪”也應(yīng)該折算成12個月進(jìn)行發(fā)放。而且工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給職工本人。
對于獎金、津貼，國家是沒有明確規(guī)定。是屬于企業(yè)經(jīng)營自限的，可以根據(jù)實際情況進(jìn)行設(shè)定。而勞動保險，現(xiàn)在一般是指社會保險金（養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)救濟金）和工傷保險。企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合同中進(jìn)行規(guī)定，否則企業(yè)會因此而被勞動行政部門責(zé)令整改。
請注意合同上的“工資”金額，因為在實務(wù)中往往企業(yè)要根據(jù)職工名冊繳納社會保險金，而社會保險金的繳納基數(shù)是職工的實際工資（理論上是該職工實際收入所得）。企業(yè)單位在代扣代繳個人所得稅同時應(yīng)該按其金額繳納社會保險費。因此在合同中盡量不要從此擅自變更，因為這是屬于國家法律規(guī)定的強制性條款。
五、勞動紀(jì)律；
主要是如何對職工的獎勵懲處規(guī)定，目前有適用于全民企業(yè)與集體企業(yè)的《企業(yè)職工獎懲條例》（1982年3月12日國務(wù)院），由于現(xiàn)在沒有專門的私營企業(yè)職工獎懲法律法規(guī)，只有企業(yè)在法律允許的范圍內(nèi)，通過內(nèi)部制定相干的規(guī)章制度，在工會或者向全體職工公告并在職工承諾接受后開始生效。最好就是及時向勞動行政部門提交備案，這樣一旦發(fā)生因為處分職工違紀(jì)行為，但缺乏上述程序，而失去應(yīng)有的約束力。在此筆者建議可適當(dāng)參考《企業(yè)職工獎懲條例》的內(nèi)容自行制定有關(guān)規(guī)章制度。
對于應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟處罰的違紀(jì)行為，企業(yè)在制定時候可以參考《企業(yè)職工獎懲條例》第十一條規(guī)定對于有下列行為之一的職工，經(jīng)批評教育不改的，應(yīng)當(dāng)分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟處罰：
（1）違反勞動紀(jì)律，經(jīng)常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的；
（2）無正當(dāng)理由不服從工作分配和調(diào)動、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產(chǎn)秩序、工作秩序和社會秩序的；
（3），違反技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財產(chǎn)遭受損失的；
（4）工作不負(fù)責(zé)任，經(jīng)常產(chǎn)生廢品，損壞設(shè)備工具，浪費原材料、能源，造成經(jīng)濟損失的；（5），違反政策法令，違反財經(jīng)紀(jì)律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發(fā)獎金，揮霍浪費國家資財，損公肥私，使國家和企業(yè)在經(jīng)濟上遭受損失的；
（6）有貪污盜竊、投機倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀(jì)行為的；（7）犯有其他嚴(yán)重錯誤的。職工有上述行為，情節(jié)嚴(yán)重，觸犯刑律的，由司法機關(guān)依法懲處。
同時參考該條例第十二條規(guī)定：對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。在給予上述行政處分的同時，可以給予一次性罰款。但是一般不要超過本人月標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之二十。同時對于有第（三）項和第（四）項行為的職工，應(yīng)責(zé)令其賠償經(jīng)濟損失。賠償經(jīng)濟損失的金額，由企業(yè)根據(jù)具體情況確定，從職工本人的工資中扣除，但每月扣除的金額一般不要超過本人月標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之二十。如果能夠迅速改正錯誤，表現(xiàn)良好的，賠償金額可以酌情減少。
筆者建議：對于職工處分應(yīng)當(dāng)本著說服教育為主，不要采用動輒罰款形式。因為隨著法律法規(guī)的不斷完善，原來屬于全民所有制企業(yè)的行政處罰權(quán)不一定會自然過渡成為私營企業(yè)的行政處罰權(quán)。所以，避免因擅自罰款而被職工告上法庭，法院會因為私營企業(yè)不享有《企業(yè)職工獎懲條例》授權(quán)，而企業(yè)被責(zé)令撤消擅自設(shè)定的經(jīng)濟處罰。但是職工違紀(jì)造成企業(yè)經(jīng)濟損失，企業(yè)完全可以要求其進(jìn)行賠償，當(dāng)然不能超過當(dāng)月工資的20%.
但是有一點，企業(yè)也必須注意對職工的約束。筆者建議企業(yè)在錄用職工時盡量招用能調(diào)到檔案的待業(yè)人員或在職人員，尤其是本地戶籍（含人才引進(jìn)）人員。原因如：
首先，有檔案記載，企業(yè)對該職工就能及時控制職工的情況，一旦發(fā)生職工違紀(jì)，可以先責(zé)令其作出書面檢查，并且依據(jù)其書面檢查作出處分，完全可以將其書面處分材料交到保管該職工檔案的職業(yè)介紹所或人才交流中心。尤其是做出開除、除名、解除合同的決定，應(yīng)當(dāng)將此及時記錄進(jìn)檔案，那么該職工將在今后就業(yè)（尤其是流動向管理比較嚴(yán)格的國有、外資企業(yè)）或者出國等問題上嘗到自己違紀(jì)所釀造的苦果。最后，書面檢查與處分決定也是應(yīng)付那些假借勞動法保護(hù)而惡意先告企業(yè)的職工提起無理仲裁與訴訟的有利證據(jù)。
六、勞動合同終止的條件；
主要有：協(xié)商解除合同和單方解除合同以及法定解除合同。
1.協(xié)商解除
一般在合同中可以直接約定：勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止和經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。
2.單方解除
這種除了法律規(guī)定外無需任何理由，只要單方提出就可以解除合同，只有職工可以享有。勞動法第三十一條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。這條款規(guī)定來看，職工可以自由選擇辭職方式解除勞動合同，唯一限制條件是：提前30天書面告知單位就可以。
那么作為單位該怎么辦呢？其實要求職工提前30天書面報告，就是給單位個緩沖期間，單位可以在30天內(nèi)安排好接替工作，進(jìn)行審計調(diào)查職工在任的行為-確保單位利益。實務(wù)中，有不少職工雖然提前30天遞交了辭職報告，但是請了長假不來上班。對于這種情況，單位可以要求職工作出合理解釋：事假說明情況，一般2、3天是合理的；對于病假，必須要求出示醫(yī)院證明并去核實，實際上單位真的去調(diào)查還是可以發(fā)現(xiàn)很多問題的，那么在30天內(nèi)（勞動關(guān)系存在期間）對職工進(jìn)行處罰，這樣就能威懾一些企圖蒙混的職工。對于有責(zé)任心的職工，還是協(xié)商即時解除好。
3.法定解除。
勞動合同除了協(xié)商解除外，在合同中還要從保護(hù)雙方當(dāng)事人利益的角度對勞動合同的法定解除事項進(jìn)行規(guī)定。
單位應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同：
A.職工患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
B.職工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整上作崗位，仍不能勝任工作的；
C.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。
很多私營企業(yè)單位片面理解了勞動法中關(guān)于提前30天書面解除勞動合同的權(quán)利。往往隨意找個理由，說你不適應(yīng)工作要求等等，有的甚至口頭告訴而沒有以書面形式告之。可以說企業(yè)在行使該權(quán)利時必須舉證說明存在上述情況，尤其是第二款中“不能勝任工作”，企業(yè)必須要先證明是不能勝任工作而且也根據(jù)其情況調(diào)整其工作崗位，更重要的是所調(diào)整的工作崗位應(yīng)當(dāng)符合該職工智力、體力等實際情況的。過于隨意說明而缺乏足夠證據(jù)，往往是企業(yè)一早為自己敗訴奠定了基礎(chǔ)。
（3）對于“裁員”必須謹(jǐn)慎！法律規(guī)定：單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或合全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依據(jù)裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員。
這也就是說：裁員是經(jīng)過行政機關(guān)備案審批程序的，而且必須經(jīng)過民主程序（即工會通過，沒有工會的，也要由職工代表簽字同意）。這是法律預(yù)先設(shè)置了限制，以防止企業(yè)擅自行使自而傷害職工權(quán)益。
3.必須注意的是，有些情況是不能解除合同的：
（1）職工患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；
（2）職工患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（3）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；
（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
注意地方：規(guī)定的醫(yī)療期是一般是3個月。而女職工的孕期、產(chǎn)期、哺乳期分別是：
女23周歲以下生育第一胎的，產(chǎn)假90天，其中產(chǎn)前休假15天；生育時難產(chǎn)的（如剖腹產(chǎn)、III度會陰破裂等）可增加產(chǎn)假30天；女24周歲以上生育第一胎的，產(chǎn)假120天；難產(chǎn)可增加30天；
凡在生育期間內(nèi)已辦理“獨生子女證”者另增加90天；生育后結(jié)扎的另增加21天；產(chǎn)假期滿后若有實際困難，經(jīng)本人申請，單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，可請哺乳假至嬰兒1周歲。
同時注意的是：單位解除勞動合同，工會認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)提出意見。如果單位違反法律、法規(guī)或者勞動合同，工會有權(quán)要求重新處理。所以很多單位不愿意設(shè)立工會恐怕也是由此而來。但是工會作為職工權(quán)益的保護(hù)機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用。
4.即時解除合同的情況分析
勞動法對職工與單位解除權(quán)都有30天的限制，但是法律也是允許當(dāng)場即時解除合同的。如勞動法第二十五條規(guī)定勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責(zé)任的。
勞動法第三十二條規(guī)定有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
勞動法的這兩條是分別授予單位和職工即時解除合同權(quán)利，而且條款上分別具有針對性。同時也相應(yīng)規(guī)定了舉證責(zé)任-職工必須對勞動法第三十二條的（二）（三）款舉證。同時必須注意的是：用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬。這個條款理解上出現(xiàn)了問題。很多人認(rèn)為勞動報酬就是工資，但是根據(jù)上海市高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中規(guī)定：“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，勞動者有權(quán)要求用人單位補繳社會保險費，人民法院應(yīng)予支持?！币簿褪钦f，勞動報酬中不僅是工資還應(yīng)當(dāng)包括社會保險金。
七、違反勞動合同的責(zé)任。
這里不再重復(fù)勞動法規(guī)定那些單位承擔(dān)的行政與刑事責(zé)任。主要在這里講單位如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這主要是根據(jù)勞動部1994年12月3日頒發(fā)的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的規(guī)定：
單位克扣或者無故拖欠職工工資的，以及拒不支付職工延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付職工工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金。
單位支付職工的工資報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，要在補足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的同時，另外支付相當(dāng)于低于部分百分之二十五的經(jīng)濟補償金。
經(jīng)協(xié)商一致，由單位解除勞動合同的，單位應(yīng)根據(jù)職工在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。
職工患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事單位另行安排的工作而解除勞動合同的，單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費，患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。
職工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由單位解除勞動合同的，單位應(yīng)按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。
勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議，由單位解除勞動合同的，單位按職工在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金。
單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，必須裁減人員的，單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金。
單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予職工經(jīng)濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。
需要注意的是：
1.經(jīng)濟補償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。
[關(guān)鍵詞] 勞動力成本優(yōu)勢社會責(zé)任管理體系(SA8000)
一、新《勞動合同法》的出臺給制造業(yè)帶來的震動
在新《勞動合同法》生效“大限”之前,很多國內(nèi)著名企業(yè)和用工單位都做出了針對法律的規(guī)避性動作。在中國本土駐扎的LG、沃爾瑪?shù)瓤鐕静坏脝T,而且將工廠向東南亞國家轉(zhuǎn)移。其實,最應(yīng)該緊張的不應(yīng)該是這些大型的知名企業(yè),而是那些在“中國制造”中扮演重要角色的千萬家中小加工制造企業(yè)。
中國的制造業(yè)一直是以壓低勞動力成本換來的價格優(yōu)勢求生存的。新《勞動合同法》強制規(guī)范了企業(yè)簽訂勞務(wù)合同、使用臨時工和試用期、發(fā)放工資等問題和各種經(jīng)濟補償行為,提高了企業(yè)的用人成本,這就督促企業(yè)經(jīng)營重心從降低勞動力成本、走低價路線換成提高經(jīng)營管理水平、提高技術(shù)含量、增加產(chǎn)品附加值的層面上,從而提升企業(yè)利潤空間,促進(jìn)中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。這一勞動關(guān)系的變革對那些只依靠非正式雇用勞動力力求存的弱小企業(yè)而言,是一個生死考驗,東莞許多制造業(yè)由于無法償還職工大規(guī)模的賠償訴求而宣布倒閉。
二、分析我國制造業(yè)發(fā)展模式中的勞動力成本現(xiàn)狀
1.我國制造業(yè)發(fā)展模式中的勞動力成本現(xiàn)狀
我國現(xiàn)階段制造業(yè)的出口產(chǎn)品主要由兩部分組成:一是來自傳統(tǒng)優(yōu)勢制造業(yè)。如我國自主生產(chǎn)的鞋襪、打火機和小飾品等,并由此誕生了多個專業(yè)市場。而這些專業(yè)市場多為勞動密集型產(chǎn)業(yè)群。都是由文化程度低,勞動報酬低,生產(chǎn)自動化程度低的勞動者重復(fù)簡單勞動產(chǎn)生。二是來自國外企業(yè)的代工生產(chǎn)。現(xiàn)在很多跨國公司在我國都設(shè)立了制造基地,利用我國的廉價勞動力生產(chǎn)商品,然后銷往世界各地。即使是像筆記本電腦這類高科技產(chǎn)品,在中國完成的也只是其中的勞動密集部分,科技含量低,技術(shù)溢出效應(yīng)有限。
我國制造業(yè)用廉價的勞動力作為生產(chǎn)的基礎(chǔ)有其優(yōu)勢所在:
(1)成本低、利潤高。制造業(yè)中的勞動密集型產(chǎn)品的價格主要取決于勞動力成本,在勞動力成本相對較低的條件下,獲得的利潤就會相對較高。
(2)風(fēng)險小。新技術(shù)研發(fā)和設(shè)備更新需要大量的資金投入,對于一些中小企業(yè)來說資金流動不暢會帶來風(fēng)險。相對而言,單純的廉價勞動力風(fēng)險會小很多。
(3)解決就業(yè)。勞動密集型產(chǎn)業(yè)可以吸納更多的剩余勞動力,緩解社會就業(yè)壓力。
(4)吸引外資。正是因為我國勞動力的廉價,使許多國外的公司在中國投資設(shè)立制造基地以降低其產(chǎn)品中勞動力成本。
從來自國際勞工聯(lián)合組織的各國勞動力平均工資的相關(guān)數(shù)據(jù)來看,以美國、日本為代表的工業(yè)化發(fā)達(dá)國家的勞動力平均工資都在每小時15美元以上,而我國工人的平均工資從2001年的每小時0.61美元到2004年的0.88美元,甚至不到美國的6%,我國的勞動力資源占有絕對優(yōu)勢。這也是近年許多跨國公司紛紛到中國設(shè)立制造業(yè)基地的原因,因為這樣可以節(jié)約大量的勞動力成本,從而獲取更大的利潤。
2.我國制造業(yè)的勞動力成本分析
(1)我國勞動密集型產(chǎn)品屢屢遭遇國外反傾銷調(diào)查和貿(mào)易壁壘。至2009年,我國已連續(xù)15年成為全球遭受反傾銷調(diào)查最多的國家。從涉案產(chǎn)品看,主要集中于輕工、紡織、機電等我國具有出口競爭力的產(chǎn)品,其中紡織品貿(mào)易摩擦最為突出。而這些企業(yè)均為制造業(yè)生產(chǎn)部門。
(2)我國經(jīng)濟發(fā)展迅速,消費水平日益提高,而勞動者的低工資水平已經(jīng)難以維持日常生產(chǎn)生活,嚴(yán)重打擊了其生產(chǎn)積極性,以至于出現(xiàn)了“民工荒”。這種對勞動力價值的貶損與社會主義經(jīng)濟發(fā)展的根本目標(biāo)是相違背的。
(3)廉價勞動力常與資源消耗型生產(chǎn)相結(jié)合。在我國成為世界工廠、制造業(yè)中心的時候,中國也不可避免的成為資源消耗最大的國家,成為世界最大的垃圾場,嚴(yán)重影響了我國資源的可持續(xù)發(fā)展。
總的來說,發(fā)展中國家的起步多以發(fā)展勞動密集型產(chǎn)業(yè)為主,雖然目前和發(fā)達(dá)國家相比我國的人均勞動力工資不足其8%,隨著生產(chǎn)技術(shù)發(fā)展和生活消費水平提高,工資報酬上升的空間還很大。
三、新《勞動合同法》與社會責(zé)任管理體系――SA8000
SA8000(Socail Accountability 8000)是一套關(guān)于制造業(yè)企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)。在上世紀(jì)90年代初期,在在經(jīng)濟全球化的背景下,發(fā)展中國家利用廉價勞動力優(yōu)勢,成為發(fā)達(dá)國家工業(yè)生產(chǎn)的制造基地。在這個過程中,大量本地勞工的生活及本人權(quán)益難以得以保證。正是出于保護(hù)個體、引導(dǎo)經(jīng)濟發(fā)展綠色化的目的,才產(chǎn)生了SA8000這個企業(yè)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。我國商務(wù)部對它的標(biāo)準(zhǔn)定義為:社會責(zé)任管理體系(SA8000)是一種以保護(hù)勞動環(huán)境和條件,勞工權(quán)利等為主要內(nèi)容的新興管理標(biāo)準(zhǔn)體系。對于中國企業(yè)而言,如果達(dá)不至保障勞工權(quán)益的硬指標(biāo)要求,產(chǎn)品將逐步為國際市場抵制,中國也將難以成為“世界工廠”。
新《勞動合同法》的頒布和實施與SA8000相呼應(yīng),我國很多企業(yè)已經(jīng)逐步感受到SA8000的影響。珠江三角洲的很多企業(yè)因為SA8000認(rèn)證不合格而導(dǎo)致其出口產(chǎn)品遭到外商拒絕,有的加工貿(mào)易企業(yè)因達(dá)不到跨國公司的社會責(zé)任要求而被停單。
如果說SA8000是在“情”的角度對中國制造業(yè)提出了用工要求,那么新《勞動合同法則是在“法”和“理”的角度對企業(yè)進(jìn)行了制約。更具有重大意義的是,兩者在兩個層次都對中國制造業(yè)提出了新的命題――打破勞動壁壘。
四、新勞資關(guān)系體制的實施意義
第一,制定《勞動合同法》是尊重勞動,保護(hù)勞動者的重要舉措。新《勞動合同法》通過對勞動合同的訂立、履行、解除、終止等做出符合社會主義市場經(jīng)濟要求和我國國情的規(guī)定,在尊重用人單位用工自的基礎(chǔ)上,要求用人單位必須與勞動者訂立書面勞動合同、規(guī)定用人單位必須全面履行勞動合同、引導(dǎo)用人單位合理約定勞動合同期限、規(guī)范用人單位解除和終止勞動合同行為,有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。對于勞動者的這種保護(hù),也同時意味著企業(yè)巨大成本增加?，F(xiàn)實是,幾乎百分之百的民營企業(yè)在人力成本上都在盡可能地節(jié)約。對于以往沒有給工人上過各種保險的企業(yè)主來說,今后增加的這部分成本很難反映在產(chǎn)品的最終價格上。因為他們的產(chǎn)品競爭優(yōu)勢幾乎都來自于低價格。
第二,制定《勞動合同法》是落實科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要內(nèi)容。勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定,是保證企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序、促進(jìn)經(jīng)濟社會和諧發(fā)展的前提和基石。新《勞動合同法》在維護(hù)用人單位合法權(quán)益的同時,側(cè)重于維護(hù)處于弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益,以實現(xiàn)雙方之間力量與利益的平衡,從而促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定,促進(jìn)社會主義和諧社會的構(gòu)建。
第三,新《勞動合同法》的長遠(yuǎn)效力直接指向了中國制造業(yè)的改革方向,即如何甩掉“勞動密集”生產(chǎn)方式的帽子,在尊重個體、保護(hù)個體的前提下,使工業(yè)經(jīng)濟悄然進(jìn)行一場綠色的變革。中國企業(yè)以往粗放式的生產(chǎn)方式,嚴(yán)重忽略了對勞動者權(quán)益的保障,也帶來了勞資雙方的互不信任,其結(jié)果是生產(chǎn)效率低下,不被世界主流生產(chǎn)模式認(rèn)同。中國制造業(yè)必須重新定義自己的“勞動力成本優(yōu)勢”,那些犧牲勞工利益得到的優(yōu)勢部分將做減法,產(chǎn)品的綜合競爭力需要重估。而新 《勞動合同法》起到的,正是這樣一個助推的作用。
第四,一味強調(diào)GDP的增長,輕視勞動者利益的經(jīng)濟增長是不能健康持久的。新《勞動合同法》對我國勞資關(guān)系體制的逐步完善,將解決我國制造業(yè)中長期存在的工會作用邊緣化、勞資關(guān)系緊張問題。新的《勞動合同法》對勞動者的付給予更加公平的回報,提高勞動者的收入,從而拉動內(nèi)需,刺激消費,使得經(jīng)濟的發(fā)展真正成為一種良性循環(huán),對解決我國所面臨的金融危機的挑戰(zhàn)具有重要意義。
參考文獻(xiàn):
[1]孫艷燕孫斐:我國勞動力比較優(yōu)勢現(xiàn)狀及對策分析.(浙江工業(yè)大學(xué))
[2]論壇――“勞動力成本優(yōu)勢”是對中國人力資源的粗暴掠奪,(2007/08/24 13:42).引用地址:bbs.省略/showthread.
從我市實行勞動合同制度的實際情況看，盡管絕大部分用人單位均實行了勞動合同制度，但在一些中小型非公有制企業(yè)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，勞動合同簽訂率還不高，調(diào)整勞動關(guān)系的隨意性較大，甚至出現(xiàn)一些惡意規(guī)避義務(wù)的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象只有通過有關(guān)勞動合同管理的立法，加大對勞動合同管理規(guī)范的約束來解決，現(xiàn)《勞動合同法》（送審稿）為解決這些矛盾采取了很多對應(yīng)的措施，為進(jìn)一步做好《勞動合同法》的立法起草工作，建議在立法起草過程中應(yīng)妥善處理好以下幾個問題：
一、關(guān)于調(diào)整勞動關(guān)系過程中的政府定位問題
市場經(jīng)濟條件下調(diào)整勞動關(guān)系應(yīng)堅持“勞動關(guān)系雙方自主調(diào)解，政府依法調(diào)整”的原則，所謂依法調(diào)整就是政府通過完善立法，依法規(guī)范勞動關(guān)系雙方簽訂勞動合同行為，一旦因履行勞動合同發(fā)生爭議，有關(guān)部門依法予以調(diào)解或者仲裁，而企業(yè)依法建立、健全規(guī)章制度和管理制度，則屬于企業(yè)的權(quán)利，企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同，是勞動關(guān)系雙方的權(quán)利，因此現(xiàn)草案規(guī)定的“用人單位制定的規(guī)章制度”“用人單位與勞動者初次訂立勞動合同”要求用人單位向勞動保障行政部門備案，與政府在調(diào)整勞動關(guān)系中的定位是不對應(yīng)的，而且《勞動合同法》面對所有的用人單位，用人單位不備案怎么辦？勞動合同簽訂后不備案是否有效？草案對此均沒有規(guī)范，實現(xiàn)這種管理的可行性也就大打折扣了。
二、關(guān)于不訂立勞動合同的認(rèn)定問題
建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。針對當(dāng)前一些用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系不訂立勞動合同情況，如依草案規(guī)定認(rèn)定為勞動合同當(dāng)事人，確認(rèn)勞動合同成立，必然給調(diào)整勞動關(guān)系增加難度，因雙方?jīng)]有實際簽訂的勞動合同，而認(rèn)定勞動合同關(guān)系成立，其合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬等相關(guān)內(nèi)容將無法確認(rèn)，一旦引發(fā)爭議，勞動仲裁部門也無法仲裁。建議出現(xiàn)此種現(xiàn)象可以確認(rèn)其勞動關(guān)系成立，因未簽訂勞動合同，用人單位不得單方解除勞動關(guān)系，以督促用人單位及時與勞動者簽訂勞動合同，為依法調(diào)整勞動關(guān)系創(chuàng)造條件。
三、關(guān)于勞動合同期限問題
勞動合同期限問題自實行勞動合同制度以來，一直是用人單位和勞動者都非常關(guān)注的問題，而且在確定合同期限上，由于我國勞動力供大于求的現(xiàn)狀和勞動者所處的弱勢地位，導(dǎo)致勞動合同期限短期化傾向，加之《勞動法》第20條第二款規(guī)定“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同?！庇捎谝恍┯萌藛挝粚o固定期限勞動合同理解上的偏頗，加之在勞動合同管理上的簡單化，為避免背上用人的包袱，往往采取種種不規(guī)范的做法，規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同，勞動合同期限問題已經(jīng)成為影響勞動關(guān)系穩(wěn)定的原因之一。根據(jù)我國勞動力供大于求的特點，草案中規(guī)定“有固定期限勞動合同的期限不得超過三年”，這將會進(jìn)一步加劇勞動合同短期化傾向，促使勞動力流動進(jìn)一步加快，直接影響勞動關(guān)系的穩(wěn)定。而草案對未及時辦理續(xù)訂勞動合同手續(xù)，視為續(xù)訂勞動合同，合同期限“協(xié)商不一致的，為無固定期限”的規(guī)定，又與《勞動法》第20條規(guī)定相脫節(jié)，建議此條規(guī)定調(diào)整為：在同一單位連續(xù)工作十年以上的，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。這樣即可避免因合同期限問題引發(fā)矛盾，又較好地與《勞動法》規(guī)定銜接起來。
四、關(guān)于中止勞動合同問題
草案提出了“中止勞動合同”的概念，這一概念在調(diào)整勞動關(guān)系過程中矛盾突出，如“中止勞動合同”過程中，勞動合同期限屆滿如何處理：“中止勞動合同期限”最長不得超過五年，而草案中規(guī)定有固定期限合同“不得超過三年”，合同中止履行究竟是原合同履行的停滯還是原勞動合同期限的自動順延；并且草案允許勞動者在中止合同期內(nèi)與其它單位簽訂勞動合同，這樣處理必然造成雙重勞動關(guān)系，加劇勞動關(guān)系復(fù)雜化，“中止勞動合同”這一概念不利于規(guī)范勞動關(guān)系。但在履行勞動合同過程中確有困勞動者服兵役或被限制人身自由造成勞動合同無法履行的現(xiàn)象，為規(guī)范勞動合同管理，保障勞動者合法權(quán)益，建議草案中可以規(guī)定此種情形發(fā)生，勞動合同的特殊處理方式即可。
五、關(guān)于解除勞動合同與勞動合同期限問題
非因職工過失原因依法解除勞動者勞動合同屬用人單位用工自范疇，草案中規(guī)定此規(guī)定只適用于簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，這種強化合同期限的辦法不利于引導(dǎo)勞動者轉(zhuǎn)變觀念（且在實踐中簽訂短期合同職工中大多集中在兩種人，一是就業(yè)能力弱的，企業(yè)要求簽短期合同，一是就業(yè)能力強的，勞動者要求簽短期合同），無論簽訂何種期限勞動合同，在解除勞動合同的規(guī)范應(yīng)是一致的。
六、關(guān)于撤銷勞動合同問題
撤銷勞動合同是草案處理無效勞動合同提出的一個新的處理辦法，這一辦法在實踐過程中有可能出現(xiàn)一個問題，勞動合同撤銷了，勞動關(guān)系怎么辦？特別是草案明確規(guī)定撤銷勞動合同的理由是由于勞動合同“因重大誤解訂立”或“在訂立合同時顯失公平”，這對于維護(hù)勞動者的合法權(quán)益是非常不利的，建議草案可將此類合同認(rèn)定為無效合同，在處理上由于用人單位原因訂立無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不宜將合同撤銷。
七、關(guān)于終止勞動合同的補償問題
勞動合同法實施條例 第一章 總 則
第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。
第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧。
第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。
第二章 勞動合同的訂立
第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。
第五條 自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。
第八條 勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內(nèi)容。
第九條 勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。
第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
第十一條 除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定;對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。
第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)、勞動條件、職業(yè)危害防護(hù)和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。
第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。
第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿;雙方另有約定的，從其約定。
第三章 勞動合同的解除和終止
第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：
(一)勞動者與用人單位協(xié)商一致的;
(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;
(三)勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的;
(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;
(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;
(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;
(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的;
(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;
(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;
(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;
(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的;
(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：
(一)用人單位與勞動者協(xié)商一致的;
(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(三)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(四)勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;
(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(七)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;
(八)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(九)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;
(十)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的;
(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;
(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(十三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的;
(十四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。
第二十二條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償。
第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。
第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。
第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。
第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。
有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：
(一)勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(二)勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;
(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
(五)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。
第二十七條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。
第四章 勞務(wù)派遣特別規(guī)定
第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
第二十九條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。
第三十條 勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
第三十一條 勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。
第三十二條 勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。
第五章 法律責(zé)任
第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關(guān)建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。
第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資或者應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位支付。
第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第六章 附 則
第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監(jiān)察條例》的規(guī)定處理。
【關(guān)鍵詞】企業(yè)管理 合同法 應(yīng)用
在企業(yè)的發(fā)展中，職業(yè)經(jīng)理人必須利用法律對企業(yè)進(jìn)行科學(xué)合理的管理和經(jīng)營。企業(yè)內(nèi)部勞資關(guān)系是否和諧，人員是否穩(wěn)定，會直接影響企業(yè)的健康平穩(wěn)發(fā)展，當(dāng)然也會影響企業(yè)利潤的實現(xiàn)。在企業(yè)日常運行中，勞動合同的產(chǎn)生、履行和終止等情形經(jīng)常出現(xiàn)，要做好這些工作必須加大企業(yè)管理，《勞動合同法》在企業(yè)管理中發(fā)揮了很大的作用，既規(guī)范企業(yè)行為也可以對可能出現(xiàn)的勞資糾紛和法律風(fēng)險進(jìn)行有效防范。
一、勞動合同法在企業(yè)管理中的風(fēng)險控制機制
企業(yè)在勞動合同的簽訂中，往往出現(xiàn)以下幾個問題，一是簽訂勞動合同的雙方當(dāng)事人不具備民事權(quán)利和民事行為能力，導(dǎo)致勞動合同簽訂無效;二是勞動合同當(dāng)事人不具備相應(yīng)的法定資格，不具備進(jìn)入市場的資格條件;三是用人企業(yè)行為不規(guī)范。想要降低企業(yè)勞動合同應(yīng)用的風(fēng)險，必須依靠《勞動合同法》。要求企業(yè)人力資源人員首先要懂法，能夠吃透勞動合同法的各項條款。其次要求相關(guān)人員要有很的責(zé)任心，充分了解當(dāng)事人的情況，為勞動者和企業(yè)雙方負(fù)責(zé)。第三是要嚴(yán)格守法，按照法律制度執(zhí)行不能存有僥幸心理。這樣才可以有效減少勞資糾紛和企業(yè)的法律風(fēng)險、
二、勞動合同法在企業(yè)管理中的應(yīng)用
（一）勞動合同簽訂在企業(yè)管理當(dāng)中的應(yīng)用
書面勞動合同《勞動合同法》所要求的，也是十分重要的，是企業(yè)和勞動者之間確定勞動人事關(guān)系的主要憑證?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，企業(yè)和勞動者建立勞動關(guān)系，必須簽訂書面勞動合同。如果已經(jīng)建立勞動關(guān)系，卻仍然沒有簽訂勞動合同的，應(yīng)當(dāng)在用工日之后的一個月之內(nèi)簽訂書面勞動合同。但由于國家對企業(yè)和勞動者不簽訂勞動合同的處罰是比較輕的，所以如今，企業(yè)和勞動者已經(jīng)建立起勞動關(guān)系卻沒有簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象仍然普遍存在。
事實勞動關(guān)系，即勞動者和企業(yè)雖然并沒有真正簽訂過書面勞動合同，但雙方之間的勞動權(quán)利和義務(wù)關(guān)系是真正存在的，所以就應(yīng)當(dāng)形成了事實勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系在以上比較普遍。隨著《勞動合同法》實施的力度不斷加強及國家相關(guān)部門監(jiān)管力度的加大已經(jīng)日益減少。在法律上如果企業(yè)當(dāng)中還出現(xiàn)事實勞動關(guān)系的話，將會給企業(yè)帶來一定的損失。《勞動合同法》第14條規(guī)定，企業(yè)自用工之日起滿一年不和勞動者簽訂書面勞動合同的，即可認(rèn)為企業(yè)和勞動者已經(jīng)簽訂了無固定期限的勞動合同[1]。另外，如果企業(yè)從用工之日算起超過一個月不滿一年沒有和勞動者簽訂書面勞動合同的，應(yīng)該向勞動者每月支付二倍工資。企業(yè)違法本規(guī)定不和勞動者簽訂無固定期限的勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。所以企業(yè)在管理當(dāng)中，必須注意自勞動者用工之日起一個月內(nèi)及時和勞動者簽訂勞動合同[2]。
（二）勞動合同期限在企業(yè)管理當(dāng)中的應(yīng)用
《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)分為無固定期限合同和固定期限合同以及完成一定工作量為期限的合同。企業(yè)在管理當(dāng)中，必須注意無固定期限合同以及固定期限合同的應(yīng)用。企業(yè)和勞動者進(jìn)行協(xié)商，雙方協(xié)商認(rèn)定后，可簽訂固定期限合同。固定期限合同更利于企業(yè)管理，固定期限的勞動合同的變更和解除可以實現(xiàn)適時性，容易使員工產(chǎn)生危機感和競爭意識，也有利于企業(yè)擇優(yōu)使用人才，以提高企業(yè)的勞動生產(chǎn)率。企業(yè)可以根據(jù)內(nèi)部經(jīng)營目標(biāo)、生產(chǎn)水平和經(jīng)營狀況的要求，制定用工聘規(guī)劃和用工標(biāo)準(zhǔn)等，來完善企業(yè)合同管理體系[3]。
（三）違約金條款在企業(yè)管理當(dāng)中的應(yīng)用
關(guān)于勞動者違約金的規(guī)定在《勞動合同法》中只有第22條和第23條進(jìn)行了規(guī)定，其中一是企業(yè)為勞動者進(jìn)行專項技術(shù)培訓(xùn)的且約定了服務(wù)期的;二是企業(yè)與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?。以上兩種情況如果勞動者違反約定應(yīng)當(dāng)向企業(yè)支付違約金。除了上面兩種情形外，企業(yè)不得與勞動者有任何由勞動者承擔(dān)違約金的約定。
企業(yè)應(yīng)當(dāng)對核心技術(shù)、管理人員和核心技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密通過法律手段進(jìn)行有效的管理，防止企業(yè)受到不應(yīng)有的損失。在《勞動合同法》的應(yīng)用當(dāng)中主要體現(xiàn)對企業(yè)內(nèi)部人員根據(jù)其崗位及涉及企業(yè)商業(yè)秘密情況進(jìn)行分類管理通過法律進(jìn)行約束和控制。
（四）勞動合同解除和終止在企業(yè)管理當(dāng)中的應(yīng)用
勞動合同解除和終止代表勞動法律關(guān)系的消失。勞動者在以下幾種情形下可以單方向企業(yè)提出勞動合同解除和終止，不用征得企業(yè)的同意，一是用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。二是勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。三是勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。以及企業(yè)存在勞動合同法第三十八條情形之一的，勞動者可以解除勞動合同。企業(yè)不應(yīng)當(dāng)限制勞動者的離職權(quán)利，應(yīng)及時配合辦理各種相關(guān)手續(xù)。
符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條規(guī)定情形的，企業(yè)可單方進(jìn)行勞動合同解除。所以企業(yè)在管理當(dāng)中，必須明確內(nèi)部制度內(nèi)容，完善各項管理制度。使員工能有法可依，也有利于考核員工，留下合格的、優(yōu)秀的員工給企業(yè)創(chuàng)造更多效益。
三、結(jié)語
在企業(yè)管理當(dāng)中，在完善各項管理制度的同時做好人力資源工作，制訂合理有效的考核制度，形成企業(yè)公平、公正、公開的考核機制，有效的配合《勞動合同法》在企業(yè)中的應(yīng)用。使企業(yè)人員結(jié)構(gòu)合理和優(yōu)化組合，發(fā)揮員工工作主觀能動性以保障企業(yè)和諧平穩(wěn)的向前展。
參考文獻(xiàn)
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[2]左宏斌.論合同法在企業(yè)管理中的風(fēng)險控制機制[J].企業(yè)家天地（中旬刊），2013，8：72-73.
出版：中國勞動社會保障出版社 編著：石先廣 定價：18.00 元
法律的生命在于在現(xiàn)實生活中得到貫徹實施。勞動者對自身勞動權(quán)益的維護(hù)，不僅要求勞動者對自身權(quán)利的認(rèn)識及權(quán)利意識的覺醒，還要了解勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制，掌握維護(hù)勞動權(quán)益的本領(lǐng)和技巧。
為了幫助勞動者理解和應(yīng)用《勞動合同法》，勞動法律師石先廣結(jié)合自己多年處理勞動爭議案件的實踐經(jīng)驗，精選了與《勞動合同法》有關(guān)的115 個法律問題，詳細(xì)解讀《勞動合同法》的內(nèi)容。在每個問題后還專門設(shè)計了 “維權(quán)小貼士”，點明該問題的核心，進(jìn)而引導(dǎo)讀者準(zhǔn)確把握《勞動合同法》，為讀者指點迷津。
石先廣，勞動法專家、培訓(xùn)師、律師，中國法律巔峰網(wǎng)法務(wù)總監(jiān)，上海市社會科學(xué)院勞動關(guān)系研究中心特邀研究員、講師，上海市法學(xué)會會員，上海市法治研究會會員，致力于民商事法律問題研究。已出版的作品有：《勞動法律問題與實務(wù)操作》 《勞動合同法深度釋解與企業(yè)應(yīng)對》《勞動合同法 您逐鹿職場的利劍》等。
《勞動合同法培訓(xùn)教程》
出版：中國勞動社會保障出版社 編著：姜穎 定價：18.00 元
該書在對勞動合同法各項制度及其基本理論、立法背景、立法目的進(jìn)行解讀的基礎(chǔ)上，將勞動合同制度放到整個勞動關(guān)系調(diào)整法律機制的背景下，對勞動合同、集體合同、協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制、勞動保障監(jiān)察、勞動爭議處理、企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度等進(jìn)行了法理分析，突出知識的系統(tǒng)性、法理分析的通俗性和應(yīng)用的操作性，是勞動關(guān)系各方主體，特別是廣大用人單位、各級政府和工會系統(tǒng)學(xué)習(xí)、培訓(xùn)勞動合同法的好教材。
本書由長期從事勞動法律的教學(xué)或研究人員編寫，且其中不少專家參與了《勞動合同法》的立法過程，熟知我國《勞動合同法》的立法背景和立法精神。
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