時(shí)間：2023-03-28 15:09:39
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司立法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文摘要：金融控股公司這種混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式已經(jīng)成為金融發(fā)展的大趨勢(shì)。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，各類(lèi)金融控股公司在法律間隙中生存發(fā)展，在某種程度上出于脫法狀態(tài)，蘊(yùn)含著極大的風(fēng)險(xiǎn)，因而加強(qiáng)金融控股公司的立法及監(jiān)督工作顯得尤為迫切。本文簡(jiǎn)述了中國(guó)控股公司的立法狀況和存在的問(wèn)題，提出了對(duì)我國(guó)金融控股公司監(jiān)管的立法構(gòu)想，希望能夠制訂出一部適合我國(guó)國(guó)情的金融控股公司法，完善和健全我國(guó)的金融監(jiān)管體系。
一、我國(guó)金融控股公司的立法現(xiàn)狀
我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定金融業(yè)總體上實(shí)行“分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理”，不過(guò)修改后的《商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定了“但書(shū)”，即“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國(guó)家另有規(guī)定的除外”，這使得在銀行業(yè)基礎(chǔ)上組建和發(fā)展金融控股公司有了一定的法律空間。金融業(yè)界和理論界對(duì)于與國(guó)際金融業(yè)接軌，修改《證券法》、《保險(xiǎn)法》等金融法中的相關(guān)限制，逐步發(fā)展金融業(yè)綜合經(jīng)營(yíng)的呼聲日益高漲，并且也有一些切實(shí)可行的立法與政策建議。此外，銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)2003年9月召開(kāi)了第一次聯(lián)席會(huì)議并簽署了《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《備忘錄》)，該《備忘錄》第8條規(guī)定：“對(duì)金融控股公司的監(jiān)管應(yīng)堅(jiān)持分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的原則，對(duì)金融控股公司的集團(tuán)公司依據(jù)其主要業(yè)務(wù)性質(zhì)，歸屬相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對(duì)金融控股公司內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)的監(jiān)管，按照業(yè)務(wù)性質(zhì)實(shí)施分業(yè)監(jiān)管。”初步確立了對(duì)金融控股公司的主牽頭監(jiān)管制度。
二、目前我國(guó)金融控股公司存在的問(wèn)題和監(jiān)管盲區(qū)
1.我國(guó)金融法制構(gòu)架中缺少了對(duì)金融控股公司的法律規(guī)范。目前，我國(guó)仍舊秉持傳統(tǒng)的立法觀念，按照“宜粗不宜細(xì)”、“成熟一個(gè)、制定一個(gè)”的原則開(kāi)展立法活動(dòng)。在金融控股公司監(jiān)管的立法問(wèn)題上，直接導(dǎo)致立法嚴(yán)重滯后，以至于在金融控股公司實(shí)踐了數(shù)年之后，尚無(wú)金融控股公司立法的計(jì)劃。
2.我國(guó)現(xiàn)行金融法制中監(jiān)管漏洞使金融控股公司的監(jiān)管缺位且制度設(shè)計(jì)失靈。首先監(jiān)管制度供給不足。根據(jù)對(duì)上一問(wèn)題的分析，我國(guó)目前尚無(wú)對(duì)金融控股公司進(jìn)行監(jiān)管的專(zhuān)門(mén)法律制度。《備忘錄》雖然規(guī)定了金融控股公司的監(jiān)管原則，但仍存在《備忘錄》不是法律，對(duì)金融控股公司沒(méi)有強(qiáng)制力；對(duì)產(chǎn)業(yè)資本控股模式的金融控股公司監(jiān)管規(guī)定不明確等問(wèn)題。
三、我國(guó)金融控股公司立法之探討
1.立法模式
我認(rèn)為，我國(guó)金融控股公司的立法形式應(yīng)當(dāng)借鑒這種整體修法的先進(jìn)立法技術(shù)制定一部單獨(dú)的《金融控股公司法》。利用整體修法的立法技術(shù)在《金融控股公司法》整合和修改《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》中不符合金融控股公司發(fā)展所必需的條款，加入經(jīng)營(yíng)規(guī)則、監(jiān)管制度等內(nèi)容，從而形成內(nèi)容完備具有較強(qiáng)可操作性的現(xiàn)代金融法律。
2.從法律上明確金融控股公司的性質(zhì)
在我國(guó)，金融監(jiān)管技術(shù)和手段并不發(fā)達(dá)，更應(yīng)當(dāng)將企業(yè)和銀行分離，我國(guó)金融控股公司的性質(zhì)，可參照美國(guó)《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》的相關(guān)規(guī)定，其本質(zhì)特征有二：首先，金融控股公司是純粹控股公司。母公司不從事具體的金融業(yè)務(wù)，而專(zhuān)事整個(gè)集團(tuán)的戰(zhàn)略管理和風(fēng)險(xiǎn)控制，主持和協(xié)調(diào)各子公司的合作；其次，金融控股公司是以股權(quán)控制為紐帶組建的金融集團(tuán)，由于母公司沒(méi)有具體業(yè)務(wù)，其全部資金可用于對(duì)子公司的控股上，因此其在資本運(yùn)作方面具有較高效率。
3.監(jiān)管機(jī)構(gòu)之選擇
目前學(xué)界有一個(gè)共識(shí)，就是應(yīng)當(dāng)由綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)金融控股公司母公司進(jìn)行全面監(jiān)管，而且該綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)還應(yīng)具有協(xié)調(diào)各專(zhuān)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能。但目前對(duì)綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)采取新設(shè)一個(gè)金融監(jiān)督委員會(huì)，還是將綜合性監(jiān)管職責(zé)賦予中國(guó)人民銀行仍有爭(zhēng)議。我贊成采取將綜合性監(jiān)管職責(zé)賦予中國(guó)人民銀行的做法比較可取。因?yàn)椋耙恍腥龝?huì)”是我國(guó)當(dāng)前金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置的客觀現(xiàn)實(shí)，賦予央行綜合監(jiān)管職能適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前的金融監(jiān)管形勢(shì)，也避免了新設(shè)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)所帶的未知影響。
4.經(jīng)營(yíng)規(guī)范之構(gòu)建
總的來(lái)說(shuō)，對(duì)于我國(guó)《金融控股公司法》的制定，其中亦至少包含以下幾方面的經(jīng)營(yíng)規(guī)則：
（1）轉(zhuǎn)投資的限制。金融控股公司是以投資、控制及管理金融相關(guān)事業(yè)為目的的，一般而言，其轉(zhuǎn)投資的對(duì)象只能以金融相關(guān)事業(yè)為限，從而保證金融控股公司以經(jīng)營(yíng)相關(guān)業(yè)務(wù)為主，以防止其跨業(yè)于實(shí)業(yè)部門(mén)。
（2）資本充足性要求。資本是金融機(jī)構(gòu)賴(lài)以從事一切業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，也是應(yīng)付意外事件的緩沖器。我國(guó)金融行業(yè)的資本充足率不高，在資金實(shí)力不足的情況下成立金融控股公司會(huì)把已經(jīng)很脆弱的銀行風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散到整個(gè)集團(tuán)，危險(xiǎn)整個(gè)金融體系的安危，因此，在我國(guó)《金融控股公司法》中有必要根據(jù)巴塞爾協(xié)議制定對(duì)金融控股公司資本充足性的基本要求，以適用于銀行和控股公司的并表資產(chǎn)狀況。
（3）內(nèi)部防火墻的制度安排。借鑒國(guó)際上的成功經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)《金融控股公司》中制定相應(yīng)的內(nèi)部監(jiān)管“防火墻”條款，如設(shè)置資金、業(yè)務(wù)和規(guī)模的“防火墻”，設(shè)立信息安全的“防火墻”，設(shè)置市場(chǎng)化管理的防火墻。
（4）子公司的救援機(jī)制。由于金融控股公司與其子公司在財(cái)務(wù)上應(yīng)視為一體，所以金融控股公司應(yīng)當(dāng)成為其子公司的力量源泉，當(dāng)其子公司財(cái)務(wù)發(fā)生困難時(shí)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定集團(tuán)公司有救援的責(zé)任，以免金融子公司倒閉而造成金融市場(chǎng)的不安。
參考文獻(xiàn)
［1］黎四奇：《金融企業(yè)集團(tuán)法律監(jiān)管研究》，武漢大學(xué)出版社，2005年7月第一版.
［2］西：《盡快制定金融控股公司法》，中國(guó)金融，2008年第七期.
［3］王文宇：《控股公司與金融控股公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版.
論文題目：交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律規(guī)制問(wèn)題研究
一.文獻(xiàn)綜述
1、蔡印霞撰寫(xiě)的碩士論文《機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任險(xiǎn)法律問(wèn)題研究》，對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任險(xiǎn)的法律價(jià)值定位、功能、法律性質(zhì)、存在的法律問(wèn)題以及法律適用等問(wèn)題進(jìn)行了比較全面的研究，對(duì)本文結(jié)構(gòu)的構(gòu)建提供了參考依據(jù)。
2、于敏在《機(jī)動(dòng)車(chē)損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)的定位與實(shí)務(wù)探討》中對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)的定位以及實(shí)務(wù)中的若干問(wèn)題進(jìn)行了分析，對(duì)本文的寫(xiě)作有一定的參考作用。
3、于敏在《海峽兩岸強(qiáng)制汽車(chē)責(zé)任保險(xiǎn)法律制度比較研究》中闡述了機(jī)動(dòng)車(chē)損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)的法理，在考察機(jī)動(dòng)車(chē)損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展趨勢(shì)的基礎(chǔ)之上，對(duì)兩岸機(jī)動(dòng)車(chē)損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)法律制度進(jìn)行比較，分析了大陸機(jī)動(dòng)車(chē)損害賠償責(zé)任保險(xiǎn)中的問(wèn)題及其解決途徑，對(duì)本文的寫(xiě)作有參考價(jià)值。
4、楊先旺在《修改《機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》》中對(duì)《機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》中存在弊端進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析，為本文的寫(xiě)作提供了參考依據(jù)。
5、徐明水在《汽車(chē)交通事故損害賠償與強(qiáng)制汽車(chē)責(zé)任保險(xiǎn)之交錯(cuò)》中對(duì)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行汽車(chē)交通事故損害賠償體系及采行強(qiáng)制汽車(chē)責(zé)任保險(xiǎn)制度的立法論及實(shí)務(wù)運(yùn)用論上所衍生問(wèn)題進(jìn)行了探討，對(duì)本文的寫(xiě)作有較大的幫助。
二.選題背景及意義
隨著交通事故的頻繁發(fā)生，對(duì)于交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的呼聲越來(lái)越強(qiáng)，但我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的立法效力等級(jí)偏低，法律規(guī)定過(guò)于粗疏，許多具體制度缺乏可操作性，存在許多問(wèn)題。如責(zé)任主體不明確、保險(xiǎn)費(fèi)率比較混亂、缺乏監(jiān)督制度等等，這些問(wèn)題的存在嚴(yán)重阻礙我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)發(fā)展，有必要進(jìn)行規(guī)制之。基于此，本文提出了本課題的研究。
意義在于：基于上述背景的考慮，研究交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律規(guī)制問(wèn)題對(duì)于建立健全的交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。首先，只有結(jié)合我國(guó)的具體實(shí)際來(lái)研究交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律規(guī)制體系，明確其存在的問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上才能正確確定交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律性質(zhì)，從而為我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律規(guī)制提供正確的方向。其次，只有全面考察我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)其存在的主要問(wèn)題，才能正確認(rèn)識(shí)到規(guī)制我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的必要性和可行性，從而為我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律規(guī)定提供理論上和實(shí)踐上的依據(jù)，對(duì)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的立法有所裨益。
三.研究的主要內(nèi)容
第一部分 相關(guān)理論分析
一、交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律概念分析
(一)交通事故的法律定義分析
(二)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律性質(zhì)分析
二、交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律特征分析
(一)基本法律特征
(二)與相關(guān)概念的區(qū)別
第二部分 我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)法律規(guī)制的必要性和可行性分析
一、必要性
(一)通過(guò)考察現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題來(lái)分析必要性
(二)通過(guò)分析交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律價(jià)值來(lái)予以考察
二、可行性
第三部分 國(guó)外立法和借鑒
一、立法比較
二、借鑒經(jīng)驗(yàn)
第四部分 規(guī)制我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的若干建議
一、提高立法位階，建立專(zhuān)門(mén)的交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)法律
二、完善現(xiàn)行的法律規(guī)定
三、協(xié)調(diào)好相關(guān)制度
四、完善相關(guān)的監(jiān)管制度
四.工作的重點(diǎn)與難點(diǎn)，擬采取的解決方案
工作的重點(diǎn)與難點(diǎn)在于對(duì)我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)法律規(guī)制的必要性和可行性的分析以及完善建議上，擬采取的解決方案有：(1)采用文獻(xiàn)檢索搜集的方法。檢索、搜集與我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)有關(guān)的法律問(wèn)題、國(guó)內(nèi)外相關(guān)著作、學(xué)術(shù)期刊和網(wǎng)絡(luò)的學(xué)術(shù)論文，進(jìn)行整理、篩選、歸納、分類(lèi)，為本工作重點(diǎn)與難點(diǎn)的研究奠定基礎(chǔ)。(2)調(diào)查研究。調(diào)查研究我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)法律制度中運(yùn)行中存在的法律問(wèn)題，通過(guò)充實(shí)論文的應(yīng)用價(jià)值來(lái)予以解決該難點(diǎn)。(3)比較借鑒。通過(guò)比較研究國(guó)內(nèi)外的立法規(guī)定，借鑒國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，立足于本國(guó)實(shí)踐，提出構(gòu)想。
五.論文工作量及進(jìn)度
(1)查找、搜集有關(guān)文獻(xiàn)資料，初步確定選題;(2)根據(jù)掌握的文獻(xiàn)資料正式確定選題，撰寫(xiě)開(kāi)題報(bào)告;(3)到相關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)查研究，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題;(4)撰寫(xiě)論文初稿，在導(dǎo)師指導(dǎo)下修改論文;(5)聽(tīng)取有關(guān)專(zhuān)家和專(zhuān)業(yè)人士意見(jiàn)，完善論文，最后定稿。
六.論文預(yù)期成果及創(chuàng)新點(diǎn)
本文以我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律規(guī)制為研究對(duì)象，采用對(duì)比分析、綜合分析、案例分析等研究方法，對(duì)我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)制度進(jìn)行了深層次的剖析，并借鑒國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，提出了完善的建議。本文的創(chuàng)新之處正在于此。考察法學(xué)界對(duì)我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的研究，大都集中在交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的立法缺陷等理論問(wèn)題上，很少有學(xué)者從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面對(duì)我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)全面的研究。由于交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)本身包含著眾多內(nèi)容，如果單一研究某一個(gè)內(nèi)容或者其中幾個(gè)內(nèi)容，顯然不能挖掘其問(wèn)題的根源。因此，本文首先從理論上分析了交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的法律性質(zhì)以及法律特征，以此為基礎(chǔ)，對(duì)我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的現(xiàn)狀進(jìn)行了考察，目的在于全面發(fā)現(xiàn)我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)運(yùn)行中的主要問(wèn)題，然后針對(duì)這些問(wèn)題，借鑒國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，試圖尋找若干規(guī)制我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的對(duì)策，從而為完善我國(guó)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)的立法提供有力的理性支持。
七.完成論文擬閱讀的文獻(xiàn)
1、祝銘山.交通事故損害賠償糾紛[m].北京：中國(guó)法制出版社，2003版.
2、馬強(qiáng).道路交通事故責(zé)任研究[j].法律適用.2003(1).
3、李薇.日本機(jī)動(dòng)車(chē)故事?lián)p害賠償法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.
4、蔡印霞.機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任險(xiǎn)法律問(wèn)題研究[d].中國(guó)政法大學(xué)碩士論文.
5、高原.道路交通事故若干問(wèn)題初探[j].暢行網(wǎng).2010年1月1日訪問(wèn).
6、鈴木辰紀(jì).保險(xiǎn)論[m].成文堂，1992年版.
7、朱麗斯.東莞法院適用新交法判決保險(xiǎn)公司直接向受害人支付保險(xiǎn)金[j].人民法院報(bào).2004年10月15日.
8、丁玉娟、張雅光.論機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任的法律適用[j].行政與法.2007(1).
9、劉曉紅.機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故損害賠償責(zé)任主體的認(rèn)定[j].當(dāng)代法學(xué).2003(1).
10、鄭濟(jì)世著.強(qiáng)制汽車(chē)責(zé)任保險(xiǎn)法之推動(dòng)[j].保險(xiǎn)信息.1997(139).
11、呂玉寶.機(jī)動(dòng)車(chē)所有人在道路交通事故賠償案件中的民事責(zé)任[j].2003(1-2).
12、王榮.質(zhì)疑《機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》[j].法易網(wǎng).2010年1月1日訪問(wèn).
13、張穎.論機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故強(qiáng)制保險(xiǎn)之第三人請(qǐng)求權(quán)[j].南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào).
一、企業(yè)兼并與規(guī)制
企業(yè)兼并(Merger)是指企業(yè)間的吸收合并,也就是在兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)合并中,一個(gè)企業(yè)因吸收了其他企業(yè)而成為存續(xù)企業(yè)的合并形式,它是通過(guò)有償轉(zhuǎn)讓企業(yè)的資產(chǎn)從而取得被吸收企業(yè)的產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)法律行為。在各國(guó)法律中,一般把企業(yè)合并分成吸收合并(即企業(yè)兼并)和新設(shè)合并兩種形式,企業(yè)兼并是其中的一種。
企業(yè)兼并從經(jīng)濟(jì)方面來(lái)看,有以下幾個(gè)特征:(1)企業(yè)兼并的自主性,即在企業(yè)兼并的過(guò)程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業(yè)兼并的流動(dòng)性。企業(yè)兼并的過(guò)程,其實(shí)質(zhì)就是生產(chǎn)要素的社會(huì)流動(dòng)過(guò)程,在企業(yè)兼并中,企業(yè)的全部或主要的生產(chǎn)要素將發(fā)生整體的流動(dòng)。(3)企業(yè)兼并的有償性,即優(yōu)勢(shì)企業(yè)通過(guò)出資購(gòu)買(mǎi)或承擔(dān)債務(wù)等方式取得劣勢(shì)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)及其他相應(yīng)的權(quán)利。(4)企業(yè)兼并的互補(bǔ)性,企業(yè)兼并通過(guò)對(duì)被兼并企業(yè)的改組,實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合。西方的規(guī)制理論研究的是市場(chǎng)失靈時(shí)政府如何干預(yù)經(jīng)濟(jì),它屬于產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)的一部分,是近二三十年來(lái)比較活躍的一個(gè)領(lǐng)域,其研究成果在西方規(guī)制實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用。西方的規(guī)制理論及其實(shí)踐對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成及其規(guī)范化具有十分重要的意義。所謂規(guī)制(Regulation)是指政府依據(jù)一定的規(guī)則對(duì)特定社會(huì)的個(gè)人和構(gòu)成特定經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)進(jìn)行限制的行為。①也就是政府利用法規(guī)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行的制約,它是政府干預(yù)市場(chǎng)的手段之一。規(guī)制分直接規(guī)制和間接規(guī)制,間接規(guī)制指反壟斷政策,由司法部門(mén)實(shí)施。直接規(guī)制指由行政部門(mén)直接實(shí)施的干預(yù),它又可分為經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會(huì)規(guī)制兩種。經(jīng)濟(jì)規(guī)制是對(duì)特定行業(yè)(與自然壟斷有關(guān)的行業(yè))的管制,社會(huì)規(guī)制是不分行業(yè)的管制。運(yùn)用西方的規(guī)制理論來(lái)分析我國(guó)的企業(yè)兼并行為具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。②
二、規(guī)制企業(yè)兼并的理由
企業(yè)兼并對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重大的推動(dòng)作用,它是企業(yè)成長(zhǎng)的重要途徑和方法,企業(yè)兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經(jīng)濟(jì)效果,其對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因?yàn)槿绱?我們需要對(duì)企業(yè)兼并行為進(jìn)行規(guī)制,充分發(fā)揮其積極的作用,遏制其消極的作用。
一般來(lái)說(shuō),企業(yè)兼并的積極作用主要有:企業(yè)兼并有利于促進(jìn)生產(chǎn)要素的合理流動(dòng),優(yōu)化資源配置,提高全社會(huì)資源利用的效率,改善投資的結(jié)構(gòu);企業(yè)兼并有利于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理調(diào)整;企業(yè)兼并有利于實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益;企業(yè)兼并有利于使科技成果迅速地轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力;企業(yè)兼并有利于迅速地?cái)U(kuò)大企業(yè),增強(qiáng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力。
與此相對(duì)應(yīng),企業(yè)兼并在發(fā)揮其積極作用的同時(shí),其消極的社會(huì)影響也十分明顯。具體表現(xiàn)在:企業(yè)兼并如果超過(guò)了必要的限度就容易形成壟斷,從而破壞市場(chǎng)秩序,損害有效競(jìng)爭(zhēng);由于企業(yè)兼并的資金需求量大,中間環(huán)節(jié)比較復(fù)雜,從而為投機(jī)商牟取暴利提供了方便;由于企業(yè)兼并與證券市場(chǎng)的關(guān)系十分密切,在兼并中發(fā)行的債券較多,容易引起證券市場(chǎng)的動(dòng)蕩。
從世界各國(guó)企業(yè)的發(fā)展史來(lái)看,企業(yè)兼并是企業(yè)成長(zhǎng)的主要方式,它是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的重要手段之一,對(duì)社會(huì)生活將產(chǎn)生重大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益。但是,一旦超過(guò)了必要的限度,就會(huì)走向反面,產(chǎn)生負(fù)面影響,會(huì)阻礙市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng),破壞社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。因此,世界各國(guó)一般都通過(guò)立法對(duì)企業(yè)兼并行為進(jìn)行規(guī)制,支持正當(dāng)?shù)钠髽I(yè)兼并行為,禁止不正當(dāng)?shù)钠髽I(yè)兼并行為,確保企業(yè)兼并能最大限度地發(fā)揮其社會(huì)功效。
三、西方國(guó)家規(guī)制企業(yè)兼并的方法
西方國(guó)家在規(guī)制企業(yè)兼并時(shí)一般是通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)。具體來(lái)說(shuō)就是:(1)反壟斷法的規(guī)制。規(guī)制的界限是企業(yè)兼并是否會(huì)導(dǎo)致壟斷。(2)公司法的規(guī)制。包括兩方面:一是公司種類(lèi)的規(guī)制。如有的國(guó)家立法規(guī)定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責(zé)任公司之間進(jìn)行。二是兼并內(nèi)容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼并。(3)特殊行業(yè)的規(guī)制。如果是關(guān)系重大的兼并,必須事先得到有關(guān)部門(mén)的批準(zhǔn)。
從具體的規(guī)制方法來(lái)看,一般從實(shí)體和程序兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行。
1、規(guī)制的實(shí)質(zhì)要件企業(yè)兼并先后經(jīng)歷了橫向兼并、縱向兼并、混合兼并三個(gè)階段,并且具有這三種經(jīng)濟(jì)形式。世界各國(guó)在規(guī)制兼并時(shí)一般是根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)形式分別對(duì)企業(yè)的兼并行為進(jìn)行規(guī)制的。美國(guó)對(duì)企業(yè)兼并的規(guī)制方法起源于美國(guó)1968年的《合并準(zhǔn)則》。這種規(guī)制方法對(duì)于具體判斷兼并行為是否損害有效競(jìng)爭(zhēng)提供了一套較有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。具體來(lái)說(shuō):
(1)橫向兼并(HorizontalMerger)。橫向兼并是指同一經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)上的相關(guān)企業(yè)的兼并。橫向兼并的主要經(jīng)濟(jì)目的是消除或減少競(jìng)爭(zhēng),并因此增加兼并企業(yè)的市場(chǎng)份額。根據(jù)美國(guó)1992年的《橫向合并準(zhǔn)則》的規(guī)定,反托拉斯法應(yīng)對(duì)企業(yè)的橫向兼并行為從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察和評(píng)判:合并是否明顯地導(dǎo)致市場(chǎng)集中化;合并的潛在反競(jìng)爭(zhēng)效果如何;合并對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入的影響程度;合并對(duì)效率的影響;合并是否是企業(yè)避免破產(chǎn)的唯一途徑。③
2、縱向兼并(VerticalMerger)。縱向兼并是指同一生產(chǎn)過(guò)程中的相關(guān)環(huán)節(jié)的企業(yè)兼并。縱向兼并的經(jīng)濟(jì)目的是為了保證供應(yīng)和銷(xiāo)路,免受供應(yīng)上的壟斷性控制和銷(xiāo)售上的競(jìng)爭(zhēng)威脅。評(píng)判縱向兼并是否給有效競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)消極的影響,主要從合并的對(duì)象是否是競(jìng)爭(zhēng)性的供給者;合并有無(wú)圖謀取消市場(chǎng);合并是否進(jìn)行了掠奪性的定價(jià);合并是否存在價(jià)格歧視;合并是否形成進(jìn)入壁壘④等幾方面進(jìn)行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行業(yè)、跨產(chǎn)品的綜合性的企業(yè)兼并,又稱(chēng)為一體化兼并。混合兼并在性質(zhì)上分為產(chǎn)品擴(kuò)張、市場(chǎng)擴(kuò)張和純粹混合兼并三種,混合兼并屬于多樣化經(jīng)營(yíng)的范疇。在混合兼并中規(guī)制的主要重點(diǎn)是商業(yè)互惠。所謂商業(yè)互惠是指兩個(gè)企業(yè)各有所需,相互之間進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)。這種商業(yè)互惠因?qū)е虏还降母?jìng)爭(zhēng)行為而受到法律的規(guī)制。與此同時(shí),對(duì)混合兼并也可以運(yùn)用市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的方法進(jìn)行規(guī)制。
在上述三種兼并形式中,以橫向兼并損害有效競(jìng)爭(zhēng)的危險(xiǎn)性最大,其次是縱向兼并,混合兼并的損害最小。與之相對(duì)應(yīng),規(guī)制對(duì)不同形式的兼并行為采取了不同的規(guī)制方法。
2.規(guī)制的程序要件
(1)實(shí)行事先登記或申報(bào)制。實(shí)行事先登記或申報(bào)制的目的是為了使政府及時(shí)了解市場(chǎng)的集中情況,從而對(duì)那些可能產(chǎn)生或加強(qiáng)市場(chǎng)支配地位的企業(yè)兼并行為進(jìn)行禁止或干預(yù)。同時(shí)也可以使公眾、兼并企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)者及時(shí)獲得市場(chǎng)信息,調(diào)整經(jīng)營(yíng)方針,以適應(yīng)新的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。
(2)實(shí)行事后申報(bào)制。根據(jù)德國(guó)
《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第23條的規(guī)定:如果合并企業(yè)的市場(chǎng)銷(xiāo)售額在合并前的營(yíng)業(yè)年度共同達(dá)到了5億馬克,合并后就必須向聯(lián)邦卡特爾局進(jìn)行申報(bào)。該條還針對(duì)某些市場(chǎng)的特點(diǎn),對(duì)某些合并應(yīng)當(dāng)事后申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)作了特殊規(guī)定。無(wú)論是事先還是事后申報(bào),對(duì)兼并行為實(shí)行審查是西方國(guó)家規(guī)制兼并行為的共同性做法,許多國(guó)家都有類(lèi)似的規(guī)定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規(guī)定:“國(guó)內(nèi)公司相當(dāng)于下述行為之一者,不得合并:①因這一合并在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競(jìng)爭(zhēng)。②這一合并是用不公正的方法進(jìn)行。
四、我國(guó)規(guī)制企業(yè)兼并的立法規(guī)定及其完善途徑
隨著企業(yè)兼并在我國(guó)的發(fā)展,我國(guó)頒布了一系列的關(guān)于規(guī)制企業(yè)兼并的立法,但這些立法一般都散見(jiàn)在一些單行的法律、法規(guī)中,目前尚無(wú)規(guī)制企業(yè)兼并的專(zhuān)門(mén)系統(tǒng)的立法。在現(xiàn)有的單行立法中,較為主要的有以下兩個(gè):一是1987年2月19日國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》。根據(jù)現(xiàn)行的立法規(guī)定,我國(guó)規(guī)制企業(yè)兼并的主要內(nèi)容有:公司合并應(yīng)當(dāng)由公司的股東大會(huì)作出決議;股份有限公司的合并必須經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn);公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式;公司合并時(shí)必須通知債權(quán)人并取得債權(quán)人的承認(rèn),債權(quán)人要求清償債務(wù)或提供擔(dān)保的,公司必須滿(mǎn)足其要求,這是公司合并的必備條件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存續(xù)公司,應(yīng)辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應(yīng)辦理注銷(xiāo)登記。公司增加注冊(cè)資本的,應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。⑤
從上述立法規(guī)定中我們可以看出,對(duì)企業(yè)的兼并行為我國(guó)立法分別從兼并的形式、程序和實(shí)體三個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)制。但是,僅有上述這些立法規(guī)定還不夠,遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足我國(guó)企業(yè)兼并迅速發(fā)展的需要。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立,我國(guó)企業(yè)兼并將出現(xiàn)一個(gè)蓬勃發(fā)展的新局面,為了適應(yīng)企業(yè)兼并現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要,保證企業(yè)兼并朝著健康的方向發(fā)展,建立一個(gè)有序的企業(yè)兼并市場(chǎng)機(jī)制,規(guī)范企業(yè)的兼并行為,我國(guó)應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)和完善企業(yè)兼并方面的立法,建立和健全我國(guó)規(guī)制企業(yè)兼并行為的途徑和方法,以形成較為完備的法律保障體系。具體來(lái)說(shuō),目前應(yīng)加強(qiáng)以下幾方面的工作:
第一,在確立我國(guó)企業(yè)兼并的規(guī)制方法時(shí),應(yīng)注意借鑒和吸收西方國(guó)家在規(guī)制企業(yè)兼并時(shí)的一些成功的做法,總結(jié)其在發(fā)展進(jìn)程中正反兩個(gè)方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),探索兼并規(guī)制發(fā)展的一般規(guī)律。與此同時(shí),還應(yīng)注意從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā),選擇和確定合于我國(guó)的兼并規(guī)制方法。
第二、進(jìn)一步完善我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》。《公司法》是規(guī)制企業(yè)兼并行為的直接法律依據(jù),在《公司法》中一般都具體設(shè)定企業(yè)兼并的法律程序、操作規(guī)范及規(guī)制方法,而我國(guó)目前的《公司法》中對(duì)兼并規(guī)制的規(guī)定還不夠具體,有必要增加一些帶操作性的規(guī)范,從立法上具體界定企業(yè)兼并的含義。
第三、要加快我國(guó)證券立法的步伐。
在企業(yè)兼并中,運(yùn)用證券交易手段實(shí)施的企業(yè)兼并日趨發(fā)展,通過(guò)控股實(shí)現(xiàn)兼并的越來(lái)越多,企業(yè)兼并市場(chǎng)與證券市場(chǎng)的關(guān)系十分密切,因此,有必要加快我國(guó)證券立法的步伐,對(duì)證券交易行為進(jìn)行具體界定。
第四、要加快制定我國(guó)的《企業(yè)兼并法》和《反壟斷法》。《企業(yè)兼并法》應(yīng)包括兼并主體雙方的關(guān)系,兼并方的權(quán)、責(zé)、利,政府的規(guī)制方法,兼并中資產(chǎn)的處理,被兼并企業(yè)間人員安置,土地、財(cái)政、稅務(wù)等部門(mén)的協(xié)調(diào)職能等。《反壟斷法》的立法目的是為了取締壟斷和不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為,以維護(hù)公平、公正競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。它應(yīng)當(dāng)包括總則;具體列舉壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的表現(xiàn);規(guī)定除外條款;規(guī)定主管機(jī)關(guān)及其職責(zé)、處罰、附則。
注釋:
①[日]植草益:《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》,第1頁(yè),中國(guó)發(fā)展出版社,1992年10月版。
②張帆《規(guī)制理論與實(shí)踐》,載于北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)研究中心《經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革》第154—170頁(yè),上海人民出版社,1995年9月版。
③1992年4月2日的《美國(guó)企業(yè)橫向合并指》,《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第2—3期。
論文關(guān)鍵詞：利益平衡 公司章程 有限責(zé)任公司 股權(quán)繼承
在理論界，尤其是司法實(shí)務(wù)界關(guān)于有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承問(wèn)題的爭(zhēng)議由來(lái)已久，就其原因主要是我國(guó)原有的《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承問(wèn)題沒(méi)有作出明確規(guī)定，由此導(dǎo)致在司法實(shí)務(wù)中引起爭(zhēng)議。但是，這種情況在2005年10月27日通過(guò)的《公司法》中得以規(guī)定。《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這一規(guī)定使得在司法實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論多年的問(wèn)題在立法上劃上了句號(hào)。但是，立法上的句號(hào)并沒(méi)有使該問(wèn)題得以真正的解決，在理論界仍存在多種觀點(diǎn)，眾說(shuō)紛紜，莫衷一是，而且近些年在司法實(shí)務(wù)中對(duì)該問(wèn)題也有了新的理解，并對(duì)司法適用中存在的新問(wèn)題，各地司法實(shí)務(wù)部門(mén)存在不同的做法，基于此，有必要對(duì)該問(wèn)題在理論上進(jìn)行厘清，同時(shí)也為以后的立法設(shè)計(jì)與司法適用提供參考。
通過(guò)對(duì)該問(wèn)題的考察發(fā)現(xiàn)，目前理論界對(duì)該問(wèn)題的研究不少，但更多地糾纏于理論上的爭(zhēng)鳴，就事論事，只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林，真正有理論深度的文章并不多見(jiàn)，筆者無(wú)意于這些問(wèn)題的爭(zhēng)論，對(duì)該問(wèn)題的理解不能僅局限于該問(wèn)題本身，鉆牛角尖的方法是行不通的。基于此，筆者試圖跳出問(wèn)題背后的理論分歧，從利益平衡的視角來(lái)重新解讀有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承問(wèn)題，當(dāng)然這種討論并不是漫無(wú)邊際的，而是建立在以《公司法》第七十六條的立法設(shè)計(jì)為中心的考察之上的。下面筆者將分別展開(kāi)闡述。
一、公司章程在有限責(zé)任公司中地位
《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”因此，要全面理解與把握該條文的立法設(shè)計(jì)意圖，就必須對(duì)公司章程在有限責(zé)任公司中的地位作一個(gè)較全面的分析。對(duì)公司章程在有限責(zé)任公司中地位的把握，在理論上與如何理解公司法的性格緊密相關(guān)。雖然關(guān)于公司法是屬于強(qiáng)行法還是任意法一直爭(zhēng)論不休，但公司法歸屬于私法范疇這一點(diǎn)，卻是不容否認(rèn)的。而且按照目前流行的公司合同論的看法，公司本質(zhì)上是一套合同規(guī)則，公司法實(shí)際上就是一個(gè)開(kāi)放式的標(biāo)準(zhǔn)合同，補(bǔ)充著公司章程的缺漏，同時(shí)又為公司章程所補(bǔ)充。依照這樣的理論邏輯，我們不難看出，有限責(zé)任公司就是私法上的一種營(yíng)利性的自治組織，私法上的意思自治原則同樣適用于有限責(zé)任公司。有限責(zé)任公司設(shè)立后，能體現(xiàn)股東意思自治的法律文件就是公司的章程。猶如一個(gè)國(guó)家有憲法一樣，有限責(zé)任公司也必須有性的文件，這一文件就是公司章程，既然是自治性文件，公司章程就體現(xiàn)了股東的共同意志，一經(jīng)制定并獲得通過(guò)，所有股東均負(fù)有遵守執(zhí)行的義務(wù)。
章程中對(duì)股權(quán)權(quán)利的限制性規(guī)定，也意味著股東在限制范圍內(nèi)已經(jīng)放棄自己的權(quán)利，股東嗣后的行為不得與此相違背。因此，在公司章程中對(duì)股權(quán)繼承已作出特別規(guī)定時(shí)，各股東都應(yīng)遵守該規(guī)定，如果某一股東在死亡時(shí)就股權(quán)繼承所立的遺囑，與公司章程的特別規(guī)定存在沖突，那么遺囑的這部分內(nèi)容在法律上也就不能產(chǎn)生效力。這一點(diǎn)在我們理解公司章程與遺囑間的關(guān)系時(shí)，應(yīng)特別予以注意。
二、有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的國(guó)內(nèi)外立法考察
關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問(wèn)題的域外立法現(xiàn)狀，各國(guó)立法規(guī)定不一，主要有兩種模式：一種是以我國(guó)臺(tái)灣和德國(guó)為代表，股東的繼承人可以直接成為公司的股東。如德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第15條第1款規(guī)定：“股份可以出讓和繼承”；另外一種以法國(guó)、日本為代表，股東的繼承人取得股權(quán)須受到一定的限制。但各國(guó)法律對(duì)有限責(zé)任公司股東出資轉(zhuǎn)讓的限制不一，主要有兩種情形：一是股東出資轉(zhuǎn)讓須經(jīng)股東大會(huì)同意。如日本《有限責(zé)任公司法》第19條第2款規(guī)定：“股東欲將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓于非股東時(shí)，須經(jīng)股東會(huì)承認(rèn)。”二是授權(quán)公司章程對(duì)出資轉(zhuǎn)讓的條件作出規(guī)定。如法國(guó)《商事公司法》第44條規(guī)定：“公司股份通過(guò)繼承方式或在夫妻之間清算共同財(cái)產(chǎn)時(shí)自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間以及直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。但是，章程可以規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬只有按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可稱(chēng)為股東。”
我國(guó)的現(xiàn)行立法方面，《公司法》第七十六條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。從該條我們首先可以推出法人股東分立、合并和解散，其持有的股份面臨的是轉(zhuǎn)讓?zhuān)淮嬖诶^承問(wèn)題。同時(shí)需要說(shuō)明的是，股東資格與股權(quán)的享有是不可能割裂開(kāi)來(lái)的。繼承人取得股東資格，也就必然取得該股東資格所代表的股權(quán)；反過(guò)來(lái)繼承人取得（完整意義的）股權(quán)，也就獲得已繼承死亡股東（被繼承人）的股東資格。正是基于這一認(rèn)識(shí)，雖然《公司法》第76條所使用的概念為“股東資格”，但本文仍在同等意義上使用“股權(quán)繼承”與“股東資格繼承”的概念。
我國(guó)《公司法》第七十二條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買(mǎi)比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第七十三條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿(mǎn)二十日不行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。第七十五條規(guī)定，有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
這些現(xiàn)行的立法設(shè)計(jì)充分肯定了公司法的基本原則并將其貫徹其中，其中有限責(zé)任公司的人合性與股東之間的信賴(lài)關(guān)系、股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)等在現(xiàn)行的立法中的得到了充分的體現(xiàn)。但這與有限責(zé)任公司的股權(quán)繼承中的公司章程的特殊性的設(shè)定又出現(xiàn)了適用上的矛盾。
三、利益平衡視角下的有限責(zé)任公司股權(quán)繼承
股東是指向公司出資、持有公司股份、享有股東權(quán)利和承擔(dān)股東義務(wù)的人，股東可以是自然人，可以是法人，可以是非法人組織，還可以是國(guó)家，當(dāng)國(guó)家作為股東時(shí)需明確代表國(guó)家行使股東權(quán)的具體組織，例如，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。法律對(duì)股東并無(wú)行為能力的要求，所以理論上股東可以是限制行為能力人或無(wú)行為能力人。當(dāng)限制行為能力人或無(wú)行為能力人作為股東時(shí)，由其法定人代為行使股東權(quán)利。但是，發(fā)起人股東是例外，必須具有完全的民事行為能力。一般而言，要取得有限責(zé)任公司的股東資格，須具備下列特征：（1）向公司投入在章程中承諾投入的資本，并實(shí)際履行出資義務(wù)；（2）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（3）被載入公司股東名冊(cè)。其中，實(shí)際出資屬于實(shí)質(zhì)特征，工商行政部門(mén)對(duì)公司股東的登記和股東名冊(cè)的記載屬于形式特征。通過(guò)這些特征的描述，我們可以大體可以判斷出股東之于公司的關(guān)系。
論文摘要：本文從權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的分配維度，基于現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的基本規(guī)定，分析中小股東權(quán)利受限的基本原理、制度缺陷，現(xiàn)狀與立法的不一致以及中小股東在公司動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，提出《公司法》需要追求的不僅僅是法律條文上的法，而且需要完善現(xiàn)實(shí)中法，將程序正義與實(shí)質(zhì)正義結(jié)合起來(lái)，共同保護(hù)中小股東的權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 中小股東權(quán)利 風(fēng)險(xiǎn)分配 資本多少?zèng)Q原則
一、引言
任何一種商事法律制度，都直接或間接地分配和調(diào)控著各關(guān)系主體之間的權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)。在公司的世界里，理性經(jīng)濟(jì)人對(duì)權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的博弈，對(duì)自身利益最大化的追求不僅存在于公司外部與其他公司的競(jìng)爭(zhēng)中，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東之間的權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)分配往往決定著一個(gè)公司的命運(yùn)。而在一個(gè)公司的發(fā)展過(guò)程中，每個(gè)股東的力量是不均衡的，大股東占據(jù)著對(duì)公司的控制支配地位，所以中小股東的利益隨時(shí)有可能受到大股東根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)利益所做出的決策以及其他不正當(dāng)交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股東完全操縱公司，掏空公司資產(chǎn)，大眾股民被任意宰割的情況十分的嚴(yán)重。所以，保護(hù)中小股東權(quán)益成為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的當(dāng)務(wù)之急，但是，令人由感不足的是，新公司法對(duì)中小股東的保護(hù)并不是很徹底，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入，限制大股東的權(quán)利，保護(hù)中小股東的權(quán)益應(yīng)該愈發(fā)的多樣化、實(shí)質(zhì)化。
二、中小股東保護(hù)基本理念
(一)對(duì)大股東，中小股東的界定
股東是指基于對(duì)公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。i股東是公司存在的基礎(chǔ)，是公司的核心要素。
何為中小股東，通常即為出資較少，擁有股份較少的股東。其是相對(duì)大股東而言的。理論上來(lái)看，大股東必須持有一家公司超出50%的股份，但是，隨著公司的發(fā)展，股權(quán)的不斷分散，現(xiàn)實(shí)中，大股東所持的股權(quán)并不需要超過(guò)公司股權(quán)的一半，只要高于其他股東的所持比例依然能對(duì)公司構(gòu)成控制和影響。所以，界定大股東與中小股東，只需要看股東對(duì)公司形成的實(shí)際影響力，即股東依靠股權(quán)對(duì)公司的控制力。
(二)中小股東權(quán)利(權(quán)益)備受侵害
1.大股東利用非法手段抽用公司資金
由于大股東因起控股比例高于其他股東，對(duì)公司具有控制力，其常常以這種控股的優(yōu)勢(shì)地位利用向公司借款，轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，利潤(rùn)操縱等手段侵占公司財(cái)產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上為侵害中小股東的權(quán)益。非法關(guān)聯(lián)交易
大股東在母子公司之間秘密進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如低價(jià)買(mǎi)入，高價(jià)賣(mài)出，轉(zhuǎn)移支付等手段達(dá)到利益最大化，以此逃避中小股東和其他監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)督起實(shí)質(zhì)也是在侵害中小股東的權(quán)益。不分紅或分紅過(guò)少
中國(guó)的股份公司，尤其是上市公司，大股東常常控制公司的賬目，以虧損、擴(kuò)大發(fā)展為由，年終不予中小股東分紅，侵害中小股東的利益。
(三)中小股東權(quán)益保護(hù)問(wèn)題的提出
由于，中小股東與大股東地位的天然不平等。勢(shì)必為大股東侵害中小股東權(quán)益創(chuàng)造了條件。最初，各國(guó)并沒(méi)有針對(duì)中小股東權(quán)益的法律保護(hù)條款，由于公司由股東出資成立，股東依其所持股份享受權(quán)利，而大股東對(duì)于公司的投資更多，因而大股東的意思大都代表團(tuán)體意思被少數(shù)人遵循，并逐漸發(fā)展形成為資本多數(shù)決原則。1843年英國(guó)樞密院的FossV.Harbottle一案正式確立了此原則。
資本多數(shù)決本是無(wú)可爭(zhēng)議的法律原則和表決機(jī)制，是公司法最可選擇的公平手段。這一原則對(duì)于保護(hù)大股東的投資熱情、平衡股東間的利益關(guān)系和提高公司決策效率等均有十分重要的作用，這也是股東平等的基本體現(xiàn)。然而，資本多數(shù)決的不公平和不合理又是顯而易見(jiàn)的，它不過(guò)是公司法無(wú)奈的選擇，其實(shí)多數(shù)決本身就意味著多數(shù)人對(duì)少數(shù)人的壓制和強(qiáng)迫。因?yàn)橘Y本多數(shù)決原則，發(fā)了一個(gè)奇特而普遍的現(xiàn)象多數(shù)的權(quán)利意味著全部權(quán)利，少數(shù)權(quán)利意味著沒(méi)有權(quán)利。至此，中小股東的權(quán)利地位很難得到保障。
隨著公司制度的不斷發(fā)展，公司的穩(wěn)定存續(xù)勢(shì)必需要公司全體股東的利益穩(wěn)定。如果不能對(duì)公司中小股東的權(quán)利加以保護(hù)，理性經(jīng)濟(jì)人的趨利避害性將驅(qū)使中小股東推出這場(chǎng)公司游戲。公司的整體利益將大受打擊。
三、《公司法》中對(duì)中小股東權(quán)利(權(quán)益)的分配
(一)中小股東之情權(quán)的賦予和公司自治原則的平衡
股東對(duì)公司的基本經(jīng)營(yíng)狀況，是其參加公司重大決策的必要要求。《公司法》規(guī)定的股東知情權(quán)包括財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請(qǐng)求權(quán)。ii隨著公司制度的發(fā)展，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，公司的管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)轉(zhuǎn)而交給職業(yè)經(jīng)理人。股東尤其是中小股東對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況的了解處于一種弱勢(shì)地位。一方面，中小股東希望了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況;另一方面，職業(yè)經(jīng)理人或者大股東的人以公司商業(yè)秘密為由拒絕中小股東查閱。如何分配股東知情權(quán)與公司自治權(quán)，成為《公司法》亟待解決的問(wèn)題。雖然《公司法》第34條對(duì)股東的知情權(quán)有所規(guī)定，但是，這樣的規(guī)定過(guò)于抽象，過(guò)于形式化。此條第二款中規(guī)定：公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)記賬簿有不正當(dāng)目的，可能損壞公司合法目的，可以拒絕提供查閱。如何界定不正當(dāng)目的，合法目的，成為公司管理人或者大股東人拒絕中小股東的自由裁量工具，雖然此款規(guī)定了救濟(jì)，但是，如果任何中小股東的知情權(quán)都需要向法院要求救濟(jì)，這個(gè)知情權(quán)的成本未免過(guò)高，也會(huì)造成司法資源的過(guò)渡占用，另外，在一些財(cái)務(wù)制度不完備的中小公司有時(shí)候會(huì)存在檔案材料不健全的問(wèn)題，于此情況，股東的知情權(quán)當(dāng)然不存在。而實(shí)際中的情況是，中小股東的知情權(quán)流于條文。
(二)中小股東表決權(quán)與大股東表決權(quán)的博弈
表決權(quán)是基于其股東地位而享有的、就股東大會(huì)會(huì)議事項(xiàng)作出贊成、反對(duì)或棄權(quán)的意思表示，從而成為公司的意思表示。
《公司法》第一百零六條規(guī)定：股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。本法所稱(chēng)累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。依此條的規(guī)定，從表面上看，確實(shí)有擴(kuò)大中小股東表決權(quán)的進(jìn)步性，但是，如果從公司運(yùn)作的動(dòng)態(tài)角度來(lái)看，中小股東根據(jù)累積投票制能夠選出的董事或者監(jiān)事在董事會(huì)和監(jiān)iii事會(huì)的比例將非常之小。在現(xiàn)今監(jiān)事會(huì)形骸化，中小股東選出的董事受到大股東選出董事的排擠的情況下，中小股東的聲音將漸趨于消寂。大股東的表決權(quán)在累積投票制度下，用形式的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)的不平等。
(三)中小股東訴權(quán)與公司利益之碰撞
沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利就不是真正的權(quán)利。為了保障股東的合法權(quán)益，法律賦予了股東訴訟救濟(jì)的最后選擇。股東訴權(quán)是股東基于股東被侵害而享有的依法提起訴訟尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。股東訴權(quán)的運(yùn)行將使司法力量介入到公司的正常經(jīng)營(yíng)狀況中，公司的利益勢(shì)必受到影響。但是，如果股東訴權(quán)得不到切實(shí)的保障，那中小股東的其他權(quán)利(權(quán)益)亦無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。權(quán)利分配在此組權(quán)利關(guān)系中，顯得尤為重要。如何尋找權(quán)利分配中和點(diǎn)，如何將保護(hù)股東訴訟權(quán)與防止股東濫用訴權(quán)統(tǒng)籌起來(lái)，成為《公司法》權(quán)利分配的重要任務(wù)。
關(guān)于股東的訴權(quán)，《公司法》將之規(guī)定在第152條之內(nèi)，這毫無(wú)疑問(wèn)是一條規(guī)定公司斗爭(zhēng)制度的條文。首先，是對(duì)股東訴訟主體資格的確定，一般從持股期限、持股比例和代表的公正性上進(jìn)行規(guī)定。《公司法》規(guī)定，持有公司百分之一以上股份的股東可以請(qǐng)求董事會(huì)、執(zhí)行董事或是監(jiān)事會(huì)監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，而且當(dāng)上述機(jī)構(gòu)拒絕請(qǐng)求時(shí)或是在情況緊急時(shí)可以直接向法院提起訴訟。對(duì)于這里的1%是如何界定出來(lái)的，不少人提出質(zhì)疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要認(rèn)真考量的。
其次，就是備受關(guān)注的股東代表訴訟制度，雖然《公司法》對(duì)次制度給予的確認(rèn)，但是，就其制度規(guī)則來(lái)說(shuō)，對(duì)于公司在訴訟中的訴訟地位、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保、股東代表訴訟的管轄，缺少一個(gè)有機(jī)的、完整的體系。
中小股東的訴權(quán)保障，不僅需要規(guī)則的確定，還需要程序的完善，程序正義是實(shí)體正義的保障。程序的合理性將使中小股東保護(hù)趨于完善。
四、《公司法》中對(duì)中小股東風(fēng)險(xiǎn)的分配
《公司法》規(guī)定全體股東都有遵守公司章程的義務(wù)。但是從動(dòng)態(tài)的角度來(lái)看，公司的章程是可以修改和變更的。而《公司法》只是簡(jiǎn)單地規(guī)定了股東大會(huì)變更公司章程的權(quán)利，至于公司可以修改的事項(xiàng)基本上沒(méi)有明確的界定，因此，通常情況，凡是在章程中規(guī)定的事項(xiàng)都屬于股東大會(huì)可以修改的事項(xiàng)，這種模糊的規(guī)定，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利。由于股東大會(huì)的表決機(jī)制是資本多數(shù)決原則，所以，擴(kuò)大了公司股東大會(huì)的權(quán)利的實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大了大股東的權(quán)利，增加了中小股東的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)際運(yùn)作中，大股東常常采用多種手段，故意阻止中小股東在股東大會(huì)行使表決權(quán)，當(dāng)然，小股東的風(fēng)險(xiǎn)增加不僅于此，由于現(xiàn)行修改公司章程的方法不成熟，公司對(duì)社會(huì)的承諾可能因?yàn)橐淮喂蓶|大會(huì)就發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，公眾對(duì)公司的信任下降，將影響公司的經(jīng)營(yíng)狀況和盈利水平，大股東為保護(hù)其利益，勢(shì)必對(duì)公司施加影響，減少分紅或不分紅，從而增大中小股東風(fēng)險(xiǎn)。
此外，《公司法》中中小股東所承受的風(fēng)險(xiǎn)還體現(xiàn)大股東抽到注冊(cè)資本，所負(fù)債務(wù)分配不平等，公司信息披露不完全等風(fēng)險(xiǎn)。
五、結(jié)論
論文關(guān)鍵詞：控股權(quán)股份回贖
論文摘要：本文介紹了優(yōu)先服的定義，比校了優(yōu)先股與普通股、債券的區(qū)別，考慮到優(yōu)先股權(quán)利設(shè)置的靈性，分析了祝先股的奧型。優(yōu)先股制度的建立有利于豐富資本市場(chǎng)上的投資工具，滿(mǎn)足企業(yè)多樣化的融資需求，并實(shí)現(xiàn)了在保持擔(dān)股權(quán)的月時(shí)進(jìn)行股權(quán)融資。根據(jù)國(guó)外公司發(fā)行優(yōu)先股的實(shí)踐，提出我國(guó)建立仇無(wú)股制度的立法建議。
融資是企業(yè)永恒的話題。優(yōu)先股制度的產(chǎn)生和發(fā)展在于其可以很好地調(diào)和融資需求者與資金提供者之間利益分配的矛盾，解決公司在發(fā)行新股擴(kuò)大資本的同時(shí)所帶來(lái)的控股權(quán)被稀釋和擴(kuò)散的問(wèn)題。在公司法中建立優(yōu)先股制度，有利于豐富資本市場(chǎng)上的投資工具，為我國(guó)企業(yè)提供多元化的融資工具，為企業(yè)的改革發(fā)展提供制度保障。
一、優(yōu)先股概述
優(yōu)先股是對(duì)公司資產(chǎn)、利潤(rùn)享有更優(yōu)越或更特殊權(quán)利的股份的總稱(chēng)。普通股與優(yōu)先股是對(duì)“股東承擔(dān)之風(fēng)險(xiǎn)和享有之權(quán)益的大小為標(biāo)準(zhǔn)”而進(jìn)行的劃分。優(yōu)先股股東以經(jīng)營(yíng)決策方面的表決權(quán)為對(duì)價(jià)交換公司經(jīng)濟(jì)權(quán)益方面的優(yōu)先分配權(quán)，因而優(yōu)先股通常沒(méi)有表決權(quán)。
優(yōu)先股既具有股票的性質(zhì)，又同時(shí)具有合同的性質(zhì)，被認(rèn)為是一種介于股票與債券之間的一種混合證券。優(yōu)先股與普通股一樣，其持有人是公司股東。優(yōu)先股與普通股相比，在盈余分配、財(cái)產(chǎn)清算等享有優(yōu)先特權(quán)，在表決權(quán)方面則受到限制。優(yōu)先股的權(quán)利內(nèi)容由優(yōu)先股股東與公司協(xié)商并記載于公司章程及股東權(quán)利證書(shū)上，具有很強(qiáng)的合同性質(zhì)。但是優(yōu)先股與債券又有明顯的區(qū)別。優(yōu)先股本質(zhì)上體現(xiàn)的是投資關(guān)系，而債券體現(xiàn)的是債務(wù)關(guān)系。優(yōu)先股在盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配上位列普通股之前，但在債權(quán)人之后。
二、建立優(yōu)先股制度的意義
在提倡金融創(chuàng)新和制度創(chuàng)新的大環(huán)境下，建立優(yōu)先股制度，對(duì)于我國(guó)的公司和股票市場(chǎng)均具有重要意義，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)豐富投資工具，減少市場(chǎng)投機(jī)
當(dāng)前我國(guó)金融市場(chǎng)上的主體投資工具是股票，其他如債券、基金品種不多且規(guī)模不大。在股票市場(chǎng)又只有普通股可供投資。從股票市場(chǎng)的現(xiàn)狀看，不確定的股利分配政策使大多數(shù)投資者將目光轉(zhuǎn)到了股價(jià)變動(dòng)上，加劇了這個(gè)市場(chǎng)的動(dòng)蕩。優(yōu)先股是一種固定收益證券，這一點(diǎn)類(lèi)似債券，可以為追求穩(wěn)定收人流的中小投資者及厭惡過(guò)高風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)投資者所用，減緩普通股市場(chǎng)的投機(jī)壓力。
(二)在股權(quán)融資的同時(shí)保持控股權(quán)
由于優(yōu)先股一般沒(méi)有表決權(quán)，所以常常被企業(yè)用來(lái)作為控股權(quán)工具。與優(yōu)越表決權(quán)股和無(wú)表決權(quán)普通股不同的是，優(yōu)先股由于是以表決權(quán)交換了在股利分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中的優(yōu)先權(quán)，所以不被認(rèn)為違反“一股一表決權(quán)”的原則。發(fā)行優(yōu)先股不僅可以融資，而且避免了發(fā)行普通股融資所引起的股權(quán)稀釋?zhuān)兄诰S持企業(yè)控股權(quán)。
三、對(duì)我國(guó)優(yōu)先股制度的立法建議
2005年新公司法在立法上為優(yōu)先股的設(shè)立提供了依據(jù)，授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)普通股以外的其他種類(lèi)股份另作規(guī)定。但是到目前為止國(guó)務(wù)院并未出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。建議在現(xiàn)有基礎(chǔ)上對(duì)公司法進(jìn)行修改，增加優(yōu)先股的相關(guān)規(guī)定。
(一)優(yōu)先股一般規(guī)則。首先公司法有必要對(duì)優(yōu)先股概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定。建議將原公司法第132條改為“股份有限公司在其成立時(shí)或存續(xù)期間，可以創(chuàng)設(shè)在公司盈余分配和剩余財(cái)產(chǎn)分配中比其他類(lèi)別股份享有優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先股。公司章程需對(duì)排除該優(yōu)先股的表決權(quán)作出規(guī)定。無(wú)表決權(quán)優(yōu)先股股東享有除表決權(quán)以外的其他一切股東權(quán)利。”
為明確優(yōu)先股的類(lèi)型，應(yīng)要求公司章程就優(yōu)先股股利是否可累積，是否可轉(zhuǎn)換為普通股以及轉(zhuǎn)換條件，是否可回贖以及該回贖為強(qiáng)制性的或是自愿的，有無(wú)表決權(quán)以及行使表決權(quán)的限制做出明確規(guī)定。如果公司發(fā)行多個(gè)類(lèi)別或系列的優(yōu)先股，應(yīng)就各個(gè)系列在股利分配和剩余財(cái)產(chǎn)中的序位進(jìn)行規(guī)定。
會(huì)計(jì)誠(chéng)信作為一種行為準(zhǔn)則，它受到多項(xiàng)因素的影響，而完善會(huì)計(jì)立法是最重要的。所以，明確會(huì)計(jì)法的立法思路，將會(huì)計(jì)誠(chéng)信明確寫(xiě)入《會(huì)計(jì)法》，這不但能將會(huì)計(jì)誠(chéng)信提升到法律的高度來(lái)認(rèn)識(shí)，而且極大地提升了其權(quán)威性。
會(huì)計(jì)誠(chéng)信是企業(yè)法人、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、中介機(jī)構(gòu)、證券分析師和會(huì)計(jì)人員等的行為準(zhǔn)則之一，如同社會(huì)個(gè)人的道德規(guī)范，它的作用不但是提供真實(shí)的會(huì)計(jì)信息，更在于向社會(huì)傳遞企業(yè)的信用和聲譽(yù)。因此如何建立會(huì)計(jì)誠(chéng)信機(jī)制，如何從立法角度有效抑制虛假會(huì)計(jì)信息，弘揚(yáng)會(huì)計(jì)誠(chéng)信，需要我們有正確的認(rèn)識(shí)。
《會(huì)計(jì)法》的立法思路
首先，在《會(huì)計(jì)法》修訂中應(yīng)明確以程序法為導(dǎo)向的立法思路。因?yàn)閺姆芍贫鹊恼w來(lái)看，會(huì)計(jì)作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)綜合反映的信息系統(tǒng)，《會(huì)計(jì)法》作為會(huì)計(jì)工作的根本法，會(huì)計(jì)法規(guī)必然包含經(jīng)濟(jì)、行政、民商和刑事等多方面的內(nèi)容，試圖將其簡(jiǎn)單地歸屬于某一特定屬性的法種范疇是不可能的。從程序?yàn)閷?dǎo)向的立法思路來(lái)看，《會(huì)計(jì)法》不但要規(guī)范會(huì)計(jì)的總體概念和基本程序，而且還必須要起到規(guī)范其他會(huì)計(jì)立法的作用，也就是《會(huì)計(jì)法》應(yīng)該成為其他會(huì)計(jì)立法的“立法法”。
其次，對(duì)于程序立法的有關(guān)規(guī)定必須具有可操作性和有效性。因?yàn)閺摹稌?huì)計(jì)法》本身來(lái)看除了具有程序性特點(diǎn)外還必須具有針對(duì)性，即除了應(yīng)關(guān)注和有效協(xié)調(diào)相關(guān)法律外，如審計(jì)法、公司法、稅法和證券法等，還應(yīng)更多地集中概括專(zhuān)門(mén)的會(huì)計(jì)法律規(guī)范，并保證其具有可操作性和實(shí)施的有效性，如會(huì)計(jì)核算、控制、披露和處理等會(huì)計(jì)特有的法律規(guī)范，對(duì)于類(lèi)似會(huì)計(jì)工作的行政、社會(huì)監(jiān)督，會(huì)計(jì)內(nèi)控制度和違法檢舉等，都應(yīng)作出具有可操作性的明文規(guī)定，真正使《會(huì)計(jì)法》成為會(huì)計(jì)工作最集中和最具有權(quán)威性的根本法。
增加會(huì)計(jì)誠(chéng)信的條款
會(huì)計(jì)誠(chéng)信問(wèn)題目前已成為世人關(guān)注的焦點(diǎn)，因此，在《會(huì)計(jì)法》修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)將其作為會(huì)計(jì)工作規(guī)范和會(huì)計(jì)核算及會(huì)計(jì)信息披露等最基本的準(zhǔn)則。將會(huì)計(jì)誠(chéng)信直接寫(xiě)入《會(huì)計(jì)法》，這并不是一種簡(jiǎn)單的形式上的改變，而是體現(xiàn)了整個(gè)社會(huì)的一種基本意愿和期望，表現(xiàn)出法律的權(quán)威性，也表示出政府、法律制定和執(zhí)行機(jī)構(gòu)及社會(huì)大眾對(duì)杜絕會(huì)計(jì)造假的堅(jiān)定決心。
其實(shí)，無(wú)論現(xiàn)行的《會(huì)計(jì)法》還是會(huì)計(jì)制度，都明確規(guī)定：會(huì)計(jì)核算必須提供真實(shí)、合法、準(zhǔn)確和完整的會(huì)計(jì)信息，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則也將客觀性原則作為會(huì)計(jì)原則之首。但由于其都沒(méi)有明確和直接地提出“會(huì)計(jì)誠(chéng)信”的概念，所以大部分人都將這些規(guī)定作為一種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而沒(méi)有將其與企業(yè)和會(huì)計(jì)人員的職業(yè)誠(chéng)信和道德標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來(lái)，這樣就將一個(gè)重大的社會(huì)行為規(guī)范和信用品德問(wèn)題，簡(jiǎn)化為是一種技術(shù)方法的運(yùn)用問(wèn)題，這不但對(duì)于強(qiáng)化會(huì)計(jì)誠(chéng)信機(jī)制，甚至對(duì)提升我們?nèi)鐣?huì)的誠(chéng)信水準(zhǔn)都是十分不利的。
要特別注意的是，會(huì)計(jì)誠(chéng)信并非只是針對(duì)會(huì)計(jì)人員而言，在《會(huì)計(jì)法》中應(yīng)明確指明，會(huì)計(jì)誠(chéng)信涉及所有與會(huì)計(jì)信息相關(guān)的人員，除了一般會(huì)計(jì)人員、財(cái)務(wù)經(jīng)理、總會(huì)計(jì)師外，公司的高管層領(lǐng)導(dǎo)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)投資者、證券分析師、政府行政領(lǐng)導(dǎo)和國(guó)家監(jiān)管部門(mén)等等，都會(huì)涉及會(huì)計(jì)誠(chéng)信問(wèn)題，不能讓公司高管層、行政領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管部門(mén)等認(rèn)為會(huì)計(jì)誠(chéng)信只是會(huì)計(jì)人員的事，而與他們無(wú)關(guān)。通過(guò)《會(huì)計(jì)法》會(huì)計(jì)誠(chéng)信責(zé)任的明確，不但要建立一種全社會(huì)遵循誠(chéng)信的風(fēng)尚，更應(yīng)明確無(wú)論是誰(shuí)，違反了會(huì)計(jì)誠(chéng)信就要受到法律的懲戒，包括民事賠償和刑事責(zé)任。
明確相應(yīng)的民事和刑事責(zé)任
論文關(guān)鍵詞 注冊(cè)資本 公司法 適應(yīng)性品格
從2013年3月深圳商事登記改革2013年10月國(guó)務(wù)院制定在中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（下稱(chēng)上海自貿(mào)區(qū)）內(nèi)的相關(guān)規(guī)定，再到2014年3月全國(guó)普適性法律的修改并施行，最后2014年8月《上海自貿(mào)區(qū)條例》的制定。取消最低資本限制的確立與發(fā)展，對(duì)于投資來(lái)說(shuō)是改革釋放的紅利，然而一項(xiàng)制度的改革因觸及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。從公司法適應(yīng)性品格角度出發(fā)進(jìn)行研究，便會(huì)有更為辨證的利弊衡量。
一、取消最低注冊(cè)資本限制在我國(guó)的發(fā)展
（一）深圳商事登記改革：初見(jiàn)端倪
取消最低注冊(cè)資本限制的最初實(shí)驗(yàn)并不是在上海自貿(mào)區(qū)，早在2009年之2010年間，深圳地區(qū)就開(kāi)始了改革的探索，醞釀三年后，深圳的商事登記改革因《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記若干規(guī)定》的頒布?jí)m埃落定，其中便明確了有限責(zé)任公司實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制度。《規(guī)定》 要求：“有限責(zé)任公司實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制度。 申請(qǐng)人申請(qǐng)有限責(zé)任公司設(shè)立登記時(shí)，商事登記機(jī)關(guān)登記其全體股東認(rèn)繳的注冊(cè)資本總額，無(wú)需登記實(shí)收資本，申請(qǐng)人無(wú)需提交驗(yàn)資證明文件。”該規(guī)定將登記機(jī)關(guān)的權(quán)力和責(zé)任限制在形式審查范圍內(nèi)，提高了商事登記效率。
（二）國(guó)務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)的改革措施：進(jìn)一步深化
國(guó)務(wù)院總理10月25日主持召開(kāi)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，在上海自貿(mào)區(qū)部署推進(jìn)公司注冊(cè)資本登記制度改革，降低創(chuàng)業(yè)成本，激發(fā)社會(huì)投資活力。會(huì)議明確放寬注冊(cè)資本登記條件。會(huì)議明確：放寬注冊(cè)資本登記條件。除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，取消有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本3萬(wàn)元、一人有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本10萬(wàn)元、股份有限公司最低注冊(cè)資本500萬(wàn)元的限制;不再限制公司設(shè)立時(shí)股東（發(fā)起人）的首次出資比例和繳足出資的期限。公司實(shí)收資本不再作為工商登記事項(xiàng)。與深圳商事登記改革相比，此次改革在上海自貿(mào)區(qū)把取消最低資本限制擴(kuò)展到有限責(zé)任公司與股份有限公司一體適用，無(wú)疑是一次深入性的實(shí)驗(yàn)。
（三）公司法修訂：全國(guó)性普遍適用
公司法的基本目的之一就是方便投資者設(shè)立公司，提高效率。 公司法最新修正案于2013年12月28日頒布并自2014年3月1日施行。對(duì)比新舊法條，我們可以看到此次共修改了公司法條文12處，包括將第七條的實(shí)收資本刪除以簡(jiǎn)化登記事項(xiàng)、取消對(duì)最低注冊(cè)資本的限制實(shí)現(xiàn)一元也能辦公司等，其中最引人注目的便是取消最低注冊(cè)資本限制。公司法的修訂，實(shí)現(xiàn)了從深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)、上海自貿(mào)區(qū)的地區(qū)性試驗(yàn)輻射到全國(guó)普遍適用。至此，我國(guó)公司設(shè)立制度已發(fā)生根本性變化，其進(jìn)步意義不言而喻。
（四）上海自貿(mào)區(qū)條例：區(qū)域性合法適用
自上海自貿(mào)區(qū)成立以來(lái)，自貿(mào)區(qū)條例的制定便成為立法工作的重中之重。2014年7月25日通過(guò)并自2014年8月1日起施行的《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》中也最終確認(rèn)注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。《條例》規(guī)定：“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)推進(jìn)企業(yè)注冊(cè)登記制度便利化，依法實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。”條例的明文規(guī)定在公司法修改之后便有了形式上的合法性與正當(dāng)性。
二、從公司法適應(yīng)性品格角度分析利弊
取消最低資本限制的舉措具有創(chuàng)新意義，顯示改革者對(duì)于中國(guó)現(xiàn)行的法定資本制的修繕與放開(kāi)，甚至在一定程度上是向授權(quán)資本之過(guò)渡的大膽嘗試之舉，對(duì)于投資來(lái)說(shuō)是改革釋放的紅利，然而一項(xiàng)制度的改革因?yàn)橛|及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。如果從公司法適應(yīng)性品格角度出發(fā)對(duì)其進(jìn)行研究，便會(huì)有更為辨證的利弊衡量。
（一）我國(guó)資本制度之定性：法定資本制
取消最低資本限制后，我國(guó)依舊是法定資本制還是已經(jīng)過(guò)渡到授權(quán)資本制的探討必不可少，厘清其性質(zhì)是首要任務(wù)，只有在定性正確后，才會(huì)有符合邏輯的利弊考量。
法定資本制于授權(quán)資本制是相互矛盾的，兩者利弊互補(bǔ)。而兩者最大的區(qū)別就在于：法定資本制僅要求股東實(shí)繳法律規(guī)定的最低資本，不要求股東一次性繳納所有認(rèn)繳（購(gòu)）的資本，只需在一定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)足認(rèn)繳（購(gòu)）資本即可;而授權(quán)資本制不僅不要求股東一次性繳納所有認(rèn)繳（購(gòu)）資本，而且不要求股東在公司成立之后補(bǔ)足認(rèn)繳（購(gòu)）而未實(shí)繳的資本，是否認(rèn)繳僅看股東個(gè)人意愿。 簡(jiǎn)言之，法定資本制下，只要認(rèn)就一定要繳，只是時(shí)間有所寬限。而授權(quán)資本制下，即使認(rèn)也不一定要繳。
解讀新修訂的公司法相關(guān)條文 ，筆者僅可得出兩點(diǎn)結(jié)論。第一，首次出資額（實(shí)繳）不受限制，第二，公司設(shè)立后，補(bǔ)足認(rèn)繳（購(gòu)）資本的期限不受限制。而在公司設(shè)立之后，認(rèn)繳的資本是否仍需繳納并未提及，既未提及，也就意味著依然要繳，股東在公司設(shè)立后，依舊負(fù)有充實(shí)資本的義務(wù)，只是不再受到《公司法》所規(guī)定的期限的限制。趙旭東教授曾在一次訪談中形象得說(shuō)道：“認(rèn)繳資本不是永遠(yuǎn)無(wú)需兌現(xiàn)的空人物頭支票，公司注冊(cè)資本也不是可以漫天設(shè)定、隨意玩弄的兒戲。” 而恰恰相反的是，授權(quán)資本制并不要求股東實(shí)際履行認(rèn)繳的資本。因此，實(shí)質(zhì)上取消最低資本限制并沒(méi)有讓我國(guó)的公司資本制度由法定資本制向授權(quán)資本制轉(zhuǎn)變，本質(zhì)上仍然是法定資本制。
（二）何謂公司法的適應(yīng)性品格
在理解公司法時(shí)，不能忽視市場(chǎng)對(duì)規(guī)則的檢驗(yàn)和評(píng)估機(jī)制。絕大多數(shù)公司法規(guī)則的生發(fā)契機(jī)都在于市場(chǎng)的變化。 公司法的適應(yīng)性品格就在于是市場(chǎng)的需求反映到立法的修繕。法律的出臺(tái)本意并非管制，而是適應(yīng)市場(chǎng)。
立法改革的初衷和根因是什么？是市場(chǎng)有呼聲，是實(shí)踐有空白。如果市場(chǎng)沒(méi)有呼聲，實(shí)踐中也沒(méi)有空白，恐怕立法者的改革便有做秀之嫌。市場(chǎng)有需求，法律便適應(yīng)市場(chǎng)應(yīng)運(yùn)而生、順勢(shì)而變。這才體現(xiàn)了取消最低資本限制的合理性與正當(dāng)性。
（三）從公司法適應(yīng)性品格探究其進(jìn)步意義
取消最低資本限制制度得以最終合法而正當(dāng)?shù)拇_立根源在于市場(chǎng)的呼喚，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開(kāi)普通大眾的積極投資與充分就業(yè)。就目前而言，中國(guó)的GDP大多依靠投資拉動(dòng)，可以預(yù)想的是，在未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)將依舊大部分依靠投資拉動(dòng)，而就業(yè)是民生之本，擴(kuò)大就業(yè)和促進(jìn)再就業(yè)不僅是重大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題。在這個(gè)意義上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開(kāi)積極投資，就業(yè)市場(chǎng)的蕭條呼喚大量就業(yè)崗位的生成。
取消最低資本限制意味著門(mén)檻的放低，這將充分激發(fā)普通公眾的投資熱情，激勵(lì)公眾創(chuàng)業(yè)，并由此拉動(dòng)就業(yè)，創(chuàng)造更多就業(yè)機(jī)會(huì)。劉俊海教授在接受《北京青年報(bào)》的記者采訪時(shí)稱(chēng)，取消最低注冊(cè)資本限制對(duì)想創(chuàng)業(yè)的大學(xué)生、藍(lán)領(lǐng)有利，降低了他們創(chuàng)業(yè)的門(mén)檻。過(guò)去開(kāi)公司是“白富美”、“高富帥”們的事，以后草根、窮人也能開(kāi)公司了。
（四）從公司法適應(yīng)性品格窺看其弊病缺漏
該項(xiàng)制度改革同樣會(huì)降低投資者的警惕性，走向兩種極端結(jié)果，并由此進(jìn)一步侵蝕債權(quán)人的利益。而這兩種極端正是違背市場(chǎng)正常運(yùn)行軌道、偏離市場(chǎng)規(guī)則的，在這個(gè)意義上，亦取消最低注冊(cè)資本限制也存在非市場(chǎng)性、非適應(yīng)性的一面。
其一，注冊(cè)資本極低的公司大量設(shè)立實(shí)屬浪費(fèi)資源。理論上的一元公司已經(jīng)成為可能，因此又極可能吸引“中國(guó)大媽”們的“設(shè)立公司熱”，然而其是否真正能為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展創(chuàng)造效益恐怕值得商榷。事實(shí)上，任何一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⑾霃氖陆灰椎娜硕紩?huì)投資足夠啟動(dòng)運(yùn)營(yíng)的成本以保證公司的嚴(yán)肅性以及公司的正常運(yùn)作。啟動(dòng)資金實(shí)屬必須，例如場(chǎng)地、設(shè)施、人員開(kāi)銷(xiāo)等。
其二，大額注冊(cè)資本的公司設(shè)立后反使股東負(fù)債累累。很多股東法律意識(shí)較為淡薄，他們極可能沒(méi)有意識(shí)到，取消最低資本限制后我國(guó)仍然是法定資本制，絕非授權(quán)資本制，其投機(jī)心理可能反而會(huì)使其背負(fù)巨額債務(wù)。原因在于，公司設(shè)立時(shí)并不要求股東實(shí)際出資，股東也可能隨意報(bào)價(jià)，但在公司設(shè)立之后仍然要承擔(dān)出資義務(wù)，一旦經(jīng)營(yíng)不善，隨意報(bào)價(jià)形成的債務(wù)最終需要股東承擔(dān)。
其三，兩種極端結(jié)果更進(jìn)一步減輕了公正天平上代表債權(quán)人利益的砝碼。任何一項(xiàng)立法都是各方利益的平衡，立法以求最大限度的保護(hù)各方利益，但總是不可避免在一定時(shí)間和條件下向某一方做出一定傾斜。取消最低資本限制，無(wú)疑是傾向了投資者，而原本股東便擁有購(gòu)買(mǎi)公司有限責(zé)任的特權(quán)，現(xiàn)在都無(wú)需購(gòu)買(mǎi)，接近無(wú)償贈(zèng)送。在此情況下極易發(fā)生“道德風(fēng)險(xiǎn)”，道德風(fēng)險(xiǎn)會(huì)進(jìn)一步助長(zhǎng)股東進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資，而風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)無(wú)異于股東用借來(lái)的錢(qián)進(jìn)行賭博。
三、從公司法適應(yīng)性品格角度談相關(guān)建議
一種制度的設(shè)定必然會(huì)引起利益沖突并帶來(lái)不同的利弊結(jié)果。然而何一項(xiàng)立法都是各方利益的博弈與利弊考量。只要該制度利大于弊，那么就值得推行并被市場(chǎng)所接受和肯定，這就體現(xiàn)了公司法對(duì)市場(chǎng)的適應(yīng)。而從公司法適應(yīng)性品格角度出發(fā)所提及的弊端與漏洞，便需要得到補(bǔ)正以順應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的需要。
論文摘要：我國(guó)新《公司法》對(duì)一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，有待進(jìn)一步完善。完善我國(guó)一人公司法律制度，應(yīng)切實(shí)完善資本制度，建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度，構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，完善法人人格否認(rèn)制度的適用，限制一人公司的自我交易行為。
一、一人公司的法律特征
股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。
股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。
二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。
但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。
具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬(wàn)且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬(wàn)的規(guī)定更為苛刻；其二，沒(méi)有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對(duì)一人公司運(yùn)營(yíng)的規(guī)制方面，規(guī)定的過(guò)于原則；其四，在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問(wèn)題。
三、完善我國(guó)一人公司法律制度的措施
(一)切實(shí)完善資本制度
強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此，我國(guó)也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。
嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無(wú)盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o(wú)償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。
適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來(lái)說(shuō)，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過(guò)程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以?xún)鼋Y(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門(mén)對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒(méi)有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。
(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度
加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無(wú)正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營(yíng)，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無(wú)故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑩p害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門(mén)或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專(zhuān)業(yè)知識(shí)來(lái)使股東賬戶(hù)與公司賬戶(hù)分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。
加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶(hù)、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無(wú)限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門(mén)報(bào)告，有關(guān)部門(mén)可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。
(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)
在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。
我國(guó)可考慮借鑒國(guó)外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書(shū)面形式記人公司記錄簿。
一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國(guó)法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。
充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，來(lái)確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來(lái)評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問(wèn)題，如果負(fù)債過(guò)高，說(shuō)明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過(guò)低，表明公司沒(méi)有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過(guò)早到來(lái)，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過(guò)論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒(méi)有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。
(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用
明確“揭開(kāi)公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的；而“揭開(kāi)公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開(kāi)公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。
通過(guò)司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開(kāi)公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類(lèi)推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開(kāi)公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開(kāi)公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國(guó)的公司特點(diǎn)，總結(jié)規(guī)律需要長(zhǎng)時(shí)間的積累。
嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。
(五)限制一人公司的自我交易行為
論文關(guān)鍵詞:數(shù)字圖書(shū)館知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法
論文摘要:谷歌版權(quán)事件和我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館版權(quán)糾紛，是數(shù)字圖書(shū)館的發(fā)展過(guò)程中面臨的一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。通過(guò)數(shù)字圖書(shū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法內(nèi)容和立法理念上的完善，解決數(shù)字圖書(shū)館發(fā)展過(guò)程中面臨的潛在危險(xiǎn)，促進(jìn)數(shù)字圖書(shū)館的健康發(fā)展。
1.谷哥版權(quán)事件和我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館版權(quán)糾紛引發(fā)的問(wèn)題
2004年，全球最大的搜索引擎公司，谷哥公司提出了號(hào)稱(chēng)阿波羅的數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃，該圖書(shū)館被建成以后，將成為全球最大的圖書(shū)館，讀者可以在該圖書(shū)館內(nèi)免費(fèi)搜索到里面所有的書(shū)籍，對(duì)自己感興趣的圖書(shū)，可以付費(fèi)下載或購(gòu)買(mǎi)。該計(jì)劃提出以后，谷哥公司開(kāi)始大量掃描圖書(shū)，在隨后的幾年里，谷哥將近收錄了全球近千萬(wàn)種圖書(shū)。可是谷哥的收錄行為遭到了眾多出版商和著作權(quán)人的反對(duì)，不得不走上了訴訟的道路。2005年9月，美國(guó)作家協(xié)會(huì)和五家出版商發(fā)起集團(tuán)訴訟將谷哥公司告上法庭。在訴訟中，原告稱(chēng)谷哥公司在掃描書(shū)籍和圖書(shū)數(shù)字化過(guò)程中存在大規(guī)模的侵犯版權(quán)行為，為此，他們要求谷哥公司為每一次侵權(quán)行為支付賠償，并請(qǐng)求法院禁止該公司未支付費(fèi)用就自行復(fù)制受版權(quán)保護(hù)的圖書(shū)內(nèi)容。阿波羅圖書(shū)館計(jì)劃—打造全球最大的圖書(shū)館計(jì)劃也不得不擱淺，等待法庭的裁決。目前，在我國(guó)目前的數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)中，也面臨著同樣的問(wèn)題，從2002年北京大學(xué)教授陳興良中國(guó)數(shù)字圖書(shū)館有限責(zé)任公司，到500多名博士、碩士狀告北京某股份有限公司。國(guó)內(nèi)眾多的數(shù)字圖書(shū)館遭遇到過(guò)版權(quán)訴訟。我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館雖然沒(méi)有因?yàn)榘鏅?quán)糾紛而絆住發(fā)展的步伐，但發(fā)展中潛在的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)刻存在。那就是如果大規(guī)模的侵權(quán)訴訟一旦被提起，那么數(shù)字圖書(shū)館又該如何面對(duì)，我國(guó)的數(shù)字圖書(shū)館需要健康發(fā)展，面對(duì)圖書(shū)館發(fā)展過(guò)程中潛在的危險(xiǎn)和現(xiàn)實(shí)的困境，數(shù)字圖書(shū)館人和社會(huì)的法律界人士對(duì)這方面問(wèn)題做出相關(guān)的探索是對(duì)應(yīng)有之義。
2數(shù)字圖書(shū)館目前存在問(wèn)題的分析
谷歌的阿波羅計(jì)劃的擱淺，其最主要的原因的莫過(guò)于其國(guó)內(nèi)民眾對(duì)谷歌侵權(quán)行為的強(qiáng)烈反對(duì)，民眾的維權(quán)意識(shí)高，版權(quán)保護(hù)制度的完善。而我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館在發(fā)展過(guò)程中侵權(quán)行為雖然具有相當(dāng)?shù)钠毡樾裕匀荒苋〉瞄L(zhǎng)足的發(fā)展，主要是由現(xiàn)行的法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)社會(huì)中大多數(shù)公眾的法律意識(shí)狀況決定的。①被數(shù)字圖書(shū)館收錄的作品著作權(quán)人的信息匾乏。如果數(shù)字圖書(shū)館的運(yùn)營(yíng)商一個(gè)個(gè)地與著作權(quán)人取得聯(lián)系并獲得著作權(quán)人的授權(quán)是極為困難的事情，其可操作性極低。②我國(guó)大多數(shù)公民對(duì)著作權(quán)的保護(hù)意識(shí)還比較淡薄。其實(shí)在國(guó)內(nèi)，遭遇版權(quán)侵權(quán)的絕不僅僅是這些提訟的原告，還有更多的被侵權(quán)的人都處于一種不自知的被侵權(quán)狀態(tài)中。也許這種侵權(quán)對(duì)他們來(lái)說(shuō)，作品未經(jīng)允許而被收錄，即使是侵權(quán)，但由于對(duì)自己沒(méi)有造成任何的不輛影響而不加理睬;或者根本沒(méi)有意識(shí)到自己被侵權(quán)，而聽(tīng)之任之。甚至有的被侵權(quán)人覺(jué)得自己的作品被收錄、被傳播而自喜。③著作權(quán)人的維權(quán)成本高，維權(quán)需求不強(qiáng)烈。著作權(quán)人本身對(duì)自己的作品是否侵權(quán)信息的獲得途徑并不是很充足的，可能還需要相當(dāng)?shù)某杀尽１磺謾?quán)人對(duì)侵權(quán)行為的法律救濟(jì)也同樣需要相當(dāng)?shù)某杀尽Ｓ捎谥鳈?quán)的特殊性，在作品被侵權(quán)時(shí)，著作權(quán)人的損失是隱形的，還不能為大多數(shù)人所認(rèn)識(shí)，在維權(quán)需要高成本的情況下，維權(quán)似乎也沒(méi)有必要。
3立法上的建議
3.1在立法的內(nèi)容上，細(xì)化著作權(quán)授權(quán)途徑實(shí)踐中，有數(shù)字圖書(shū)館對(duì)避免侵權(quán)的方法和途徑已經(jīng)進(jìn)行了積極的探索。比如，通過(guò)和出版社合作，取得著作權(quán)的授權(quán)。這種授權(quán)模式主要是通過(guò)出版社的明示公告，取得著作權(quán)人對(duì)數(shù)字圖書(shū)館的授權(quán)。這樣的授權(quán)模式對(duì)數(shù)字圖書(shū)館未來(lái)侵權(quán)行為的完全避免是可行的，可是這對(duì)以前的侵權(quán)行為無(wú)法解決。隨著人們的維權(quán)意識(shí)不斷覺(jué)醒，數(shù)字圖書(shū)館必須對(duì)這種趨勢(shì)提早應(yīng)對(duì)。其中應(yīng)對(duì)之一的方式就是和著作權(quán)集中管理組織進(jìn)行合作，即由著作權(quán)集中管理組織在取得眾多的著作權(quán)權(quán)人的授權(quán)后，代表作者向數(shù)字圖書(shū)館集中授權(quán)。國(guó)家版權(quán)局在《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》中明確規(guī)定“除著作權(quán)法另有規(guī)定外，利用受著作權(quán)保護(hù)的他人作品制作數(shù)字化制品，應(yīng)事先取得著作權(quán)人的許可;可以直接向被利用作品的著作權(quán)人取得許可，也可以通過(guò)著作權(quán)人集體管理組織取得許可”。這種規(guī)定也認(rèn)可了這種著作權(quán)管理的組織和方式，數(shù)字圖書(shū)館與著作權(quán)集中管理組織的合作也是可行的。可是著作權(quán)集中管理組織的權(quán)利、義務(wù)，著作權(quán)人、數(shù)字圖書(shū)館和著作權(quán)管理組織三方合作涉及的法律上一的權(quán)利義務(wù)缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中仍然有許多問(wèn)題尚待解決。
3．2在立法的理念上，強(qiáng)化對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和尊重國(guó)際社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的的立法保護(hù)不斷呈現(xiàn)加強(qiáng)的趨勢(shì)。正是加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，尊重他人的智力勞動(dòng)成果，才使得近代社會(huì)的科學(xué)技術(shù)取得了驚人的發(fā)展速度。在谷歌的阿波羅計(jì)劃中，如果不惜犧牲對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而單純追求數(shù)字圖書(shū)館的發(fā)展，無(wú)疑是社會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的后退。而在我國(guó)，無(wú)論是在實(shí)踐中，還是公民的法律意識(shí)中，我國(guó)對(duì)知識(shí)產(chǎn)杈的保護(hù)都需要繼續(xù)加強(qiáng)。只有在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)良好的保護(hù)的基礎(chǔ)上發(fā)展數(shù)字圖書(shū)館，才能促進(jìn)社會(huì)科學(xué)、文化、技術(shù)等各方面繁榮和發(fā)展。有學(xué)者提出，基于數(shù)字圖書(shū)館具備_定的公益性質(zhì)，擴(kuò)大現(xiàn)行的法律中數(shù)字圖書(shū)館的合理使用范圍，對(duì)此筆者不敢茍同。一是，其是否具有公益性還值得探討。二是即使其具備公益性，也不能對(duì)著作權(quán)人享有的民事權(quán)益進(jìn)行剝奪著作權(quán)人授權(quán)許可并得到一定的報(bào)酬的例外規(guī)定不宜擴(kuò)大。公益性不能通過(guò)合理使用限制著作權(quán)的權(quán)利的規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)其公益性而是通過(guò)國(guó)家財(cái)政對(duì)廣大用戶(hù)的補(bǔ)貼或者對(duì)數(shù)字圖書(shū)館進(jìn)行補(bǔ)貼來(lái)實(shí)現(xiàn)，否則將是極為不合理的。數(shù)字圖書(shū)館迅速的發(fā)展和興起的同時(shí)數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)也面臨著種種的挑戰(zhàn)。作為挑戰(zhàn)之一的版權(quán)問(wèn)題如果在立法上加以完善，在促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展的同時(shí)，數(shù)字圖書(shū)館也必定會(huì)得到健康穩(wěn)定的發(fā)展。
[論文摘 要]由于公司主體之間利益的差異和公司資本三原則等原因,在實(shí)踐中出現(xiàn)公司僵局。現(xiàn)行《公司法》關(guān)于公司僵局的司法解散的規(guī)定不完善,應(yīng)對(duì)公司僵局采取多樣化的救濟(jì)途徑,完善法律制度。
所謂公司僵局是指公司存續(xù)運(yùn)行過(guò)程由于股東或董事之間發(fā)生分歧或糾紛,且彼此不愿妥協(xié)處于僵持狀況,導(dǎo)致公司不能按照法定程序做出決策,從使公司陷入無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn),甚至癱瘓的事實(shí)狀態(tài)。新公司法第183條規(guī)定:“公司在經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生嚴(yán)重困難,繼續(xù)存續(xù)使股東利益受到重大損失,通過(guò)其他途徑不能解決的,持公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東,可以請(qǐng)求法院解散公司。”按此條規(guī)定,在公司陷入僵局并別無(wú)選擇的情況下,公司的股東可以請(qǐng)求解散公司,新《公司法》的規(guī)定為公司僵局的司法打破提供了法律依據(jù),被認(rèn)為是新公司法的一大進(jìn)步。
一、公司僵局危害性及其形成的原因
公司僵局形成的原因可從三個(gè)方面分析:
1從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析,公司僵局是主體利益差異性決定的。在公司中,股東、董事各自的利益不同,會(huì)在公司的經(jīng)營(yíng)決策上發(fā)生嚴(yán)重分歧,這種基于利益沖突而產(chǎn)生的矛盾往往是不可調(diào)和的,利益的差異使其無(wú)法形成共同的意志,導(dǎo)致公司事務(wù)不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
2從公司法理角度分析,公司資本三原則是公司僵局形成的關(guān)鍵。資本法定原則和資本維持和充實(shí)的、股東不得抽回出資原則導(dǎo)致了任何公司一經(jīng)成立,非經(jīng)法定的程序,股東不能隨意抽回出資,資本實(shí)際上已被凍結(jié)。依照公司法和公司章程的規(guī)定,股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)通過(guò)決議采取“股東多數(shù)決”原則,在大股東控制對(duì)數(shù)表決權(quán)或者股東表決權(quán)和都是人數(shù)對(duì)等化的時(shí)候,股東會(huì)和董事會(huì)就會(huì)形同虛設(shè),股東或董事之間矛盾無(wú)法調(diào)和時(shí),任何一方可能都無(wú)法形成公司法和公司章程所要求的表決多數(shù),決議的通過(guò)幾乎不可能,從而無(wú)法避免和打破公司僵局。
3從公司自身角度講,公司人合性的喪失公司僵局形成的本質(zhì)因素。
公司創(chuàng)立之初的“人合性”使得合作各方更容易達(dá)成一致,更有利于團(tuán)結(jié)一致把公司經(jīng)營(yíng)管理好,但是合作與矛盾總是相伴而生的。一旦股東之間的摩擦,損害了公司的人合性,往往造成公司運(yùn)作失靈。當(dāng)公司運(yùn)作機(jī)制的失靈無(wú)法完全在公司內(nèi)部化解時(shí),便會(huì)出現(xiàn)整個(gè)公司運(yùn)作的癱瘓,造成公司僵局。因此公司僵局多發(fā)生在具有較強(qiáng)“人合性”特征的有限責(zé)任公司中也就不難理解了。公司僵局根源于公司內(nèi)部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實(shí)行的多數(shù)表決制度,是造成“公司僵局”的本質(zhì)因素。
二、對(duì)我國(guó)解決公司僵局問(wèn)題的反思
《新公司法》頒布實(shí)施之后,完全可以通過(guò)陷入僵局的當(dāng)事人一方提起解散公司的訴訟,徹底解決當(dāng)事人之間的苦惱。但是與國(guó)外特別是美國(guó)在這方面的立法相比,我國(guó)新《公司法》對(duì)公司僵局的規(guī)定存在明顯的不足,具體表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:
1解決公司僵局的措施上顯得過(guò)于單一。依據(jù)我國(guó)的新《公司法》第183條的規(guī)定,當(dāng)公司陷入僵局時(shí)可以向法院強(qiáng)制解散公司。該條雖然為司法介入公司僵局提供了法律依據(jù),但解散公司并非是解決股東困境的最佳方式。西方國(guó)家打破公司僵局的救濟(jì)措施,除了司法解散之外,還有強(qiáng)制股份收購(gòu)、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命臨時(shí)董事等措施,措施的多樣化更有利于對(duì)當(dāng)事人利益以及整個(gè)社會(huì)利益的保護(hù)。
2新《公司法》第183條本身存在缺陷。解散公司的法定事由規(guī)定的較為抽象、模糊,尚需解釋,可操作性不強(qiáng),且易滋生濫用危險(xiǎn)。另外,在對(duì)起訴股東的資格限定上只規(guī)定了持股比例的限制(公司全部股東表決權(quán)百分之十以上)而沒(méi)有持股時(shí)間的限制也會(huì)使心懷叵測(cè)的股東濫用這一權(quán)利變得更加容易。并且新《公司法》第183條在訴訟實(shí)踐中缺乏可操作性。
三、我國(guó)公司僵局問(wèn)題的立法完善
綜上所述,我國(guó)新《公司法》對(duì)公司僵局問(wèn)題的立法規(guī)定顯得過(guò)于粗糙,在立法上仍需要對(duì)公司僵局問(wèn)題進(jìn)行完善,具體做法主要是對(duì)公司法第183條強(qiáng)制解散公司的規(guī)定進(jìn)行完善同時(shí)在公司法律中增加公司僵局的其他救濟(jì)措施,同時(shí)就有關(guān)程序性的的問(wèn)題作出規(guī)定,本文主要從以下幾個(gè)方面來(lái)闡述。
(一)強(qiáng)制公司解散措施的立法完善
我國(guó)新《公司法》第183條雖然規(guī)定了強(qiáng)制公司解散的僵局救濟(jì)措施,但是在強(qiáng)制公司解散的具體規(guī)定上,還存在著值得商榷和完善的地方:
1司法解散的法定事由問(wèn)題。
在法定事由的規(guī)定上,我國(guó)公司采取概括式的立法模式,即“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難,繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失”。這種模式的缺點(diǎn)是有助于彌補(bǔ)列舉模式的不足,但因其含義較為抽象,尚需解釋,不易操作,且易滋生濫用危險(xiǎn)。我國(guó)應(yīng)借鑒英國(guó)和德國(guó)等國(guó)家的限定列舉模式,在具體列舉的基礎(chǔ)上,以“其他事由”作為“兜底條款”。
2原告的主體適格問(wèn)題。
我國(guó)新公司法第183條明確規(guī)定了提起司法解散之訴的主體是公司的股東,并且把起訴股東的資格限定為擁有“公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東”,這種限定是必要的。但是沒(méi)有對(duì)股東的持股時(shí)間作出規(guī)定,鑒于國(guó)外的立法例,我國(guó)公司法應(yīng)該在利益衡量基礎(chǔ)上,對(duì)提起公司解散請(qǐng)求權(quán)的股東既要有一定持股比例的限制又要有一定持股時(shí)間的限制,結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況,規(guī)定持股時(shí)間為1年以上較為合適。這對(duì)避免以搞垮公司為目的的“人為制造”的公司僵局具有重要意義。
3司法解散的被告。雖然原告常常認(rèn)為,與其發(fā)生利害沖突并侵害其權(quán)益最后導(dǎo)致公司僵局的是其他股東而非公司,故而被告應(yīng)是其他股東。事實(shí)的確如此,然而公司才是實(shí)體權(quán)利義務(wù)的承受者,判決的效力須及于公司,所以當(dāng)原告股東只將其他股東定為被告時(shí),法院應(yīng)將公司一并列為被告。
4以窮盡其他救濟(jì)措施為司法解散的前提。司法解散公司的結(jié)果是終結(jié)公司的法人人格,運(yùn)用不當(dāng)將產(chǎn)生種種弊端。應(yīng)將通過(guò)其他途徑不能解決作為適用該項(xiàng)救濟(jì)手段的前置程序,只有在公司自力救濟(jì)、行政管理、調(diào)解、仲裁等手段已無(wú)法有效解決僵局糾紛的情況下,當(dāng)事人才可以向人民法院提出解散公司的訴訟請(qǐng)求。
(二)增設(shè)公司僵局的救濟(jì)措施
面對(duì)公司僵局,如果依據(jù)公司法第183條提起解散公司之訴,結(jié)果是解決了僵局問(wèn)題同時(shí)消滅了公司,出于自身利益最大化的考慮股東不一定愿意通過(guò)如此方式來(lái)解決問(wèn)題。所以我們很有必要從借鑒其他國(guó)家的方法入手,根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際,在公司法中增加其他救濟(jì)措施。
1強(qiáng)化公司章程的作用。
公司章程是股東之間對(duì)公司行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的自治規(guī)則,在預(yù)防公司僵局方面理應(yīng)發(fā)揮的重要作用。因此,股東在制定公司章程時(shí),應(yīng)就將來(lái)可能出現(xiàn)的公司僵局情形及其解決方案在公司章程中作出約定。同時(shí)改變實(shí)踐中大部分公司并不注重公司章程的作用,往往照搬工商登記部分的章程范本,工商部門(mén)在制作公司章程范本中最好予以說(shuō)明和引導(dǎo)投資人對(duì)公司章程予以重視。還要發(fā)揮律師在公司章程制定中的作用,律師因其職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和技能對(duì)公司僵局有深刻的認(rèn)識(shí),對(duì)公司僵局的預(yù)防也能發(fā)揮重要的作用。
2將調(diào)解作為解決公司僵局的必經(jīng)程序。調(diào)解的介入能使雙方緩和利益的差異,回到共同的利益上來(lái),可以快速有效地解決僵局,防止損失的擴(kuò)大,同時(shí)可以降低僵局的處理成本,使公司回到正常的經(jīng)營(yíng)軌道上來(lái)。因此,應(yīng)以法律明文規(guī)定將調(diào)解作為司法介入的前置程序。還應(yīng)建立行業(yè)調(diào)解員制度,規(guī)范調(diào)解的主體和程序。這是考慮到如果讓當(dāng)事人自己從社會(huì)上找一個(gè)各方都同意的、熟悉公司所在行業(yè)的專(zhuān)家并不容易,而行業(yè)調(diào)解員制度可以方便各方對(duì)調(diào)解主體達(dá)成共識(shí),降低調(diào)解成本,同時(shí)也具有一定的權(quán)威性。
3引入臨時(shí)管理人制度。
公司一旦陷入僵局,公司管理混亂或者無(wú)人管理對(duì)各方都是不利的,在公司爭(zhēng)議各方派系明顯的情況下,引入臨時(shí)管理人對(duì)公司進(jìn)行過(guò)渡性的管理。臨時(shí)管理人的作用在于爭(zhēng)議方尋求矛盾解決的同時(shí),保證公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。臨時(shí)管理人在得到各方確認(rèn)后行使對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán),在聽(tīng)取各方意見(jiàn)后,本著善意、誠(chéng)信的原則并根據(jù)自己的判斷,對(duì)公司的一般性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出決策,爭(zhēng)議各方除有理由說(shuō)明善意管理人存在重大過(guò)錯(cuò)的原因外,必須服從臨時(shí)管理人的決策。
4增設(shè)強(qiáng)制股份收買(mǎi)。
強(qiáng)制股份收買(mǎi)是一種特別的股權(quán)退出機(jī)制。它是指由公司或發(fā)生爭(zhēng)議一方的股東收買(mǎi)對(duì)方股東的股權(quán),使其退出公司,以化解公司僵局、相對(duì)于解散公司的方式來(lái)講,這種強(qiáng)制股份收買(mǎi)的方式是一種比較折中的方式。從國(guó)外的立法看,這種規(guī)定較為普遍。如在美國(guó),現(xiàn)有一半州的法律規(guī)定了法院可以采用這一方法打破公司僵局。新的公司法已經(jīng)承認(rèn)了一人公司的合法性,因此對(duì)于通過(guò)采用這種股份收買(mǎi)的方式來(lái)使二人的有限責(zé)任公司股東退出已經(jīng)給予以法律上的承認(rèn)。從而為我采用強(qiáng)制股份收買(mǎi)機(jī)制在法律上進(jìn)一步掃清了障礙。
[參考文獻(xiàn)]
論文摘要：有限責(zé)任公司具有資合與人合統(tǒng)一性的特點(diǎn)，使其在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)情況更加復(fù)雜。按照《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可分為幾種不同的形式，即股東間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、外部轉(zhuǎn)讓以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊制度，這幾種股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式有其不同的特點(diǎn)，差異較大。這些制度還存在一定的不足，影響操作，亟待進(jìn)一步完善。
論文關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司；股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)弧豆痉ā?/p>
有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵赣邢挢?zé)任公司的股東將其股權(quán)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的法律行為。有限責(zé)任公司具有資合與人合的統(tǒng)一性，雖然從有限責(zé)任公司的本質(zhì)上說(shuō)是一種資本的聯(lián)合，但是因其股東人數(shù)有上限規(guī)定，公司資本有封閉性的特點(diǎn)，股東相互之間又有人身信賴(lài)關(guān)系，具有很強(qiáng)的人合色彩。由于有限責(zé)任公司的這種特點(diǎn)，使其股權(quán)轉(zhuǎn)讓有其限制性。
因而各國(guó)公司法都對(duì)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了比較嚴(yán)格的規(guī)定。我國(guó)新《公司法》第三章對(duì)此進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)的規(guī)定。可見(jiàn)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一法律問(wèn)題的重要性。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可分為幾種不同的形式。即股東間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、外部轉(zhuǎn)讓以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊制度。
一、有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓
內(nèi)部轉(zhuǎn)讓即有限責(zé)任公司的股東在股東內(nèi)部之間進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓。由于是在公司股東之間的轉(zhuǎn)讓?zhuān)粫?huì)導(dǎo)致新股東的產(chǎn)生，只影響公司內(nèi)部股東之問(wèn)權(quán)利大小的變動(dòng)，對(duì)于重視人合因素的有限責(zé)任公司來(lái)說(shuō)，不影響股東間的信賴(lài)關(guān)系。因此．大多數(shù)國(guó)家公司法對(duì)此都沒(méi)有作出嚴(yán)格的限制．主要有以下三種模式：1．絕對(duì)自由模式，即立法允許股權(quán)在股東內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)蛔鋈魏蜗拗啤２捎眠@種模式的立法的國(guó)家主要是日本。日本《有限責(zé)任公司法》第19條規(guī)定：“社員(股東)之間可以自由轉(zhuǎn)讓份額，但向社員以外的人轉(zhuǎn)讓份額時(shí)．需要社員大會(huì)的同意。”2．相對(duì)自由模式，與絕對(duì)自由模式不同，相對(duì)自由模式是指立法對(duì)股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓雖不明文限制。但是授權(quán)公司章程；或者立法對(duì)股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓有限制．但授權(quán)公司章程可以取消或放寬這種限制。采用這種模式立法的國(guó)家和地區(qū)主要有：德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)、韓國(guó)以及我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)。德國(guó)《有限責(zé)任公司法》將股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為全部轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓?zhuān)摲ǖ?5條之(5)規(guī)定：“可以通過(guò)公司合同為出資額的讓與規(guī)定其他的要件，特別是可以規(guī)定，出資的讓與需要得到公司的承認(rèn)。”3．限制模式，這種模式是指公司法對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓同等對(duì)待，進(jìn)行嚴(yán)格的限制。采用這種模式立法的主要是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第111條第一款規(guī)定：“股東非得其他股東過(guò)半數(shù)同意，不得以其出資之全部或一部，轉(zhuǎn)讓他人。”111我國(guó)《公司法》第72條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。”第四款規(guī)定：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”可見(jiàn)，我國(guó)對(duì)于有限責(zé)任公司股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓是以自由主義為基調(diào)，原則上沒(méi)有對(duì)其作出任何限制性規(guī)定，但從第四款規(guī)定可以看出是采取約定限制的方式。這一規(guī)定是基于對(duì)股東自治權(quán)的尊重和對(duì)股東自治能力的信任。問(wèn)題的另一方面是如果股東在公司章程中約定股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓條件較嚴(yán)格于對(duì)外轉(zhuǎn)讓的條件或不允許內(nèi)部轉(zhuǎn)讓?zhuān)畬⑷绾翁幚?于此，筆者認(rèn)為。公司章程對(duì)股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓作出限制規(guī)定，不得超過(guò)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的條件。
二、有限責(zé)任公司股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓
所謂外部轉(zhuǎn)讓是指有限責(zé)任公司股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司以外第三人的法律行為。與股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不同在于．股東向公司外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)雖然不會(huì)改變其他股東在公司中的投資比例，但是原股東間的相互信任的人合關(guān)系會(huì)受到影響，甚至遭到破壞。因此，為了保證有限責(zé)任公司的內(nèi)部穩(wěn)定，絕大多數(shù)國(guó)家(地區(qū))的公司法都對(duì)股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了嚴(yán)格限制。法國(guó)《商事公司法》第45條規(guī)定：“只有在征得至少代表3／4公司股份的多數(shù)股東同意后，公司股份才轉(zhuǎn)讓給與公司無(wú)關(guān)的第三人。”日本《有限公司法》第l9條規(guī)定：“股東將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓給非股東時(shí)，應(yīng)經(jīng)股東會(huì)承認(rèn)。”德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第17條規(guī)定，股東“只有在經(jīng)公司承認(rèn)時(shí)，才可以讓與部分出資額。此項(xiàng)承認(rèn)需采取書(shū)面方式：在承認(rèn)書(shū)上，必須指名取得人的身份。”我國(guó)《公司法》第72條第2、3、4款規(guī)定了股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓制度：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)．不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下。其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買(mǎi)比例；協(xié)商不成的按照裝讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這一制度有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1．《公司法》規(guī)定了股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)是指除股份轉(zhuǎn)讓人以外的其他股東享有的在同等條件下優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)轉(zhuǎn)讓的股份的權(quán)利。反映在《公司法》里即經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)在同等條件下．其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。2．明確規(guī)定以股東人數(shù)比例作為行使表決權(quán)的方式，進(jìn)一步排除了由股東按照出資比例對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)行使表決權(quán)。3．股東就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，而其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)30日未答復(fù)的視為同意轉(zhuǎn)讓。基于有限責(zé)任公司人合性的考慮，這種規(guī)定并非禁止轉(zhuǎn)讓?zhuān)窍拗啤７駝t。如果其他股東既不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)膊毁?gòu)買(mǎi)，就導(dǎo)致股東的出資鎖定在公司，違背了財(cái)產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。
雖然新《公司法》有很大優(yōu)點(diǎn)，但還是存在一些問(wèn)題：第一，股東對(duì)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)可否部分行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)即有限責(zé)任公司股權(quán)向外部轉(zhuǎn)讓時(shí)。其他股東就轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一部分行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，而不是全部購(gòu)買(mǎi)轉(zhuǎn)讓人的股權(quán)。對(duì)此，公司法沒(méi)有明文規(guī)定，在實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議。從《公司法》的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)立法意圖可以看出．行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)可以是購(gòu)買(mǎi)全部．也可以購(gòu)買(mǎi)部分。根據(jù)《公司法》第72條第四款的規(guī)定，股東可以預(yù)先在公司章程中給予規(guī)定。第二，如果第三人故意提高購(gòu)買(mǎi)股權(quán)的價(jià)格，而股東在行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)時(shí)是否以此價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)。《公司法》沒(méi)有明確規(guī)定。根據(jù)日本和法國(guó)的公司法規(guī)定，確定股份轉(zhuǎn)讓的價(jià)格主要有以下幾種方式：(1)當(dāng)事人協(xié)商決定；(2)協(xié)商不成的由當(dāng)事人指定第三方確定；(3)請(qǐng)求法院裁定。筆者認(rèn)為，我國(guó)也可以借鑒這一規(guī)定，并在《公司法》中給予明示。第三，公司章程的規(guī)定限度問(wèn)題。根據(jù)《公司法》第72條第四款規(guī)定：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”在實(shí)踐中．如果公司章程的限制條件高于外部轉(zhuǎn)讓的條件，甚至禁止外部轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑢⑹构痉ǖ男Яκ艿教魬?zhàn)，也違反了私法自治的精神，筆者認(rèn)為這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)做無(wú)效條款處理。
三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊制度
(一)股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行
股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行是股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的一種，指的是法院根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，依據(jù)有效的法律文書(shū)而對(duì)作為被申請(qǐng)人的股東在公司中的股權(quán)所采取的一種強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓措施，也就是以股權(quán)為標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行。圈股權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以成為被法院強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象，實(shí)踐中．有限責(zé)任公司的股權(quán)可能成為某一債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債務(wù)人。當(dāng)他除了在公司的股權(quán)之外已別無(wú)財(cái)產(chǎn)可以清償債務(wù)時(shí)。人民法院就可因債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求對(duì)其在有限責(zé)任公司的股權(quán)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，以滿(mǎn)足債權(quán)人的利益。《公司法》第73條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)．應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿(mǎn)20日不行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。”
需要注意的是，當(dāng)股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，是否要依照對(duì)外轉(zhuǎn)讓的條件“經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意”。最高人民法院于1987年7月頒布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》第54條規(guī)定：“對(duì)被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第35條、36條的規(guī)定征得全體股東過(guò)半數(shù)同意后，予以拍賣(mài)、變賣(mài)或以其他方法轉(zhuǎn)讓。”新《公司法》是在此的基礎(chǔ)上制定的，又因其他股東享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。可知，人民法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行股東股權(quán)時(shí)，不需要經(jīng)過(guò)“其他股東過(guò)半數(shù)同意”，只履行通知義務(wù)就可以了。其次，關(guān)于股東行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的時(shí)間問(wèn)題。對(duì)此《公司法》沒(méi)有明確規(guī)定，如果在法院予以拍賣(mài)、變賣(mài)或其他方式轉(zhuǎn)讓之前行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。則價(jià)格尚未確定。這對(duì)于其他股東而言就不是在“同等條件”下。因此，其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)的時(shí)間只能理解為在法院確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格之后。
(二)股權(quán)回購(gòu)制度
公司股權(quán)回購(gòu)是指有限責(zé)任公司股東對(duì)符合法定情形的股東會(huì)的決議投反對(duì)票異議，公司依照股東的請(qǐng)求將其持有的股份購(gòu)回的法律行為。司回購(gòu)是由異議股東行使股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)引起的。這種請(qǐng)求權(quán)行使的前提必須是公司將要作出重大決議而導(dǎo)致公司發(fā)生重大變故，異議股東將遭受大的利益損失，喪失繼續(xù)留在公司的理由。如果無(wú)論何種情況都可以行使異議股東權(quán)．將會(huì)影響公司的正常運(yùn)營(yíng)。《公司法》第75條規(guī)定了股權(quán)回購(gòu)的條件。首先，有權(quán)請(qǐng)求公司回購(gòu)的主體是異議股東，即對(duì)股東會(huì)特定事項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東。其次．要求回購(gòu)股權(quán)的價(jià)格必須合理。分析法條可以得知公司回購(gòu)的股權(quán)的價(jià)格不是由法律規(guī)定。而是由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，即公司與股東通過(guò)相互協(xié)商妥協(xié)達(dá)成一致的價(jià)格。再次，股權(quán)回購(gòu)必須符合法定程序。首先由股東和公司協(xié)商。自股東會(huì)議通過(guò)的60日內(nèi)．股東與公司不能達(dá)成收購(gòu)決議的．股東可在股東會(huì)議通過(guò)起90日向法院起訴。
關(guān)于股權(quán)回購(gòu)制度值得注意的是在股權(quán)回購(gòu)時(shí)，其他股東能否行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。《公司法》沒(méi)有明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，其他股東可以行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，在無(wú)其他股東購(gòu)買(mǎi)的情況下，再由公司回購(gòu)。
(三)股權(quán)繼承制度
有限責(zé)任公司的股東死亡時(shí)，作為該自然人財(cái)產(chǎn)的一部分的股權(quán)應(yīng)該怎樣處理。我國(guó)《公司法》第76條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”實(shí)踐中如何具體適用這一規(guī)定還存在需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題。
1．關(guān)于繼承人能否取得股東資格的問(wèn)題。各國(guó)公司法有三種做法：第一種做法是股權(quán)自由繼承。以日本和韓國(guó)為代表。第二種做法是股權(quán)原則上可以自由繼承，但公司章程可以對(duì)之進(jìn)行限制。以法國(guó)和美國(guó)為代表。第三種做法是德國(guó)公司采用的將股權(quán)的繼承分為不分割股權(quán)的繼承和分割股權(quán)的繼承。股權(quán)繼承不導(dǎo)致分割的，不受任何限制；繼承人分割死亡股東的股權(quán)的，須經(jīng)公司承認(rèn)，但公司章程也可以規(guī)定無(wú)須得到公司承認(rèn)。川由于我國(guó)的歷史文化等傳統(tǒng)因素的影響，大多數(shù)人認(rèn)為繼承人繼承財(cái)產(chǎn)以及與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利是當(dāng)然的。自然人股東死亡后，其繼承人可以繼承其出資額和股東資格。當(dāng)然的成為公司股東，但考慮到有限責(zé)任公司的人合性，公司章程可以作出例外規(guī)定。
