時間：2023-04-17 11:24:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟法的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
隨著社會經濟的不斷進步，環境污染問題也成為了公眾所普遍關注的問題。由于我國很多城市關于環境問題的法律法規的完善和應用現狀，不是十分理想。因此司法資源開展環境保護工作的難度也相對較大。開展環境污染公益訴訟法問題研究，探究我國的環境污染公益訴訟法的問題，從而全面進行我國環境問題的思考。
關鍵詞:
環境污染;公益訴訟;法律問題研究
一、引言
開展我國的環境污染公益訴訟法律問題研究，解決我國的環境污染問題，首先應當完善我國的法律法規，從而使得我國的司法資源開展環境保護工作的過程中，也能夠真正的做到有據可依。健全我國的環境污染公益訴訟制度，對于我國的環境問題給予足夠的重視，進而促使我國在發展經濟的同時，能夠給予環境足夠的保護，從而實現長久的、可持續的發展。
二、環境污染公益訴訟法律問題研究的重要性
由于在發展經濟的過程中，部分城市在利用自然資源時，沒有做到資源的合理運用，因此各種環境問題也隨之產生［1］。環境污染現象的出現，嚴重的干擾到了人們的生產生活順利開展，甚至威脅到了人們的健康。因此進行國家和城市的可持續發展，需要給予環境問題以足夠的重視，從而有效的保障社會和群眾的公益。由此可知環境污染公益訴訟法律問題研究的重要性不容忽視。
三、環境污染公益訴訟法律問題研究
具體內容研究公益訴訟的概念是相比較私益訴訟的概念提出的，公益訴訟所訴訟的現象，主要是危害社會公共利益的現象。公益訴訟的概念存在著廣義公益訴訟概念和狹義公益訴訟兩個概念。其中廣義公益訴訟的概念指的是為了保證公共利益的完善性和有效性，國家機關以國家的名義，或者是個人以自身的名義提出的訴訟。而狹義的公益訴訟的概念僅僅是指國家機關以國家的名義開展訴訟，進行公共利益的保護和完善工作。環境污染公益訴訟的內容相對復雜，相對于其他的公益訴訟的內容，環境公益訴訟的內容還需要增添除了訴訟要求、訴訟對象、破壞的行為以及破壞行為所產生的后果之外的各項地域因素、人文因素以及地理因素等等。因此開展環境污染公益訴訟的工作難度相對更高。
四、環境污染公益訴訟法律的實施問題研究
開展環境污染公益訴訟法律的實施問題研究，根據環境污染公益訴訟的基本法律規章探究環境污染公益訴訟法律的具體實施方式，主要分為以下的幾個方面:
(一)拓展公民行使環境污染公益訴訟權的空間
拓展公民行使環境污染公益訴訟權的空間［2］。由于環境污染公益訴訟法律的執行的根本目的，是保障公民所共同具有的權益。因此應當規定除去法律特殊的規定外，任何公民都具備有效的行使環境污染訴訟的法律權益。
(二)擴大環境污染公益訴訟的涵蓋范圍
擴大環境污染公益訴訟的涵蓋范圍，隨著社會的不斷進步和經濟的不斷發展，公民實行環境訴訟內容也越來越廣泛。因此需要開展環境污染公益訴訟涵蓋問題的擴張工作，從而保證任何的人為的、污染環境的行為，都能夠通過環境污染公益訴訟被給予及時的制止。從而應當擴大環境污染公益訴訟的涵蓋范圍，規定具有任何破壞環境行為的個人或者是集體，公民都可以對其進行訴訟，并且要求其承擔相應的法律責任。
(三)完善和應用環境污染公益訴訟法律的內容
我國關于環境問題的法律法規的完善和應用的缺失，也是導致我國的環境問題較為嚴峻的主要因素之一。因此開展環境污染公益訴訟法律問題的研究，首先需要完善環境污染公益訴訟法律的內容［3］。開展憲法、環境保護法、水污染法等法律的應用和完善。并且制定專門的環境保護部門，對于地區進行定期的，環境污染問題核查。對于存在著破壞環境的個人或者企業，具有直接行使對其進行環境污染公益訴訟的權利。從而可以有效的保證環境污染公益訴訟法律的順利實施。
五、結語
開展環境污染公益訴訟法律問題研究，首先應當明確環境污染公益訴訟法律問題研究的重要性，進而開展環境污染公益訴訟法律問題研究具體內容研究。探究環境污染公益訴訟法律的實施問題:拓展公民行使環境污染公益訴訟權的空間和擴大環境污染公益訴訟的涵蓋范圍以及完善和應用環境污染公益訴訟法律的內容。開展環境污染公益訴訟法律問題研究，給予我國環境保護問題以足夠的重視，是我國進行可持續高速發展的關鍵所在。
參考文獻：
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關鍵詞:流程圖法;高職高專;訴訟法;教學
中圖分類號:G642.4 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)17-0221-02
在我國法律體系中,訴訟法指民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法三大訴訟法,其性質是程序法。程序法是實體法的對稱,實體法規范實體權利義務,如合同法、物權法等,而程序法則規定實現權利的程序或步驟。與實體法相比,程序法內容繁雜,相對較為機械、枯燥,不如前者容易通過理解去掌握,學完各門程序法課程之后,容易將各種程序混淆。高職高專學生由于學制所限,課時較短,很難掌握各種復雜的程序。因此,課題組提出將訴訟法課程編制成系統的流程圖,教師通過流程圖講授訴訟程序。
一、高職高專訴訟法教學采用傳統教學方法存在的問題
(一)傳統“說理型”教學不能形象直觀地展現訴訟程序,使學生缺乏整體感
傳統的法學教學偏重于說理,遵循著法律規范―法理闡釋―案例教學的路徑進行,這在實體法教學中產生了良好的效果。而訴訟法學科邏輯性強但抽象,更具有實踐性、操作性強的特點,相對而言,說理應退居于第二位[1]。傳統教學方法適于局部的詳細探究,導致學生對于訴訟程序缺乏形象的概念,缺乏整體感,并容易將三門課的訴訟程序記混。
(二)機械重復的訴訟法教學內容不能激發學生的積極性
基于訴訟法的上述特點,傳統的“灌輸式”課堂教學形式單調,內容枯燥乏味,由于缺乏實體法課程的生動情節,很難調動學生的興趣和積極性。課程的實施過于強調接受學習、死記硬背、機械訓練,尤其是講解較為復雜的程序,容易形成支離破碎的感覺,使學生知難而退。
(三)機械的背誦不能培養學生的實踐操作能力
我們在教學中了解到,學生普遍反映訴訟法內容多,無規律,難記,而且自學也不得要領。目前,教學考核的方式單一,大多采取必修課閉卷考試的方式。這樣,即使學生通過機械記憶將法律條文背下來,但卻難以與訴訟程序的實踐操作相聯系。長此以往,會造成學生的綜合能力差、實踐能力欠缺。
二、流程圖教學法的概念、特征及采用的必要性
(一)流程圖教學法的概念
這里所謂的“流程圖教學法”,簡稱“流程圖法”,是指將課程內容按照程序規范編制成相互關聯的、體系化的流程圖,使學生在流程圖中理解并掌握訴訟程序的教學方法。在政治、歷史等課的教學中使用方框圖講解與流程圖法是完全不同的概念。前者只是直觀地說明事物之間或者課程內容之間的相互關系,例如說明某個問題包括若干方面,主要是強調靜態的關系;而后者側重體現程序的動態“流程”。
流程圖法早已在計算機、自動控制等理工科教學中得到應用,而在人文社科的教學中尚未得到重視,成體系的流程圖教學法在國內亦未得到深入的研究。目前,我國的法學教學,包括訴訟法在內,仍以教師系統講解、理論闡釋為主,忽視了流程圖法特別適于訴訟法教學的特性。
(二)流程圖法的特征
1.直觀性
流程圖法把抽象、繁雜的法律條文予以圖形化,以圖形具體描述訴訟程序的動態運行過程,體現程序的時序性,給學生以形象概念,減少訴訟法課所特有的抽象、枯燥,增加趣味性,激發學生的積極性。由于人對圖文組合的記憶強于對單純文字的記憶,因此,直觀有助于學生的記憶。
2.整體性
訴訟法學是研究訴訟程序體系的一門學科,要求從整體上把握訴訟中的各個環節。流程圖法整合訴訟法學的相關內容,從民事、刑事、行政領域以及司法機關、當事人、參與人等多角度全面理順訴訟流程,清楚展現各個環節之間的相互關系及運行過程,給學生以整體感,即在頭腦中建立整體框架,而不至于“只見樹木不見森林”。整體感從另一個角度幫助記憶。
3.高效性
訴訟法學科的性質決定其不如實體法容易理解和掌握,學生普遍反映學完各門訴訟法課程之后容易混淆,流程圖法是解決這一問題的有力工具。訴訟法的原理均有相通之處,流程圖法將我國三大訴訟法通過流程圖加以整合,將訴訟程序以流程圖的方式表現出來,便于學生進行對比學習,“求同”的同時,更強調“存異”,而且,比對法是記憶的捷徑。直觀、整體的對照,不僅使學生迅速掌握訴訟法的精髓,也有助于培養其邏輯性。(如圖1)另外,突出其異同點,則可避免各科的重復講授而導致專業課課時的浪費,提高整體教學效率。
(三)采用流程圖法的必要性
流程圖法立足于訴訟法教學的自身特點和高職高專法學教育的目標,借鑒理工科的思維方式,是對訴訟法教學方式的大膽創新,其研究的深入和推廣對提高學生的法律素養和實踐能力大有裨益。
1.程序性的訴訟環節是適用流程圖法的先決條件
無論是訴訟法,還是破產法、證券法、仲裁法中含有的程序性規范,都是由錯綜復雜、環環相扣的諸多“司法程序”組成的。這些程序,也就是事態行進的步驟,本身具有時間性和序列性,這就為流程圖法的適用提供了先決條件。
2.訴訟法內容的相似性、重復性是適用流程圖法的內在需要
越是重復出現并相似的事物,就越容易混淆。三大訴訟法的原理及內容大體相似,例如,我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法在“立案”、“一審”、“上訴”、“二審”、“審判監督”、“執行”等環節的規定是相似的[2],如圖2所示。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第97條規定:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法和本解釋外,可以參照民事訴訟的有關規定。”這就需要一個能夠充分表現其異同的方法,而流程圖法最為適合。
3.步驟的煩瑣、結果的不可預知性是適用流程圖法的外在要求
與實體法相比,訴訟法相對較為煩瑣、機械,而且在各司法程序中存在著許多不確定因素。例如,民事糾紛的第一審程序包括“”、“立案”、“調查”、“調解”、“開庭前準備”、“審理”、“判決”、“送達”等諸多程序。一個簡單的案件尚且如此,如果出現當事人眾多的集團訴訟、訴訟期間耽誤、上訴、二審、再審等情況,可能更加復雜。因此,一個相對明晰、可操作性強的“流程圖”是適合初學者掌握的最佳方法。
三、流程圖法在訴訟法教學中的實現
通過三大訴訟法流程圖的對比來講解訴訟程序,可以提高教學信息的集成度,給學生以感性認識,加深記憶。利用多媒體演示流程圖課件可以獲得最佳的效果。如沒有完成課件制作也可在課堂板書上實施流程圖法,但其表現力及整體感略有欠缺,因此,仍需將紙質的流程圖印發給學生作為補充。
(一)做好編制流程圖的基礎工作
采用流程圖法,需要解決的關鍵問題就是各門訴訟法課的教師分工協作,把全部訴訟法課程的教學內容納入到自己編制的流程圖體系之中。所編的流程圖要考慮到訴訟流程中可能出現的各種情況,要能夠與司法實踐相一致,不至出現邏輯混亂。分別繪制的流程圖要能夠結合成一個整體,突出各門課的異同點,便于綜合對比。
(二)充分利用網絡及多媒體技術
利用多媒體技術是實施本教學法的重要手段,可增強教學的交互性,實現教學資源共享。多媒體技術的應用不僅可以使教學更加生動、直觀,增強表現力,把“平面教學”轉變為“立體教學”,而且在較短的時間內,給學生最大的信息量,提高教學的效率[3]。因此,根據流程圖制作好相關課件,并合理運用色彩,會使流程圖法的教學效果更佳。要充分利用學校的網絡平臺,給學生提供課后自學的空間,并按階段檢驗學生掌握的情況,這也彌補了專業課教師不坐班、課時有限、與學生溝通交流少的不足。
(三)與模擬法庭及辯論會等結合,提高學生的實踐能力
高職高專教學對學生的語言表達能力、發現問題以及解決問題的實踐能力有較高的要求,因此,僅在課堂上教授了訴訟流程并非教學的終點,還要為學生創造并提供多種參與實踐訓練的機會。“模擬法庭”的教學內容主要是訴訟法,與傳統教學法相比,流程圖法更容易結合“模擬法庭”教學。在教師的設計、指導下,學生自主選擇訴訟程序、訴訟主體角色,進行“模擬審判”,不僅打破原有“講授式”教學方法的學科界限,融合實體法與程序法的知識,更重要的是通過自己親身演練提高獨立解決問題的實踐能力[4]。另外,流程圖法也可用于辯論會及法律事務實習之中。
四、采用流程圖法的課程安排及其推廣應用
法學本科訴訟法課程要求一定的理論深度,通常安排周3―4課時,一般采用北京大學出版社和高等教育出版社的普通高等教育統編教材《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》。而高職高專教學更注重實踐操作,理論深度的要求次之。三年制專科課程的總課時及每學期的課時都受到嚴格的限制,需要在規定的范圍內協調各科課時。以我校法律專科生為例,一般在第3學期開設民事訴訟法,周3課時,共51課時。刑事訴訟法設在第4學期,行政訴訟法則可設在第4或5學期(第6學期為實習學期)。這樣安排的理由在于,民事訴訟法是基礎,又是三大訴訟法中應用較多的,需要相對詳細地講解訴訟流程圖中的各個環節。在此基礎上,在隨后的一個學期開設刑事訴訟法課程,周2課時,共36課時。由于流程圖法具有直觀對比的功能,學生對于兩種訴訟程序中相同的部分可以在對比中回憶,這部分內容可以一帶而過,只重點區分不同之處,因此可節省大量的課時。據課題組統計,采用這種方法可節省16課時左右,該相同的部分主要包括一審、二審及審判監督程序等章節。這樣,刑事訴訟法所特有的部分可分配較多的課時,如刑事訴訟法概述、基本原則、基本制度、管轄、辯護、訴訟保障、證據、刑事審判前程序、死刑復核程序、執行及未成年人刑事案件訴訟程序等體現人權保障理念的內容,為26課時左右。這既保證了本課程的實用性,也不乏對刑事訴訟法內在精神的闡釋。由于行政訴訟與民事訴訟的關系更加密切,所以,在行政訴訟法課程中產生的效果更明顯。
綜上所述,在高職高專訴訟法教學中采用流程圖法,使講解更加直觀、體系化,會給學生形象的概念、清晰的思路,使學生更容易理解和記憶,同時也為其自學創造了條件,起到事半功倍的作用。本課題的研究目的就在于,通過實踐新的教學法,解決高職高專學生學習訴訟法課程所面臨的缺乏整體感、記憶困難、知識混淆以及不會實際操作等問題。流程圖法可以推廣到其他包含程序規范的法學課程中,即不僅在訴訟法的教學中,也可在含有程序性規范的其他法學課程中采用,如破產法、證券法、仲裁法等。
參考文獻:
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在企業的各類訴訟法律風險中，與企業日常運營活動關系最為密切，也是導致企業承擔不利訴訟后果最多風險的是民事訴訟法律風險。本文在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（文中簡稱2015新民訴司法解釋）對民事訴訟法律制度進一步細化和完善的背景下，對企業民事訴訟法律風險進行簡要概述，并對新型民事訴訟法律風險進行初步識別，旨在提醒各企業應當適時調整法律風險的控防機制，以防范和應對新型民事訴訟法律風險。
關鍵詞
企業法律風險；民事訴訟法律風險；風險識別
一、企業民事訴訟法律風險概述
伴隨企業經濟生活的日益復雜化和市場競爭的日趨激烈化，企業從設立到變更、從管理到決策、從分立到合并都將面臨全方位的法律風險，而在企業各類訴訟法律風險中尤以民事訴訟法律風險最為突出。因此對民事訴訟法律風險的防范與應對，是任何一個企業不可回避的重要問題。企業要想有的放矢的對該風險予以防控，離不開對民事訴訟法律風險概念的準確把握。
（一）企業民事訴訟法律風險概念企業民事訴訟法律風險是企業法律風險在訴訟領域的一個下位概念。因此，欲把握其含義，需對其上位概念的含義予以理解。有學者認為，風險是指預期與未來實際結果發生差異而帶來負面后果的可能性。故將企業法律風險定義為一種給企業帶來負面影響的可能性，即“企業的預期目標與未來實際結果之間存在差異，并且此種差異有導致企業承擔法律責任的可能”。也有學者提出，企業法律風險是“由于企業外部法律環境發生變化，或者由于包括企業自身在內的相關法律主體存在未按法律規定或者合同約定有效行使權利、履行義務等行為，從而使企業承擔不利法律后果的可能性。”而國家標準化委員會將法律風險定義為“基于法律規定、監管要求或合同約定，由于企業外部環境及其變化，或企業及其利益相關者的作為或不作為，對企業目標產生的影響。”筆者認為上述定義雖各有側重，但各學者均承認法律風險存在促使企業遭遇負面影響之可能。介于此，本文將企業民事訴訟法律風險界定為：企業作為民事訴訟當事人或參與人，在民事訴訟過程中，因為外部法律環境的變化或者民事法律主體未按規定積極行使訴權、履行訴訟義務，從而影響民事案件裁判和執行，并致使企業權益受損的可能性。
（二）企業民事訴訟法律風險的要素法律風險的要素，是指主體可能涉及法律風險而承擔不利后果的條件。通過前文對企業民事訴訟法律風險概念的界定，筆者認為企業民事訴訟法律風險包括由主體、法律環境、行為三個方面的要素，下面筆者將圍繞這三方面展開論述。1．法律風險主體，是指因其實施某一行為而面臨法律風險的行為方。在企業民事訴訟法律風險層面，廣義的風險主體是指凡是符合我國民訴法及其相關司法解釋的規定，能夠主動或者被動參加民事訴訟的當事人，包括當事人及其訴訟人、訴訟參與人（如證人、鑒定人等）以及主持裁判活動的審判機關。而狹義的風險主體僅指前述第一類主體中的訴訟當事人，即因自身民事實體利益發生糾紛，進而以自己的名義參與訴訟，并受法院裁判約束的利害關系人。這是因為處理該類當事人的民事糾紛是民事訴訟的核心環節。2．法律風險的法律環境，是指行為人從事法律活動所涉及的法律規范體系。法律環境不是一成不變的，要求企業對各類法律風險防控的策略要適時而變。具體在企業民事訴訟法律風險中，法律環境主要就是指現行有效的民事訴訟法律規范體系。該要素能夠對法律風險主體實施法律行為起到指引作用，具體表現在企業進行民事訴訟活動時可以根據民事訴訟法律規則預測自己的訴訟后果，從而對自己的訴訟行為做出合理的安排；另一方面，企業對民事訴訟法律環境的變化進行細致分析，可以很好地明確自身面臨的威脅和機遇，在此基礎上科學合理的適時調整法律風險控防策略，會大大降低民事訴訟法律風險給企業造成的損失。3．法律風險的行為，簡單說就是法律風險主體在特定的法律環境下實施的某種行為，具體包括作為或者不作為。企業不恰當的訴訟行為將直接導致可能面臨的民事訴訟法律責任，甚至可以鎖定給企業造成不利后果的大致范圍。故筆者將在后文對新型民事訴訟法律風險進行簡要列舉，旨在提醒各企業應當適時調整法律風險的控防機制并規范自己的訴訟行為，以防范和應對新型民事訴訟法律風險。
二、企業新型民事訴訟法律風險的識別
經過歷時兩年的起草論證，并于2015年2月4日開始施行的新民訴司法解釋是最高人民法院有史以來制定的條文最多、篇幅最長、內容最多的司法解釋。該解釋主要從保護當事人訴權、維護法庭紀律、進一步保障民事訴訟證據制度、提高訴訟效率、推進司法公開、完善保全及執行制度對等方面民事訴訟法律制度進行了細化和完善，這就要求企業要立足新解釋新規定對可能面臨的新風險進行識別，并適時調整企業對民事訴訟法律風險的防控策略。具體而言，企業應當注意的新型民事訴訟法律風險包括但不限于以下幾個方面：
（一）新型證據的風險伴隨著網絡通信技術的不斷發展以及電子產品特別是手機、平板電腦的大量普，正不斷改變著人們的工作及習慣，各類社交軟件及通訊方式應運而生。人們通過短信、視頻通話、電子郵件、聊天軟件、網上銀行等傳遞信息的電子數據形式日益豐富，由此導致的糾紛也越來越多，當事人在民事訴訟中將電子數據作為證據形式舉出的情形也不勝枚舉。介于此，2012年修訂的《民事訴訟法》首次將“電子數據”納入法定證據種類，但該法對于什么是電子數據，何具體表現形式等問題未予以清晰的界定，導致各地司法實踐對電子數據的認定莫哀一是。在此背景下，2015新民訴司法解釋對電子數據的范圍做出了細化，對于司法實踐中認定審查電子證據做出了指引。這就要求企業在日常經營活動中注意對電子數據此種新型證據的收集保存，反之則可能承擔舉證不利的訴訟后果，最終導致敗訴的風險；同時要求企業在對電子數據進行證據收集過程中要避免對他人合法權益的侵犯，不要顧此失彼。同時，新民訴司法解釋第一百一十五條規定對“單位出具證明”的規則予以明確規定，這也要求企業應依法完善對“單位出具證明”等相關證據的管理和收集，避免因證據形式不合法導致不被法院采納的風險。
（二）管轄權的風險新民訴司法解釋第首次規定因股東名冊記載、請求變更公司登記、股東知情權、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟的管轄權分配原則，即上述糾紛由被訴公司住所地人民法院管轄。企業在上述糾紛中應該嚴格鎖定涉訴公司的住所地，避免因違反受訴地人民法院管轄權而導致不予受理糾紛的尷尬局面。
（三）訴訟主體適格的風險新民訴解釋第五十二條對訴訟主體做出了擴大的列舉，同時對確定企業法定代表人的資格作出了新的規定，即“法人的法定代表人以依法登記的為準，但法律另有規定的除外。”企業要特別對“法定代表人已經變更，但未完成登記，變更后的法定代表人要求代表法人參加訴訟的，人民法院可以準許”及“對不具備法人資格的其他組織的訴訟代表人予以確定，即以主要負責人為代表人”的規定。這要求企業在主動或被動應訴時要嚴格把控訴訟主體是否適格，避免因訴訟主體不適格從而導致企業承擔不利訴訟后果的風險。
（四）小額訴訟的風險新民訴解釋首次對民事訴訟中的小額訴訟程序做出規定。企業應當首先明確小額訴訟的審理范圍及小額訴訟舉證期限、管轄異議、審理期限、訴訟費用交納標準等相關事項，特別注意小額訴訟實行一審終審制，力圖避免因訴訟策略行使不當導致企業利益得不到周全的保護。
（五）被執行人的風險新民訴司法解釋首次對被申請執行人失信信息記載的方式、內容及公布范圍予以明確，并借助社會信用體系推出定向通報制度。公布的方式首先是通過全國統一的名單庫在互聯網上向社會公布，同時借助現代信息科技手段，將失信信息數據向政府相關部門、金融監管機構、金融機構、承擔行政職能的事業單位及行業協會等部門，進行通報，由其依照法律、法規和有關規定等在政府采購、招標投標、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場準入、資質認定等方面，對失信被執行人予以信用懲戒。因此，企業在被他人申請執行時，切勿惡意規避甚至暴力抗拒執行，否則會被列入失信企業“黑名單”，遭受信用懲戒的代價。
三、結論
2015新民訴司法解釋的出臺將導致法律風險的外部法律環境發生改變，要求企業在民事訴訟活動中，不管是主動還是被動應訴，都應對新型民事訴訟法律風險進行充分識別，并適時調險的防控機制，以達到防范和應對訴新型法律風險的目的，從而在民事訴訟中最大程度的維護企業合法權益。
參考文獻：
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[關鍵詞]民事行為能力；民事權利能力；區別；法律效力
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2015）01-081-01
一、民事權利能力與民事行為能力的一般理論
民事權利能力是民事實體法上的概念，各國對此稱謂不一，如羅馬法中稱為“人格”，法國民法典中稱為“民事權利的享有”，德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為“權利能力”，日本則稱“私權的享有”等等。一般而言，它是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格，是民事主體取得具體民事權利和承擔具體民事義務的前提和可能性。民事權利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體民事行為。
民事行為能力又稱訴訟權利能力或民事訴訟資格，是民事訴訟法上的概念，它是指能夠成為民事訴訟民事行為的資格。民事行為能力不以具體案件為前提，而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟民事行為加以考察和確認。民事行為資格是一種法律上的資格，有民事行為能力的主體才能成為訴訟民事行為。民事訴訟中民事行為能力的意義在于，“只有存在這種資格的人進行或應訴，才可能發生法律規定的訴訟法律后果；法律也只對有能力或有資格的人發生規定的后果”。
民事行為能力與民事權利能力是密切聯系、相互適應的，二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。民事權利能力是民事權利義務歸屬的主體所必須具備的資格，民事行為能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權利能力或訴訟上的主體地位，是一般地作為訴訟民事行為的能力或資格。有這種資格或能力，才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為，成為訴訟權利和訴訟義務的承受者，并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認的訴訟效果，法院判決其作為實體權利和義務所歸屬的主體，也才會有實際意義。
二、民事權利能力與民事行為能力的區別
民事行為能力與民事權利能力二者的關系是既相互關聯，又相互獨立。通常情況下，有民事行為能力就有民事權利能力，二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認為，誰有權利能力，誰就有民事行為能力，因此，“從邏輯上講，作為社會活動的主體的個人或某一類組織，其民事行為能力與民事權利能力應當是統一于一體的，此即民事行為能力與民事權利能力的統一性”。《德國民事訴訟法》第50條即體現了上述原則，《日本民事訴訟法》第28條也規定，民事行為能力的判定必須遵從民法及其他法律的規定，但在特定情況下，二者又相互區別，相互區別。民事行為能力與民事權利能力的區別，是指對同一“個人”或法人、其他組織而言，其民事行為能力并不是與民事權利能力同時存在，而是表現為：（1）無民事權利能力卻有民事行為能力；（2）有民事權利能力卻無民事行為能力；（3）民事權利能力受限制等情形，按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同，這種區別在不同類型的民事主體上具有不同的表現：
三、民事權利能力與民事行為能力的法律效力
我國《民事訴訟法》第34條第1款第1項規定：“因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。”該條款中不動產是指不便移動或者即使可以移動將改變其價值或使用價值的財產，主要包括土地及土地上的附著物。對該概念的界定并無爭議。對引起專屬管轄的不動產糾紛的概念，在審判實踐中有二種不同觀點：
第一種觀點認為，所涉不動產糾紛統歸不動產所在地人民法院管轄。其理由是：我國民事訴訟法規定，便于法院進行調查、勘驗，及時查明案件，也為了便于案件得以順利執行，同時借鑒國際立法慣例，我國民事訴訟法規定，故不動產糾紛提起的訴訟均由不動產所在地人民法院管轄。
第二種觀點認為，并非所有不動產糾紛均為專屬管轄，僅就不動產物權之訴訟專屬于不動產所在地人民法院管轄。其理由為因不動產而引發的債權訴訟并不直接以不動產上的物權為訴訟標的，糾紛的結果并不侵犯國家領土權、民。很多時候不動產債權糾紛的不動產所在地與原、被告之住所地均不一致。為便于當事人在發生糾紛后能夠就近、就地、及時向人民法院以求得法律上的保護，和便于人民法院行使審判權，故不動產債權糾紛應遵循“兩便原則”，采取任意管轄主義，適用一般地域管轄。
對于不動產糾紛的專屬管轄，國外和我國臺灣的一些作法很值得我們借鑒。《法國新民事訴訟法典》第44條規定：“不動產物權訴訟案件，不動產所在地的法院唯一有管轄權。”法國訴訟法的訴權理論將訴權分為物權訴權、債權訴權與混合訴權，僅就其中的不動產物權訴訟的案件專屬管轄。
德國民事訴訟法將不動產糾紛的專屬管轄規定的更為詳盡，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第24條[不動產的專屬審判籍]規定：“（1）主張所有權或主張物權的負擔或主張物權之解除訴訟、經界訴訟、分割的訴訟；以及占有之訴，以關于不動產的為限，專屬于不動產所在地的法院管轄。（2）關于地役權，物上負擔或先買權的訴訟，依供役地或承受負擔的土地的所在地定其管轄。”對于不動產上牽連事件的訴訟，該法第25條規定“在關于抵押權、土地債務或定期土地債務的訴訟中，附帶提起債務訴訟時，在關于抵押權、土地債務或定期土地債務的注銷登記或權利消滅訴訟中附帶提起對人義務免除的訴訟時，在關于確認物上負擔的訴訟中，附帶提起請求遲延給付的訴訟時，都可以向不動產的審判籍的法院提起，但以附帶的訴訟是對同一被告提起為限。”而其中因不動產上對人的訴訟該法第26條規定：“對于不動產的所有者或占有者，本于其所有的或占有者的資格，而提起對人的訴訟時，因侵害土地而提訟時，以及因征收土地而提起損害賠償之訴時，都可以向不動產的審判籍的法院提起。”在這里我們需要著重說明的是，對德國民事訴訟法第25、26條中不動產上的牽連事件的訴訟及對人訴訟上，條款中用的是“可以”，即德國民事訴訟法將不動產物權之訴規定為專屬管轄，而對其余牽連訴訟事件中的訴訟，賦予當事人之選擇的權利，即當事人可以選擇被告住所地法院管轄或不動產所在地法院管轄。
新晨
同樣，我國臺灣省“民事訴訟法”第10條規定，僅就關于不動產物權或其分割訴訟，專屬不動產所在地法院管轄。而在日本不動產糾紛案件的規定更是一個例外，其《民事訴訟法》第17條規定：“關于不動產的訴訟，可以向不動產所在地的法院提起。”從而并未確定不動產所在地法院的專屬管轄權。不過日本舊民事訴訟法則是采取折衷態度，即關于不動產物權之訴，系專屬管轄主義；關于債權之訴，系任意管轄主義。
通過比較上述各國不動產糾紛訴訟案件的不同規定，我們不難發現，德國民事訴訟法的作法比較可取，即關于不動產訴訟之物權訴訟，由不動產所在法院專屬管轄，而不動產上牽連事件的訴訟，賦予當事人選擇的權利，即當事人可以選擇不動產所在地法院管轄，或被告住所地法院管轄。這樣做，不僅可以使案件迅速查明，保證裁判的正確及順利執行，同時便于當事人進行訴訟和便于人民法院行使審判權，盡量減少訴訟成本。
摘要： 本文針對我國的立法現狀，提出了檢察機關作為環境公益訴訟原告的若干建議。 關鍵詞： 環境公益訴訟 原告資格 公訴權 一、環境公益訴訟的概念和特征 （一）環境公益訴訟的概念 我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。 （二）環境公益訴訟的特征 與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征: 1、環境公益訴訟目的具有公益性 環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。 2、環境公益訴訟行為具有預防性 環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。 3、環境公益訴訟原告具有廣泛性 在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。 二、環境公益訴訟公訴權的立法不足 （一）環境基本法的立法不足 我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。 （二）《刑事訴訟法》的立法不足 我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理。”以上條款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。 （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。”《民事訴訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。 三、環境公益訴訟公訴權的立法建議 （一）環境基本法的立法建議 基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。 （二）《刑事訴訟法》的立法建議 根
[1] [2]
據我國《刑事訴訟法》第條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。 （三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議 根據我國《民事訴訟法》第和條的規定，檢察機關可以支持受損害的單位或個人向人民法院起訴。在環境訴訟中，糾紛雙方當事人的力量對比不平等，污染環境、破壞資源者一般是企業、公司等生產經營性單位，他們是地方財政、稅收的主要來源，和政府機關等部門關系密切，經常受到地方政府的保護；作為受害方的公眾，為不特定的多數人，非常分散，難以形成共同的力量，在訴訟中處于弱勢地位，同時由于環境污染損害的機理復雜、潛伏期長，侵權致害具有公害性、累積性、間接性，受害者缺乏相應的科技知識和監測手段以及有關信息資料，而舉證困難，因而經常存在不敢、不愿或無力起訴的環境侵權案件。因此，本文建議，檢察機關可以利用自身現有的取證、偵查方面的資源優勢，以支持起訴的身份幫助環境訴訟的原告提供證據，支持原告提起環境公益訴訟。 根據我國《行政訴訟法》第條的規定，人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督。這種法律監督僅限于事后監督，而不包括訴前、訴中的監督。人民檢察院在訴前對具有損害公共環境利益的行政行為行使監督權是我國《行政訴訟法》第條的應有之義。因此，本文建議，對侵犯環境公益無人、無力起訴，或公民不敢、不愿起訴的，檢察機關以環境公益訴訟原告的身份參與到訴訟中來，可以更好地維護環境公益。 文章屋在線：wzk.co
一、行政訴訟中第三人的概念和特征
盡管在法學界和實務界都存在不同的觀點，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。
基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關系；第二，第三人是在他人訴訟已經開始且尚來結束前參加訴訟；第三，第三人有獨立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。
二、如何確定行政訴訟中第三人資格
1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關系”是僅限于直接利害關系，還是包括間接利害關系。所謂利害關系是指具有法律上的權利義務關系。所謂直接關系就是指該具體行政行為直接調整或涉及第三人的權利義務，而不是通過其他法律關系作為中介予以調整。如果將“利害關系”僅限定為具有直接的利害關系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護個人、組織合法權益的價值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項并沒有將“利害關系”局限在“直接”利害關系的范圍內，因此，“利害關系”也應包括間接利害關系。那么，如何界定間接利害關系呢﹖一般來說，應包括與被訴具體行政行為所認定的事實有利害關系，與判決結果有利害關系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關系的個人或組織也應包括在內。下面試舉兩個案例加以說明。
案例一：原告林某和鐘某共同實施了毆打他人的行為，公安機關認定原告林某和鐘某毆打他人，構成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經申請復議后提起行政訴訟。鐘某未提起復議和訴訟。法院認為，鐘某與被告公安機關對原告所作處罰裁決有利害關系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認為，公安機關分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項互相獨立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關系，至少沒有直接的利害關系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權利義務的利害關系，但是存在事實認定上的利害關系，即法院審查被告對原告處罰所認定的事實的同時，實際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認定的事實。如果法院否定被告對原告所認定的事實，將可能對鐘某帶來同樣的結果。這種認定事實上的利害關系，應該說亦屬于法律上的利害關系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關系”。
案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據信用社的申請，保全查封該二層樓。這時，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產權登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結果與信用社有利害關系。法院認為，該行政訴訟案的判決結果將直接影響信用社民事權益的實現，準許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關系，而是間接利害關系（與判決結果有利害關系），并且這種關系是以民事法律關系為中介。
因此，理解《行政訴訟法》關于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關系”的規定，應以被訴具體行政行為對個人、組織的權利義務已經或將會產生實際影響為標準，無需區分利害關系是直接還是間接，更不應將其限制為“以行政法律關系為中介”。
本文所舉的兩個案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實踐中，可能還有很多的新情況出現。因此，對于行政訴訟中出現的第三人問題，應具體情況具體分析。
三、準許第三人參加到已經開始的訴訟中來的時間
在民事訴訟中，如果有獨立請求權的第三人或需要承擔實體義務的無獨立請求權的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調解結案或是裁定撤銷原判發回重審。
在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時可申請參加訴訟，當然，要經法院準許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因為除行政賠償案件外，行政訴訟不能進行調解，所以也不能以調解結案。當然，如果二審法院認為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發回重審。
四、行政訴訟第三人的法律地位及訴訟權利義務
[關鍵詞]行政訴訟；權利；權力；平衡
一、權力與權利概述
權利是法律上的概念，權力是政治上的概念。權力與權利看似是法律與政治上的兩種不同的概念，但由于它們的組成都有“權”字，把兩者聯系起來，使其在某些方面又密不可分。在行政訴訟中，行政權力的性質表明《行政訴訟法》上的權力與權利是一種十分特別的關系，它們不僅不是平等的關系，而且是相互排斥、相互博弈的關系。
二、通過權力與權利的關系解析新《行政訴訟法》
隨著文藝復興與資產階級革命的發展，近現代公民的權利意識逐漸蘇醒并蓬勃發展，權利與權力之間的天平得到一定平衡。
（一）通過權力與權利的區別解析新《行政訴訟法》
1.權力與權利的主體范圍權利的主體范圍是不特定且廣泛的。就公民權利而言，權利的主體是自然人、法人及其他組織，是某種利益的實質主體，任何公民都有權享有。而權力的主體范圍是特定的，是由法律所明文規定的。就行政權力來說，其主體限于國家機關及其工作人員或者國家機關授權的組織，他們是某種利益的形式主體，不是任何人都可以享有權力的。正因此，權力主體在利益驅使下很容易濫用權力，，所以新《行政訴訟法》在平衡公民權利與行政權力的同時，對于行政權力主體作了相關的限制，如行政主體不得干擾、妨礙法院受理行政案件，被訴行政主體應當派員出庭應訴等規定，從法律的角度抑制行政權力的惡意膨脹，達到公民權利與行政權力的有效共鳴，使行政訴訟中雙方當事人的訴權都能得到相對公平公正的行使。2.權力與權利的內容權利的內容廣泛，涉及社會生活的方方面面，如政治、經濟、文化等，并不僅僅局限于法律規定，相比較舊法而言，首先，新《行政訴訟法》的某些法條也反映了公民權利內容的變動，這意味著《行政訴訟法》不僅限于保護公民的人身、財產權，如果公民的知情、監督、受教育等正當權利受到侵害時，行政當事人可以請求行政機關予以保護。其次，新《行政訴訟法》進一步擴大可列舉的具體行政行為的范圍，使得法院的受案范圍和公民在訴訟中的維權范圍進一步擴大，從而擴大了公民在新《行政訴訟法》中訴訟權利的內容，為公民行使訴訟權利提供了更為有利的保障。權力的內容是有限的，嚴格以法之明文規定為限，對權力進行的擴大解釋以及類推解釋都是不被認可的，只可依據法律行使權力，不可逾越法定范圍，否則即構成侵權。因此，對于行政權力，新《行政訴訟法》也作了相關的限制，盡可能地做到公平公正地解決案件，讓權力的運行更加公開透明。3.權力與權利體現的關系權利是一種平等關系中的自由和利益。《行政訴訟法》在修改時也體現了這一點，受案范圍的擴大以及期限的延長等規定無不在表達新《行政訴訟法》支持公民自由地行使訴權，規定行政機關不得干預、阻礙法院立案也反映出一種平等關系中的自由與利益，有利于公民訴權健康、平等地行使。權力是縱向服從關系中的一種影響力和支配力，它表現出行政機關上下級之間服從與管理的關系，為了制約這種影響力與支配力，《行政訴訟法》在修改時提出了可跨區域管轄，有力地克服行政訴訟中地方化的傾向，緊接著還提出了對具體行政行為的正當性進行審查，有利于完善行政訴訟的審理機制，適應當前社會的發展趨勢，充分滿足當事人的要求。
（二）通過權利與權力的聯系解析新《行政訴訟法》
關于權力與權利誰來源于誰的問題上，在學術界一直存在爭議。但通說認為其實在權力誕生之前，權利就已初具雛形。正如卓澤淵教授在《法治國家論》中談到：“任何國家權力無不是以民眾權力（權利）讓渡和公眾認可為前提的”。由此可見，權力來源于權利，無權利就無權力。權利的來源可以追溯到氏族部落之前，彼時，權利就已經誕生，主要遍布于人們內部生產生活的各個環節中。只是當時權利和義務是渾然一體的，沒有進行分離，也無法分離，且主要以義務為主導。而權力則與之相反，在氏族部落時代之前，權力是不復存在的。在此狀況下，為防止社會秩序進一步紊亂和出于保護弱勢群體的目的，就必須產生一種公共權力來維護當時的社會秩序，保護弱勢群體，使權利得到保障，這就是最初的行政法典與行政訴訟法典誕生的原因。
三、新《行政訴訟法》對權力與權利均衡的意義
正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，而人類文明的進步需要公權力來維護公民的公共利益。”對此，只能通過制約行政權力來達到所謂的均衡。下面通過對新《行政訴訟法》的分析探討來揭示新《行政訴訟法》的意義所在。
（一）完善程序
2015年以前，合肥各級法院受理的行政案件呈逐年上升趨勢，但是立案率卻呈現逐年遞減的趨勢，譽訛因此，《行政訴訟法》在修改時提出了立案登記制。首先，不管行政案件最終是否通過審查得以立案成功，法院的工作人員都必須對當事人的案件進行登記，能當場決定立案的，當場給出通知，不能當場審查完畢的，要出具書面憑證，于一定期限內給予答復，切實做到有案必立，極大地方便了群眾訴訟，提高了訴訟效率。其次，立案登記制十分高效便捷，據統計，新《行政訴訟法》開始實行的3個月內，安徽省各法院共登記立案128281件，與往年相比增長19.7%，當場的立案率高達96.9%，顯著高于全國法院的當場平均登記立案率，并且立案登記制的實行減少了對原告的阻礙，有利于保障當事人平等地行使訴權。
（二）保障審理公正
與民事訴訟、刑事訴訟相比較，行政訴訟受地方因素影響最大。在行政訴訟中，行政機關為了自身利益，批紅頭文件、打招呼等現象屢見不鮮。這次《行政訴訟法》修定時提出可跨區域管轄的制度從某種程度上可以解決法院的“地方化”問題對行政案件審判造成的干擾與妨礙，給行政案件得以公正公平審判注入了新的活力。除此之外，從總體上看,2010年-2014年，全國各級法院共判決行政機關敗訴案件5.9萬件，敗訴率僅9.1%，這說明行政機關的敗訴率在下降，執法的水平在不斷上升，出錯率在不斷降低，但與之相反的是“告官不見官”的情況仍層出不窮。對此，《行政訴訟法》提出行政首長出庭制，把行政主體派員出庭應訴上升到法律的層面，給予其高度重視，這不僅貫徹了《行政法》的基本原則中的當事人訴訟地位平等原則，還有利于緩解“民”與“官”之間的矛盾，讓雙方當事人能更為冷靜合理地解決案件，更是有效地控制了行政權力的肆意膨脹。
（三）注重《行政訴訟法》的解紛功能
行政訴訟有三大功能，即監督行政主體合法合理行政、保護行政當事人合法權益和解決行政爭議，簡言之，就是監督功能、救濟功能、解紛功能。譾訛相比較監督與救濟的功能而言，解紛功能的運用顯得較弱。對此，修改后的《行政訴訟法》在立法目的中增加了“解決行政爭議”的規定，著重強調《行政訴訟法》的解紛功能，從司法審判與監督的廣度和深度出發，完善行政爭議的處理程序，對于行政爭議的解決不再僅僅關注案件了結即可，而是擴大至使整個案件有個圓滿的結局，這樣有利于現代司法審查理念在行政法官心中萌芽和生長，促進行政審判制度回歸良性發展的道路上。
四、結語
「關鍵詞抗辯，抗辯權，歷史發展
實體法中的抗辯權概念并不是民法典起草者的創新，而是一個歷史發展的產物，這個發展經歷包括19世紀的潘德克頓法學、古日耳曼法、注釋法學及羅馬法。抗辯權的概念來源于抗辯的概念，早在羅馬法時期，就有了關于抗辯制度的立法規定，在理論上羅馬法學家亦作了初步的研究。但是在羅馬法時期，訴訟法和實體法還沒有像現在這樣彼此分離，那時的法學家們雖然對法律做過諸多分類，但他們從未將實體法與訴訟法區分為不同的法律部門。相反，在他們看來，訴訟法是保護權利和制裁不法行為的法規，它和實體法是不可分割的，而實體權利必須有訴權的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權而后才能談到權利。[1]（P855）正是基于這一認識，在羅馬法時期，訴訟規范和實體規范理所當然的被視為一個整體，實體權利與訴訟權利往往沒有明確的區分，私法上的抗辯權與訴訟法中的抗辯因而也未作清晰的界定。因此，我們想要理解什么是抗辯權，就必須對抗辯的含義有比較清晰的理解。抗辯的概念最遠可以追溯到羅馬中的exceptio（抗辯、反對之意）。Excep tio只是抗辯概念漫長發展史上的一環，通過對它的研究可以更好地理解現行法中的抗辯權概念。
一、羅馬程序法中的抗辯
由于被告在訴訟中的辯護或防御是由當時的法庭程序規定的，因此有必要首先簡要回顧一下羅馬民事訴訟法的歷史。羅馬民事訴訟法的歷史可以劃分為法定訴訟程序、程式訴訟程序和非程式訴訟程序三個階段。
1 法定訴訟程序中的抗辯
按照法定訴訟制度，原告必須根據法律規定的訴權起訴，當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作，稍有出入，即會導致敗訴，故稱法定訴訟。它分為法律審和事實審兩個階段。[2]（P46）在法定訴訟時期，公共權力的功能還是頗為有限的。訴訟當事人應當來到執法官面前，向他陳述爭議的事由，即相互的要求，但他們不陳述這些要求所依據的具體事實，另一方面，執法官不僅不審判，而且也不對應當以何種方式進行審判做出任何規定或任何指示。執法官僅限于設法調和雙方，使他們達成公平的和解協議以實現和平。但是如果當事人不能達成協議，執法官則只能命令他們接受審判，而審判員的選擇也主要不是由執法官定奪。當時并沒有一個雙方當事人之間的爭訴程序，所以，exceptio在這個階段還不多見。而十二銅表法及其后的民法往往過于嚴格和僵硬，也就排除了通過“例外條款”引用的exceptio的可能。
在這個階段的訴訟是法律上的已決案，已決案是羅馬法上訴訟消滅的原因之一，“已決案”在古典法中，當提起對人之訴和“權利訴訟”時，是法律審“當然”消滅的原因。由是當時不存在一般的抗辯。[3]另外一方面，那些并不否認原告主張權利的存在，而是阻止其行使的事實會影響訴訟。這種訴訟中的防御手段看來是一種對法律訴訟的否定，而我們現在稱之為exceptio的對實體權利的抗辯則鮮有規定。
2 程式訴訟中的抗辯
隨著羅馬城邦法的發展，嚴格的裁判程式和口頭程序在很多方面已經不能滿足現實的需要。因此在公元前3世紀以后逐漸形成了新的程序規則，即程式訴訟。關于該種訴訟的起源尚存在爭議，今天較為一致的看法是該訴訟來自于“長官法”，即裁判官為了向那些法定訴訟不包含的訴訟提供救濟而設立的。它仍然區分為“法律審”和“事實審”，但執法官不限于聆聽當事人的請求并在調解不成的情況下為他們指派審判員，而是制作一份書面訓示，簡要的列舉被請求的權利和所涉及的事實，命令審判員：這些事實如果是真的，就處罰被告，否則就開釋被告。這種書面的訓示正是所謂的“程式”，審判員應當審查列入程式中的請求和反請求，仔細推敲原告和被告提出的證據和反證據，并按照裁判官的訓示做出判決。抗辯可以說是一種真正的裁判官制度，因為在程式訴訟時期允許裁判官最廣泛地干涉審判，抗辯正是隨此而產生的，裁判官把它當作一種間接的手段，借以糾正法律的不公平之處。[4]（P101）在程式訴訟中，當事人可以用不同的方式表示對原告訴請的否認：他們可以通過否定訴請的權利來表示對訴請的異議。他也可以提出變更程式的請求，或通過exceptio或訴求前書提出反訴請求。①也就是說，在程式訴訟階段，已經允許雙方當事人進行辯論，這就存在了抗辯產生的可能。
被告可以承認原告提出的事實或權利請求，也可以主張這種權利在效力上已經沒有執行力。訴訟法上的手段可以阻卻民法上形成的權利：這是在訴請和判決力之間的一種判決前提條件，若裁判官承認exceptio的介入，則會支持原告其余由此擴充而來的訴訟程式。②在程式訴訟時期，人們認為，作為exceptio基礎的構成事實來源于訴訟法③和實體法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即長官法。這些構成要件，即法律或事實情況，必須由當事方提出，因為程式訴訟中嚴格遵守當事人進行原則。依此原則，判決應在當事人陳述的基礎上作出，當事人沒有提及的事實不能影響判決。這也同樣適用于法律審。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官說明抗辯構成事實，被告是否應提出相應的請求，則并沒有一致的記載。
根據蓋尤斯的有關論述，⑤主張exceptio的被告提出的辯護是一種要求裁判官將exceptio補進程式的請求，即將抗辯引入法律審。⑥當這些淵源提到“反對”或“異議”時，都僅僅說明被告可以主張，而非必須主張exceptio.
烏爾比安在其《學說匯編》指出：被告提出exceptio和原告提出訴訟遵守同樣的規則，后者在法律審中提出請求并要求裁判官支持他的訴請，被告亦應為同樣之行為。
若被告在法律審中沒有及時提出抗辯，裁判官可以允許其事后提出，但是否許可，由裁判官自由裁量。審判員是受制于程式（Formel）的，程式中沒有提到的，審判員不可以主動考慮。另一個問題是：法律審中提出exceptio的辯護是否必不可少，從上文中無法得出這個問題的答案。通過爭訴程序效力的終止，程序可以回復。這樣可以重新為新的訴訟程式和爭議事項。裁判官回復的實際后果必須由被告提出：在這個程序（法律審）中引入抗辯事實并提請支持exceptio.這種再次設定并不說明裁判官可不經被告主張將exceptio加入程式。
從上述的exceptio的一般實體特征可以部分地得出申請的要求：程式訴訟中被告的exceptio不必有確定的內容，是作為原告之程式的一部分而提出的辯護。實體意義上的抗辯只是初具形態，主要還是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）
一般而言，為自己利益考慮的被告會自己提出exceptio，若其忽略了抗辯事實或覺得沒有必要在程式中加入exceptio，若不考慮恢復原狀之訴中的情況，則只能通過裁判輔佐人來免于不利的后果，且這在裁判官的法庭實踐中是可行的。裁判官的法律救濟往往有利于被告，很少有利于原告，這一點適用于當事人進行原則。除了一般的保護被告的傾向外，這種不平等對待主要考慮到原告可以通過傳喚或強制答辯等方式掌控程序。⑦
裁判官的援助包括提示被告注意到抗辯的可能性。盡管裁判官對法律審中的情況不十分清楚或者缺欠被告的提請，這種救濟仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建議、提出抗辯則取決于自己。
但是即使沒有被告的申請，裁判官亦可將個別exceptio加入程序之中。
通過對程式訴訟的論述，我們可以看出，在這一時期開始出現程序意義上的抗辯，而且，對于抗辯的提出，主要是由當事人進行，當在某些特殊情況下，裁判官亦可主動提出抗辯。但是，也沒有出現任何抗辯的類型上的劃分，現代意義上的實體法上的抗辯權概念還沒有出現。
3 非程式訴訟中的抗辯
在非程式訴訟程序中，抗辯仍然存在，但是改變了其使用方式。程式訴訟時期，抗辯主要由當事人提出，但在個別情況下也可由法官提出。而在非該訴訟程序中，程序性抗辯須在爭訴程序中提出，實體抗辯可在程序開始前提出。[7]（P70）如法官在審查后認為其成立，則駁回原告訴訟。但是，永久抗辯可以在訴訟之后補充提出。⑧也就是說，在這一時期，抗辯只能由當事人提出，法官不能主動提出抗辯，只不過三種抗辯的提出時間有所不同而已。至于行使抗辯的方式⑨-尤其是抗辯是否有特別的提出方式，抑或僅僅聲明“抗辯”即可-從文獻中不得而知。和其他許多古典制度一樣，審判程序（Kognitionsver fahren）采納抗辯概念是出于一種合目的的考慮，并且在實踐上不能完全拋卻。此外，人們對作為程式訴訟之組成的抗辯也較為熟悉。⑩
由上可以看出，在非程式訴訟時期，盡管存在著抗辯這種形式，而且規定了程序性抗辯、實體抗辯和永久抗辯三種抗辯形式，但三者之間的關系不清，而且這三者的具體內容也不清楚。而且這時的羅馬法學家們并沒有對抗辯的概念及其在程序上的意義進行總結，只是在程序中允許當事人進行以抗辯為形式的辯護。
但是必須注意的是，在這一時期，開始出現了實體抗辯這一抗辯類型，盡管那時的實體抗辯事由在說法上沿用著程序法抗辯概念，而且也沒有對實體抗辯的具體含義作出明確的解釋，但這種形式上的約束并不能掩蓋其實體法的特性，表明了現代意義上的實體法上的抗辯權和程序法上的抗辯的區分開始萌芽。
二、羅馬宗教法中的抗辯
在羅馬宗教法時期，法官們將除“否認訴訟”之外被告的所有辯護都歸入exceptio，而所謂“否認訴訟”的辯護，類似于英美法中的“否定訴因”的抗辯，也就是所謂的“單純否認”。在這一時期，人們將抗辯為分為永久抗辯和拖延性抗辯，拖延性抗辯在實質上就是第一章中所說的“延緩性抗辯”，拖延性抗辯必須在爭訴程序中提出。但是，對于永久抗辯和拖延性抗辯的具體類型，則找不到有關規定和記載。依照永久性抗辯的具體效果的不同，永久性抗辯又可以分為“facti”（事實）抗辯和“iuris”（法律）抗辯兩種。[7]（P23）這里的“法律抗辯”和現在的“權利抗辯”具有類似的性質了。若原告的實體權利存在著“facti”抗辯，原告的實體權利就不存在或已經消滅，也就是說，事實抗辯即為否認對方請求權的抗辯，那么原告既無權利也無訴權；[8]（P482）在“iuris”抗辯中，原告享有權利，也享有訴權，也就是說，法律抗辯并不否認對方的請求權本身，但是訴訟本身卻會因“iuris”抗辯而被法院駁回。但在當時，人們對事實抗辯和法律抗辯的這種本質差別并沒有引起足夠的注意，他們認為，兩者的區別只是主要體現在程序上：iuris抗辯必須由被告在程序開始之時提出；facti抗辯則由法官依職權考慮到。這一觀點可見于Tancred，Placentinus等人的著作，但他們并沒有給出這種區分的理由。[9]（P70）
盡管在現代民法中，永久抗辯權只是權利抗辯的一種，而不是如羅馬宗教法那樣，把永久抗辯分為事實抗辯和法律抗辯（即權利抗辯）。并且，在現代民法中，即使被告有事實抗辯的理由，原告的請求權本身并不存在，但原告也還有訴權。這是因為，如前所述的那樣，在羅馬法時期，訴訟法被認為是保護權利和制裁不法行為的法規，它和實體法是不可分割的，而實體權利必須有訴權的保障，否則形同虛設，因此，羅馬人認為，先有訴權而后才能談到權利，所以沒有權利就沒有訴權。
由上可以看出，現代法意義上的事實抗辯和權利抗辯之間的本質區別，已經初步被人們認識到。盡管到這一時期，人們對于抗辯權和抗辯之間的關系卻還沒有引起充分的注意。羅馬宗教法時期的學者們對有關事實抗辯和法律抗辯的程序上的意義已經和現代民法上幾乎一致了，盡管還只是理論上的認識，但這相對于羅馬程序法時期已經大大的向前邁了一步。而且，這一時期對抗辯類型的劃分，也比羅馬宗教法時期更加準確。
三、抗辯權概念的確立
至中世紀，隨著三R運動（即文藝復興、宗教改革和羅馬法復興）的開展，“詳細擬訂的羅馬私法便立即得到恢復并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影響的程度、范圍等方面的不同，形成了當今世界兩大法系的區別。“在民法法系內部，實體法的明顯特征雖然不是直接的、或間接地仿效羅馬法具體規則的結果，但在相當程度上，它們大都由羅馬法衍生而來。”[11]（P5）由此可見，民法法系是從私法體系到具體制度、原則、概念、術語等都受羅馬法深刻影響的法系，近現代意義的抗辯權制度也正是在民法法系形成的過程中，在繼受羅馬法的基礎上發展到了一個新的水平，抗辯權的概念以及各種實體法上的抗辯權的類型，主要產生于德國。其主要表現在：
首先，將實體法上的抗辯權與訴訟上的抗辯區分開來，德國繼受了羅馬程序法和羅馬宗教法程序中有關抗辯的規定，在理論和實踐上都開始出現對抗辯權的法律規定。（11）例如，在法律實踐上，德國皇家法院和薩克森法的訴訟規則都接受了羅馬宗教法中把抗辯分為永久抗辯和延期抗辯兩種的規定。直到普魯士王國弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院規則（AGO）中，永久抗辯和延期抗辯的區分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革時期，德國注釋法學家們提出的“facti”（事實）抗辯和“iuris”（法律）抗辯的區分開始并沒有被帝國法律所采納。在1793年的普通法院規則（AGO）中，“iuris”抗辯和“Facti”抗辯的區分重新得以確立，但根據羅馬宗教法時期的規定和潘托克頓法學家們，尤其是Windscheid對實體抗辯權的理論進行的深入研究的基礎上，對“iuris”抗辯和“Facti”抗辯進行了完全重新定義。潘托克頓學者注意到權利之不存在和權利被抗辯阻礙兩者的區別，盡管曾經有人嘗試著用同一概念概括兩者，（12）（P69）但后來的潘托克頓學者們認為，這兩種情況無法用同一個術語概括之。兩者在實踐中有著很大的區別，主要表現在：消滅權利的抗辯事由將會使原告的請求權的存在和存續失去其合法性，出于公共利益的考慮，應允許法官依職權考慮直接援用；阻礙權利的事由卻是對原告方請求權的效力進行阻擋，并不會使原告的請求權失去合法性基礎。根據民事訴訟中的當事人處分原則，權利人可象對其他權利一樣處分其抗辯權，[12]而根據民事訴訟中的當事人主義原則，抗辯權的效果唯被告主張才產生，法官不能依職權直接加以考慮。在此基礎上，潘托克頓學者們提出了抗辯權的概念，并和權利之不存在的抗辯區別開來，從而實體抗辯權的概念逐漸得到了公認，即兩種抗辯的主要區別之一是是否消滅對方的請求權本身。這就奠定了現代意義上實體抗辯權概念的基礎。現代意義的抗辯權主要是指基于實體法上的規定而享有的對抗對方請求權的一種權利，而非原先羅馬法意義上的僅在訴訟上對對方的一種抗辯或否認。
其次，隨著法律制度的不斷發展和完善，并出于適應現實社會生活的目的，先后創立了實體法上的各種抗辯權。
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[12]Bucerius，Walter.抗辯概念之研究，抗辯和異議。[J].博士論文。哥廷根。1898
注釋：
①如同其名稱表達的那樣，前書是程式中的一種條款，其中向審判員說明訴訟中的抗辯，若其可以成立，法官即可駁回訴訟。
②若原告不同意這種經擴充的程序，裁判官會否定訴訟。同時，加入的抗辯引起的防御效果也不須經原告同意。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀念文集》，1967年，第32頁。
③參見Bulow，Oskarv.：《程序抗辯的學說和程序條件》，基森，1868年，第29頁。
④羅馬法學家們的確注意到了實體法和程序法的區別。依他們的觀點，一項權利須經訴訟才得以保證實施，因此在其法律體系中并沒有將二者區分。參見Kaufmann，Horst：《訴訟法思想史》，《法學家報》，1964年。這方面包括抗辯、監護人抗辯、保佐抗辯、預備審抗辯和已決案抗辯。
⑤蓋尤斯：《學說匯編》。
⑥福拉夏克認為：在“接受審判”中存在被告的最終抗辯，因為若無載有雙方之說明的程式，也就不存在被告的抗辯。在這個意義上他又解釋說：如同蓋尤斯的觀點一樣，抗辯效力之產生還是要靠程式的說明。參見Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀念文集》，1967年，第31頁；Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭訴程序》，萊比錫，1889年，第226頁。
⑦Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭訴程序》，萊比錫，1889年，第216頁。原告可以決定訴訟時間并充分準備。
⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辯和永久抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1921年，第337-341頁；在訴訟中抗辯的概念沒有實質性變化。
⑨Kolitscb，Werner：《訴訟程式之外的前書和抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1959年，第294頁；要求抗辯提前提出是一條基本規則，其例外對于有永久抗辯的被告有意義。
⑩有關舊程式在后古典時代的應用，參見提奧菲力斯《法學綱要》，4，13，1.
[11]對羅馬法的接受，僅限于那些經中法學家加工過的部分，參見Koschaker，Paul：《歐洲和羅馬法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161頁、第226頁。
訴訟法學課程在我國法學本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學校法學專業核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學科。對于訴訟法學的教學內容,哪些應當固守、哪些應該拓展,筆者談一點個人己見。
一、訴訟法學教學內容的組成與固守
縱觀改革開放以來,我國訴訟法學統編教材的體例和內容,就會發現訴訟法學的教學內容安排有兩個基本的特點:第一,體例和知識點與法典幾乎是同質同構;第二,理論內容主要是對法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執行程序編”主要對應法典第三編“執行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”。[2]這樣安排訴訟法學的教學內容是科學合理的,它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規定,在較短的時間內理解現行法律法規。
以法典為基礎、著力注釋法典內涵其實是訴訟法學教學的傳統風格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現象。例如,民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。[3]再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。[4]在西方,中世紀后興起的法學,首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋,傳播法學知識、灌輸法律理念,對西方法制的發展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內的法學教育,尤其是本科教育,應當堅持這個傳統,提高人才培養的有效性。
當然,言講訴訟法學的教學內容與法典同質同構、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議,在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為,可以把我國現行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內容分解為四大組成部分,它們分別是:
1.基礎理論
該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學者的教科書也有這部分內容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]???
2.基本原則
這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律,以及可以彌補具體規則之漏洞。因此,這部分的學習其實非常重要,但常被學生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護制度、強制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規則安排,對于確保訴訟程序的順利進行至關重要,是學習的一個重點內容。
4.訴訟程序
訴訟程序是訴訟法學教學內容的重中之重,是最為復雜的一個版塊。以民事訴訟程序為例,首先,它可以分為國內訴訟程序和涉外訴訟程序;其次,國內訴訟程序可以分為審判程序和執行程序;第三,審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四,通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監督程序,特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五,一審程序可以分為一審普通程序和一審簡易程序。如此眾多的訴訟程序構成一個嚴謹的體系,內容復雜,學習難度也大,但是也最重要。
筆者認為,以上這些教學內容都是訴訟法學應該固守的。但是,除此之外,訴訟法學的教學內容還需要拓展。
二、訴訟法學教學內容的拓展與理由
筆者一直主張且在自身的教學實踐中施行,訴訟法學應當拓展法律適用技能的講授。
1.在訴訟法學中增加法律適用的教學內容的理由
(1)這是司法裁判的本質要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說,具有以下三項相關的內涵:其一,實施法律;其二,解決獄訟;其三,體現公正。而作為司法中心的審判,則是指法院或者法庭對案件通過審理,認定事實,適用相關法律,加以裁判的活動。[7]這充分表明,訴訟活動是一個法律適用的活動,就是把相關法律規則作為大前提、把案件事實作為小前提,運用三段論推理得出裁判結論的過程。訴訟法學作為研究訴訟活動的法學學科,為什么重視事實認定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認為這是一種誤解。那就是認為事實認定困難、法律適用容易,是法官就自然會法律適用。其實,不是這樣,至少不完全是這樣。
(2)這是訴訟程序救濟的審查內容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規定:適用法律、法規正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規錯誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見,在程序救濟的體制安排中,一審中的法律適用是與事實認定、程序規范一樣作為審查的內容的。毫無疑問,訴訟程序有三個主要問題:一是事實認定,它要求清楚、證據確實充分;二是程序操作,它要求規范合法;三是法律適用,它要求正確、準確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級法院、社會大眾的監督,為什么只是關注程序操作和事實認定,偏偏又忘卻了法律適用呢?
一、民事訴訟行為的概念和發展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
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一、訴訟實施權的學理定位
（一）訴訟實施權與當事人適格、正當當事人
與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人之間的關系上存在著本末倒置的現象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權才成為正當當事人，而不是由于其為正當當事人而擁有訴訟實施權。對于這一現象，日本東京大學高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權，那么為何在我國較多地適用當事人適格之表述，其原因尚還不太明確。”{1}本文認為，產生這一現象的原因之一就在于日本以及我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關學說時出現了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。
德國民事訴訟法經典著作并非將訴訟實施權與當事人適格等同起來對待，而是嚴格地將其兩者區分開來：當事人適格屬于訴訟正當性的要件，而訴訟實施權則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。這一權限通常情況下由聲稱自己是所主張的權利的獲得人的原告或者被主張某權利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權利（所謂的主動適格）以及該權利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權屬于程序性條件，而當事人適格屬于實體性要件，由此推導出“有訴訟實施權的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當當事人”的結論。也就是說，訴訟實施權和當事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權；至于是否為正當當事人則有待法院經過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施權是當事人適格的基礎，訴訟實施權是當事人適格的必要條件，但不是其充分條件。
日本學者通說將當事人適格、訴訟實施權以及正當當事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認為，當事人適格系指對于屬訴訟標的的特定權利或者法律關系，以當事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權限而言，具有當事人適格之人就擁有訴訟實施權或者訴訟參與權。具有當事人資格之人也稱為正當當事人。{5}新堂幸司教授也認為當事人適格是指對于作為訴訟標的之特定權利或者法律關系，可以作為當事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權能，被稱為訴訟實施權。具有這種資格或權能之人，被稱為正當當事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學領軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當事人適格也被表述為正當當事人或訴訟實施權”。{7}由此可見，日本學者通說不區分訴訟實施權、當事人適格、正當當事人，將訴訟實施權于當事人適格等同起來，作為訴的正當性因素。{8}
我國學者通說認為，就具體特定訴訟，具有當事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權能或權限，在德國、日本等國和我國臺灣地區理論上稱為訴訟實施權或訴訟遂行權（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標的有訴訟實施權或者訴訟遂行權的人，或者就特定訴訟有當事人適格的人，即為本訴訟的正當當事人（die richtige Partei）。因此，當事人適格、正當當事人、訴訟實施權或者訴訟遂行權，語義相同，{9}進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權的含義基本相同”{10}的結論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都將訴訟實施權、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權，而不是由于當事人具備訴訟實施權，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日本解釋模式。{11}
從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人的關系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認為訴訟實施權是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對待。我國臺灣地區學者以及祖國大陸學者的通說均為日本模式。結合我國著名民事訴訟法學者肖建華教授的有關民事訴訟當事人的研究成果，{12}我們大致可以認為，德國法所謂的“訴訟實施權”對應的主體應當是“當事人”，而不是“正當當事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權”對應的主體則是“正當當事人”，日本中村民事訴訟法學派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權”則分為兩個層面，分別對應“當事人”和“正當當事人”。
將訴訟實施權與當事人適格儼然區分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權定位為訴的正當性要件，并輔之以形式當事人理念，并不會對當事人的實體權利或者程序權利的行使造成實質性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當的理由表明有必要修正表達習慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權定位為訴的正當性要件。
盡管如此，訴訟實施權和當事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內，當事人適格傳統意義上的基礎，即管理權或者處分權僅僅構成訴訟實施權的要件之一，因而，不能將當事人適格與訴訟實施權完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權強調的是權能，當事人適格強調的是資格，而資格和權利之間存在著一定的區別，資格只是權利的眾多屬性之一。{13}權利就是類型化的自由，既為自由，則權利主體享有相應的處分權，而資格則是一種獲得某種特定權利的可能性，能否獲得權利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權能。換言之，區分訴訟實施權和當事人適格的價值就在于訴訟實施權具有處分權能，而當事人適格不具備處分權能，故對其區分還是具有重要意義。
（二）訴訟實施權與訴權
民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權。法院通過訴訟程序明確私權，通過強制執行程序實現私權。在通常情況下，訴訟程序是執行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關民事權益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權所要解決的問題。訴權的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權利即訴權，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權與程序法訴權的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當事人何以進行訴訟而發展出訴權學說。但是，由于法治背景與法學理念的不同，訴權學說經歷了一系列的演變與紛爭：先后經歷了私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說、訴權否定說、多元訴權說等諸多學說的發展。在現階段，公法訴權說屬于通說，但其又經歷了抽象的公法訴權說（抽象訴權說）、具體的公法訴權說（具體訴權說、權利保護請求權說）、本案判決請求權說（糾紛解決請求權說）、司法行為請求權說（訴訟內訴權說）等不同學說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權說。{16}司法行為請求說主張訴權是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利，是任何人對于作為國家司法機關的法院得請求作出裁判的公法上的權利，它并不是存在于訴訟外的權利，而是訴訟開始后實施訴訟的權能。本案判決請求權說則主張訴權是要求法院為本案判決的權利，是當事人請求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。{17}
由此可見，訴權的內涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權”概念，因而尚沒有造成大規模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學者對訴權的理解各不相同，在使用“訴權”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權”是何種層面意義上的訴權，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權”概念。盡管對“訴權”的理解不盡相同，多數民事訴訟法學者支持訴權“憲法化”，積極推進“訴權入憲”。但是，仍有部分學者指出，應當“入憲”的是裁判請求權，{19}而訴權只不過是憲法層面權利的裁判請求權在民事訴訟法的體現而已{20}。從而提出裁判請求權與訴權的相互關系的問題。
在訴權、裁判請求權的關系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權就是司法行為請求說層面的訴權；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權作為訴權的核心內容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權作為司法行為請求權層面的訴權只是反映裁判請求權的某一方面內容，而沒有涵蓋裁判請求權的全部內涵。{23}
本文認為，抽象訴權層面的訴權和裁判請求權的關系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權”還是“裁判請求權”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權利，也不影響相應的民事訴訟法規范設計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優劣之別。優劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權”是指哪一層面的訴權，而裁判請求權則直接指向惟一的內涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權”的概念。
此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權”內涵的“剩余訴權”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認為可以通過訴訟實施權來表述“剩余訴權”。其理由是：縱觀現存的各種訴權學說，大致可以分成抽象訴權論和具體訴權論，對于抽象訴權論層面的訴權，可以通過“裁判請求權”加以涵蓋，而對于具體訴權論層面的訴權，則可以通過訴訟實施權來加以涵蓋。換言之，本文持訴權二元觀，認為訴權有抽象訴權、具體訴權兩個層面，但是，由于訴權概念的嚴重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權”指代抽象層面的訴權，使用“訴訟實施權”來指代具體層面的訴權。這一點也符合大陸法系國家的發展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設置“訴權論”，而直接使用“司法請求權”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權即請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的本案判決之權利。{25}
綜上所述，本文認為，訴權、裁判請求權、訴訟實施權的關系大致可以用如下公式加以表述：訴權=裁判請求權＋訴訟實施權。
（三）訴訟實施權與糾紛管理權
糾紛管理權學說由日本民事訴訟法學家伊藤真教授所創立。該說認為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權。糾紛管理權并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學家江偉教授則將糾紛管理權作為形式當事人（即非爭訟實體權利義務主體作為當事人）的適格基礎，并將糾紛管理權區分為法定糾紛管理權和意定糾紛管理權，前者對應于法定訴訟擔當制度，后者對應于任意訴訟擔當制度{27}應當說，我國學者所謂的糾紛管理權并不是日本學者所稱的糾紛管理權，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規定或者實體當事人的明確授權。
基于繼承我國學者理論創新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權為訴訟實施權的上位概念，擁有糾紛管理權的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當事人達成和解、調解協議，簽訂仲裁協議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權，主要針對爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權，主要針對非爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權可以根據其產生方式的不同，分成爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的糾紛管理權、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權三種；{28}基于程序的糾紛管理權也可以根據其產生的方式的不同，分成基于法律規定的程序糾紛管理權和基于實體權利義務主體授權的程序糾紛管理權兩類，這兩類程序糾紛管理權在民事訴訟法上分別對應著法定訴訟擔當制度和任意訴訟擔當制度。最后，對糾紛管理權作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權作為訴訟實施權的基礎固然沒有不妥，但是，有必要強調糾紛管理權對應的具體權限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現行法律規定中有著深刻的體現。{29}
綜上所述，訴訟實施權是糾紛管理權項下的一種權能，而糾紛管理權除了具備訴訟實施權能以外，還有仲裁實施權能、和解實施權能、調解實施權能等等其他解決糾紛的權能。這里對“糾紛管理權”所進行的新解讀與我國當前倡導的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承。可以認為，訴訟實施權并不等同于糾紛管理權，而只是糾紛管理權的一種權能，與此同時，享有糾紛管理權的主體未必享有訴訟實施權，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權主體想要獲得訴訟實施權還必須以系爭標的具備訴的利益為條件。
二、訴訟實施權的構成要件
德國著名民事訴訟法學者羅森貝克教授認為，訴訟實施權是指以自己的名義作為當事人為自己的權利或者他人的權利實施訴訟的權利。{30}該定義簡單明了地傳達出訴訟實施權的含義，但是，卻未能夠對訴訟實施權的構成要件作出任何回應。截止目前，國內尚未檢索到有關訴訟實施權構成要件的有關論述，而訴訟實施權構成要件的檢討對司法實務具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權的構成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權的兩構成要件說，以期能夠激發學術界對訴訟實施權構成理論展開深入研究。
首先，系爭主體必須對系爭標的具有糾紛管理權。對系爭標的獲得糾紛管理權的方式主要有以下幾種：第一，為實體權利或者法律關系主體，包括原實體權利或者法律關系主體，訴訟承擔人，訴訟標的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規定將訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體處移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指法定訴訟擔當人；第三，實體權利或者法律關系主體在法律許可或者司法默許的范圍內將其訴訟實施權移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指任意訴訟擔當人。
其次，系爭標的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權事實或糾紛事實的發生，使得侵權事實或糾紛事實具有以訴訟保護權益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權的構成要件之一，就是因為訴的利益強調的是訴訟標的本身付諸司法審理的必要性，而傳統的當事人適格只是強調起訴者或者應訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標的進行訴訟的正當性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關于擇選應作出本案判決之訴訟標的的要件”，而當事人適格則是“有關擇選應作出本案判決之當事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當事人適格的前提，只有在侵權事實或糾紛事實具有動用國家司法權力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當解決之人。
再次，糾紛管理權和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標的具有糾紛管理權并非是享有訴訟實施權的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權人未必就是訴訟實施權人。另一方面，系爭標的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權的充分條件。即使系爭標的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權人享有訴訟實施權，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權。由此可見，只有在糾紛管理權人對具備訴的利益的系爭標的時才享有訴訟實施權。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權利益，而將當事人適格稱為主觀的訴權利益具有共通之處{36}。
最后，訴訟實施權人是否具有自己的利益不應成為訴訟實施權的構成要件。羅森貝克的經典著作認為，在訴訟實施權的意定移轉中，不僅需要權利人明確的授權，還要求訴訟實施權人具有自己的利益，而且授權本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權的受讓人不公平地損害對方當事人的地位。本文認為，任意訴訟擔當制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔當人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔當人的利益相沖突，反而不利于充分發揮任意訴訟擔當在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔當人與任意訴訟被擔當人之間構成共同訴訟人關系，那么又顯得對任意訴訟擔當制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發展，出現了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現實，不應該將其作為訴訟實施權的構成要件。
綜上所述，本文所謂的訴訟實施權不同于傳統民事訴訟法學理論的訴訟實施權，因為其不僅要求糾紛管理權的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統民事訴訟法學理論將訴訟實施權與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當事人適格基礎—管理處分權學說不適用于消極確認之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產生的修正性學說，但是人們的思維已經習慣于將訴訟實施權僅與當事人適格聯系在一起，因而，新近出現的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權的范疇內也是理所當然的事情。然而，不可否認的是，不管是傳統的管理處分權（本文納入糾紛管理權的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權的基礎。因而，本文認為，訴的利益應當與糾紛管理權處于并列關系，共同作為訴訟實施權的基礎。
三、訴訟實施權的類型化
具備糾紛管理權（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標的方面）雙重要件才會產生訴訟實施權。然而，隨著訴訟實施權的產生方式、淵源關系、排他性程度等的不同而在適用規則上有所區別。
首先，根據訴訟實施權是基于法律的明文規定還是根據實體權利人的主觀意志產生，訴訟實施權可以類型化為法定的訴訟實施權和意定的訴訟實施權。前者是指根據法律的明文規定而產生的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權。后者是指根據實體權利或者法律關系主體的授權而取得的訴訟實施權，對應著任意訴訟擔當人以及訴訟信托人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權的設置以及意定的訴訟實施權的限制條件進行足夠充分的正當性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權只需嚴格依據法律規定執行即可，而對意定的訴訟實施權則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權是否違背法律原則與基本精神。
其次，根據訴訟實施權之間的淵源關系，可以將訴訟實施權分為原生的訴訟實施權和次生的訴訟實施權。前者是指基于實體法的規定而對系爭標的享有的訴訟標的，對應著實體權利人的訴訟實施權。后者是指從實體權利人處移轉而來的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以外主體的訴訟實施權，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權和意定次生訴訟實施權。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權無需專門進行正當性論證，因而，實體權利人作為訴訟實施權主體是原則；而次生的訴訟實施權則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權利人的訴訟實施權，因而，實體權利人以外的人作為訴訟實施權人是例外，需要對其進行正當性論證。
再次，根據訴訟實施權的排他性，可以將訴訟實施權類型化為排他的訴訟實施權和競合的訴訟實施權，前者是指只有一個主體對系爭標的享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標的，有兩個以上主體享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是復數的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權利人是排他的訴訟實施權人，實體權利人以外的人沒有合法且正當的事由不得干預他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權被賦予了實體權利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權利人的訴訟實施權或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴謹的正當性論證（針對法定排他訴訟實施權的情形），要求司法者對實體權利人的自愿進行最為嚴格的解讀（針對意定排他訴訟實施權的情形）。第三，競合的訴訟實施權的數個主體之間行使訴訟實施權的順序既可以由法律明確規定，也可以由該數個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應當對競合的訴訟實施權進行相對于排他的訴訟實施權更為嚴格的限制。此外，競合的訴訟實施權人不能同時或者先后對系爭標的起訴或者應訴．否則將致使對方當事人處于訴累之中。{37}
復次，根據訴訟實施權的取得方式，訴訟實施權可以類型化為原始的訴訟實施權和繼受的訴訟實施權。前者是指訴訟實施權人并非從其他主體處受讓而來，而是依據法律的規定，最初取得訴訟實施權，對應著實體權利人以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權人受讓而來訴訟實施權，主要對應著任意訴訟擔當人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權的效力需要審查授權行為的有效性，而原始的訴訟實施權則基于法律的明文規定而沒有法官對訴訟實施權行使自由裁量權加以個別性認定的空間。
最后，根據訴訟實施權主體多寡，訴訟實施權可以類型化為個體的訴訟實施權、團體的訴訟實施權以及集體的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：在應然層面上來分析，個體的訴訟實施權往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權則涉及特定多數人的利益，集體的訴訟實施權往往涉及不特定多數人的利益，因而，隨著系爭標的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設置也逐漸從當事人主義逐步轉向職權主義，因而對訴訟實施權的限制也就逐步更加嚴格。
四、訴訟實施權的處分權能
結合前文有關糾紛管理權的論述，基于實體的糾紛管理權相當于學界通說所謂的實體權利或法律關系主體所享有的“實體的訴訟權能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權則相當于學界通說所謂的非實體權利或法律關系主體所享有的“程序的訴訟權能”(process legitimatio)。結合本文有關訴訟實施權構成要件的論述，實體糾紛管理權人是系爭標的的主體，對該實體法上的權利或者法律關系享有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權；而程序糾紛管理權人則不是實體法上的權利或者法律關系的主體，但基于法律的規定或者實體當事人的授權而對該訴訟標的有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權。
從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權的基礎除了要求系爭標的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標的享有實體的管理處分權或者程序的管理處分權。因此，訴訟實施權的歸屬主體既可以是實體權利或法律關系主體本人，也可以是實體權利或法律關系主體以外的第三人。訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體移轉給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權進行一定的處分（如法定訴訟擔當、檢察機關作為原告的公益訴訟），或者是實體權利或者法律關系主體在法律明示或者司法默示的范圍內基于其意志自愿將訴訟實施權進行一定的處分（如任意訴訟擔當、訴訟信托）。
基于訴訟實施權由發生爭議的法律關系主體享有是常態，而爭議法律關系的主體被剝奪了訴訟實施權，或者訴訟實施權被轉移給不享有權利的人或者只享有部分權利的人是例外，所以德國學者得出只有在非實體權利或者法律關系主體作為訴訟實施權的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權或者訴訟實施權的缺乏才有意義的結論。{38}由此可見，實體權利或者法律關系主體享有訴訟實施權是理所當然的事情，因而，訴訟實施權的研究重點在于訴訟實施權的移轉。訴訟實施權的移轉方式包括如下兩種：(1)移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權；(2)不移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權。對于第一種情形，原實體權利義務主體或者法律關系主體若是為了訴訟的目的而轉讓實體權利義務則是訴訟信托，并不能當然產生訴訟實施權移轉的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠導致訴訟實施權隨著實體權利義務的移轉而移轉。對于第二種情形，實體當事人和形式當事人存在一定的分離，形式當事人基于法律的規定或者實體當事人依法生效的授權而對某一特定的訴訟標的享有程序的管理權或者處分權。中外學者對這種程序的管理權或者處分權的解釋各不相同，德國學者主要通過法定／意定訴訟實施權理論、{39}日本學者主要通過當事人適格的擴張理論、{40}我國學者主要通過“一般利害關系人”理論、“程序當事人同當事人適格相區別理論”{41}來解釋同一法律現象—訴訟實施權主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權理論來分析這一法律現象，這是因為，適格當事人的擴張理論、“一般利害關系人”以及“程序當事人同當事人適格相區別理論”都沒有從本質上來分析適格當事人擴張的本質問題—實體當事人和形式當事人之間存在著一種權利的移轉，而這種被移轉的權利并非總是實體性權利，而可能僅為程序性權利的訴訟實施權。在訴訟實施權意定移轉的背后，必然涉及訴訟實施權的處分權能問題。只有當訴訟實施權具有處分權能時，實體權利義務歸屬主體才可以將其訴訟實施權移轉予他人。因此，所謂的訴訟實施權的處分權能就是訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能。
盡管訴訟實施權可以依據實體權利義務歸屬主體的意志而發生轉移，但是訴訟實施權的處分權能是有限的。首先，任何權利都不是絕對的，訴訟實施權既為權利，當然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構成權利濫用，因而對訴訟實施權處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權益。其次，由于訴訟實施權是程序性權利，對其進行處分涉及與法院的審判權相協調的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權的處分權能并不能等同于實體權利的處分權能，有必要對其進行相對于實體權利的處分而言更為嚴格的限制。相應地，建立在訴訟實施權處分權能基礎之上的任意訴訟擔當、訴訟信托等制度的適用范圍也就應當受到一定的限制。最后，訴訟實施權的移轉與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設置可能與其他制度構成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權的意定移轉并不必然對當事人實行權利造成妨礙。
綜上所述，盡管訴訟實施權的意定移轉現象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質在于訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能，即訴訟實施權的處分權能。但是，訴訟實施權的處分權能是有限的，對其進行限制除了權利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發的適用限制。
結語
國外對訴訟實施權的研究尚處于起步階段，而我國學界無暇顧及訴訟實施權的研究而徑直研究建立在其基礎上各種具體訴訟制度（如訴訟擔當、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權是深入研究相關制度所繞不開的理論前提。鑒于國內外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權一當事人適格、正當當事人”、“訴訟實施權一訴權、裁判請求權”以及“訴權一糾紛管理權”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權的內涵與外延，并在此基礎上提出訴訟實施權的構成要件包含糾紛管理權（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權適用方法，本文對訴訟實施權的類型化及處分權能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。
【參考文獻】
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{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。
{7}同注{1}，第206頁。
{8}應該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數派觀點。日本少數派學者中村英郎教授則將訴訟實施權類型化為訴訟的訴訟實施權和實體的訴訟實施權，前者是與實體法上的法律關系無直接關系而專門地基于訴訟上的理由而產生的訴訟實施權，后者是指基于實體法上的權利或法律關系而產生的訴訟實施權。中村教授將訴訟的訴訟實施權歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權歸入權利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認為，在實體法上的權利或者法律關系的主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于本案要件；而對于在實體法上的權利或者法律關系的主體以外的其他主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。
{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第178頁。
{10}邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第158頁。
{11}應該補充說明的是，我國也有部分學者主張雙重適格說，即認為當事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當事人適格是以“訴訟實施權”理論為基礎，而當事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第154-162頁。
{12}肖建華教授認為，所謂的程序當事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內明確表示，以自己的名義起訴和應訴，向人民法院請求確認私權和其他民事權益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟”具有相同之處。有關程序當事人的詳細論述，參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第25-30頁。
{13}權利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認可或保障等。參見范學進：“權利概念論”，載《中國法學》2003年第2期。
{14}[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第205頁。
{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權進行闡述，但是，在其導論第3節“司法（行為）請求權和法律保請求權”中表明了作者支持司法（行為）請求權、反對法律保護請求權的態度。參見前引{2}，第15-18頁。
{16}本案判決請求權說經日本民事訴訟法學者兼子一教授倡導而成為通說，新堂幸司教授也認為，為了防止訴權的內容過于渙散，訴權內容應當僅限于接受裁判權，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權定位為“請求以訴的利益及當事人適格為成立條件的本案判決之權利”。參見前引{6}，第179頁。
{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第65頁。
{18}盡管如此，傳統大陸法系國家近來也出現了不再使用“訴權”概念的跡象，如羅森貝克創立的《德國民事訴訟法》沒有設置章節對“訴權”進行論述，而在導論部分直接使用“司法請求權”的概念。
{19}按照“裁判請求權”使用者的定義，裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的司法機關予以公正審判的權利。這項基本權利在不同國家和地區有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權利”，日本稱之為“接受裁判權”，我國臺灣地區稱之為“訴訟權”、“接近法院的權利”、“請求受法院審判的權利”，大陸稱之為“訴訟權”、“訴諸司法權”、“接受法院裁判的權利”、“接受裁判的權利”、“訴權”。參見劉敏：《裁判請求權研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年版，第18頁。
{20}同注{19}，第36-39頁。
{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。
{22}同注{6}，第179頁。
{23}同注{19}，第37頁。
{24}參見注{2}。
{25}參見注{6}。
{26}同注{1}，第248頁。
{27}同注{9}，第198-203頁。
{28}訴訟擔當與訴訟信托、普通信托的核心區別在于：訴訟擔當人的實體權利人并沒有將實體權利信托給任意訴訟擔當人，而訴訟信托的原實體權利人為了實現移轉訴訟實施權的目的而將實體權利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權利人基于移轉訴訟實施權以外的其他目的而將實體權利信托給受托人而引起訴訟實施權移轉。
{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權法》第8條第1款、《著作權集體管理條例》第2條共同構建了這樣的制度：著作權集體管理組織不但可以行使訴訟實施權，還可以行使“仲裁實施權”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權”、“調解實施權”等權能。
{30}同注{2}，第286頁。
{31}司法實踐中存在著轉讓系爭標的物所引起的當事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當事人變更等亟需訴訟實施權構成理論加以解決的問題。
{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社2008年版，第134頁。
{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或審判解決的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或審判的必要性。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調解和仲裁等）解決民事糾紛。
{34}我國學界通說認為，訴的利益考察的內容是主體是否有必要起訴或者應訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學者卻認為，訴的利益，涉及的是有關請求內容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當事人適格涉及的是，在訴中對特定當事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。
{35}同注{6}，第205頁。
{36}同注{6}，第205頁。
{37}意定競合的訴訟實施權的授予在本質上就是實體權利人授權他人以自己的名義就系爭標的起訴或者應訴，同時保留自己將系爭標的付諸訴訟的權利。其法律效果是實體權利人與被授權人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權限。在意定競合的訴訟實施權人沒有就訴訟實施權行使順位作出特別約定，事后又不能達成補充協議的情形下，只要其中一方起訴或者應訴，另一方就應該視為喪失訴訟實施權。遵循從效果到性質的研究思路，本文認為，此種情形下的授權行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權人先行行使訴訟實施權作為授權行為的生效要件。
{38}同注{2}，第287頁。
{39}同注{2}。
{40}參見注{1}、{5}、{6}。
