時間：2022-07-04 03:52:02
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇工程款糾紛合同，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：管道工程施工 ，合同管理 ，風險防范
Abstract: the pipeline engineering in the "eleventh five-year plan" period has developed rapidly, the courts at all levels and the arbitration institution accepts the pipeline engineering construction contract dispute increasing year by year, the case has been increasingly complicated. For timely and fair trial project construction contract dispute case, strengthen pipeline engineering construction contract dispute processing, this article from the current pipeline engineering construction contract dispute are the main problem of, and on how to deal with the pipeline engineering construction contract dispute and contract management case thoroughly discussed.
Keywords: pipeline engineering construction, contract management, risk prevention
中圖分類號： TU723.1文獻標識碼：A文章編號：
1、管道工程合同管理的重要性與必要性
管道建設工程項目合同屬于經(jīng)濟合同的一種。工程項目建設的控制歸根到底是合同履行問題。所以，加強建設工程項目合同管理十分必要。必須在熟悉工程項目合同的特點和有關內容的基礎上，嚴格對合同履行和變更進行管理。只有這樣，才能保證建設工程項目合同的正常履行，才能使企業(yè)在工程合同中的權益得到維護和運用。
2、案例分析
2.1案件基本情況
2008年12月22日，B公司（以下簡稱原告）向C市中級人民法院遞交訴狀，訴A公司某工程建設項目部（第一被告，下稱項目部）和A公司（第二被告）給付工程款487萬元，賠償損失79萬元，總計566萬元，并承擔訴訟所產(chǎn)生的一切費用。
C市中級人民法院立案，并向A公司及所屬項目部發(fā)出傳票，于2009年2月10日上午9點30分開庭審理本案。
經(jīng)查：2005年7月30日，原告與A公司某工程建設項目部簽訂建設工程施工合同，合同約定，原告承包A公司某站場工藝設備安裝工程（不包含加熱爐本體和配套），合同價款130萬元。2006年5月，該工程交付。期間，因原告內部施工人之間對工程款的分配發(fā)生爭議，致使原告不能完整地整理出結算報告給被告，工程遲遲不能結算。久拖不決之下，原告請求項目部出面進行調解，項目部對原告內各施工人工程量劃分進行多次調解，但無結果。2008年1月30日，應原告的請求，項目部召集原告各施工人進行調解，原告內爭議各方經(jīng)協(xié)商，確認根據(jù)工程量簽證最終劃分各自的施工范圍，并在此基礎上進行工程結算，會議還形成了《某站工藝安裝結算界面劃分會議記錄》。項目部在會議上對原告反復強調，在2008年6月前，原告一定要完成結算資料的上報。原告在拿到工作量確認單后，既不簽字確認，也不向項目部反饋情況，而是自此后渺無音訊。項目部多次尋找原告經(jīng)辦人，但原告置之不理，不予答復。項目部在多次催辦未果的情況下，于2008年5月12日，向原告發(fā)出結算通知函，督促原告前來項目部結算，否則后果自負，但原告一直未做任何答復。2008年9月9日，項目部派人找到原告，再一次要求原告盡快解決內部矛盾，及時結算，原告仍未給予答復，反于2008年12月22日，以A公司和項目部拖欠其工程款為由，將A公司和項目部訴至C市中級人民法院。
2009年2月10日，C市中級人民法院開庭審理本案，因A公司項目部作為訴訟主體不適格，因此原告撤消對項目部的，只A公司。
2.2訴訟過程
在庭審中，原告向法庭提交了3組共20份證據(jù)，后又向法庭新提交13份施工圖紙和一份《簽證單》，證明某站管線工藝設備安裝工程全部由其施工。對原告提出的證據(jù)，A公司經(jīng)認真核對，對原告提交的證據(jù)進行質證和答辯：1、對原告提交的13份圖紙的真實性予以認可，但需要法庭注意的是，13份圖紙所標示的工作量并非原告一家所施工，原告只是施工其中的一部分；2、原告提出證據(jù)中的簽證單，系工程的系統(tǒng)圖，反映的是整個工程的工作量，而非原告實際施工量，不能認為是其施工工作量的依據(jù)。接著，A公司向法庭出示了辯護意見和證據(jù)，一是原告提交的證據(jù)不能說明其施工內容，根據(jù)合同約定和實際施工，項目部將某站管線工藝設備安裝工程發(fā)包給原告，不包括加熱爐本體和配套；合同還約定，項目部保留增加和減少原告實際承擔工作量的權利。某站站場工藝安裝工程中的加熱爐本體和配套工程分別由某油田油建公司和C市某機械廠勞動服務公司完成。施工中還將由原告承擔的泵區(qū)管道安裝的泵進出口管道連頭、泵區(qū)管網(wǎng)試壓工作交某油田油建公司施工，A公司還當庭出示某油田油建公司的工作量簽證單為證。以上充分證明工程并非完全由原告施工；二是原告提交的工程資料不完整和有缺少并缺乏時效性。A公司向法庭出示了32份《工程量簽證單復核表》，說明雙方已就工程結算，早在2007年8月21日就對原告的施工工作量進行了核減和確認，雙方及監(jiān)理分別在復核表上簽字和蓋章。原告所提交的證據(jù)是雙方已完成和確認核減工程量前的資料，不能作為結算證據(jù)，應按雙方確認的《工程量簽證單復核表》為準。三是在A公司項目部主持調解下，原告內部施工人于2008年1月30日，就工作量劃分和結算達成共識，并形成《xx站工藝安裝結算界面劃分會議記錄》，A公司向法庭出示該記錄，說明工程未結算的原因在原告。四是A公司向法庭出示了《結算通知函》，通知函上明確要求原告必須盡快來項目部進行結算，否則一切后果自負，該證據(jù)表明工程未進行結算的責任系原告造成，其應承擔全部責任。同時，A公司向法庭提交了項目部已支付原告165萬元工程款的證據(jù)，對A公司提交的幾組證據(jù)，原告雖有辯解，但承認A公司提供的全部證據(jù)的真實性。
就原告的訴求，A公司在庭審中明確表示，希望通過協(xié)商，解決此事，法官也多次做原告工作，希望能達成調解。但原告不接受調解建議，反而提出對其所提交的工程結算資料進行司法審計的請求。2009年五月，在法院的主持下，雙方經(jīng)抽簽，選定由C市華龍會計師事務所（下稱華龍公司）進行審計。
二九年十一月，華龍公司對原告訴A公司給付工程款一案出具鑒定報告，確認工程款為487.05萬元。A公司對此表示異議，提出質疑，后華龍公司又進行復審，將原鑒定結果487.05萬元調整為437.08萬元。
對華龍公司的鑒定結果，A公司向法院提出三點理由：
一、華龍公司初始鑒定報告確定工程款為487.05萬元，補充鑒定報告為437.08萬元，兩者相差50.03萬元，相差率10.3％，誤差之大，鑒定結果讓人難以接受。
二、對A公司提出的異議，華龍公司在補充鑒定中并未完全采納，而是堅持自己的觀點；對鑒定的依據(jù)和取費等方面，華龍公司既不能當庭拿出法律依據(jù)，又不能做出合理解釋，聯(lián)系到華龍公司在鑒定報告中出現(xiàn)的不應有的計算錯誤，顯示其業(yè)務素質難以承擔此鑒定工作。
三、經(jīng)了解，華龍公司在赴xx站進行現(xiàn)場勘查時，始終與原告在一起，且初始鑒定結果與原告的訴求完全相同，這絕非巧合，其鑒定的公平、公正性令人產(chǎn)生懷疑。
A公司認為華龍公司的鑒定報告，并未反映其鑒定的客觀性、專業(yè)性，帶有明顯的傾向性，已失去公平、公正。此報告不應作為定案的依據(jù)。故向法院提出依法變更鑒定人，重新鑒定的請求。
2010年4月1日，法庭接受A公司申請，同意重新鑒定，雙方共同選定C市中瑞工程造價咨詢有限公司進行第二次鑒定。
2.3處理結果
2010年6月，在法庭的主持下，雙方對中瑞工程造價咨詢有限公司鑒定結論進行質證。經(jīng)法官的反復努力，原告最終同意調解解決，雙方達成調解協(xié)議，A公司再向原告支付243.8萬元工程款，原告放棄其他訴求，本案終結。
2.4本案評析
生系承包人（原告）未能及時提供結算資料，導致結算不能，在承包人無法解決的情況下，希望通過訴訟，來達到實現(xiàn)工程款的目的。其深層次的原因是由于原告內部管理存在問題，在施工上沒有和自己聘請的其他施工人員在施工范圍、責任、利益分配上確認清楚，進而導致在工程量劃分上發(fā)生爭議，其后又沒有達成工程量劃分和工程款分配意見，從而導致其他施工人拒絕交出施工資料，使原告無法整理出完整的工程結算資料，不能按時向發(fā)包人提供工程結算資料，故而使該工程結算一拖再拖，其責任完全在原告。原告采取訴訟的方式索要工程款，將發(fā)包人置于不利的地位，其行為也辜負了發(fā)包人對此所付出的努力。
2.5管理建議
2.5.1及時進行工程結算
工程完工后，發(fā)包人應及時進行工程結算。對因承包人的原因，使結算不能按時進行時，應及時地做工作，在無果的情況下，應依合法程序，采取果斷措施進行處置。
2.5.2做好證據(jù)的管理
本案中，由于A公司提供的充分證據(jù)，使得A公司始終處于有利地位。如原告在工程竣工結算證據(jù)中，隱瞞了該工程已進行資料復核的事實，而A公司提供的《工程量簽證單復核表》，基本了原告向法庭提供的工程竣工資料，原告在事實面前也不得不承認，其提供的證據(jù)在A公司提供的《工程量簽證單復核表》之前，這為法庭確定原告工作量提供的準確的第一手資料。再者，A公司提供的《某站工藝安裝結算界面劃分會議記錄》和《結算通知函》，，說明了工程結算被拖延，系原告行為所造成，原告對此也無話可說。由此，我們在今后的工作中，應在履行合同中所涉及的各種證據(jù)，可以采取書面、筆錄、錄音、錄像、照相等方式保存，以保證在發(fā)生爭議時利益不受影響。
2.5.3、發(fā)現(xiàn)問題，及時處置
在訴訟過程中，對發(fā)生不利A公司的事情，要及時進行處置。如在本案中，第一個鑒定單位的鑒定結果，明顯不利于A公司，A公司在質疑中，發(fā)現(xiàn)鑒定單位在進行現(xiàn)場勘驗時，乘原告的車一同往返工程所在地（xx省），期間難免會發(fā)生這樣或那樣的問題，A公司雖沒有直接證據(jù)，證明鑒定單位是否存在不作為，但根據(jù)這一事實，A公司通過合理懷疑，向法庭及時提出質疑，從而促成法庭做出重新鑒定的決定。
3、結論
從以上案例可以看出，合同管理的不嚴密性、不完整性等一些方面給業(yè)主帶來了極大的損失和麻煩。因此為了避免上述情況的發(fā)生且實現(xiàn)合同規(guī)定的工程實施和工程合同管理的主要目標，我們采取了一些有利的措施：
首先，施工過程中全方位的合同管理。實施規(guī)范化、制度化、標準化的合同管理，必須以合同為主線、以合同為核心實施工程項目管埋。
①中心是在以招標文件上避免索賠為核心。在施工合司簽訂前承包商應對合同文件是否齊全，內容是否全面和條款是否完整，定義是否清楚、準確，合同內容是否公平、合理，風險是否合理分擔等進行全面審查。
②檢查合同結構和內容的完整性。分析評價每一合同條款執(zhí)行的法律后果，其中隱含哪些風險，為合同談判和簽訂提供決策依據(jù)。
其次，經(jīng)濟擔保是國際工程承包活動中不可缺少的部分,擔保人要承諾在其委托人不適當履約的情況下,代替委托人來承擔賠償責任或原合同規(guī)定的權利與義務
①嚴格控制不規(guī)范的工程項目發(fā)生。對于確實需要發(fā)生的，由主體工程項目工程合同管理部門提出，工程建設部召開協(xié)調會確定，準備工程項目部門根據(jù)具體要求組織實施。
②規(guī)范準備工程的工程合同管理，以工程建設部的名義，嚴格工程合同管理程序，建立健全零星工程的審批手續(xù)，避免臨時增加項目。
③在合同的工程合同管理上，采取一個合同相對應的合同管理的模式。
綜上所述，只有通過完善的合同管理模式，才能保證合同當事人、合同訂立形式和程序的合法性，才能保證合同內容的全面、合法、明確，進而維護合同雙方的合法權益，使業(yè)主方、承包方等方方面面避免不必要的糾紛。維護社會正常的經(jīng)濟秩序，創(chuàng)造較好的社會和經(jīng)濟效益，使有限的投資發(fā)揮出最大的經(jīng)濟效益。
正確處理這種糾紛的前提，應首先明確產(chǎn)生糾紛的前因、性質及后果，只有這樣才能總結出適合當前建筑市場現(xiàn)狀的審判思路。
一、墊資建房的原因
在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會發(fā)生多種類型的爭議，例如有關工程質量、工期、工程結算等問題。近年來，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現(xiàn)。
（一）何為墊資建房
根據(jù)《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定，建安合同中，建設單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經(jīng)簽訂，建設單位即應依約先向施工單位預付一定數(shù)量的工程備料款，該款一般為總造價的30％；施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程完工，建設單位應支付工程結算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設單位留置的質量保證金。工程保修期內的維修費用，從此款內撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來源應為建設單位貸款或自籌，且建設單位應保證按時按量撥款。相對而言，施工單位的義務主要為嚴格按照施工圖紙施工，保證工程質量并按合同規(guī)定的時間如期完工和交付。
墊資建房，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金，從而無形中免除了法定的建設單位義務。一般來講，實踐中往往為施工單位首先分期分批墊資施工建設單位在合同約定的每一施工段結束后再支付該施工段款項的一種結算模式。換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設單位建房，建好后，建設單位再付款的一種合同方式。墊資建房違背了施工合同的法定流程，為國家政策所不準許。但墊資建房的糾紛仍層出不窮，這就是我們所要探討的問題。
（二）產(chǎn)生墊資的原因
墊資建房是我國房地產(chǎn)業(yè)不健康發(fā)展的一種產(chǎn)物。一般來講，作為施工單位，其承接工程的目的，就是為通過工程款獲取施工利潤。但由于我國房地產(chǎn)市場尚處于發(fā)育階段，特別是在房地產(chǎn)開發(fā)中，相關法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關建筑工程公開招投標的競標程序未法律化，即便是頒布了有關政策、法規(guī)，也缺乏有效強制力保證實施。造成在建筑市場中，一些未經(jīng)過公開招標程序而產(chǎn)生的"人情合同"非常之多。施工單位，特別是一些實力雄厚的建筑公司為了在競爭中擊敗對方，拿到工程合同，不惜壓低報價，或以其他不正當?shù)母偁幏绞絹頎幦『贤３兄Z墊資施工即是其中一種方式。同時，其他中小建筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價以墊資方式參與競爭。在上述方式中，最大的受益者即為建設單位。因為一些資金不足的開發(fā)商，僅憑有關部門批準的立項、規(guī)劃手續(xù)，就可以通過施工單位墊資方式進行施工，而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚者，有些開發(fā)商是以房屋的預售、銷售款來支付工程款，而將市場風險全部轉嫁給施工一方。如在筆者承辦的幾宗該類案件中，建設單位雖已實際占用了或已預售出建筑物，但開發(fā)商寧愿以此款去開發(fā)新的項目，工程款卻遲遲不予結算。最終導致工程因缺乏資金而陷于停頓。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要原因。
如上所述，施工單位承擔了本應由開發(fā)商（建設單位）負擔的還貸風險及市場風險。有些觀點認為，墊資建房屬于建設單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無法繼續(xù)履行約定，無能力提供充分的施工資金，違約責任應由其自行承擔。但從客觀上講，墊資建房存在極大的社會危害性。由于在市場競爭中，施工單位較發(fā)包方是相對弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價。而資金來源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來，并以其先行起動工程。在施工過程中一些材料費、設備費用往往通過賒欠其他單位的費用實現(xiàn)。與此同時，施工單位為減少資金投入及加快工期進度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費的做法屢屢發(fā)生，以此來緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的經(jīng)營效果，一旦開發(fā)商銷售業(yè)績低于預計水平，就會導致建設單位無力支付工程款的問題，從而一系列問題均會相伴而來。所以，一般在墊資糾紛案件審理過程中，除有建設單位與施工單位的工程款糾紛外，還常伴有施工單位與施工工人的勞務費糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質量暇疵等諸多問題。另外，因在施工中，隨著市場的變化，原材料、人工費等難免存在有調整變化，且墊資者還將承擔銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營風險無疑也會添加到施工單位的身上。在筆者承辦的幾起墊資糾紛案中，上述幾種糾紛并存，與之相關連的訴訟近幾十起之多，致使某些矛盾（如拖欠工人勞務費）的激化，造成了嚴重的社會問題。而作為建設單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無壓力，其給付工程款一般是從預售、銷售房款中支取。故雙方合同約定能否完全順利履行，主要憑借房屋預售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績不佳，建設單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順利銷售出房屋，建設單位也總是先考慮再次開發(fā)的用款，而對拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時，如果在房屋建成之后施工單位仍無法回收工程款，勢必面對銀行、材料商、施工工人及其他債權人的強大壓力；為了盡快解決債務困擾，施工單位不得不勉強滿足建設單位的各種不合理的要求。例如在工程款結算上的讓步、對搶工費及其他獎金的讓步等。由此可以看出，墊資建房行為對嚴重損害了施工單位的權益，且對建筑市場正常的經(jīng)濟秩序存在潛在危害性，其負面影響甚至波及社會諸多行業(yè)。
二、墊資建房的性質
墊資建房從表面上看是甲、乙雙方自愿的一種合同方式，它可以使建設單位在自有資金短缺的情況下，通過施工單位提供資金的做法及時啟動工程。施工單位亦可在承攬到工程的同時，防止停產(chǎn)損失并獲取施工報酬和利益。從總體來講，墊資施工對施工單位而言只能在市場競爭中體現(xiàn)一些優(yōu)勢，往往施工單位無法對施工期間墊資款項的利息等提出要求。故從表象上看，僅為一種合作的方式而已。但是，墊資建房掩蓋了建設單位（開發(fā)商）資金不足的事實。國家有關規(guī)定明令指出，開發(fā)商對建設項目的實際投入必須到達一定的形象部位及投入量，方能允許預售。躲避開工前的審計，不僅欺騙國家，且受害的不僅是墊資施工的施工單位，更主要的是廣大消費者。其次，開發(fā)商建房的目的是為了出售，本身應屬其經(jīng)營行為的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，為其生產(chǎn)環(huán)節(jié)籌措資金建房是經(jīng)營者承擔經(jīng)營風險的義務。第三，利用他人資金生產(chǎn)，又不承擔風險及法律責任，帶有的更大欺騙性還來自同行業(yè)的影響。一方面冒充經(jīng)濟實力雄厚，欺騙消費者，使用不正當?shù)氖侄螕屨际袌觯瑪D垮同行，破壞正常的房地產(chǎn)市場。另一方面將其市場風險轉移他人，又不承擔法律責任。該種方式的實質是兩個非金融企業(yè)之間的資金拆借，它不僅嚴重的破壞了建筑市場的公平競爭環(huán)境，而且也擾亂了金融市場的正常秩序。我國法律、法規(guī)對企業(yè)之間的非法資金拆借行為是嚴令禁止的，在此不一一贅述。故墊資施工行為從根本上講違反了國家法律、法規(guī)的規(guī)定，為無效行為。
三、審理實踐中對墊資建房案件的處理的原則
筆者在對幾宗類似案件的審理過程中，發(fā)現(xiàn)墊資施工往往會導致多種案件產(chǎn)生，也就會引起多方面問題的連鎖反應。在此，筆者認為處理該類案件首先應注意以下幾個原則問題：
（一）及時處理原則
由于訴訟期間建筑施工合同停止履行會涉及多方面的利益，對建設單位而言按時交付工程可以如期將房產(chǎn)投入市場以獲取利益；施工單位在審理過程中不免要承擔停工損失等；銀行貸款如不能及時返還會導致罰息的增加；材料商、勞務費等費用的利息也日益加大。如果訴訟期間過長，難免使這些相關損失不斷擴大。故法院在審理中應本著及時審理的原則。
（二）全面處理原則
在審理實踐中，如果僅限于處理建設單位和施工單位之間的矛盾，而不考慮其他各方面的因素，就會形成與施工有關的其它債權人利益的難以實現(xiàn)。在筆者審理的案件中，由于類似問題而導致的沖突使施工單位已處于無法經(jīng)營的狀態(tài)，是法院通過將訴訟保全的部分款項（建設單位認可的欠款部分）先予執(zhí)行并發(fā)放給債權申請人，才避免了矛盾激化。故在審理中應同時注重其他債權人的合法權益。所謂全面處理，就是指在審理中全面考慮其他債權人的主張。當然這是以其它債權人向法院提出申請并經(jīng)過法院確認為前提。
（三）特殊處理原則
對于案件的不同情況，案情的不同發(fā)展，法院在審理中也應本著不同的處理方針。對于房地產(chǎn)案件這種事實復雜、爭議內容多樣的案件，在立法實踐中也出臺了不少根據(jù)實際情況分別解決糾紛的法律和法規(guī)。例如最高人民法院對于房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建中的無效合同的處理辦法，就并非以無效合同一概而論，而是針對三種不同的情況作出了三種規(guī)定，對于實踐非常有指導意義。故筆者認為對于墊資建房合同的處理辦法亦應根據(jù)合同的多種履行現(xiàn)狀有特殊性、針對性地進行處理。
（四）審執(zhí)結合處理原則
對于這類社會影響較大、涉及面較廣的案件，法院除應保證一個案件順利的審理完結，亦應盡可能地保證在執(zhí)行過程中社會多方面利益的真正實現(xiàn)，這也是法院審理案件、解決糾紛的最終目的。為了達到這一目的，筆者認為：重點應采取合理合法的方式對建設單位的房產(chǎn)（就是施工單位墊資施工的房產(chǎn)）進行訴訟保全措施，具體做法應以既能保證施工單位墊資投入的金額，又不影響工程的進一步施工為原則。單純的凍結財產(chǎn)只會造成停工損失的無端擴大，原被告雙方均會由此而產(chǎn)生新的紛爭。審理期間的保全措施應以保障執(zhí)行工作順利進行為根本，不能代替執(zhí)行。但如果審理期間這方面的措施不能完備，建設單位一旦將項目轉讓或將竣工的房產(chǎn)售出后不支付工程款，就會使當事人及其他債權申請人的利益付諸東流，案件審理也就失去了其真正意義。另外，筆者在審理實踐中還發(fā)現(xiàn)，一些施工單位不通過合法的手段自行采取強制措施，如占據(jù)施工現(xiàn)場及強占竣工工程以達到其索要工程款的目的。這種行為直接造成了建設單位的經(jīng)濟損失及社會不安定的結果，甚至在有關部門的干涉下問題仍難以平息。故在審理期間做好保全措施是法院保護雙方當事人、保障社會安定秩序的重要途徑，是審判工作的另一重點。
四、墊資建房糾紛的具體處理
根據(jù)上述審理該類案件的原則，筆者認為應在解決糾紛時特別注重區(qū)別案件的共性和特性，并根據(jù)不同案件的情況作出具體處理：
在該類糾紛中，首先應明確墊資施工合同的效力，只有明確合同的效力問題，才能為正確處理該類糾紛提供法律依據(jù)。墊資施工合同違背了國家法定建安合同的相關規(guī)定，顯然應認定為無效合同。那么，單以無效合同處理辦法—合同無效，相互返還，恢復原狀—的原則處理該類糾紛是否合適，是這類案件面臨的共同問題。筆者認為：對于建筑安裝施工合同，尤其是無效的施工合同，絕不能采用"一刀切"的片面做法盲目處理。首先，作為房屋的建設施工，是投入了巨資完成的項目。其中包括建設單位和施工單位的雙重投入，如果將已建成或正在建設中的房屋"恢復原狀"，對資金的損失和浪費不言而喻。不單在墊資施工合同中存在這類問題，例如在施工單位資質不符、建設單位未辦理合法齊備開工手續(xù)等工程施工合同中也存在類似問題。故對于施工合同的無效處理辦法絕不能也不可能使用這種"夷為平地"的片面做法。其次，根據(jù)最高人民法院對房地產(chǎn)案件審理的精神，對于不同類型的案件應采用切合實際的處理辦法。合同在實際簽訂時的復雜性及履行程度的不同，均會導致墊資施工合同處理模式的不同，以下筆者將分別加以闡述：
（一）未實際履行的合同雙方在簽訂了有關墊資合同之后，施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產(chǎn)生矛盾。在該種情況下，人民法院首先應對合同中的無效部分作出認定，如果雙方對繼續(xù)履行合同達成共識，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國家法律的規(guī)定。如果已無繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入進行審核，一般建設單位會提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費用；施工單位會發(fā)生進場或進場前的準備費用等，筆者認為：對雙方的上述費用，可以根據(jù)無效合同的過錯原則雙方應各自承擔，損失各自承擔進行處理。
（二）已履行完畢的合同這里所謂的"履行完畢"主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設單位拒不履行驗收或驗收后拒不結算義務的階段。對于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件，此時不可能以合同無效的理由要求施工單位將工程恢復原狀。同時，建設單位如果要獲取竣工工程，也理應以支付施工單位工程款為前提。故對于雙方已履行完畢的合同解決重點應放在工程款的結算上。筆者認為：工程的結算可以主要根據(jù)原合同約定的結算方式，并結合法定標準進行。因為原合同中雖然存在墊資的無效內容，但雙方對于結算的標準往往不違背法律規(guī)定，例如采取平米包干制或定額制等，均屬于國家規(guī)定的結算方式。對于合同當中所設定的工程驗收、工期、施工獎金的計算辦法等問題，如果不違反法律法規(guī)，同樣可以雙方的約定為依據(jù)，予以實際處理。對于施工單位提出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費用，建設單位提出的由于施工單位以未及時給付工程款為由不按期交竣而導致的經(jīng)營損失等費用，雙方應各自承擔相應責任。因施工單位所提出的給付墊資利息的請求，應比照企業(yè)間相互拆借資金的處理辦法不予保護；建設單位因拖欠工程款也存在明顯的過失。但應注意一點：當建設單位在驗收工程之后，對未能如期支付工程款而造成的利息應區(qū)別墊資利息，法院應根據(jù)建筑行業(yè)的同期貸款利息給予支持。
（三）部分履行的合同該類糾紛在實際處理中較為復雜。因直接涉及到工期、工程質量，所以在處理中對涉及到每一問題均應分別情況具體處理。
1工程質量問題由于工程尚未全部完工，故對已完成部分的質量驗收成為難題。按照國家質量檢驗的有關規(guī)定，工程的驗收應在工程全部完工之后進行，但由于合同僅履行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故國家質檢部門對此驗收申請一般不予受理。那么此階段的工程驗收則主要應以在施工階段雙方的分段驗收和有關工程監(jiān)理的報告為依據(jù)，分別對隱蔽工程和表露工程進行書面驗收。如無完整的驗收記錄，則應分清責任各自進行承擔。一般來說，該部分的質量驗收，除外觀形象有明顯不足外，應視為合格；對明顯不合格部分應計算出返工的工程量，從工程款中扣除。
2工程結算問題尚未完工的工程結算也是較為復雜的問題。因工程尚未全部完工，結算起來較為困難。一般來說，應以施工單位所完成的形象進度進行工程結算。該形象進度可參考工程監(jiān)理記錄，由有關評估部門進行形象進度評估，計算出完工工程量，并依雙方確認的工程造價計算出工程款。
由于施工單位多是拖欠材料費及人工費，所以結算當中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款糾紛。對于這些問題，筆者認為應在一案中盡可能給予解決。例如有些材料購銷合同是由建設單位直接與材料商簽訂，由建設單位付款給材料商。對于由施工單位與材料商簽訂合同并拖欠材料費的情況，可以考慮以法院控制一部分款項直接支付材料商的方式給予處理。
3關于工期問題在建筑安裝施工合同中如施工單位違反工期的規(guī)定，延遲交付工程應承擔違約責任；如果建設單位的過錯造成工程停工，建設單位應向施工單位支付停工費。而在墊資建房糾紛中，當雙方發(fā)生糾紛時，工程尚處于施工階段，且常會因涉及訴訟而發(fā)生施工停滯。對于工期問題，如果在一方提出訴訟主張時工程確實按照原合同的規(guī)定如期進行，對于工期問題也就不存在爭議。但對于工期停滯造成的損失，對建設單位的延期損失和施工單位的停工損失，筆者認為：鑒于因墊資所引起糾紛中存在雙方過錯，故雙方均應對此承擔責任。
4工程移交問題該類糾紛的最終處理結果應為合同無效后，如無法進行繼續(xù)合作，就涉及工程的移交問題。因整個工程并未完工，所以建設單位將與其他施工單位合作完成該工程的剩余部分。作為前一個施工單位，應在撤離施工現(xiàn)場的同時向建設單位移交有關施工圖紙和資料，以保證建筑工程的下一步施工。這方面的工作，由于雙方在訴訟中的矛盾較大，往往施工單位會拖延完成。法院在條件許可的情況下可在訴訟之中主持這一步驟，以便建筑工程不致因雙方的訴訟而拖延，造成不必要的損失。筆者曾在此方面作過一些有益的嘗試，效果較好。
關鍵詞：工程合同糾紛工程款利息工程質量
中圖分類號： TU723.1 文獻標識碼： A 文章編號：
下面就建筑過程中存在的事實在在的案例來說明，建筑工程中合同糾紛是如何產(chǎn)生，如何司法認定，需要什么證據(jù)，是什么特點來說明一下。
案例：原告（反訴被告）甲公司被告（反訴原告）乙公司
甲公司2009年12月16日、2010年6月15日通過招標方式分別與乙公司簽訂了《建筑施工合同總承包合同》、《建筑施工承包合同》各一份。合同約定由甲公司承建乙公司名下“月亮灣”公寓1~5號樓及地下車庫，其中“月亮灣”公寓1~4號樓合同暫定價5973萬元，5號樓及地下車庫工程暫定3113萬元，工程內容為施工圖紙繪畫的內容，合同內所述的工作范圍按現(xiàn)行定額所規(guī)定的工作量計算方法進行計算等。合同訂立后，甲公司進場施工，該工程1~5號樓于2010年11月26日竣工驗收合格，乙公司支付工程款6548萬元，另提供材料2334萬元及代付水電費37萬元，合計支付8919萬元。后雙方對工程造價結算持有爭議，引訟。
甲公司認為乙公司不按時支付工程款、非法分包工程、設計變更等原因，致使工程延期竣工，造成甲公司窩工、停工損失。故甲公司請求判令：（1）乙公司支付工程款456萬元；（2）乙公司支付預期付款滯納金120萬；（3）、乙公司支付停工損失工期延誤損失57萬元；（4）確認甲公司對“月亮灣”公寓1~5號樓享有優(yōu)先受償權；
乙公司認為，乙公司已支付的工程款數(shù)額已經(jīng)超過了審價報告確定的應付工程款數(shù)額，故乙公司不應再支付工程款，亦無須承擔工程款滯納金；根據(jù)工程結算情況，甲公司應當返還多收工程款22萬元。故提出反訴。請求法院判令甲公司返還多收的工程款22萬元及占用的利息。
雙方的爭議：（1）乙公司應當向甲公司支付的工程款數(shù)額為多少？（2）是否存在因乙公司的原因造成甲公司停工、窩工、工期順延損失？
法院委托中介審核工程造價8795萬元，雙方無異議，提出三點雙方當事人有異議（1）灌注樁工程結算是否計算在乙公司應支付甲公司工程款中；（2）工程分包配合費如何記取；（3）合同約定的質量獎是否列入工程總價（4）車庫加固措施的工程量是否列入工程總價中。
關于灌注樁工程-審定1188萬元；乙公司分包案外人1999年10月25日簽訂合同，850元每立方米包干，工程量10000立方米，合同價850萬元，工程1999年11月28日開工，2000年3月7日完工，工程價款已支付。
該案例詳細說明了建筑合同糾紛產(chǎn)生的原因，過程，證據(jù)以及解決的辦法。下面我就工程施工合同特點、產(chǎn)生的原因，以及如何讓認定表述如下：
一、建設工程施工合同糾紛的特點
1、 專業(yè)性強——建設工程主體資格認定的專業(yè)性強（施工總承包、專業(yè)承包、勞務分包）——合同履行的專業(yè)性強——工程款計算的專業(yè)性強。 2、法律關系復雜——工程發(fā)包人與工程承包人、監(jiān)理人之間的關系——工程發(fā)包人、總承包人與次承包人、分包人之間的關系——工程設計人、監(jiān)理人與實際施工人之間的關系
建設工程合同糾紛案的成因表現(xiàn)在以下幾個方面：1、建筑市場行為不規(guī)范；2、建設方投資不足；3、當事人法律意識淡薄；——表現(xiàn)為當事人合同意識淡薄——當事人證據(jù)意識淡薄——當事人違約責任意識淡薄；建設工程合同的履行
二、工程款的認定
1、有效合同工程款的認定（閉口價即大包干固定價、開口價即預決算）2、無效合同工程款的認定3、承包人提供的竣工結算文件作為結算依據(jù)（約定-約定期限不答復的后果-書面-送達簽字）4、工程款支付的主體5、墊資作為工程欠款的認定（約定利息-未約定利息）
6、工程款利息（利息標準、起算時間）
三、工期的認定
1、開工日期 2、竣工日期（雙方認定-竣工驗收合格-承包人已提交竣工驗收報考，發(fā)包人拖延驗收-建設工程未經(jīng)竣工驗收、發(fā)包人擅自使用的）；3、工期順延（工程量增加-變更設計-發(fā)包人未按合同約定的期限提供設計圖紙等施工必需的資料-發(fā)包人未按約定支付工程款-發(fā)包人指定的分包人與承包人在施工過程中銜接不當、過程質量鑒定-其他因素）；4、停工、窩工的處理；停工、窩工原因的認定；
因發(fā)包人原因導致停工、窩工的應賠償損失；
3、工程質量爭議的認定1、承包人的工程質量擔保義務（建筑物合理使用壽命內-竣工時）；2、工程質量缺陷的認定；3、工程質量的責任范圍；
4、工程質量缺陷的責任承擔方式；
（1）承包人的責任（修理、返工、改建-減少支付工程價款；質量不合格-解除合同、不支付工程價款；約定違約金-支付違約金；賠償損失）；
（2）發(fā)包人的責任（提供不符合強制性標準-解除合同、賠償損失-不得請求減少工程價款-賠償損失）
四、建筑合同解除
合同解除的條件；協(xié)議解除、約定解除、法定解除。建筑合同中分發(fā)包人的解除權和承包人的解除權。
五、建設施工合同解除的法律后果
1、對完工合格工程折價補償；2、承擔違約責任；
六、建設施工合同中的違約責任；
違約責任：即違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定而應承擔的民事責任。
承包人的違約行為；
因施工技術或力量不足而擅自停工；
非法轉包或非法分包；
承包人預期竣工；
施工的工程質量有缺陷；
發(fā)包人的違約行為；
預期支付工程款；
（2）不按約定提供主要建筑材料、建筑構件或設備，或者提供的主要建筑材料、建筑構件或設備不符合強制性標準。
（3）不履行合同約定的協(xié)助義務；
出現(xiàn)拖欠工程款的糾紛時，有以下幾個解決方案：
1、協(xié)商解決。施工單位與發(fā)包人就工程款的支付進行協(xié)商，達成一致以后可以解決拖欠工程款的糾紛。但是在現(xiàn)實生活中，一般協(xié)商都是比較困難的，因為如果發(fā)包人會按照合同約定來支付工程款的話，也不會等到協(xié)商解決。
2、訴訟。訴訟是發(fā)生糾紛以后比較有效的解決方式，因為法院的判決對于當事人是法律有約束力的，判決生效以后，當事人不履行給付義務，另一方當事人可以申請法院進行強制執(zhí)行。
《合同法》第二百八十三條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關鍵詞 建筑施工 法律糾紛
中圖分類號：TU723. 文獻標識碼：A
一、工程欠款法律糾紛
（一）工程欠款法律糾紛形成的原因及表現(xiàn)形式。
1、建筑施工企業(yè)在合同簽訂階段，即在項目工程的磋商，談判過程中，沒有對建設單位進行資信調查或對資信調查審查不嚴。沒有對建設單位的法人營業(yè)執(zhí)照年檢情況，注冊資本，股東構成，企業(yè)歷史沿革，過往工程項目的工程款結算情況，債權債務情況，信用記錄等情況進行充分的調查了解，導致對建設單位的履約能力認識不足。
2、建筑施工企業(yè)在合同履行階段，即在項目工程的施工和管理過程中，忽視工程簽證的管理，對項目經(jīng)理缺少應有的監(jiān)督和授權，建筑施工活動的簽證是建筑施工合同在履行階段的變更和補充，是最后進行工程款結算的重要書面憑證。
3、建筑施工企業(yè)在項目工程完工后，怠于組織相關材料向建設單位提交峻工驗收報告和工程結算報告。建設單位以項目工程沒有完工或質量不合格為由拖欠工程款，在建設單位出現(xiàn)拖欠工程款的情形下，沒有及時有效地收集和補強相關證據(jù)，沒有第一時間有效掌握建設單位的財務和財產(chǎn)情況，錯過要回工程款最佳時機，增加了企業(yè)維權的成本和時間。
（二）預防工程欠款法律糾紛的對策。
1、實行《建設單位資信調查和風險評估》制度，由企業(yè)專職的法律顧問負責對建設單位的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照年檢情況，注冊資本，信用記錄，項目工程款結算情況，債權債務情況，建設資金來源和落實情況，有無涉訴等情況進行充分的調查和了解，并在此基礎上編寫建設單位資信調查和風險評估報告，出具法律意見書，建筑施工企業(yè)的決策層以此為依據(jù)來進行項目論證投資和合同簽訂，實行《項目工程審查評估》制度，落實專人嚴格審查項目工程手續(xù)的真實性，合法性和完整性，并在此基礎上填寫《項目工程審查評估表》報項目經(jīng)理審批。
2、建筑施工企業(yè)在合同履行階段，即在項目工程的施工和管理過程中，實行重要施工簽證的登記，歸檔，備案制度。在工程項目的日常施工活動中，出現(xiàn)工程量增減變化，設計圖紙的變更，建筑材料和構件選擇上的變化，施工作業(yè)方式和流程的變化等情況足以影響工程款結算的一定要得到建設單位和監(jiān)理單位的書面確認蓋章，并做好后續(xù)簽證的登記，歸檔，備案制度。
二、工程非法轉包，違法分包法律糾紛
（一）工程非法轉包，違法分包法律糾紛形成原因及表現(xiàn)形式。
我國《建筑法》和《合同法》明確規(guī)定，建筑施工總承包單位承接的項目工程主體工程必須自行完成，禁止將主體工程非法轉包或肢解 以后以分包的名義轉包出去，近些年，隨著我國工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的快速推進，建筑市場空前繁榮，但與此同時，一些建筑施工企業(yè)為了短期眼前的利益，為了盲目擴張和擴大市場占有份額，非法轉包的違法行為越來越多。
（二）預防工程非法轉包，違法分包法律糾紛的對策。
建筑施工企業(yè)要加強對分包單位和隊伍在施工活動的監(jiān)督和管理，強化分包單位在施工活動中的用工責任和質量責任，建筑施工企業(yè)認為存在風險性的可要求分包單位提供必要履約擔保和質量保證金，要加強對本企業(yè)的資質證書以及相關證件的管理，實行專人保管和使用審批，登記備案制度，嚴格禁止出租，出借資質證書和掛靠行為的發(fā)生，定期組織分包單位的負責人及施工人員進行安全生產(chǎn)知識培訓，規(guī)范分包單位在施工活動中的行為。
三、工程勞動法律糾紛
（一）工程勞動法律糾紛形成原因及表現(xiàn)形式。
建筑行業(yè)是一個典型的勞動密集型的行業(yè)，一個項目工程往往需要成百上千甚至上萬的施工人員來完成。這些來自四面八方的施工人員多是農民工，他們大都為了完成某一項目工程而臨時地聚集在一起的，其組織相對分散，安全生產(chǎn)意識不強，施工操做不規(guī)范，況且建筑施工活動本身技術復雜，發(fā)生意外事故潛在的安全隱患也比較多，極易導致一些建筑工人在施工活動中遭受人身傷害，產(chǎn)生工傷，工亡賠償法律糾紛。
（二）預防工程勞動法律糾紛的對策。
強化建筑施工人員的安全生產(chǎn)意識，操作和施工作業(yè)規(guī)范意識，定期組織建筑施工人員進行安全生產(chǎn)知識培訓和施工作業(yè)操作流程講解培訓，建筑施工企業(yè)應當從本企業(yè)備選的分包單位和隊伍庫中優(yōu)先選擇那些施工技術好，人員相對穩(wěn)定且易于集中管理和培訓的施工隊伍，從根本上減少和降低在施工活動中，建筑施工人員發(fā)生人身傷害的可能性。
四、預防工程質量法律糾紛的對策
1、建筑施工企業(yè)從上到下，從項目負責人到普通技術人員一定要樹立質量和品牌意識，要把質量和品牌提升作為企業(yè)發(fā)展的重要戰(zhàn)略。在施工活動中，項目負責人要強化監(jiān)管職責，同時建筑施工企業(yè)要不斷提高本企業(yè)的技術水平和機械化水平，要不斷在施工活動中采用新技術，新工藝優(yōu)先選擇那些技術好，素質高的施工隊伍，只有這樣才能克服各種不利因素，從根本上保證項目工程質量。
建設工程合同是承包人與發(fā)包人完成既定建設工程項目的合同約束，同時也是監(jiān)理單位實施其監(jiān)理工作的主要依據(jù)。現(xiàn)階段，在我國的合同管理還沒有完善的合同文本與工程量清單計價模式相統(tǒng)一，因此，研究工程量清單計價模式下的合同管理具有非常重要的現(xiàn)實意義。
2工程量清單計價模式下的合同管理程序
2.1合同的訂立。首先，要確定計價方式。單價合同是工程量清單計價的主要合同方式。合同內容要涵蓋招標文件中所有要求完成的項目。另外，合同中要考慮到后期技術、質量以及進度和風險因素等可能產(chǎn)生的費用；其次，約定風險。一是工程量計算錯誤或者工程變更帶來的風險。二是投標報價中的成本、單價等帶來的風險。前者應由業(yè)主承擔，后者應由承包商來承擔。為避免后期不必要的合同糾紛，在合同文本中應將風險約定的條款明確。最后，合同備案和跟蹤監(jiān)督。這一步是后期維護合同雙方根本利益的重要保障，同時也是進一步貫徹落實工程量清單計價模式的前提條件。2.2合同的履行。合同訂立是基礎，合同履行才是整個合同管理的重要環(huán)節(jié)。合同履行主要包含兩方面內容，一是工程變更及其計價的處理，二是計量支付及竣工結算。2.3索賠的處理。在以往的招標方式中，普遍存在的現(xiàn)象是“低價中標、高價索賠”。工程量清單的合同結構中要求施工難易程度、施工技術措施差異以及取費等的更改不涉及單項工程的綜合單價變動，這在一定程度上減少了承包人的索賠。準確、全面和規(guī)范的工程量清單是合同管理良好進行的重要前提，同時，也在一定程度上大大提升了發(fā)包人對工程系統(tǒng)目標的有效控制。
3目前工程量清單計價模式下合同管理存在的問題
3.1評標方法不合理。現(xiàn)階段，建設工程招標評標體系中應用較為廣泛的評標方法是綜合評分法，這種方法首先要確定各評價要素的權重系數(shù)，然后由各評標委員根據(jù)投標人標書中的各項數(shù)據(jù)評定各項指標的分值，以這些數(shù)據(jù)與其權重系數(shù)的加權總分確定中標者。在這一評標體系中，工程造價所占的比重比較高，一般是在40％～60％左右。評標標準價是各投標單位報價平均值與標底兩者的均值。這種評標體系中影響投標單位是否能夠中標的關鍵因素是標底和其他單位的報價，并不能真正體現(xiàn)企業(yè)的技術水平以及管理水平和工程項目成本，無法實現(xiàn)企業(yè)的自主定價權[1]。3.2工程款支付方式和結算方式不合理。工程款的支付方式主要有按月計量支付、按里程完成工程進度進行分階段支付以及工程完成后一次性支付三種方式，目前主要是應用后兩種支付方式。但是這種方式需要承包商墊資，這無疑成為后期工程款拖欠的一大誘因，同時也與《建筑法》的規(guī)定不相符。在工程款結算問題上，目前多數(shù)合同雙方的風險管理意識不是很強，合同管理水平相對較低，在建筑工程中出現(xiàn)工程變更的情況較多，這就會導致后期的工程結算價與中標價不符，對承包商沒有約束力，無法實現(xiàn)公平競爭。3.3合同糾紛解決渠道不暢。受長期計劃經(jīng)濟體制的影響，很多施工雙方在合同履約方面沒有較強約束意識，導致雙方都發(fā)生違約的情況。現(xiàn)階段，和解、調解仲裁以及訴訟是目前解決合同糾紛的主要途徑，還沒有一個較為完善的經(jīng)營性協(xié)調機構，仲裁機構更是屈指可數(shù)，更不用說專門的從事建筑工程合同糾紛的仲裁機構了。因此，在實際生活中，當合同糾紛產(chǎn)生時往往是承包商讓步，以避免工程款拖欠的情況發(fā)生。3.4合同管理制度不完善。在傳統(tǒng)的合同管理中，為防止違法、違規(guī)的現(xiàn)象發(fā)生在施工合同簽訂之后業(yè)主需要向建設主管部門辦理合同備案手續(xù)，但是這一環(huán)節(jié)經(jīng)常會出現(xiàn)問題，很多管理部門只是單純的對合同進行備案而不去審核合同是否和合理、規(guī)范，從而對建筑市場的正常運行埋下隱患。出現(xiàn)這種情況的原因一方面是由于主管部門管理不規(guī)范，另一方面主要還是施工雙方在合同管理制度的建設上不夠完善，沒有設立專門的合同管理部門，這也就是為什么后期會有很多雙方違約的情況發(fā)生。
4加強工程量清單計價模式下合同管理的建議
4.1規(guī)范評標方法。招標方式應盡量采用合理低報價的評標方法，在評標過程中按照先評技術標后評商務標的方式進行，整個評標過程均采用“封閉判卷”的方式進行。除此之外，還要充分保障評標委員的公正性，提高其責任心以及道德水平。可以考慮采用評標人員注冊職業(yè)化的方式提高評標委員的專業(yè)素質，避免出現(xiàn)評標過程“短、平、快”的情況發(fā)生。4.2健全工程擔保和工程保險制度。工程擔保與工程保險制度是現(xiàn)階段建設工程合同管理發(fā)展的必然趨勢，其主要是針對當前比較嚴重的工程款拖欠問題而產(chǎn)生的。就我國目前的建筑業(yè)市場情況來看，我們不僅僅要建立健全投標擔保、承包商的履約擔保，更重要的是要建立健全業(yè)主工程款支付擔保制度[2]。只有這樣才能保證建筑市場有序進行，從而切實維護合同雙方當事人的合法利益。4.3規(guī)范工程款結算方式。建設主管部門應加強建設工程合同的管理，尤其是在工程結算方式以及和合同價款的確定上，建設主管部門應結合工程的實際規(guī)模大小、施工工藝難易程度以及工期長短等各方面的影響因素制定強制性的規(guī)范標準。對于按里程碑完成工程進度分階段支付和工程完成后一次性支付這兩種結算方式都要進行嚴格控制，盡可能減少合同欺詐以及承包商墊資現(xiàn)象的發(fā)生。4.4完善合同糾紛解決渠道。首先，要建立合同糾紛調解機制，并將調解作為仲裁或者訴訟前的必要程序。對于合同糾紛而言，調解相對來說是一種效率高、成本低的解決方式，在未來的合同糾紛處理中應大力推廣。其次，完善仲裁制度。建筑合同糾紛與其他合同糾紛不同，其具有較強的技術性。為此，各地的仲裁委員會需要根據(jù)實際情況，引進專業(yè)的高級人才，提升仲裁業(yè)務能力，通過建立專業(yè)的建筑工程仲裁委員會，強化合同糾紛解決力度。4.5加強合同管理人才的培養(yǎng)。施工合同雙方應建立專門的合同管理部門，引進專業(yè)的合同管理人才。另外，加強企業(yè)內部員工合同管理方面的培訓，從而提升其管理人員的綜合素質。各大高校可以考慮開設專門的合同管理專科專業(yè)或者開設與建設工程合同管理相關的課程，從源頭上加強人才培養(yǎng)。
5結語
工程量清單計價模式下的合同管理在我國相對來說起步較晚，仍然有很多需要改進的地方。做為建設工程的合同雙方首先應加強自身合同管理意識，規(guī)范從合同簽訂到工程結算全過程的合同管理，最大化的保證自身的利益，提高基于工程量清單計價模式的合同管理水平。
作者:汪東風 單位:貴州省招標有限公司
【參考文獻】
1998年，被告某部門按上級政府要求承擔15座舊橋梁重新修建的任務后，被告王某以某建設公司名義與該部門進行協(xié)商，雙方達成施工承包合同，約定由建設公司為該部門承建15座橋梁的修建任務。
王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價為38100元。
合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關部門進行反映，經(jīng)協(xié)調彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因系有關單位領導的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。
案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設公司工程款38400元。
原告彭某向法院提出訴訟時，將建設公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設公司不具備法人資格，不能承擔民事責任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。
原告彭某訴稱，被告王某假借某建設公司名義與發(fā)包人某部門達成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無結果；現(xiàn)請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔連帶責任。
被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯(lián)營企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關人員存在違法亂紀的行為，造成我單位嚴重虧損，資產(chǎn)和債權嚴重流失；我為此已多次向有關部門作過反映，至今沒有結果；現(xiàn)請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。
被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關系，請求法院依法判決。
海安縣法院審理后認為，被告某部門將其承擔的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設公司進行施工，被告王某又以建設公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發(fā)的民事責任應由其本人承擔。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應予支持。某部門作為施工項目的發(fā)包人，依法應在欠付承包商王某的工程款范圍內對彭某承擔責任。《中華人民共和國合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規(guī)定，作出了前述判決。
評析：本案主要涉及建設工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應資質的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進行，否則即構成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應資質的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應資質，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產(chǎn)生三個問題：1、分包無效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題；3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔法律責任問題。
關于本案分包無效的法律后果問題。《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效： （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”該法第279條同時規(guī)定：“ 建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“ 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的。”該解釋第2條同時規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。”根據(jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，仍應參照合同約定支付工程款。
關于所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條規(guī)定：“法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。”故本案應列行為人王某為被告。
［關鍵詞］建筑工程；造價控制；合同管理
隨著時代的不斷變遷，建筑工程行業(yè)也取得了不斷發(fā)展，建筑工程的造價的控制與管理是一項既重要又艱巨的任務，重要性表現(xiàn)在其對整個建筑業(yè)的支撐作用；艱巨性表現(xiàn)在除一些不可抗因素，人為可操作性因素也占很大部分，如同行內存在的各種競爭，甚至惡意擾亂建筑行業(yè)的發(fā)展等。對建筑行業(yè)的合同管理是工程管理的關鍵，需嚴格按合約規(guī)劃進行，通過嚴格履行合同條款帶動工程順利開展。本文就建筑行業(yè)中建筑工程的全過程造價的管理和控制研究做出了詳細的介紹，就建筑工程的合同管理進行了簡明的闡述。
1建筑工程全過程造價控制具體措施
1.1注意建筑工程在投資決策階段的造價控制
建筑工程的投資決策階段是整個建筑工程的開端，其造價的控制將影響整個項目的造價。在本階段影響工程成本造價的主要有兩方面：（1）工程投資的預算，這是進行投資方案選擇的重要依據(jù)，只有將投資估算做到位，才能決定整個項目的可行性；（2）項目的決策是否合理，合理的項目決策是決定整個工程造價合理的前提，同時對最佳投資方案的選擇也有一定的影響。在進行項目決策估算時需采用靈活的投資方式，以基準年的計劃資金和固定投資方向調節(jié)稅作為全面統(tǒng)籌的標準，以此可提高預算的精確度。在確定投資估算后，由于建筑工程的復雜性及動態(tài)性，所以需結合實際的投資情況對投資預算及時進行調整，確保投資預算的精確性和有效性。
1.2重視建筑工程籌備階段的造價控制
對于建筑工程設計階段的造價控制主要指在工程的具體施工過程中，依據(jù)工程項目的具體設計資料，建設過程中所需材料價格及其他可能消耗的成本對建筑工程的設計階段的成本進行計算。進行必要的調查，在充分滿足廣大業(yè)主要求的前提下展開設計，將不同的結構設計進行評選，確定最適合的結構設計類型，最大限度地降低建筑工程的設計造價并保障經(jīng)濟效益，促進建筑設計結構的不斷優(yōu)化。建筑結構的設計是建立在地基設計穩(wěn)定的前提下，地基的工程造價占整體建筑工程造價的20%，所以促進地基的優(yōu)化可極大提高整個工程造價的優(yōu)化。還應注重建筑結構上部的結構設計，該部分是整個建筑的主體部分，在具體的建筑過程中需使用大量的混凝土、梁板結構、各種不同的管道及具體的施工材料，涉及的材料規(guī)格、型號和種類繁多，對這部分進行優(yōu)化設計是對整個工程造價進行有效控制的重中之重，故首先需對各部分的結構形式進行靈活的選用，根據(jù)不同的建筑類型，在保障質量的前提下優(yōu)化使用類型。其次，應盡量選擇輕質建筑材料，以此可將建筑物地基的整體負荷減少，從而降低工程造價。
1.3重視建筑工程施工階段的造價的控制
建筑工程的施工階段是整個工程的核心階段，對該階段進行良好的工程造價的控制，首先需嚴格控制現(xiàn)場簽證，其次對施工的處理過程需要嚴格把關。對于影響工程造價穩(wěn)定的因素及時進行排除，若在施工過程中需修改合同，則需充分考慮到工程質量和造價，須在雙方達成一致的前提下方可進行修改。在施工過程中需采購大量的施工原料和設備，須通過正規(guī)渠道買入。為保障材料設備的質量和價格合理，必要時可采用招標的方式進行，以此可在保障質量的前提下控制施工過程中的成本。由于建筑工程施工是一項漫長復雜的工程，施工設備材料的市場價格變化極大，所以需相關的管理人員及時了解價格的動態(tài)變化，最大限度地保障計價的精確性，控制施工階段的成本。
1.4重視建筑工程結算階段的造價控制
建筑工程的竣工階段是整個項目的最后一個階段，在此階段須嚴格控制項目的竣工結算，嚴格按照施工合同中規(guī)定的價格進行精確的審核。在竣工階段的價格控制過程中需對承包單位和建設單位的計價標準進行嚴格的審核，還應嚴格審查工程的質量，確保工程質量達標，造價合理。
2建筑工程的合同管理方法
2.1嚴格按照合同約定做好合同管理
在促進建筑工程的合同管理時，需嚴格按合同條款開展，做好合約規(guī)劃。合約規(guī)劃首先需控制工程成本，將目標成本同合同合約結合分析，對目標成本進行控制，需不同的責任人共同控制。只有將責任落實到個人，才能將目標轉化為實際行動，因此在履行合同的過程中，需充分考慮實際情況，考量實際情況同合約相背，若實際情況未達到合約要求，需進行反思，如此才能不斷促進合約履行能力提升。
2.2促進項目款項結算行為的規(guī)范
由于建筑工程的工程款在結算時具有極大的不確定性，甚至很多建筑工程在已竣工1,2年還未將工程款結清，所以由于工程款的階段存在不確定性，嚴重打擊了建筑主體及建筑施工方的施工積極性，對建筑工程的發(fā)展起到了很大的阻礙，所以須在合同條款中將建筑工程的工程款的結算情況寫清，一般而言，建筑工程的施工周期較長，且施工過程的總體費用較高，故為保障建筑工程項目的順利開展，不可在竣工時一并支付工程款，需分階段進行工程款項的支付。在合同中應明確規(guī)定，在某項目完成后，待驗收合格方將工程款及時結清。以此類推，待整個工程全部竣工之后，需將其余未結清的工程款一并結清，若未結清需承擔相應的拖欠后果。
2.3不斷促進合同糾紛的優(yōu)化
由于工程合同并不完善，所以在施工時出現(xiàn)合同糾紛在所難免，解決好合同糾紛對于工程的投資方和建筑方間的糾紛而言是工程保質保量順利實施的關鍵，一般合同糾紛均是由于合同的規(guī)劃階段未將一些細節(jié)性問題講述清楚，易引發(fā)誤會，導致實際的施工未達到合同的原本要求，為減少合同糾紛需在合同制訂時不斷完善，將每個細節(jié)考慮在內，并就敏感性問題表述清楚，減少不必要的糾紛，一旦發(fā)生糾紛需采用平和的方式解決，將雙方的損失盡可能降到最低。
3結束語
綜上所述，建筑工程全過程的造價控制是一項綜合性較強的系統(tǒng)性工程，其不是簡單的對于成本的控制，而是涉及具體的工程管理、工程技術、工程施工及質量管理等綜合性的工作，可以說對建筑成本的管理始終貫穿于工程建筑的全過程，所以對全過程的成本管理是一項動態(tài)的管理工作，須將全過程的造價管理做好，減少不必要的支出，不斷促進建筑工程項目成本控制的有效性，實現(xiàn)建筑項目收益的保障。建筑工程的合同是保障工程順利完成的關鍵性指導文件，需重視合同的管理，真正將合同條件落到實處，通過嚴格履行合同促進建筑工程管理的有效性，在簽訂合同時需集思廣益，將工程建設過程中各方面考慮在內，反復推敲，探討促進合同細節(jié)的完善，減少不必要的糾紛。
參考文獻
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近年來，隨著法律制度的完善和人們法律意識的普遍提高，普通民事案件在審判實踐中出現(xiàn)無效合同的現(xiàn)象逐漸減少，但在建設工程施工合同糾紛案件中，合同被認定無效的情況卻依然十分常見。根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，在無效合同具體案件中，應依照法律規(guī)定，結合個案的不同情況分別處理。
2013年4月28日，原告__某某與被告__某某簽訂了建筑二層磚混樓的合同，約定包工不包料的方式施工，2013年6月30日竣工。付款方式為分期付款。在二層樓房主體修建完工后，雙方再沒有補充簽訂合同，在原二層之上砌墻修建三樓彩鋼房。2013年7月17日，與原告合伙的__某某在修建被告__某某的三層樓房時不幸身亡。因發(fā)生傷亡事故，原告即撤離施工人員，該工程擱置至今達兩年之久，原告及傷亡家屬未拿到工程款訴至法院。被告則反訴要求對違約行為造成的損失予以賠償。
原、被告之間雖以平等、自愿協(xié)商的方式訂立了建設工程施工合同，但原告__某某因沒有取得建筑資質、被告__某某沒有取得城建部門的批準，在這種情況下所簽訂的合同屬無效合同。該合同雖然無效，但原告雇傭民工已完成了大部分工程總量，被告應當按完成的工作量占工程總量的比例支付原告的工程款。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款、二百八十六條之規(guī)定，判決：1、由被告__某某在判決生效后立即支付所欠七共同原告的工程款37030元；2、駁回雙方當事人的其他訴訟請求。
《合同法》規(guī)定：“無效的合同自始沒有法律約束力”。由于無效合同是違反國家法律、行政法規(guī)和社會公共利益的合同，因而它為法律上的當然無效，即其無效，無須當事人主張即必然產(chǎn)生無效的法律后果。無效合同具有違法性，因此審理建設工程施工合同糾紛時，如發(fā)現(xiàn)合同無效，不應由當事人調解確認合同效力，而應由法院依職權裁判合同無效。至于合同無效而導致的返還、賠償問題，則可以由當事人和解處理。對于無效合同不同情況的處理：
（一）未履行的無效合同
尚未履行的建設工程施工合同，雙方均不能再履行。一般而言，由于合同尚未履行，雙方當事人取得的只是與工程有關的資料，相互返還比較易于實現(xiàn)。在某些情況下，雖然合同尚未履行，但當事人已經(jīng)為履行合同做了一些準備工作，做這些準備工作所支付的代價，就會形成無效合同產(chǎn)生的損失。在這種情況下，就需要區(qū)分何方對合同無效存在過錯及其過錯程度，由此來確定各方當事人應承擔的責任大小。
（二）已履行的無效合同
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應予支持。”建設工程經(jīng)竣工驗收合格，意味著合同已經(jīng)履行完畢。建設工程不同于買賣合同，已經(jīng)履行的部分無法按返還原則處理，故該《解釋》規(guī)定承包人有權要求參照合同約定支付工程價款。對于發(fā)包人而言，這種處理結果事實上等同于有效合同的法律后果。
申請人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx號。
法定代表人楊xx，總經(jīng)理。
被申請人xx有限責任公司，住所地xx省xx市xx路xx號。
法定代表人馬xx，總經(jīng)理。
申請事項：依法查封、扣押或凍結被申請人xxx萬元銀行賬戶存款或同等價值的其它財產(chǎn)。
事實和理由：
2011年5月3日，申請人和被申請人簽訂《xx工程施工合同》一份，合同約定由申請人承包被申請人的'xx工程，合同就承包價格、工程結算及付款方式等作了約定。合同簽訂后，申請人及時履行合同義務，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，經(jīng)雙方結算，工程款xxx萬元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx萬元至今未給付。
為維護申請人的合法權益和為使將來判決得以順利執(zhí)行，特提出訴前財產(chǎn)保全申請，請裁定。
此致
xx中級人民法院
申請人：
【訴前財產(chǎn)保全申請書范文2】
申請人：
住所地
法定代表人：
被申請人：
住所地：
因王某訴B公司拖欠租賃費糾紛一案，貴院于29年1月12日下發(fā)(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，該裁定書將申請人銀行存款3萬元予以凍結，現(xiàn)申請人對上述裁定不服，依法申請復議。
復議請求
請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。
事實和理由
申請人為獨立的民事主體，與上述拖欠租賃費糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來沒有過業(yè)務往來，申請人不是上述拖欠租賃費糾紛一案的當事人。另外，經(jīng)貴院通知以無獨立請求權的第三人身份出庭的北京市A公司與申請人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權各自獨立、財務也各自獨立核算(見申請人營業(yè)執(zhí)照)。申請人作為上述案件的案外人，貴院(28)某民初字第1111號《民事裁定書》將申請人的銀行存款3萬元予以凍結顯屬錯誤。現(xiàn)申請人根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第11條、《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。
此致
【摘要】拖欠工程款問題是建設領域的老大難。雖然不同地區(qū)、不同部門拖欠的原因各不相同,但歸納起來,大致可劃分為二個層面:一是市場(工程)原因和企業(yè)自身原因,施工企業(yè)認真做好防范工作,嚴格把好質量關、施工合同關,是解決拖欠工程款問題的前提;二是進一步規(guī)范建筑市場,健全建筑市場監(jiān)管體系和行業(yè)信用體系,及時修訂相關政策、法規(guī),使之更符合現(xiàn)實、更具操作性,是解決拖欠工程款問題的根本保證。
【關鍵詞】拖欠工程款成因對策
拖欠工程款不僅侵害了經(jīng)營者的利益,而且嚴重地擾亂了建筑市場的秩序,危害社會。為此,國務院及各有關部門出臺了一系列政策,清欠工作取得了明顯的效果。然而,施工企業(yè)作為資金需求量很大的行業(yè),其受金融危機的影響越來越明顯,拖欠工程款問題依然是建設領域的“第一頑癥”,清欠工作仍然艱巨,幾乎所有的施工企業(yè)仍面臨著共同的難題:大量的拖欠工程款不僅制約了經(jīng)營者的進一步發(fā)展,破滅了一些初次創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)夢想,同時也不可避免地形成了企業(yè)與企業(yè)間、經(jīng)營者與經(jīng)營者間的債務鏈,A欠B,B欠C,……,債務鏈的存在嚴重影響了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
一、形成施工企業(yè)拖欠款的原因
人們在生產(chǎn)經(jīng)營過程中,工程款滯后本來也屬于正常現(xiàn)象,但為何會成為呆賬、壞賬呢?除了建筑市場管理不規(guī)范、“三邊”工程(邊報建、邊設計、邊施工)、“五無”工程(無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)、無設計、無施工資質)大量存在外,主要有以下原因。
1、市場因素
建設主體具有多樣性,包括房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)、國家機關、企事業(yè)單位、自然人等,而施工方由于建筑市場管理不規(guī)范,自然人或者不具備建筑施工資質的企業(yè)以聯(lián)營、承包、掛靠等形式成為施工方的現(xiàn)象大量存在。施工企業(yè)是資源配制的載體和市場活動的基本經(jīng)濟形式,是獨立的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者。在激烈的市場競爭中,施工企業(yè)面臨著許多困難和障礙,為求生存,變相墊資現(xiàn)象司空見慣,為搶占市場不得不在欠款額度上做文章,助長了施工企業(yè)拖欠款的風氣,并且拖欠款額度越來越大。
2、施工企業(yè)自身的因素
由于掛靠施工、轉包、違法分包占據(jù)了整個建筑市場的大部分工程,因此,大部分建設工程施工合同都被認定無效,根據(jù)慣例,無效建設工程施工合同都必須對工程量、工程造價進行委托鑒定,發(fā)包方借機提出質量問題以及其他專業(yè)性問題,工程質量關系到國計民生,國家在這方面也制定了許多法規(guī),但偷工減料問題時有發(fā)生,工程質量得不到保證。由于工程質量不過關,有相當一部分欠款都是跟質量問題糾纏在一起的,施工企業(yè)一旦出現(xiàn)質量問題,想從發(fā)包方討回工程款就難上加難了,無法實現(xiàn)“低價中標,高價索賠”。
3、工程承包合同問題
由于建設工程往往涉及到國家利益、公共利益,國家對于建筑市場采取了較多的干預。因此,建設工程施工合同案件經(jīng)常是民事關系、行政管理關系交織一起,而且由于建設工程投入較大,工程實施階段程序多、時間長,內容復雜,案件往往涉及到合伙、合作建房、掛靠、轉包、分包,施工與招投標、勘察、設計、監(jiān)理、建筑材料供應等多個關系交織一起。一些單位法制觀念談薄,承包工程時不訂立合同,特別是發(fā)包方為私營企業(yè)、個體戶、自然人時這種現(xiàn)象較為突出,這類工程一般不進行招投標。其次,在發(fā)包方欠付承包方工程款時,發(fā)包方僅僅打一張簡單的欠條,欠條內容不經(jīng)過仔細推敲,致使漏洞百出,從法律角度上講,這種欠條根本沒有約束力。再次,工程完工時,有的工程決算書沒有經(jīng)過合法機構的審核,有的干脆連決算書也沒有,糾紛發(fā)生時往往證據(jù)單薄,取證難,訴訟舉證能力低,至使在拖欠付諸法律時大打折扣或根本無法實施。
4、欠款人濫用訴權,鉆法律訴訟程序的空子
具體包括以下一些情形:一是濫用上訴權拖延訴訟,明知無理,仍然提出上訴,上訴后又玩失蹤,法院無法通知,只好公告送達,合法地在時間上拖延;二是濫用簽名蓋章或者錄音異議權,申請鑒定,達到拖延訴訟的目的;三是業(yè)主采用不組織驗收、拖延審價等方式拖欠工程款。
二、對策
1、施工企業(yè)應認真做好防范工作
就當前來說,規(guī)模大、資質高的企業(yè)拖欠工程款率低于規(guī)模小、資質低的企業(yè),原因在于大公司往往都聘請了法律顧問,事先在合同方面做得比較細致,同時,對發(fā)包方的信譽調查也比較重視;其次,大公司內部管理制度及核算制度比較健全,能夠及時、正確反映并解決拖欠款問題,而規(guī)模小、資質低的企業(yè),往往這方面做的較差。因此,要做好拖欠款的防范工作,可從以下幾方面著手。
一是在承接工程業(yè)務時,必須對客戶的資信有一定的了解,必須做到知己知彼,防范風險。要配備專門人員,多渠道地對業(yè)主(或發(fā)展商)之投資主體、注冊資本、土地取得方式、地價支付進度和來源以及建設資金渠道、銀行貸款條件等情況進行了解,然后綜合分析其履約支付能力,作出切合實際之判斷。尤其是對建設工程項目施工承包合同或補充合同中有要求墊資施工包括支付周期延長等變相墊資條件的,更要慎之又慎。二是在欠付工程款時,應取得書面的債權憑證(欠條上應有業(yè)主或法定代表人的簽字和單位蓋章)。三是簽訂好書面承包合同,保證其合法權益。四是在催討拖欠款時,必須做到有憑有據(jù),最好的辦法是欠款時讓對方在賬單上簽字或以電報方式催討。五是當訴訟時效快到時,應及時,不要因為時效問題喪失訴訟權。
2、加強施工企業(yè)的內部管理和內部控制制度,嚴格把好質量關
首先必須提高施工企業(yè)法定代表人的業(yè)務素質,使企業(yè)的法定代表充分認識加強內部管理、控制和核算是內部經(jīng)營管理的需要,樹立質量求生存、求發(fā)展的意識,只有這樣才能及時提供債權債務信息,便于及時采取措施,才能杜絕“偷工減料”的事項發(fā)生,在激烈的市場競爭中立于不敗之地,同時也不會在拖欠工程款時處于被動地位。對于發(fā)生質量問題的工程,對于發(fā)包人是否可以以此作為拒絕支付工程款的抗辯事由的問題,司法部門應區(qū)別對待:如果工程質量存在嚴重的質量問題,達到足以抗辯的程度時,例如工程不合格而必須拆除重建時,或者出現(xiàn)結構性而無法居住時,僅僅由于建設方?jīng)]有提出反訴或者在履行合同階段沒有提出抗辯而支持施工的請求,在此情況下,應當認定建設方的反駁理由成立。反之,如果工程質量輕微,不足以對抗施工方時,可以不支持建設方的反駁性抗辯。
3、加強對建設工程施工合同尤其是建設工程優(yōu)先權制度的研究
本著司法為民的宗旨,拋棄守舊的觀念,以開放、創(chuàng)新、發(fā)展的精神,繼續(xù)摸索新路子、新方法,以期能更及時、更有效地保護當事人的合法權利,規(guī)范、引導建筑市場,制裁違背誠信的行為。各級建設行政主管部門、法院必須依照《中華人民共和國合同合同法》第二百八十條“發(fā)包人未按照約定支付價款的……,建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價格優(yōu)先受償”之規(guī)定,依法加大催討工程款拖欠的力度,嚴懲拖欠之行為,打破地方保護主義、封鎖主義,減少催討成本。人民法院在審理發(fā)包人因資金周轉困難而嚴重拖欠工程款,引發(fā)發(fā)包人拖欠承包人工程款,承包人拖欠勞務分包人工程款、供應商材料款、施工設備企業(yè)設備租賃費等連鎖糾紛案件時,要統(tǒng)籌協(xié)調各方當事人的利益,力爭通過案件審判盤活現(xiàn)有的存量資金,實現(xiàn)當事人雙贏、多贏的結果。要綜合考慮連鎖案件的整體情況,根據(jù)當事人的償付能力和對方的資金需求,確定還款期限和還款方式。參照國際慣例,深化中間結算。按照合同約定,及時結清第一個階段之工程款。實際上,單純的合同尾款數(shù)額在整個工程價款中所占比例一般不會很高,及時結清第一階段之工程款就可以大大降低竣工結算之壓力;另一方面,如果進度款不能中間結清,那么施工單位至少要將已欠付之工程進度款之數(shù)額與建設方確定下來,這對減少竣工決算的麻煩非常有利,對發(fā)生合同糾紛后施工企業(yè)尋求法律支持(訴訟或仲裁)也是非常有利的。
4、建立信用體系
加大在全國范圍內建立“企業(yè)信用網(wǎng)”、“個人信用網(wǎng)”的力度,使企業(yè)、個人的信用有據(jù)可依,有據(jù)可查。
5、及時修訂相關政策、法規(guī),使之更符合現(xiàn)實、更具操作性
比如,建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金,這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定,但這一規(guī)定脫離實際:一是建筑市場墊資比較普遍,發(fā)包人要求承包人墊資,如果承包人不帶資、也難以承攬到工程,如果不承認墊資有效,不利于保護承包人的合法權益;二是我國已加入WTO,建筑市場是開放的,而國際建筑市場是允許墊資的,如果我們認定墊資一律無效,就違反了國際慣例,這是與國際建筑市場發(fā)展潮流相悖的。2004年5月10日最高人民法院下發(fā)的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)第二條規(guī)定:“合同無效,建設工程驗收合格,承包人請求參照合同約定的工程結算條款,對其在建設工程的實際支出折價補償?shù)?應予支持。”雖然這是一份征求意見稿,但是其具有相當?shù)暮侠硇浴０堰@一規(guī)定應用到實際中,做法應該是:對于無效的建設工程施工合同,在當事人已經(jīng)結算,當事人沒有提出異議且不存在工程質量不合格的情況下,法院予以確認,這種做法有力地保護了施工企業(yè)的權益,有效地遏制了拖欠工程款現(xiàn)象,值得制定政策的各部門借鑒。
總之,政府、企業(yè)乃至全社會應充分認識做誠信人、辦誠信事的重要性,是從根本上解決拖欠工程款的前提;要進一步規(guī)范建筑市場,健全建筑市場監(jiān)管體系和行業(yè)信用體系,加強工程招投標管理,重點完善工程勘察、設計、監(jiān)理和材料、設備采購等招投標制度,進一步規(guī)范工程發(fā)包和承包行為;要大力推行工程擔保制度,加強建設工程結算管理,建立工程款結算、協(xié)調、仲裁和清算的約束機制,遏止竣工不結算等拖欠行為,是解決拖欠工程款問題的根本保證。
【參考文獻】
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[3]關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知[Z].
[4]中華人民共和國招標投標法[Z].
為建重點中學 政府全力支持
說起這起工程糾紛案，事情還得追溯到4年前。
2004年4月，博羅縣教育局向博羅縣政府呈送《關于博羅中學創(chuàng)建國家級示范普通高中有關問題的請示》報告，縣政府即做出了“同意博羅縣中學進行新校區(qū)建設，以創(chuàng)建國家級示范性普通高中”的批復。為了鼓勵與回報投資者――銀泰達投資公司，博羅縣政府以批復文件形式確定：在博羅中學新校區(qū)的教學區(qū)建成投入使用后20年內，每年定額支付給銀泰達投資公司900萬元人民幣。具體分別從學校每年收取的高中擇校費中劃出70%、縣政府每年征收的三稅教育附加費中劃出50%，以上兩項若不足900萬元，縣政府從財政中補足。付款方式從2005年起每年10月底前一次性支付，配套生活區(qū)建成后，銀泰達投資公司擁有該區(qū)長達30年的管理經(jīng)營權作為投資收益回報。
同年7月至9月，博羅中學的投資方銀泰達投資公司即與施工中標方中鐵建設集團有限公司以及中鐵集團惠州博羅分公司分別簽訂了建設博羅中學新校區(qū)的施工合同，合同總價款為81890600.80元，工程約定于2005年9月1日學校開學前交付使用。
工程價款各執(zhí)一詞起紛爭
根據(jù)中標文件和雙方簽訂的合同，原告按照合同約定如期進場施工，并完成工程。“在整個施工過程中，被告銀泰達投資公司只支付了工程進度款60970818.40元。工程完工后，原告于2005年9月2日和11月1日分兩次向被告送達了全部工程的結算報告，結算總造價為89060213.84元。被告對兩次向其送達的結算報告及相關資料予以了簽收。” 原告中鐵集團博羅分公司稱，根據(jù)合同中關于工程結算的約定：“發(fā)包人在收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見，確認后向承包人支付工程竣工結算價款。承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發(fā)包人。發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按銀行貸款利率支付利息，并承擔違約責任”，但被告對原告送達的結算報告在合同約定的時限內未提出異議。因此，被告應向原告支付剩余工程款28089395.44元，同時支付欠款利息3985586.87元。
被告銀泰達投資公司楊總經(jīng)理在接受采訪時說：“關于中鐵集團博羅分公司工程款一事，中鐵集團博羅分公司必須也只有直接找我談才能解決問題，他們找誰都沒用，因為這是我們兩家公司之間的事。前時（指2006年5月17日），我們給對方回過函，中鐵集團博羅分公司報來的工程總結算價是8906多萬元，而我方經(jīng)審核后只有6870多萬元，我們要求他們派人與我方造價人員核對，但他們一直沒人來過。不核對，我怎么付錢？”被告陳述，原告當時提供的相關結算資料不全，所以導致該工程款至今也沒有結算。對于工程價款問題，雙方應通過委托鑒定方式對有爭議事實進行鑒定解決。
焦點：工程款到底如何結算
原告律師張小歡告訴記者：“2008年7月2日，本案主審法官電話通知我方，稱合議庭決定對工程價款進行重新鑒定。7月11日，惠州中院司法鑒定管理室又通知我方準備好司法鑒定相關材料以備鑒定。法院采納了被告的意見。”
張律師說，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件適用法律問題的解釋》(下稱最高院司法解釋))第二十二條明確規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持”。而本案原告通過公開招標中標的工程價款73288350.80元合同約定是固定價(其余的工程價款15771863.04元則為非公開招標范圍的工程及各施工合同約定范圍外的現(xiàn)場變更及增加簽證工程)。因此，被告請求對按照固定價結算工程價款的公開招標工程進行重新鑒定結算的主張與法有悖，違反了法律規(guī)定和合同約定。
原告認為，博羅中學新校區(qū)工程都是由原告承建的，原告履行了本案全部施工合同的義務，對追要本案全部工程款的權利，原告也得到了中鐵建設集團有限公司的授權。原告向被告提供的工程結算價款都是按照合同約定的相關標準規(guī)定如實計算的。被告所謂的曾經(jīng)對結算報告回過函，但這個函是在超出合同約定工程結算時效近半年之后，迫于政府協(xié)調壓力而做出的。而實際是，原告與被告間早已進入了實質性催要工程款的火熱階段。“被告簽收了我方送達的工程結算報告及工程資料，卻在約定的結算時效內并未提起異議，這是對原告提交的工程結算報告一種完全認同的行為。”原告針對被告提出的“工程價款進行重新鑒定”的主張，當即向法院提出了反駁意見。
原告最后稱，通過律師取證后發(fā)現(xiàn)，博羅縣中學新校區(qū)工程尚在2005年9月1日還未竣工交付使用前，被告即于2005年4月27日和6月21日分兩次提前拿到了房屋產(chǎn)權證，配套生活區(qū)工程竣工日期填寫為2004年6月1日，比實際整整提前了一年多，而當時配套生活區(qū)工程施工合同還未訂立，博羅縣建設局工程質量監(jiān)督站、監(jiān)理公司、項目勘察、設計部門、建設單位都沒有該工程項目的竣工驗收報告單，而被告不但持有了房產(chǎn)證，還憑此房產(chǎn)證手續(xù)于2005年7月、2006年6月分別從當?shù)貛准肄r村信用合作社順利地抵押貸走了2500多萬元……“本案幾千萬工程款何時才能得到及時與公正的處理？我們真感迷惑。
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