時間：2023-06-02 09:22:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法律責任，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號：G610 文獻標識碼：A 文章編號：1002-7661（2012）13-289-01
幼兒園傷害事故，是指在幼兒園實施的教育活動或幼兒園組織的戶外活動中,以及在幼兒園負有管理責任的園舍、場地、和其它教育教學設施、生活設施中發生的,對在園幼兒造成人身傷害的事故。
一、幼兒園民事法律責任歸責原則
民事法律責任，是指行為人違反合同或其他民事義務而應負的法律上的責任?！睹穹ㄍ▌t》規定了承擔民事責任的十種方式：停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響、恢復名譽，賠禮道歉等。
歸責原則，是指“在行為人的行為或者物件致他人損害的情況下，根據何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。”它是認定行為人承擔民事責任的一般原則。幼兒園對在園幼兒傷害事故承擔民事責任，原因在于幼兒園違反了其對在園幼兒所承擔的教育、管理、保護的義務。幼兒園承擔民事責任的前提是有可歸于幼兒園的過錯。
《民法通則》第一百零六條第二款規定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t若干問題的意見》第一百六十條規定，在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第條規定，對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔損害賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。《中華人民共和國侵權責任法》第三十八條 無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。第四十條 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。從上述法律條文看，幼兒園傷害事故責任的歸責原則是過錯責任原則。
二、幼兒園適用過錯責任原則的理由
過錯責任原則，是指行為人僅在有過錯的情況下才承擔民事責任，沒有過錯就不承擔民事責任。行為人承擔民事責任，行為人必須有過錯，即同時具備損害事實、違法行為、因果關系、主觀過錯。
幼兒園不是在園幼兒的監護人。適用過錯責任原則認定幼兒園在園幼兒傷害事故的歸責原則，符合我國立法和司法實踐，也能充分發揮過錯責任原則的法律效能，起到保護幼兒園健康發展的作用，平衡幼兒保護與幼兒園合法權益的作用。
三、公平責任原則是幼兒園在園幼兒傷害事故補充歸責原則
公平責任原則是指當事人對造成損害都沒有過錯的，而根據實際情況，由當事人分擔民事責任。《民法通則》第一百三十二條 當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。這就是公平原則。其適用前提是，根據法律不能適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則又會使受害人遭受的重大損害得不到賠償，在顯然有失公平的情況下，法院即可根據雙方當事人的實際情況，按公平合理負擔的原則判定，由雙方當事人分擔損失。
四、幼兒園承擔民事責任的主要形式
民事責任的方式主要以財產性經濟補償為主，以非財產性的排除措施為輔，如停止侵害、排除妨礙、消除影響、賠禮道歉等。由于幼兒傷害事故主要侵犯了幼兒的身體健康權，導致幼兒身體和精神上的痛苦，因此幼兒園除承擔相應的財產損害賠償外，還可能承擔精神損害賠償。
（一）國外相關立法
1.美國的相關規定
在西方一些發達的資本主義國家，注重保護持卡人也就是消費者的利益已經成為銀行卡方面的國際規則。在美國，有關信用卡冒用風險責任承擔的規定主要體現在《消費者信用保護法》、《誠實信貸法》這兩部法案中?！断M者信用保護法》規定：發卡人應該采取措施識別信用卡的使用人是經過授權的，信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任；隨后的《誠實信貸法》進一步規定消費者或持卡人對未經授權的信用卡消費最多承擔五十美元的責任（包括信用卡被偷、被盜、被偽造）?？偟目磥恚@兩部法案的相關規定將冒用風險主要轉移給發卡機構來承擔，而嚴格限制了持卡人或消費者承擔風險的情形，體現了對弱勢一方利益的保護。
（1）“未經授權劃撥的責任歸屬”的規定。
“未經授權劃撥”（把所有英文符號改成中文）的定義是：美國《誠實信貸法》第一百三十三條將偷竊或撿拾信用卡后使用的行為稱作“未經授權劃撥”.所謂未經授權的劃撥是指由信用卡持卡人（消費者）以外的未獲發動實際授權的人所發動的，從該消費者賬戶劃出資金而該消費者并未從該劃撥受益的電子資金劃撥。
美國法律規定，消費者對用丟失的或被竊的信用卡發動的交易，包括消費者自己被迫進行的劃撥，是未經授權的劃撥，適用對未經授權劃撥的責任限制。
未經授權劃撥的責任限制：《電子資金劃撥法》與E條例及其官方人員注釋規定，只要持卡人以合理的方式向機構發出了通知，其責任將受到限制。并將持卡人對未經授權的劃撥的承擔的責任分為三個等級：五十美元，五百美元和無限責任。
未經授權劃撥責任限制原則的起源：該法所確立的持卡人責任限制之原則，起源于1976年第一國民城市銀行訴莫拉克案。在此案中，法院根據聯邦法、州法律和判例，判決被告對這五百美元未經授權的支出只承擔五十美元的責任。
未經劃撥責任原則的適用：美國的《電子資金劃撥法》和E條例還規定：“無論持卡人存在多么明顯的疏忽都不影響對其適用責任限制”.在 Russenvs First American Bank-Michigan一案中，法院就持這一觀點。該案中，消費者疏忽地將他的ATM卡個人密碼寫在與卡放在一起的紙上，并將卡與密碼交給他女兒，后來他女兒丟失了兩者，并因此造成了未經授權劃撥的損失。美國法院判決認為：這種疏忽對消費者是否應對卡與密碼的發現者啟動的而未經授權的劃撥承擔責任，是無關緊要的，消費者不承擔因此疏忽造成的損失。
盡管這種規定容易引發持卡人的道德風險，持卡人可能會謊稱某項交易未經其授權而從中牟取不當利益。但是美國的法律作出這種規定的基礎是相信絕大多數的持卡人是誠實的，當然這種信任有著龐大的征信體制作為基礎。法律同時認為發卡銀行在發行信用卡之前就應該意識到信用卡的風險，并且有義務在發卡之前對申請人的信用情況進行調查，信用卡應該發給講信用的人。況且，刑法上關于信用卡欺詐的罪名也能有效的克服這種道德風險的發生。
（2）“舉證責任”的規定
美國國會通過的《消費者信用保護法》規定，信用卡的發卡人對信用卡是否經授權使用負舉證責任。《誠實信貸法》則規定發卡機構若要求持卡人承擔至多五十美元的責任，還存在進一步的證明義務，即必須證明未經授權使用信用卡的行為必須符合法律規定的其它要件，具體有：持卡人已經接受了信用卡；發卡人就潛在責任向持卡人發出過說明通知；發卡人向持卡人提供了在信用卡丟失或者被盜時向發卡人發通知方法的說明；未經授權使用發生在持卡人己經將丟失、被竊或其它事件通知信用卡發行者以前；信用卡發行者已經提供一種方法，用這種方法可以識別一張信用卡的使用者是未經授權的。
這種舉證責任的倒置使得處于弱勢的持卡人避免了因為舉證不能而承擔冒用風險的情形，而對于擁有強大技術支持和先進設備的發卡機構來說，這也沒有加重其負擔反倒有助于其積極采取措施維護持卡人用卡的安全。
（3）“消費者承擔全部責任”的規定
美國的發卡機構一般與持卡人約定，在下述情況下，持卡人即使在掛失后仍應承擔風險責任：第三人冒用為持卡人允許或故意將信用卡交其使用者；持卡人故意將使用自動化設備預借現金辦法或進行其它交易之交易密碼或其他辨識持卡人同一性之方式告知第三人者；持卡人與第三人或特約商店偽造虛構不實交易行為或共謀欺詐者等。上述例外條款的規定，不可謂不周全，而且具有相當的合理性和可操作性，強調了持卡人在保管和使用信用卡時的審慎義務。
2.其他國家和地區的相關規定
（1）英國的有關規定。英國同行業公會制定的，要求銀行會員共同遵守的《銀行營運規則》規定，除非發卡銀行證明持卡人存在欺詐或者沒有合理謹慎使用各種銀行卡，則信用卡丟失或者被盜后，對于持卡人掛失之前的損失，持卡人承擔責任最多為五十英磅。
（2）韓國的有關規定。韓國《與信專門金融業法》第二條第三款規定：發卡機構應當自接到持卡人掛失請時起給持卡人帶來的所有損失負責。
（3）澳大利亞的有關規定。澳大利亞《電子資金劃撥指導法》對未經授權劃撥消費者的責任也作了規定：在賬戶持有人不存在欺詐和重大過失的情況下，對未授權劃撥只承擔一百五十元或賬戶中的余額或賬戶機構被通知接入方法發生濫用、遺失或被竊，或是作為接入方法組成部分的密碼的安全性受到破壞時己發生的實際損失。
（二）我國信用卡被盜冒用的現行立法
我國現行法律體系中調整信用卡的法律、法規和司法解釋有：民商法部門中的《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》、《合同法》、《擔保法》中的少數條款；經濟法部門中的《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《消費者權益保護法》等法律中的一些相關規定。而專業調整信用卡法律關系及實踐操作的只有部門規章，主要包括：1999年03月01日起施行的由中國人民銀行（“央行”）的《銀行卡業務管理辦法》、2005年10月26日由央行實施的《電子支付指引（第一號）》、以及央行于2001年07月09日實施的《網上銀行業務管理暫行辦法》銀監會于2006年01月26日公布并于03月01日正式實施的《電子銀行業務管理辦法》，其中都僅有少數條文對于信用卡的冒用責任做出了規定。目前我國沒有專門的法律，也沒有行政法規，只有人民銀行的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》對信用卡冒用的法律責任作出了規定。該法第五十二條第五款規定：“發卡銀行應當向持卡人提供銀行卡掛失服務，應當設立二十四小時掛失服務電話，提供電話和書面兩種方式，書面掛失為正式掛失方式。并在章程或有關協議中明確發卡銀行和與持卡人之間的掛失責任”,按照這條規定，當持卡人丟失信用卡后，發卡銀行的“義務”是向持卡人提供掛失服務。但是，就在這個關于發卡銀行的“義務”的條款中，中國人民銀行授予了發卡銀行可以在章程或者協議中，自行制定信用卡冒用責任條款的權利。因此，目前關于信用卡冒用及掛失的法律責任，主要來源于我國各商業銀行的規定及實踐。
（三）我國商業銀行的規定及實踐
工商銀行于2009年6月1日起施行的新版《電子銀行章程》規定，信用卡正式掛失前的損失由客戶自理。其在銀行業首次提出，因客戶未盡到風險防范義務而導致的損失，銀行將不承擔責任。
中國銀行規定，信用卡必須通過電話掛失方能即時生效。中國銀行的中銀信用卡、中銀都市卡、中銀VISA奧運信用卡實行掛失零風險措施。信用卡遭遇丟失或被盜后，只需致電二十四小時客戶服務熱線，辦妥掛失后即無需承擔掛失后的風險。
廣發銀行去年率先推出了國內首創的掛失前四十八小時失卡保障計劃，這項掛失前四十八小時失卡保障功能可以有效地降低未能及時發現信用卡遺失而造成的損失，更全面地保護了信用卡持卡人的利益和用卡安全，但是這項保障措施不包括ATM機、網上支付等須使用密碼的交易。
招商銀行于2006年4月推出“失卡萬全保障”功能，比廣發行僅晚了一個月，即掛失前四十八小時內發生的盜用損失，將由銀行承擔。其中，普通卡每人每年最高賠償額為一萬元，金卡為一萬五千元，白金卡按照客戶的信用額度為全包。
《交通銀行太平洋個人貸記卡領用合約》規定，持卡人遺忘密碼或遺失太平洋卡的，特殊情況下，銀行不承擔任何責任，損失由持卡人承擔，如密碼重置前使用密碼進行的各項交易等。此外，由銀行承擔掛失之后的冒用風險責任。
《中國建設銀行龍卡信用卡領用協議》規定，遇信用卡遺失或被竊，持卡人應立即辦理掛失，掛失生效后，發生的非持卡人有意所為而造成的債務和損失不再由持卡人承擔。總結以上各個銀行關于信用卡掛失的規定與實踐，可以看出，我國各個銀行關于信用卡冒用責任的規定包括以下兩種情況：掛失之后，信用卡被冒用的風險由銀行承擔，除非出現免責的情形；掛失之前，絕大多數銀行規定信用卡被冒用的責任由持卡人承擔，目前只有極少數銀行，如廣發行和招商銀行承擔了掛失后四十八小時內，信用卡被冒用的部分甚至全部責任。在司法實踐中發生了持卡人與發卡銀行關于銀行卡丟失或被盜的責任糾紛，法院也基本上支持銀行方面的主張，判決消費者承擔掛失前所發生的全部損失。
二、我國現行立法中存在的不足
（二）我國現行立法規定
本文認為我國關于信用卡法律責任的現行立法存在嚴重不足，主要表現在以下幾方面：
（一）界定冒用風險的標準過于簡單
我國法律對信用卡掛失的風險責任承擔的有關規定，以是否辦理掛失作為衡量持卡人是否承擔責任的決定因素，將信用卡遺失風險的分擔義務由法律義務變為合同義務，對持卡人限額沒有任何規定，擴大了銀行要求持卡人承擔責任的可能性。風險責任前提的簡單化使得立法無法對復雜的風險發生情況做出有意義的劃分，無法根據信用卡遺失情況及持卡人、發卡行過錯程度的不同，對各方當事人的責任進行細分。
（二）對持卡人規定的責任過重
發卡行根據持卡人的申請核發信用卡后，持卡人就擁有了對信用卡的絕對控制權，應當履行妥善保管信用卡的義務。在由于持卡人的過錯造成失卡并產生冒用損失的情況下，持卡人應當在一定范圍內承擔相應的責任。論文格式但是這并不等于說，信用卡一旦丟失就必然會發生損失，失卡并不是損失的充分條件，因為信用卡消費不同于現金消費，它在時間、空間上的不連續性要求信用卡交易中持卡人、發卡行、特約商戶三方主體的緊密配合。在持卡人失卡的情況下，只要發卡行和特約商戶能夠完全履行自己相應的義務，不法分子通常很難達到冒用的目的。因此，信用卡掛失前的冒用風險應當根據持卡人、發卡行和特約商戶在形成冒用風險中的過錯類型和程度在三者之間進行合理分配，而不是把這種冒用風險全部強加于持卡人來獨自承擔。然而，從目前我國各發卡行信用卡章程和領用信用卡協議中的規定看，大部分發卡行仍規定信用卡掛失前的損失由持卡人自己承擔，這種做法是非常不合理的。
（三）對銀行規定的責任過輕
從《銀行卡管理辦法》的體系上看，信用卡冒用的相關責任被規定在第五十二條發卡銀行的義務當中，而如前所述，該條規定其實是在授予發卡銀行極大的權利，將權利規定在義務中，這顯然是種立法上的矛盾，從而也導致也各大銀行紛紛在各自的章程或者協議中，擴大持卡人的責任范圍，減輕銀行在其中的責任。
從法理上看，將兩個在經濟實力上極為懸殊的主體其中弱小一方的責任交給強大一方來規定，結果肯定是不公平和不公正的，必然對持卡人的權益造成很大的損害。雖然發卡銀行和持卡人之間的關系是平等的合同關系，通常由合同法來調整。但發卡銀行與消費者（即持卡人）的關系實質上是不平等的，這種不平等不僅表現在兩者之間經濟實力的巨大差距上，而且還表現在以銀行為主的金融機構擁有法律賦予的特權即行業壟斷權。這顯然違反了民法上的公平原則，使得持卡人承擔過多的風險，持卡人可能要承擔不是因為其過失所導致的損失，這一點亦違反了過失責任原則。
另外，從信用卡被冒用的表現形式和原因來分析，不難發現信用卡被冒用的原因主要在于兩方面。首先是技術層面，發卡機構、特約商戶的防偽防盜設備和技術相比現今高科技高智能的犯罪仍然存在不少漏洞；再者是人為層面，主要表現在發卡機構和特約商戶的工作人員業務素質不高，程序操作不規范，持卡人沒有謹慎的保管信用卡。而《銀行卡業務管理辦法》第五十二條第五款明顯把冒用的情形簡單化，甚至將銀行自身由于技術問題產生的冒用風險完全轉嫁給無任何過錯的持卡人，是十分不合理的。
三、完善我國信用卡冒用民事責任的立法建議
由于中國目前支持信用卡掛失風險運作的基礎—信用機制尚未健全。因此中國要想在信用卡領域取得成功，既不能照搬歐美的模式，也不能照抄臺灣的經驗，而是要根據中國的民族傳統習慣，借鑒國際上好的立法技術，制定出相應的法律、法規，形成自己的模式，才能使信用卡消費者的權益得到很好的保護。
（一）盡早出臺《信用卡條例》
2005年04月24日，中國人民銀行、發改委、公安部、財政部、信息產業部、商務部、稅務總局、銀監會、外匯局共同的《關于促進銀行卡產業發展的若干意見》中提出起草《銀行卡條例》的構想。雖然這意味著在將來的立法規劃中，銀行信用卡業務還是將和借記卡等其他銀行卡業務作為一個整體來進行立法調整，但這畢竟是信用卡專立法中的一大進步?！躲y行卡條例》構想的提出，把規制信用卡業務的主要法律依據從中國人民銀行制定的部門規章—《銀行卡業務管理辦法》上升到了國務院制定并公布的行政規范，使之在法律效力上高于其他有關信用卡的規章和政策，在調整信用卡業務的專門法律法規體系中初步形成一個核心，立法層次的提升也可以在一定程度上保證該行政法規在內容上超越金融機構狹隘的部門利益，對信用卡當事人的合法權益給予公平的法律保護。同時也應完善信用卡配套法律法規，頒布信用卡格式合同范本，加強對信用卡消費者權益的保護。
（二）明確掛失后冒用的損失由銀行承擔
掛失后信用卡仍出現被冒用，主要原因是在掛失人掛失與發卡銀行向各特約商家發放止付名單之間往往存在一個時間差。而時間差的存在則是技術手段不夠先進、存在缺陷所致。銀行發行信用卡、開辦信用卡業務，應當考慮到可能發生的風險，理應采取相應的管理措施，提供相應的健全的技術支持，將風險降低以至消除，這是銀行的義務。同時，解決掛失后冒用風險的可能性在于銀行技術與業務水平的提高，惟有銀行才能有效防止風險發生。而作為信用卡持卡人，對此是無能為力的。因此，掛失后冒用的損失應當由銀行來承擔。
（三）明確掛失前二十四小時冒用的損失承擔
在信用卡脫離持卡人控制和掛失止付之間，往往存在一個時間差，而冒用人往往利用這個時間差，侵犯持卡人的財產所有權。因此，對這個時間段的冒用責任做出具體的規定就顯得尤為重要。而且筆者認為，二十四小時是一個比較適合的時間段，如果規定的時間過長，比如廣東發展銀行的四十八小時甚至更長，會容易導致持卡人怠于掛失，可能導致損失的進一步擴大。規定二十四小時內的責任歸屬，一方面可以督促持卡人及時履行掛失的義務，另一方面也能夠很好地保護持卡人的利益。筆者認為在這二十四小時中，持卡人應當承擔限額的責任，特約商戶承擔與其過錯相應的責任，其余的責任由銀行承擔。
1.持卡人承擔責任的條件與責任限額
持卡人對于信用卡件具有妥善保管的義務，當由于持卡人自身疏忽導致信用卡落入他人之手而任意取現或透支時，對此后果持卡人具有不可推卸的責任。因此從原則上講，持卡人應對掛失前的損失承擔一定的責任。對于合法持卡人失卡后、掛失前的責任承擔問題，由其承擔部分的責任是合情合理的，因為其未能履行保管義務，且若掛失前的責任由發卡行或特約商戶全數承擔的話，無疑會誘發消費者的道德風險，增加金融消費領域中的不穩定因素。
2.明確舉證責任由銀行承擔
筆者認為對信用卡冒用責任的承擔最公平的解決方式是：采納過失責任原則，實行舉證責任倒置，由金融機構承擔舉證責任；持卡人僅對其重大過失承擔責任限額內的責任，其他損失的責任由金融機構承擔，金融機構可就此向保險機構投保轉移風險，且成本比持卡人低很多。
由此造成銀行的損失可以向保險機構轉移。這是指發卡機構通過向保險公司投保，在發生風險損失時，由保險公司補償，從而避免或減少實際損失的一種形式。保險作為一種風險管理策略，在金融風險管理中已有很久的歷史，早在上個世紀三十年代經濟大蕭條過后，美國就開始了存款保險制度?，F在信用卡風險管理中運用也越來越多，是分散風險、補償損失的一種重要手段。發卡機構可以把開展信用卡業務的一些難以預料的意外損失，通過少量的保險費的支出而獲得及時、滿意的補償，從而降低或減少風險，這對發卡行來說是非常經濟的。
另外，在電子資金劃撥中記錄銀行與客戶之間交易的憑借是交易數據，與傳統銀行業務交易記錄的紙質單據相比其具有兩個特點：其一，交易數據都儲存在銀行的服務器中，交易過程的記錄完全由銀行制作和掌握，銀行在交易中處于絕對優勢地位，客戶手中不掌握任何交易數據的備份；其二，電子數據易于篡改，被投機者利用的可能性極大。這種交易行為的特殊性，使得“誰主張誰舉證”這一民事訴訟舉證原則不能適用于銀行與客戶之間產生的電子銀行業務糾紛。為了避免這種由于發卡銀行掌握所有原始證據材料，而持卡人不掌握，卻還要求持卡人進行舉證的不合理做法，我國立法應當在損失分擔規則中明確銀行的舉證責任義務。
（四）明確銀行應當承擔的責任
立法應當明確銀行的責任：對信用卡承擔實質審查義務，否則承擔相應的過錯責任。對身份證件承擔形式審查義務，否則承擔相應的過錯責任。
發卡機構在信用卡被冒用時，無論在何種情況下都須承擔該責任，甚至主要責任。這一點對發卡機構來說的并不是不公正的。從發卡行與持卡人的信用卡合約來看，發卡機構不僅是發行信用卡的機構，而且在發卡后更有保障持卡人安全用卡的義務。從技術層面來看，發卡機構擁有先進的設備和專業的技術人才，能夠較好防御的信用卡被冒用的風險。反過來看，將冒用風險主要轉移給發卡機構，也有利于其加強安全技術，加快設備的更新，不斷提高服務水平。再從規避風險的便捷性看，經濟實力雄厚發卡機構可以通過引入保險機制，將冒用風險轉移給保險公司，以有效減低銀行和客戶雙方的損失。
1.銀行應對信用卡承擔實質審查義務，否則承擔相應的過錯責任。銀行對于信用卡真實性的審查應是一種實質審查，而不是形式審查，銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。如果允許銀行對信用卡的審查僅盡形式審查義務，讓銀行以已盡形式審查義務而免除其在真實信用卡下付款付息的義務，對存款人來說殊為不公。因此，從銀行與存款人利益平衡的角度有必要讓銀行承擔起對銀行卡的實質審查義務。
《中國工商銀行異地通存通兌業務管理辦法》規定，“柜員審查所受理卡是否為已開通異地通存通兌業務行的牡丹靈通卡，卡片是否打測、剪角、損壞、涂改，是否有樣卡字樣”.從此表述看，工商銀行規定其僅對牡丹靈通卡進行形式審查。銀行的這種觀點得到法院判決的支持，北京市海淀區人民法院認為，“柜臺人員只能憑肉眼和工作經驗對卡片和身份證件的材質、樣式、顏色等進行一般的形式上的審查，對于其他只能由精密儀器才能鑒別出來的細微差別，銀行則無法承擔鑒別責任”.該種觀點也成為銀行方面一貫主張的觀點。
但是，從信用卡合同關系當事人的權利與義務出發，我們有必要對此種認定的合理性表示懷疑。信用卡由銀行簽發，證明信用卡合同關系的存在，其真實性為合同法一般原則所要求。對信用卡真實性的鑒別是確定信用卡合同關系真實性的前提之一，也為下一步銀行鑒別持卡人身份奠定了基礎。假的信用卡并不能代表真實的信用卡合同關系。銀行對信用卡真實性的鑒別是其履行付款義務的第一個前提條件，也是最基本的一個前提條件。以假信用卡對外付款的行為不應該消滅銀行依據真實的信用卡合同關系所應負的付款付息義務。在這個意義上，筆者認為，銀行對于信用卡真實性的審查應是一種實質審查，而不是形式審查，銀行對自己簽發的信用卡應盡到絕對的審查義務。
2.銀行應對身份證件承擔形式審查義務，否則承擔相應的過錯責任。要求銀行對身份證件承擔實質的審查責任是沒有法律依據的，也是不現實的，其原因在于：向金融機構提供真實有效的證件，是法律對開立賬戶當事人提出的要求，《個人存款賬戶實名制規定》第六條對此有明確規定；另外，從銀行實際操作的可行性角度來看，金融機構對當事人提供證件的真實性、有效性也僅能作形式上的審查而無可能進行實質性審查，因為金融機構本身就不是證件真實性與否的鑒定機關，也無權作出鑒定結論。
論文摘要：高校體育傷害事故，是指學生在校期間參加體育活動時因過失行為而非故意行為所致的人身傷害事故，行為發生的主體具有多樣性。學校對事故要承擔的責任涉及到民事法律責任、行政法律責任，而觸犯刑律的當事人則要承擔刑事法律責任。對高等學校體育傷害事故要加強法制建設。
高校體育事故是現代教育活動中的一種客觀現象，是一個現實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。
1 高校體育傷害事故的特點
1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類
故意是指致害人已經預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經預見但輕信其不會發生。體罰、毆打學生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內，而應屬其他法律調整，不屬于本文討論之列。
1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學生的生命健康權受到損害.
這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規定的體育活動和雖不在學校教學計劃規定，但在校園內進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。
1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害
事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發生。
2 高校體育傷害的種類和原因
2．1學校管理失誤
運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規定的條件；對課外活動和校內的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。
2．2體育教師教學上的失誤
體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。
2．3學生方面的原因
學生好動或違紀造成的過失、技術動作失常；不按教師的要求進行規范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。
3 高校體育傷害事故的法律責任
高校體育傷害事故發生后其事故主體應根據不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。
3．1民事法律責任
3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用
《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國教育法》的有關規定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。
《中華人民共和國消費者權益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權益保護法》，起碼應參照該法。
3．1．2高校體育傷害民事責任的確定
所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權行為”?？梢哉f是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！薄吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第7條第1款規定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產安全不受損害的權利”高校體育傷害事故應根據上述法律規定處理。
然而，是否只要事故發生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。
在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關系、主客觀等原因。
如果說由于學校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據《民法通則》第106條第1款規定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產人身的，應當承擔民事責任”。依此，學校負民事法律責任是毫無疑問的。如上所說的由于學校管理失誤而致學生的體育傷害事故，理所當然應由學校承擔過錯的民事責任。如果學生代表學校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學校不是損害主體，學校本身沒有過錯，但由于該學生是學校派出的，是代表學校履行競賽職責，因此根據《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規定也應當承擔責任。在學校組織的一些體育活動中學校與學生都沒有過錯，例如學校組織的越野跑過程中由于洪水突發、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應當根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定，按照公平原則共同承擔責任。當然，如果學生未經學校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學校由于沒有過錯。則不應僅僅由于他是在校學生而要求學校承擔民事則任。而且即便是要負民事責任也應區分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應該負主要的民事法律責任，反之則應該負次要的民事法律責任。
學校的工作人員因其過失而導致學生的體育傷害事故，雖然學校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應當由學校承擔民事法律責任，因為學校職責和任務是由學校工作人員去履行和實現的，他們在從事的管理和教學活動代表的不是其個人而是代表學校，其行為是職務行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關工作人員執行職務過程中，給公民法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任?！钡囊幎?，首先應由學校承擔賠償責任。當然，如果學校工作人員不是執行職務過程中導致學生的體育傷害事故，則不適用上述規定。至于學校承擔責任后如何對學校工作人員進行處理，則是另一個法律關系。
“大學生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩定和不平衡為主要特征。其中大學生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人?！彼砸蚣雍θ说倪^失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應為其過失承擔民事法律責任。但如果其中摻雜了學校管理不當的因素，學校也應承擔相應的責任。
學校體育傷害事故的民事責任的實質是賠償問題。學生的傷害事故歸責問題明確了，那么賠償的問題一般以共同協商予以解決。如果協商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。
3．2行政法律責任
根據《民法通則》第110條“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；”的規定，對造成嚴重學校體育傷害事故的責任人，除了承擔民事責任外，還要承擔行政法律責任。即有關部門可根據學校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學校，但行政責任不能替代民事責任。
企業法人是市場主體，也是我們市場監管的主要相對人。企業法人的法律責任始見于《民法通則》。1986年4月頒發的《民法通則》第37條第（四）項規定：法人獨立承擔民事責任。第43條規定企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任。第48條規定全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任；集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任；中外合資、中外合作和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。1988年6月的《企業法人登記管理條例》(國務院第1號令)第7條第（四）項規定：申請企業法人登記的單位應當能夠獨立承擔民事責任。第35條規定企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構，由該企業法人申請登記。1988年11月公布的《企業法人登記管理條例施行細則》（國家工商局原第1號令現第96號令）第14條第（二）項規定：申請企業法人登記，有國家授予的企業經營管理的財產或企業所有的財產，并能夠以其財產獨立承擔民事責任。2004年6日公布的《企業經營范圍登記管理規定》（國家工商總第12號令）第12條規定不能獨立承擔民事責任的分支機構，其經營范圍不得超出所屬企業的經營范圍。2005年10月修訂的《公司法》第八條規定：分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。
民事法律責任主要是平等的民事主體因違反民事法律規定須承擔的法律后果?！睹穹ㄍ▌t》第124條規定了承擔民事法律責任的主要方式：①停止侵害；②排除妨礙；③消除危險；④返還財產；⑤恢復原狀；⑥修理、重作、更換；⑦賠償損失；⑧支付違約金；⑨消除影響，恢復名譽；⑩賠禮道歉。隨著依法治國，建設社會主義法治國家方略的貫徹落實，我國社會主義法律體系和制度逐步健全完善。目前，我國的法律責任分為民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任。現實生活中，企業法人不但要承擔民事法律責任，也要承擔行政法律責任和刑事法律責任。例如企業法人違反了工商行政管理法律法規，就要接受工商行政管理機關的行政處罰；違反了稅收管理法律法規，就要接受稅務機關的行政處罰。這就是企業法人需承擔的行政法律責任，這種現象或者說狀況，在具體的行政管理實踐中時有發生。同時如果企業法人的違法行為構成犯罪的，行政機關發現后應移交司法機關，由司法機關根據《刑法》第31條規定，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，追究企業法人的刑事法律責任。
《民法通則》和《公司法》屬于民商法律，其主要是立足于民商法律關系的角度，對企業法人的法律責任作出規定。《企業法人登記管理條例》、《企業法人登記管理條例施行細則》和《企業經營范圍登記管理規定》等是國家行政法規規章，屬于行政法律范疇，應主要從行政管理和行政法律關系的角度，對企業法人的法律責任作出規定，明確企業法人的行政法律責任。同時要兼顧民事、行政、刑事法律關系的銜接和統一，妥善處理民事法律、行政法律、刑事法律的交叉、轉致和連接，不斷完善和優化市場監管法律法規。
筆者以為：將工商行政管理法律法規規章中企業法人法律責任的表述調整為“企業法人獨立承擔法律責任”，這樣能夠使我們市場監管制度更加嚴謹規范準確，使我們行政執法行為更加深入細致扎實，使我們的行政法律體系與民事法律體系、刑事法律體系的聯系更加緊密順暢和諧。
工商行政管理是我們中國特有的市場監管制度，在對資改造、經濟管制、打擊投機倒把和改革開放等各個歷史階段都發揮了重要作用。隨著社會主義市場經濟的發展和經濟全球化的深入，作為政府市場監管的工商行政管理，將發揮越來越重要的作用。今年是我國改革開放三十周年，也是工商行政管理恢復進制三十周年；國家工商總局黨組高瞻遠矚，在科學總結三十年來工商行政管理實踐的基礎上，鄭重提出積極推進制度化、規范化、程序化、法治化建設，著力構建市場監管長效機制，努力開創工商行政管理工作新局面。這是貫徹十七大精神，落實科學發展觀的具體體現，是改善監管方式，提高監管水平的主要措施，是建設法治工商，實現依法行政的有效途徑。我們基層廣大工商行政管理執法人員堅決維護，并將認真貫徹落實。
制度化、規范化、程序化、法治化建設，既是一種奮斗目標，也是一種工作狀況，更是一種實踐過程；需要全系統上下腳踏實地，共同推進和落實。透過企業法人法律責任規定，筆者建議我們在“四化”建設中，要把握與處理好以下幾個問題：
一、夯實“四化”建設的基礎。法律是“四化”建設的源泉和依據，我們要深刻領會理解法律的立法宗旨和目的、內涵和外延、適用范圍和程序，厘清法源、法理、法律及其相互關系，準確把握不同法律體系的銜接、交叉、轉致和統一，在法律的框架和規定范圍內推進“四化”建設。經濟社會是發展的，法律也是發展的，法律是否存在瑕疵或滯后，需要實踐檢驗，也需要在實踐中不斷修改和完善。我們廣大基層執法人員要解放思想，刻苦鉆研，勇于探索，積極為完善市場監管法律建言獻策，優化市場監管法律法規規章，為“四化”建設奠定堅實的基礎。
二、充分體現工商行政管理特色。工商行政管理是我們中國特有的市場監管制度，在我國經濟發展的各個不同歷史時期都發揮了重要作用，是經過實踐檢驗的、行之有效的政府職能，是中國特色社會主義的一個組成部分。我們應將工商行政管理放在中國特色社會主義的大局中來考慮和謀劃，根據工商行政管理行業特點和職能要求來進行“四化”建設，在市場準入、交易行為、競爭行為、知識產權、商品質量、消費權益、行政復議、行政訴訟、行政程序、行政指導等職責職能方面精細集約地開展“四化”建設，改進并完善工商行政管理的執法模式、執法技巧和執法格局，建立工商行政管理行政執法官制度，推進工商行政管理的職業化和專業化。特色是亮點、是實力，也是長遠。
三、重視和加強理論研究。周伯華局長最近指出：要加強理論研究工作，認真研究總結中國特色社會主義工商行政管理理論，指導推動實踐工作。“四化”建設需要先進科學的理論來支撐和指導，我們應學習借鑒兄弟單位的先進經驗，采取引進人才和自身培養相結合的方法，既從高等院校和科研機構聘請專家教授來掛職，又注重從基層培養實踐經驗豐富、理論文字功底扎實、愛鉆研的業務骨干，培養出我們自己的中青年理論家和法律權威，使我們工商行政管理理論始終保持與時俱進的品質和狀態。要有話語權和影響力，能夠在理論界和決策層聽到我們的聲音和建議，能夠從體制和機制上來保障和推進“四化”建設。要建立健全激勵機制，設立工商行政管理專業研究員、教授職稱，將研究成果與工薪晉級待遇掛鉤，促進工商行政管理理論的繁榮和發展。
正文
案例：某局三公司特種分公司欠南豐公司的水泥款，2002年8月經法院判決特種分公司應償還其貨款、利息、訴訟費等共計36.5萬元。判決生效后，南豐公司函告特種分公司如不履行生效判決則向法院申請執行，特種分公司回函提出，此款已經三公司領導研究決定，在同年10月份的應收工程款內全部支付，要求南豐公司不要申請執行?？紤]到雙方曾經長期合作，南豐公司未在申請執行期內申請執行，而是與特種分公司達成了在當年春節前依照判決書所確定的金額還清全部款項的履行協議。經南豐公司多次催促，特種分公司在春節期間還款30萬元，后又于次年6月還款2萬元，余款4.6萬元一再承諾在2003年春節前還清。但至 2003年春節前南豐公司向特種分公司收款時，三公司法律事務部卻拒絕還清余款4.6萬元。南豐公司擬申請執行，但法院以已過申請執行期限而不予受理；擬以“履行協議”系新的合同、特種分公司違約案由向法院起訴，但法院以“一事不再理”而不受理?，F南豐公司對此欠款已束手無策，此欠款至今未能收回。
此案表明：當事人雙方就生效的民事判決所簽訂的履行協議的法律地位在現行的民事訴訟法中無法可依，其協議得不到法律保護。協議的履行完全靠義務方的自覺自愿，一旦義務方不講誠信，則履行協議將成為一張廢紙。在義務方違約的情況下，既不能按合同法追究違約方的違約責任，又不能按民事訴訟法進入強制執行程序，這種狀態與民法通則、合同法有關法律原則相悖，違反了《中華人民共和國民法通則》“第四條：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則；第五條：公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”；亦違反了《中華人民共和國合同法》中“第八十四條：債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。第八十五條：合同是當事人之間設立變更終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護”。其負面作用是顯而易見的：履行協議得不到法律的保護，達不到訂立協議的目的；又可能給一些民事欺詐行為以可乘之機，產生誠信道德危機，既不利于交易安全、不利于社會主義市場經濟的發展；又不利于全社會的精神文明建設。因此，有必要對履行協議的概念、法律責任及履行協議的法律救濟問題進行研究，解決履行協議范疇中法律責任不清、法律救濟缺位的問題，保障履行協議得到切實的履行。
一、履行協議的概念、特征
㈠、概念：履行協議是雙方當事人就給付之訴已生效的民事判決、調解書、裁定書等法律文書在法律文書判決的日期內不能實際履行的情況下，對履行內容、期限進行協商后達成的合意。其基本特征：1、是對已生效的民事判決決等法律文書就履行內容、期限所達成的協議；2、是對具有給付內容及為一定行為的的民事判決等法律文書所達成的履行協議；不具有給付內容及為一定行為的法律文書無必要重新達成履行協議，如確認之訴、變更之訴則無必要再簽訂履行協議：3、是對已生效的民事判決等法律文書在確定的履行日期內因客觀原因確實不能實際履行的法律文書所達成的延期履行的協議，如在法律文書確定的日期內能實際履行，則無必要簽訂履行協議。4、履行協議是在當事人充分諒解協商一致的情況下達成的，是雙方當事人真實的意思表示，排除了行政、司法的介入。
㈡、與一般民事合同的聯系及區別
1、聯系：履行協議是一種民事合同，具有一般民事合同的基本特征：
（1）履行協議是一種民事法律行為。民事法律行為是一種以發生一定民事法律后果為目的的行為，作為民事法律行為的協議（合同），其當事人的目的是為了設立、變更或終止一個民事關系。訂立履行協議的目的是約定義務方向權利方履行義務這一民事法律行為。
（2）履行協議是雙方當事人之間的民事法律行為。協議（合同）須由雙方或多方當事人的意思表示一致，才能形成合同關系。合同有兩個或兩個以上的主體，其合同中的主體必須是平等主體，非平等主體之間形成的協議不屬于合同法上的合同。履行協議同樣有兩個或兩個以上的主體，其協議簽訂所依據的是民事法律規范，其主體的地位當然是平等的。
2、區別：履行協議是一種特殊的民事合同。
民事合同都是合同主體為設立民事權利義務關系而達成的合意。但履行協議與一般民事合同又有顯著的區別：⑴、前提條件不同：履行協議中的合意是以生效的民事法律文書的存在為其前提的，而一般民事合同的設立沒有這一前提條件；⑵、權利義務不同：在履行協議中合同的權利義務并非等價有償，而具有單向性，即（勝訴方）權利方享有權利，要求義務方給付一定的金錢或物質或履行其他的義務；義務方（敗訴方）必須履行其應盡的法律義務，不能拒絕權利方提出的合法的要求；⑶、形式要求嚴格：形式上必須簽訂書面協議，如無書面協議，則當義務方不履行義務時，權利方尋求司法保護時就沒有證據，從而增加要求司法救濟時的難度。
3、履行協議其本質是一種單務合同。單務合同是指一方當事人只享有權利而不承擔義務，對方只負擔義務而不享有權利的合同。如借用合同。區分單務合同與雙務合同的意義在于：
（1）義務履行的順序意義不同。雙務合同當事人的義務履行順序有意義，任何一方在自己沒有履行義務時都無權要求對方履行，而單務合同義務由一方履行，則履行順序無法律意義；
（2）風險負擔不同。雙務合同如遇不可抗力自己不能履行時，則無權要求對方履行；如對方已經履行，則應當將所得返還給對方；單務合同則不產生返還問題；
（3）因過錯不能履行的后果不同。雙務合同則當事人因自己的過錯而不能履行合同時，一方已經履行的，則可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承擔違約責任。單務合同則不能產生此種結果。
履行協議的主要特征與單務合同的特征吻合，因而履行協議其本質可歸類為單務合同。
第一，合同是一種民事法律行為。合同是合同當事人意思表示的結果，是以設立、變更、終止財產性的民事權利義務為目的，且合同的內容即合同當事人之間的權利義務是由意思表示的內容來確定的。因而，合同是一種民事法律行為。
第二，合同是一種雙方或多方或共同的民事法律行為。首先，合同的成立須有兩個或兩個以上的當事人；其次，合同的各方當事人須互相或平行作出意思表示；再次，各方當事人的意思表示須達成一致，即達成合意或協議，且這種合意或協議是當事人平等自愿協商的結果。因而，合同是一種雙方、多方或共同的民事法律行為。
第三，合同是以在當事人之間設立、變更、終止財產性的民事權利義務為目的。首先，合同當事人簽訂合同的目的，在于為了各自的經濟利益或共同的經濟利益，因而合同的內容為當事人之間財產性的民事權利義務；其次，合同當事人為了實現或保證各自的經濟利益或共同的經濟利益，以合同的方式來設立、變更、終止財產性的民事權利義務關系。
第四，訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規。這其中包括：合同的主體必須是合法，訂立合同的程序必須合法，合同的形式必須合法，合同的內容必須合法，合同的履行必須合法，合同的變更、解除必須合法，等等。
第五，合同依法成立，即具有法律約束力。所謂法律約束力，是指合同的當事人必須遵守合同的規定，如果違反，就要承擔相應的法律責任。
【關鍵詞】高校 學生權益侵害糾紛 法律地位 歸責原則
一、高校校園學生權益侵害糾紛概念的界定
目前，有關“校園學生權益侵害糾紛”的稱謂不統一，如： “學校事故”“學生人身傷害事故”“校園傷害事故”等，由于叫法不同，其內涵、范圍和程度也不盡相同，以上這些稱謂未能全面體現此類糾紛的本質特征。
二、高校與學生的法律地位
（一）高校的法律地位
高等院校作為發展高等教育事業，為國家和社會培養社會主義現代化建設人才的基地，我國的《民法通則》、《教育法》和《高等教育法》等法律法規將其定位為事業單位法人； 但是，與一般的事業單位法人相比，高校的法律地位具有性質的非政府性、成立的公益性、經營的非營利性和管理的自治性等特殊性； 同時，我國在訴訟制度上有行政訴訟、民事訴訟和刑事訴訟之分，而且，我國行政法理論除了行政機關是行政主體外，還有法律法規授權的組織也可以是行政主體，高校對學生的教育管理權正是來自《教育法》和《高等教育法》等法律法規的規定，于是確立了我國高校為法律法規授權的特殊行政主體的法律地位。當然，高校作為具有法人資格的組織，在進行民事活動時，則具備民事主體的法律地位。
（二）大學生的法律地位
總的來說，大學生在普通高校中居于主體地位。根據《民法通則》的相關規定和大學生的現狀，多數的大學生已滿18 周歲，且智力正常，具有完全民事行為能力，是完全民事行為能力人，能夠作為民事主體，具有獨立承擔民事責任的資格，對自己的學習、生活和社會事務具有獨立判斷、獨立行動、獨立承擔后果和責任的能力； 同時，大學生既是學校教育管理的對象，也是高校行使學籍管理、學位授予權的相對人。依《教育法》的規定，學校對學生有實施教育教學管理活動的權力。實踐中，學生因違反高校管理規定而受到處分，如： 給予學生警告、記過、留校察看等情形，不具有可訴性。但是，高校對學生做出不予注冊學籍、開除學籍等處理，或不予頒發畢業證、學位證等決定，不必事先征得學生同意，具有單方意志性，此類情況具有可訴性，此時的學生是行政相對人。
三、高校學生權益侵害
糾紛法律責任的歸責原則法律責任的歸責是指由特定國家機關或國家授權的機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。它是追究法律責任應遵守的基本原則。根據前文分析，可知高校與學生之間存在特別權力關系，不同的法律關系引起不同的法律責任，而不同領域的法律責任的歸責原則也具有差異性。
（一）行政法律責任的違法歸責原則
我國《國家賠償法》第2條規定： “國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！笨梢?，我國的行政賠償采取的是違法歸責原則，即國家只對違法行使職權的行為才承擔賠償責任，如果行使行政職權的行為是合法的，則國家不承擔賠償責任。它是確定行政賠償責任的首要前提，是一國行政賠償立法價值取向的集中體現。以最大限度地維護學生權益的角度出發，結合行政訴訟法的精神，這里的“違法”應是違反廣義上的法律，法律包括憲法、法律、行政法規與規范性文件等；違法的種類可以是適用法律法規錯誤、違反法律程序、超越或、不履行或拖延履行法定職責； 違法的形式可以是作為，也可以是不作為。司法實踐中，涉及高校學生權益受侵害的案件，如：劉燕文訴北京大學案、林群英訴廈門大學博士生招錄案等，就是依據《高等教育法》《學位條例》《行政訴訟法》等規范性文件，使高校作為行政主體在行使學位授予權、招生錄取權時因違法而承擔相應的法律后果。
（二）民事法律責任的歸責原則
如前所述，高校和學生之間的特別權力關系中存在私法關系，由于校園發生的學生權益侵害一般是由侵權行為引起，學校在履行教育、管理和保護義務時存在過錯，致使學生發生權益侵害事件，學校應承擔的是一種民事侵權責任； 而且，學校教育作為一種公益性事業，學校與學生之間發生的糾紛多數不涉及違約，所以本文從侵權方面來分析校園學生權益侵害糾紛有更大的現實意義和法律意義。依據我國《民法通則》《侵權責任法》等民事法律規范的規定，共涵蓋了三項歸責原則，分別是過錯責任原則、過錯推定原則和公平原則。
本文通過分析更清晰地認定了校園學生權益侵害糾紛法律責任的歸責原則，很多溫暖的東西，之所以要呼喚人文精神，就說明了人文精神離我們越來越遠，科技與人文在分裂、在失衡。分裂與失衡有二層含義：一是指自然科學與人文科學的學科分化嚴重，從高中就文理分家，造成文不習理、理不習文，二者間互不相容。第二、科學逐步放棄了人文關懷，不再追求思索人類的終極歸宿與生命價值等問題。上述兩種分裂均從近代開始，科學技術與人文的學科分化日益擴張，盡管這滿足技術理性對效率原則的要求，但也使人文學科的領地日見狹窄。與此同時，學問普遍的功利化和科學化使得社會科學興起，進而降低了人文學科的地位。更重要的是，力量型科學本身就要求著與之相應的分工型科學與教育體制。若從教育體制上就開始了轉變，那么科學與人文的分裂便是不可避免的。但從人類的終極意義上講，我們發展科學技術的根源是為了滿足人類、造福人類，即要有生活中的方便、享受，更要有精神上的富足。不單是為了發展科學技術而去發展科學技術，要與人的全面發展、人文關懷相結合，只有這樣才有可能創造一個合乎人的需要和價值世界。沒有科技，就會落后。沒有人文，就會異化。所以兩者之間應緊密相連，科技與人文的關系正如龔育之先生所說： 我們提倡的人文精神應該是具有現代科學意識的人文精神，我們提倡的科學精神應該是充滿高度人文關懷的科學精神。
一、民法學與環境法學的溝通是完善環境污染侵權責任制度的客觀要求
環境污染侵權是伴隨著工業化及其發展而出現的一種特殊侵權行為，不僅直接造成環境污染和生態破壞，而且往往會以受到污染或破壞的環境為媒介，造成對他人人身、財產等合法權益的侵害。因此，在世界不同法律文化背景之中，有關環境污染侵權責任問題的法學理論和法律實踐在民法、民法學以及環境法、環境法學中，都占有重要的一席之地。同時，在國際法和比較法領域，它也越來越多地受到各方面的關注［1］73。
一般而言，應對現代社會環境污染侵權問題的法律，實際上是以民法中的人身權、財產權的民事法律保護和民事法律救濟為起點形成和發展起來的，環境污染侵權責任的形成和發展也主要是從民法中的侵權法理論和實踐中脫胎而來。具體而言，英美法系國家的環境污染侵權責任法主要是從普通法中的妨害行為法演變而成，大陸法系國家的環境侵權法主要是在干擾侵害法的基礎上發展而形成，日本的環境污染侵權責任法則是起源于公害的無過失責任法［2］1。通常所指的民法是指近代民法，是適用于全體人的法、一個無等級社會的法［3］15。民法中，人的形象根植于啟蒙時代，是盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的人，是“兼容市民及商人的感受力的經濟人”(古斯塔夫語)［4］。這決定了民法的價值判斷必然以個人為中心，以權利為本位。近代民法建立在私法自治的基礎上，其倫理基礎即人的相互尊重，旨在保障每個人的存在及尊嚴。借助于康德的道德訓誡來表述，民法的目的是:“人之為人，其自身系屬目的，不得僅99以目的使用之。”［5］35民法屬于私法的范疇，調整平等主體之間的民事法律關系，以個人為法律的本位，以意思自治為基本原理。由于民法是現代社會生活的法律基石，在一國的法律體系中，民法是與社會生活最為貼近的法律部門，并理所當然地成為了解決平等主體之間因環境污染而產生的侵權沖突和糾紛的基本法律手段。換言之，因環境污染而造成的個人乃至群體的人身權、財產權的侵害，是民法對于環境問題作出回應的直接原因。環境問題既向傳統民法、民法學提出了嚴峻的挑戰，但也為民法、民法學的創新與發展注入了生機和活力［6］251。民法需要適應快速變化的社會生活，反映環境保護這一社會實踐的客觀要求，并在發展中變革傳統民法的理論和實踐。
與此同時，當代環境危機在人類社會經濟生活各個領域、各個方位的日益凸顯，使得傳統的民法理論和實踐在解決因市場失靈而產生的環境污染問題時顯得力不從心。由于民法的私法法律視閾的局限性，以及其采用的私法手段解決環境污染侵權問題的事后補救、司法消極干預、訴訟效力限制等方面的限制，使得單純地運用民法手段難以充分適應環境保護社會實踐的現實需要。由此，以專門調整環境保護社會關系和解決環境問題為己任的環境法應運而生。在這個新興的環境法律部門中，包含著以公法管制為特征的大量預防和控制環境污染的法律理念和制度。盡管如此，環境法仍然不可避免地關注到民法所關注的環境污染侵權責任以及對污染受害者進行民事法律救濟的私法問題。實際上，環境污染侵權民事責任理論不僅是環境法形成和發展過程中最早引起學者關注的、與民法相關的研究領域，而且，與民法相關的環境法律問題仍然一直是環境法學者研究和關注的重點［7］。
面對我國環境污染侵權責任問題的現實挑戰，環境法既要依托于民法相對成熟的理念、制度和方法，同時還需要透過其獨特的部門法視閾，對環境污染侵權的傳統私法救濟手段進行修正、補充和完善，并提出一些新的法律解決方法和路徑。例如，民法視閾中的環境污染侵權責任主要是為了使污染受害人的合法人身、財產權益獲得彌補和賠償，而環境法視閾中的環境污染侵權責任除了考慮對污染受害人的民事法律救濟之外，還注重考慮環境污染的預防和建立環境污染的社會安全保障機制。又如，為了有效地、及時地解決層出不窮的環境侵權糾紛，環境法中環境污染侵權救濟機制需要擺脫單純的私法視閾的局限性，并通過雜糅公法手段和私法手段，發展并演化出一些新的環境侵權行政救濟機制和環境侵權法律責任形式;其結果是，環境污染侵權責任社會化的思路被逐漸引入到環境法理論和實踐之中，有關保險制度也出現在環境法視野之中。
當前，隨著環境污染事件的頻繁發生及其影響程度和范圍的不斷擴大，環境污染侵權責任問題已經成為我國社會經濟快速發展過程中的一個突出社會問題，對我國環境法治建設構成了嚴峻挑戰，從而日益成為民法學和環境法學共同關注的一個重要課題。有學者認為，我國現階段對環境侵權民事責任的研究，主要集中于對污染環境和破壞資源造成的損害進行賠償的侵權救濟領域，重點關注歸責原則、舉證責任、因果關系和責任范圍等問題，侵權責任社會化的思路最終被引入有關的環境侵權領域，從而推動了民事侵權理論的發展［7］。由于民法學和環境法學對環境污染侵權責任問題的不同法學視閾的存在，兩個學界之間的溝通與互動成為完善我國環境污染侵權責任制度的客觀要求。對于這一問題的共同關注，以及尋求解決這一問題的公平、合理、有效的法治方法和路徑，則構成了我國民法學與環境法學的溝通與互動的客觀基礎和根本動因。
二、環境污染侵權責任的協調
在我國，環境污染侵權責任的理論研究和法律實踐起步較晚。環境污染問題之所以引起民法的關注，主要是因為環境污染問題造成了人身權和財產權的侵害問題并引發了社會沖突和糾紛。早期有關環境污染侵權責任的法律制度主要體現在專門民事立法之中，特別是散見于1986年《民法通則》之中。作為調整民事法律關系的基本法律，《民法通則》的相關規定奠定了我國環境侵權污染責任法律制度的法律基礎。具體來說，該法第124條規定:“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當承擔民事責任。”此外，該法第107條關于不可抗力的規定，第123條關于高度危險作業的民事責任規定，以及第83條關于不動產相鄰關系的規定也都與環境污染侵權責任有一定關系。環境污染侵權往往是社會經濟活動過程中產生的副產品，并具有復合性、滯后性、累積性、遷移性等特征，民法試圖通過不斷地調整和變革自身的理論和實踐，以適應保護污染受害者合法權益的現實需要。例如，傳統民法中過失責任的歸責原則在環境污染侵權案件中不利于有效地保護污染受害者的合法權益。因此，民法中環境污染侵權歸責原則的發展經歷了“過失客觀化”、“違法即過失”到過錯推定，乃至最終無過錯責任的確立［8］。除了引入無過錯責任外，民法還通過環境污染侵權責任的構成要件、舉證責任等程序規則的變革，來不斷適應環境污染侵權責任法律實踐的現實要求。實際上，《民法通則》將環境污染侵權作為特殊侵權行為予以對待，并在其構成要件，特別是無過錯責任原則的適用方面做出了特殊的規定，這在一定程度上體現了民法對于環境污染侵權責任問題的重視和關注。
就我國環境法領域和環境法學研究而言，環境污染侵權責任問題也逐步成為最早受到關注的重要問題之一。在1989年《環境保護法》及其后頒布的一些單項環境污染防治立法中，對環境污染侵權責任分別做出了規定。不過，我國環境法中有關環境污染侵權責任的規定，基本上都是因循《民法通則》相關條款的規定，再結合環境法的理論和實踐而做出的一些更為明確、具體的要求。盡管如此，在環境污染侵權責任的具體法律規定方面，由于民法和環境法存在一些立法用語上的差異，使得對于環境污染侵權責任在理解和適用上出現了一些歧義。例如，《環境保護法》第41條規定:“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護行政主管部門或者其他依照法律規定行使環境監督管理權的部門處理;當事人對處理決定不服的，可以向人民法院，當事人也可以直接向人民法院。完全由于不可抗拒的自然災害，并經及時采取合理措施，仍然不能避免造成環境污染損害的，免于承擔責任?！庇捎谠撘幎ㄖ袥]有包含《民法通則》第124條中“違反國家保護環境防止污染的規定”的表述，使得在環境污染侵權責任構成要件是否包含行為的違法性的問題上，產生了理論上的分歧和司法實踐中的障礙。
在我國20世紀80年代開始制定和修訂的一些單項環境立法中，分別根據水污染、大氣污染、海洋污染、固體廢物污染、噪聲污染、放射性污染等不同的環境污染形式，對于環境污染侵權責任作出了更為明確、具體的規定。這些環境單項立法主要包括1984年頒布、1996年和2008年兩次修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年和2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，1995年《固體廢物污染環境防治法》，1996年《環境噪聲污染防治法》，1982年通過、1999年修訂的《海洋環境保護法》以及2003年《放射性污染防治法》等。這些法律涉及的環境污染侵權責任規定大都沿用了《民法通則》或者《環境保護法》的規定。一個明顯的立法特征是，考慮到環境污染侵權法律救濟的現實困難和障礙，以及結合不同環境介質的污染特征和造成的環境污染侵權事實，我國環境法學者呼吁在相關單項環境立法中規定更加明確的關于環境污染侵權責任法律適用的條款，以保護污染受害者的合法環境權益。一定程度上，這些單項環境立法反映了環境法學者的這種主張和要求。例如，《水污染防治法》(2008年修訂)第85條規定:“因水污染受到損害的當事人，有權要求排污方排除危害和賠償損失。由于不可抗力造成水污染損害的，排污方不承擔賠償責任;法律另有規定的除外。水污染損害是由受害人故意造成的，排污方不承擔賠償責任。水污染損害是由受害人重大過失造成的，可以減輕排污方的賠償責任。水污染損害是由第三人造成的，排污方承擔賠償責任后，有權向第三人追償。”該法第87條還規定:“因水污染引起的損害賠償訴訟，由排污方就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”顯然，這些細化的實體性和程序性的法律規定，有利于污染受害者援引法律保護自身的合法環境權益。
從環境污染侵權責任立法的形成和發展脈絡可以看出，我國立法實際上采取的是民事立法和環境立法的雙軌制，并分別反映了民法學和環境法學的理論研究成果及其對于立法實踐的能動性。因此，民法學和環境法學的積極溝通與有效互動是確保我國環境侵權責任制度的統一性、協調性的根本要求。實際上，近些年來日益增強的民法學和環境法學的溝通與互動，為2009年《侵權責任法》以專章形式規定環境污染侵權責任提供了較好的理論鋪墊。針對環境污染侵權責任的幾個關鍵問題，《侵權責任法》在第八章用四個條文分別規定了環境污染侵權責任的無過錯責任原則，污染者就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系的舉證責任，以及環境共同侵權和第三人原因造成污染損害時各個責任主體的責任范圍等內容。可以說，該法推動了我國環境污染侵權責任的立法進步。盡管《侵權責任法》屬于民事立法的范疇，但對于環境污染侵權責任問題，它在一定程度上反映了我國民法學和環境法學的共識，是民法學界和環境法學界溝通與互動的結果。
三、環境污染侵權責任的拓展
環境污染侵權責任是基于特定社會語境下的自然科學發現、倫理道德觀念、政治價值取向、經濟發展水平、社會文化背景等方面的認知產物。隨著環境問題、環境污染問題的不斷演化及其社會認知的深化，環境污染侵權責任法律制度肯定需要不斷地予以拓展。目前，環境本身損害的民事法律責任問題，以及新型環境風險引發的侵權責任問題，已經引起了法學理論領域和法律實踐部門越來越多的關注。同時，這些新的環境污染侵權責任問題對于民法學與環境法學的溝通與互動提出了新的挑戰和更高的要求。
(一)對環境本身損害的民事責任問題
與傳統的侵權行為不同，一般而言，環境侵害行為往往是通過環境介質而對他人人身或者財產產生的侵害，并兼具對個人和人群的私害性和公害性。在傳統民法的視閾中，由于民法以個人權利的保護為出發點，民法(特別是其中的侵權行為法)關注和保護的是以個人為主體的人身權利、財產權利，而無法關注到具有公共財產屬性的一些環境要素，如土地、水資源等環境要素，以及本身并不具備財產屬性的一些環境要素，如大氣、水等環境要素。在人與自然關系方面，由于民法尚無“環境”觀念，更無“環境損害救濟”觀念，民法中的侵權法的功能只以填補個人損害為唯一要旨［6］232。然而，由于環境污染的空間跨度和時間跨度都在急劇地擴大，相對于人身、財產權利受損害，在很多案件中，對于環境本身的污染或破壞而造成的損失往往要大得多，治理、清理和恢復費用也更為巨大。例如，在2004年四川沱江水污染事故中，肇事者川化集團僅支付了1100多萬元作為對相關利益主體漁業財產損失的賠償，并交納了100萬元的行政罰款。而實際上，該事故導致了當地約100萬人的飲水受到嚴重影響，直接經濟損失約達3億元;另據專家估計，沱江生態系統的恢復至少需要5年的時間。又如，2010年美國墨西哥灣BP石油公司石油泄露污染事故，以及我國大連發生的輸油管道破裂而造成的海洋污染事故，相對于巨大的生態環境的污染和破壞的損失而言，人身權利、財產權利損害在某種意義上幾乎是微乎其微的。實踐中，這些治理、清理和恢復受污染的環境的費用或者需要由公共財政和社會來負擔，或者因公共財政的無力負擔而導致了對于環境污染和生態破壞的放任。由此，暴露了民法的以私法救濟為基礎的環境污染侵權責任法律制度的不足和局限。因此，國外有學者呼吁在國際法中建立協調的環境本身損害法律責任體制［9］。對環境本身損害的賠償問題無疑對傳統民法的侵權責任理念和規則構成了挑戰［1］1?？疾煳覈F行環境污染侵權責任立法，不論是民事立法中的環境污染侵權責任還是環境立法中的環境污染侵權責任，實際上都是從現有的民法理論與實踐出發，關注于人身、財產權利的保護和救濟，并沒有涉及到環境本身受到侵害的損害賠償問題。以《侵權責任法》為例，雖然該法專章規定了環境污染侵權責任，但是一些環境法學者所主張的對環境本身侵害的法律責任并沒有規定在其中。該法第65條要求行為人承擔責任是因為行為引起的環境污染造成了權利人的利益損害，要求行為人承擔的是侵權責任，作為責任構成要件的損害可以理解為某種權利主體的損害，如人身損害、財產損害等［10］。據此，《侵權責任法》顯然沒有涉及到環境本身受到污染或者破壞的民事法律責任問題。隨著我國市場經濟的發展及其體制改革的深入，環境資源的諸多價值也逐步得以浮現，并出現了一定程度的環境資源市場化趨勢。一方面，這種趨勢對于解決環境本身受到污染或者破壞的民事責任問題是一個重要契機。顯然，市場化的領域應屬于私的領域，民法的調整作用和私法手段的運用是解決環境本身損害責任問題不可或缺的手段。呂忠梅教授指出，在解決環境問題的公法調整手段中，通過啟動私法機制，可以有效防止“政府失靈”，從而優化環境資源配置、協調環境保護與經濟發展之間關系［11］。另一方面，從可持續發展的價值觀出發，環境法學必須突破民法學“兼容市民及商人的感受力的經濟人”的視閾，在解決環境問題時必須超越傳統民法通過“意思自治”解決社會問題的思維方式［6］232。實踐證明，政府行政管制手段和市場機制調控手段的結合，已經日益成為我國解決包括環境污染侵權責任問題在內的環境問題的基本路徑。我國有學者提出，以往環境法學所討論的環境侵權只是環境侵害的間接結果，對這種侵權的矯治及對受害人的補償等，是傳統法律部門的事，而環境法的使命則是防治對作為媒介的環境的侵害［12］。這種觀點似乎有失偏頗;因為對于環境本身污染或破壞的法律責任問題，仍然無法漠視和擺脫傳統民法侵權責任的基本理論和實踐經驗的運用。在此方面，一些國家和地區的環境法律實踐提供了一些有益的啟示。例如，2004年歐盟頒布了《關于預防和補救環境損害的環境責任的第2004/35/EC號指令》。它以污染者負擔原則為依據，試圖在歐盟范圍內建立了一個針對環境本身受到損害的民事責任法律框架，以解決對環境本身污染或破壞的民事賠償責任問題。該指令以傳統的民事法律責任構成理論為基礎，結合行政法律手段的運用，在環境本身受到污染或破壞的民事責任方面，實現了突破性的變革。對于我國民法學和環境法學圍繞著環境本身受到污染或者破壞的民事法律責任問題的溝通與互動，這種做法無疑提供了一個有益的借鑒。
(二)新型環境風險帶來的環境風險侵權責任問題
伴隨著由工業社會向后工業社會的轉變，一些具有高風險特點的新型環境問題(如氣候變化、臭氧層破壞、轉基因生物技術、核污染的擴散等新開始顯現。這些后工業社會的環境風險的特點在于其在科學上所具有的不確定性:一方面，科學上難以對這些環境風險所造成的損害及其發生的概率進行可靠的預測;另一方面，確切地評估可能發生的損害范圍和程度也幾乎是不可能的。具體而言，環境風險的不確定性主要表現在三個方面:一是損害地理范圍的不確定性，如氣候變化在全球范圍內影響的不確定性;二是影響時間的不確定性，如有毒化學物質或核輻射的環境影響;三是影響的滯后性和累積性，如氣候變化的環境影響等?！霸陲L險的界定中，科學對理性的壟斷被打破了?！保?3］即使是科學家和相關領域的專家，在環境風險的預測和防范方面，也往往是束手無策，難以提供準確的信息和做出科學的判斷。然而，如果不對環境風險采取廣泛的應對措施，將極可能發生嚴重或者不可逆轉的環境威脅、環境污染或破壞，以及對人身健康權、財產權的巨大侵害。這里以氣候變化問題為例進行討論。引起氣候變化的主要原因是二氧化碳等溫室氣體在大氣環境中的過度累積。從溫室氣體的排放分析，其排放主體不僅具有現實社會的多元化特征，而且還具有產業革命以來的歷史累積性特征。關于氣候變化的損害結果，美國國家科學院255位院士(其中有11位是諾貝爾獎獲得者)指出:“地球變暖將導致許多其他氣候模式以現代史無前例的速度發生改變，包括海平面上升以及水文循環變化的增速。二氧化碳濃度的日益增加正在使海洋的酸度增加?！倍?，“復雜的氣候變化作為一個整體威脅著沿海的社區和城市，威脅著我們的食物和用水供應，威脅著海洋和淡水生態系統，威脅著森林，威脅著高山環境，以及威脅諸多其他?！彼麄冞€指出:“對于像氣候變化這樣一個潛在的巨大災難，不采取任何行動則會對我們這個星球構成一種危險性的風險。”［14］然而，與傳統的侵權行為不同，氣候變化引發的環境侵權十分復雜。它可能是一因多果，也可能是多因一果;它既可能造成近因損害，又可能造成遠因損害;它既可能是一種即時的損害，也可能是一種滯后的累積性損害。這樣，對于與氣候變化有關的特定侵害行為或活動，不僅其侵權主體難以確認、損失程度和范圍難以估量，而且，直接因果關系的確認也幾乎是不可能的。而在民法中，侵權民事責任的適用條件是以侵權主體和受害人的確定性、違法行為的確定性、損害結果的確定性，以及違法行為與損害結果之間因果關系的確定性為前提。顯然，如果拘泥和固守于傳統的民法侵權責任理論，則無法解決環境風險造成的風險損害責任問題。為了公平、合理地實現對環境風險損害受害人權益的法律保護和救濟，需要加強環境法學與民法學的溝通，并對傳統民法的侵權民事責任法律制度和機制進行調整、變革和創新，才可能有效地應對新型的環境風險侵權責任問題，從而共同解決環境風險侵害產生的民事法律責任問題。例如，可以考慮在變革傳統侵權民事法律責任的基礎上，建立新型的環境風險社會或者集體分擔責任機制，包括環境風險基金、環境風險救助基金等，以應對環境風險并解決環境風險侵權的法律救濟問題。然而，環境風險社會或者集體分擔責任機制不僅離不開傳統民法的侵權民事法律責任理論和實踐的變革，而且需要創新和發展環境法中污染者負擔原則和風險預防原則的理論和實踐。
據統計，我國殘疾人已超過8500萬，其中就業年齡段（男16―59歲，女16―54歲）殘疾人約3200萬，城鎮約800萬，農村約2400萬。2013年度，城鎮殘疾人登記失業率為10.8%，比上年度的9.2%上升了1.6個百分點，是全國城鎮登記失業率4.1%的2.5倍之多，且實際失業率還不止如此。造成殘疾人失業率如此之高的一個重要原因就在于我國殘疾人就業機會歧視現象非常普遍。就業機會歧視也稱就業招聘歧視（recruitingandhiringdiscrimina-tion），是指勞動力供給者在求職過程中受到的歧視。而殘疾人就業機會歧視就是殘疾人在求職過程中因為自身的殘疾而受到用人單位不合理的區別對待從而導致平等就業權的喪失。我國法律明確規定了就業機會歧視的禁止，如《勞動法》第三條規定勞動者享有平等就業權和自主擇業權；《就業促進法》第三條也做出了類似的規定；《殘疾人保障法》第二十七條規定：“國家保障殘疾人勞動的權利”；《殘疾人就業條例》第四條第一款規定：“國家鼓勵社會組織和個人通過多種渠道、多種形式，幫助、支持殘疾人就業，鼓勵殘疾人通過應聘等多種形式就業。禁止在就業中歧視殘疾人”?？梢?，我國在殘疾人就業機會歧視禁止方面的立法并不缺乏，然而實踐中對殘疾人實行就業機會歧視的現象依然比比皆是，究其原因在于法律實施機制尤其是司法救濟機制的不完善。相較于公務員(包括事業單位、工作人員)招錄過程中因歧視而引發的訴訟，比如著名的四川成都蔣韜身高歧視案、安徽蕪湖張先著乙肝歧視案等，求職者與普通用人單位，即平等民事主體之間的就業機會歧視案件則相對較少，至于殘疾人就業機會歧視，筆者更是未在北大法寶、北大法意搜索到一起這樣的案件?？梢?，相較于就業機會歧視的行政司法救濟而言，民事司法救濟在我國更為缺乏，許多平等主體之間的就業機會歧視案件在立案時就會面臨種種障礙，導致其無法進入審理程序。如何通過完善我國現行的殘疾人就業機會歧視民事司法救濟機制，為殘疾人平等就業權的保護提供切實、可靠的保障，是我國亟需解決的現實問題。
二、我國殘疾人就業機會歧視民事司法救濟的理論依據及法律依據
1.理論依據
（1）實體權利依據。有權利必有救濟，權利是救濟的基礎和根據。就殘疾人就業機會歧視而言，用人單位侵犯的是殘疾人求職者的平等就業權。因此，如果能夠證明平等就業權的私權屬性，那么平等就業權的民事司法救濟就能夠成立。一般而言，私權可以分成三類：第一類是不能加以任何限制的絕對自由的私權，比如婚姻法律關系中與誰結婚的自，國家公權力不得對之予以干涉；第二類是因為維護社會利益的需要而可以限制的私權，比如所有權，社會公共利益可以對它進行限制；第三類是和社會利益密切相關的私權，或者說具有社會權力屬性的私權，這類權利在某種意義上是一種擴大的私權。而平等就業權就屬于上述第三類私權，與之類似的還有教育權、環境權等。此外，從權利的兩個要素――利益和自由來看，一方面，平等勞動權保護的是公民平等獲得就業機會的權利，這是一種涉及公民最根本利益的一項私益；另一方面，根據自由勞動的原則，公民還享有是否獲得就業機會的自由。因此，平等就業權具備獲得民事司法救濟的實體權利基礎。（2）請求權基礎。獲得民事救濟需要存在民事請求權，民事請求權分為物上請求權與債權請求權。顯然，就業機會歧視不可能形成物上請求權，只可能形成債權請求權。而債權請求權又分為根據違約產生的債權請求權和根據侵權產生的債權請求權。根據違約產生的債權請求權要求以勞動者與用人單位簽訂的勞動合同為基礎前提，而就業機會歧視一般發生在勞動力提供者（求職者）與用人單位簽訂勞動合同之前，雙方尚未形成合同關系，因此受到就業機會歧視的殘疾人的請求權基礎只能是侵權，而不能是違約。但如前文所述，殘疾人就業機會歧視民事司法救濟的實體權利依據是平等就業權，而根據我國《侵權責任法》第二條的規定，平等就業權并不在該條列舉的受《侵權責任法》保護的具體民事權利之列。正基于此，目前法院在受理平等就業權相關案件時所適用的民事案由并非“平等就業權糾紛”，而是將平等就業權作為勞動者人格尊嚴利益，分別適用“人格尊嚴權糾紛”、“人格權糾紛”予以受理。
2.法律依據
對于殘疾人就業機會歧視的民事司法救濟，我國法律做出了明確規定，如我國《就業促進法》第六十二條和《殘疾人保障法》第四十九條。除了基本法律，我國一些省市的地方性法規也對此做出了規定，如《吉林省殘疾人保障條例》第五十三條規定：“殘疾人的合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法向仲裁機構申請仲裁，或者依法向人民法院提訟。有關部門、仲裁機構、人民法院應當優先受理?！鄙鲜鲆幎ň鶠槲覈壳皻埣踩司蜆I機會歧視民事司法救濟的法律依據。
三、我國現行殘疾人就業機會歧視民事司法救濟機制的缺陷
據前文所述，我國殘疾人就業機會歧視的民事司法救濟具有實體權利依據、請求權基礎和法律依據，然而現實情況確是絕大部分受到就業機會歧視的殘疾人都無法獲得有效的民事司法救濟。這說明我國現行反殘疾人就業機會歧視的法律規定與其他民事實體法、程序法在銜接上存在問題，具體表現在：
1.反殘疾人就業機會歧視法律規定與《侵權責任法》的銜接問題
如前文所述，殘疾人遭受就業機會歧視后只能提起侵權責任訴訟，而侵權責任訴訟的實體法依據是我國《侵權責任法》。雖然我國《勞動法》、《就業促進法》對平等就業權做出了規定④，但平等就業權并不屬于我國《侵權責任法》第二條規定的具體人格權范圍，殘疾人求職者無法以用人單位侵犯其平等就業權為依據向法院。在司法實踐中的具體操作方法是，此類案件如果無法適用《侵權責任法》第二條關于具體人格權的規定，則會被歸類于“一般人格權”項下。雖然《侵權責任法》未采用“一般人格權”的提法，而適用“其他人身權益”的表述，但在實質上起到了一般人格權的作用。一般人格權理論作為一種補充法律漏洞的應急措施，歷來飽受爭議，被許多學者所詬病，理由主要有以下幾點：第一，作為框架性權利，一般人格權在內容上極不確定、具有模糊性；第二，由于犧牲了法律的確定性，使其現實保護永遠依賴于法官對案件的解釋與判斷，從而背離成文法傳統，走上判例化道路且賦予了法官太多的自由解釋空間。因此，司法實踐中將就業歧視案件歸入“一般人格權糾紛”項下的做法存在一定缺陷，如何使反殘疾人就業機會歧視法律法規與《侵權責任法》進行更好的銜接，值得深思。
2.反殘疾人就業機會歧視法律規定與《民事訴訟法》的銜接問題
（1）殘疾人就業機會歧視案件的案由不統一。最高人民法院于2007年、2011年兩度修訂《民事案件案由規定》時，均未將“平等就業權糾紛”作為獨立的案由予以設立，從而直接導致目前各地法院對同類案件以不同案由立案和審理的情況，主要包括“人格權糾紛”、“隱私權糾紛”、“人格尊嚴糾紛”、“一般人格權糾紛”等等。筆者認為，案由的不統一在司法實踐中會給殘疾人提起民事訴訟造成了不便，也不利于對受理案件進行分類管理、確定各民事審判業務庭的管轄，同時阻礙了民事案件司法統計準確性與科學性的提高。（2）缺乏殘疾人就業機會歧視案件舉證責任的特殊規定。殘疾人就業機會歧視案件屬于侵權糾紛，依據《民事訴訟法》第六十四條，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。因此，在殘疾人就業機會歧視案件中，作為原告的殘疾人求職者必須舉證證明用人單位確實針對自己實施了就業機會歧視的行為，并且還需證明自己沒有被錄用的原因就是該就業機會歧視行為。如果原告殘疾人無法舉證，那么則要承擔敗訴的風險。但殘疾人被拒絕雇用后，雇主并沒有義務說明不予錄用的原因，因此，殘疾人很難證明雇主的拒絕錄用行為是基于殘疾這一原因。如在2010年“順德乙肝歧視案”中，順德區人民法院指出，原告阿偉（化名）在訴訟中未能提供相應的證據證明順德某資產管理辦因阿偉是乙肝攜帶者而不予錄用，因此法院不予確認?？梢?，在殘疾人就業機會歧視案件中，由于殘疾人求職者相對于用人單位處于極為弱勢地位，由原告舉證較為困難。（3）缺乏殘疾人就業機會歧視民事法律責任的規定。我國《勞動法》在第十二章專門規定了“法律責任”，但縱觀此章規定，基本上針對的都是勞動關系建立以后發生糾紛時，用人單位應承擔的法律責任?！毒蜆I服務與就業管理規定》第六十八條是該法唯一的一條針對就業歧視的法律責任規定，其中規定了民事責任。①然而，該條適用的范圍過窄，僅適用于乙肝歧視，這樣的規定還不如不規定，因為在前面做出了對就業歧視的一般性禁止后，在法律責任部分僅設立針對乙肝歧視的罰則就會形成一種暗示：除了乙肝歧視外，其他的禁止歧視都是隨便說說的。除了上述兩法中有關于就業歧視民事責任的規定，在其他法律法規中均難覓民事責任規定的蹤影。我國殘疾人就業機會歧視的法律責任形態多為行政責任，包括罰款、責令改正、給予行政處分等，民事責任的缺乏使得殘疾人受害者無法得到及時、有效的補償或者賠償。
四、完善我國殘疾人就業機會歧視民事司法救濟機制的建議
1.完善我國反殘疾人就業機會歧視法律法規與《侵權責任法》的銜接
有學者認為，侵權責任法作為民事法律，當然要限定于民事利益侵害，而平等就業權作為一種社會權利，不應納入侵權責任法的調整對象。筆者對這種觀點不敢茍同。上文已論述，平等就業權作為一種社會權利，本身具有一定的私權屬性，其權利主體是私人，平等就業權歧視也是來自于私人的一種侵害行為。既然是一種私權，自然會產生私法責任，屬于《侵權責任法》的規制范圍。而就目前的情況來看，一方面，平等就業權不屬于侵權責任法明確列舉的具體民事權利范疇，另一方面，將平等就業權案件歸入“一般人格權”項下，不僅不利于突顯平等就業權的重要性，同時也給予了法官過大的自由裁量權，增加了判決的不確定性。因此，筆者認為，應將平等就業權納入《侵權責任法》保護的民事權利范圍。受到就業機會歧視的殘疾人可以直接依據《侵權責任法》向法院提訟，并適用《侵權責任法》關于損害賠償方面的規定。
2.新增平等就業權糾紛為獨立案由
反就業歧視糾紛發生時,提起反就業歧視訴訟的第一步就是確定案由,法院立案受理的第一步也是確定案由。民事糾紛案件案由是銜接民事實體法律所調整的民事實體法律關系與民事程序法律規定的重要“橋梁”，只有反就業歧視案件案由確定了,就業歧視受害者才能明確自己可否提訟,司法機關才能明確自己可否受理并對該案件定性和準確適用法律。如前文所述，我國當前的案由規定里面并沒有專門針對反就業歧視糾紛的案由。因此，筆者認為，應當完善我國當前的案由制度，將平等就業權糾紛規定為獨立案由，從而使反就業歧視糾紛案件恰當地進入相關實體法框架與程序法框架，避免我國當前司法實務中反就業機會歧視糾紛案由制度的不統一，同時這也必將更有利于我國殘疾人就業機會歧視司法救濟機制的真正建立。
3.規定特殊的舉證責任分配制度
關于殘疾人就業機會歧視案件舉證責任的分配問題,可以借鑒美國、英國的經驗,即只要原告能夠提供表面的證據證明歧視的存在,當原告能夠提供表面的證據使法院相信發生了歧視或者可能發生了歧視時，舉證的責任就轉移給了被告，被告就要承擔反駁的舉證責任。此時，作為被告的用人單位應提供客觀的有效的證據來證明待遇的差別是出于正當理由，如職業內在需要②，然后由殘疾人求職者舉證證明用人單位的理由不成立，只是實行歧視的借口，之后再由用人單位對原告提出的證據進行反駁，如果其無法舉證或者舉證不充分，則用人單位應承擔歧視的法律責任。這種“舉證責任轉移”滲透的精神是：讓最適合舉證的一方負舉證責任。這種舉證責任分配制度不僅能夠提高殘疾人捍衛平等就業權和反就業機會歧視的積極性，同時也符合正義的價值理念。
4.完善殘疾人就業機會歧視民事法律責任的規定
【關鍵詞】金融刑法 控制 謙抑原則
金融刑法的現狀檢視
缺乏前瞻性,刑法修改頻繁。在97刑法修改到現在短短10年間,我國共出臺了7個刑法修正文件(1個補充性決定、6個刑法修正案)。在歷次的修改中,除了修正案(二)和(四)以外,金融刑法都首當其沖,金融犯罪的罪名和范圍大量增加。以最近的一次修正案來說,《刑法修正案》(六)幾乎所有的條文都是針對金融刑法。這樣的結局是使刑法失去了前瞻性,使得國民對于自己的行為缺乏預測可能性。對于此種頻繁修改的狀況,誠然有一定的原因,比如,這是適應社會情勢變化而采取的必然措施。社會情勢發生了變化,特別是在計劃經濟到市場經濟的轉型時期,經濟違規活動不可避免地增多,進而涉及到金融刑法的犯罪活動也比較猖獗,需要修改刑法來應對。但是,雖然社會情勢發生了變化,但是這并不是刑法出的問題,最主要的是相關制度的問題。對于這樣的行為,應當從完善相關非刑事法律和制度入手。因為刑法立罪需要慎重,需要多維度思考和權衡,過分強調某種理由都是不恰當的。
存在嚴重的重刑思想(或刑法依賴思想)。這主要是我國幾千年來重刑思想的延續,中國人古往今來一直對刑法具有一種過分的“癡迷”和依賴情結。重刑思想一直潛伏于人們的大腦中,不管是立法者、司法者,還是廣大民眾。所以,金融領域出了問題,總是首先想到刑法立罪解決。但是,刑法的制裁手段具有局限性,它的成本最高,且不具有普遍效應。而且,如果在金融領域的方方面面都用刑法加以懲治,還會有反效應,降低刑罰的威懾力。
存在情緒化立罪。所謂情緒化立罪,是指立罪的時候不夠冷靜,缺乏必要的權衡,缺乏對于金融刑法立罪依據的深層次把握,認為刑法可以解決所有的金融違法行為。這一點在《刑法修正案六》中也有體現,比如增設的騙取信用罪,沒有充分考慮到行為的實施是兩方面主體(騙取方和被騙方)之間的契合,出自對于騙取方的憎恨情緒和對被騙方的同情情緒,而采用一種單方面的立罪模式,規定騙取方的行為為犯罪。很明顯,這是為了滿足金融機構的強烈要求而情緒化的規定,缺乏對相關利益的衡量。
重視立罪,輕視立罪解釋。在刑法制度發達的國家,作為一般的狀況,刑法解釋是刑法重要的組成部分。但是,目前,我國對于實踐中出現的嚴重違法問題,主要還是通過立罪來解決,而不太注意對于已有立罪通過刑法解釋來尋求出路。這在金融刑法里面尤其突出。
金融刑法預控的實現:謙抑原則的踐行
國外學者有的把刑法的謙抑原則表述為三個方面:補充性、不完整性以及寬容性;我國有的學者認為應當表述為:斷片性、補充性及適用性。謙抑原則作為理論概念已約定俗成,其精神已經在刑法中得到廣泛承認和應用,而且已經成為一個世界潮流。
在西方,謙抑原則的實踐表現就是當今非常流行的“非犯罪化”。西方非犯罪化的實質意義就是取消某些罪名,即排除某些行為應受刑罰懲罰的性質。但是這種非犯罪化并非我們論述的謙抑原則。我們強調的立罪謙抑是一種有限度的非犯罪化。同樣,此處的金融刑法立罪謙抑,是一種有限度的謙抑,也就是需要達到前述論證中提及的三個標準:“無效果”、“可替代”、“太昂貴”。這就要求,在金融刑法的立罪中,不能把所有的金融違法都納入到刑法中加以規定,而只能控制在“不得已”的限度內。對其余大量的金融違規行為,要將其納入到行政法、民事法的調整范圍,這是社會環境給予我們的必然抉擇。這樣我們就可以在金融刑法立罪上建立一個“有限度”的非犯罪化概念。
有限度的非犯罪化,可以從兩方面解釋:一方面,社會條件不是一成不變的,某種金融違規行為可能以前不具有刑法的可罰性,可以由其他法律或行政手段處理,可是后來,由于社會條件的變化,它可能具有了刑法的可罰性,用其他法律已經不足以抑止這種行為,因而需要將這種行為規定為犯罪。反之,如果某種行為原來具備刑法的可罰性,刑法已將其規定為犯罪,但后來不具備了,不需要用刑法處理,則應實行“非犯罪化”。另一方面,國內外學者提出的謙抑性概念并不是說不能增加犯罪的含義,只是說增加的犯罪必須是其他法律不足以抑止的行為,也就是說具有不得已的屬性。
總之,在金融刑法領域,刑法過度干預和無為沉默都不具有合理性,都有可能阻礙金融經濟的發展。而正確的選擇是要有適度性,也就是說要符合謙抑的基本精神,除非達到不得已的程度,否則,把大量的金融違規行為納入到行政法、民商法、經濟法等法律的調整領域,是必然的選擇。
金融違法預控的途徑選擇
根據前述金融刑法立罪謙抑的思想,筆者認為,在金融刑法領域需要把大量的金融違規行為納入到行政法、民法、經濟法等法律的調整領域。這就產生了一個為遏制金融違法行為而如何完善相關非刑事法律的問題?，F階段,我國頻繁修改金融刑法,主要是由于我們國家的金融市場仍然處于發展階段,各種制度還不完善,這樣就給了犯罪分子可以利用的空隙,因此,在尋找遏制對策時,就想當然地使用刑法措施,以彌補空隙。實際上,非刑事法律的空隙需要非刑事法律來彌補。因此,為有效遏制金融違法行為,在提倡金融刑法立罪謙抑思想的同時,筆者認為重要的是彌補非刑事法律自身的空隙。要彌補非刑事法律的空隙,需要在以下幾個方面加強努力:
進一步完善金融運行法制環境建設。金融運行法制環境的建設反映了金融的現代化程度,而且這對于彌補金融刑法由于謙抑而導致的不足具有重要意義,這也正是金融刑法立罪謙抑的必然要求。我國金融運行法制很不健全,進而表明在體系上仍然需要進一步完善。一方面,需要完善金融監管體制,良好的金融秩序是金融市場穩定的重要標志,而現在我國金融市場的不良狀態主要在于沒有完善的金融監管體制。另一方面,要建立良好的金融信用機制。這對于良好的金融市場的形成也具有重大的意義。在倡導金融刑法謙抑的前提下,金融運行體制方面的完善顯得尤為重要。
加強內部預防機制建設。這主要是需要進一步增強預防意識的宣傳教育。眾多的案例告訴我們,金融犯罪之所以能夠得逞,與被害人(主要是銀行)本身存在著的某些弱點或局部不良因素有著非常緊密的聯系。外部犯罪分子單純依靠自己的“聰明才智”很難能夠達到犯罪的目的。很多金融犯罪的實施,并不僅僅是犯罪分子的手段高明,更為重要的是銀行內部也存在著問題。因此,我們需要增強預防意識,加大查處銀行內部從業人員涉案的力度。從某種意義上來講,銀行內部從業人員的受賄、甚至故意參與詐騙等涉案行為,是銀行最大的被害要因。堡壘最容易從內部攻破,因此,對銀行內部人員的預防犯罪教育應當是重中之重。
進一步完善金融違法行為的行政和民事責任制度。我國現行的金融立法對于金融違法行為法律責任的規定,一方面比較注重規定附屬金融刑事條款,另一方面對于金融違法行為的行政和民事責任卻不夠完善。就附屬金融刑事條款而言,由于我國的附屬金融刑事條款并不是嚴格意義的刑法規范,無直接適用性,只具有間接的適用性。因此,這些附屬金融刑事條款在適用上具有缺陷性,沒有多大的實際意義。就金融違法行為的行政法律責任而言,行政責任主體多注重單位而忽視個人,行政責任形式注重罰款忽視其他(尤其是對于個人),這就顯得行政責任不力。
就金融違法行為的民事法律責任而言,與附屬金融刑事條款存在同樣的弊端,只有籠統的“承擔民事責任”的提示,而沒有具體的責任內容,同樣沒有太大的實際意義。如此,附屬金融刑事條款和附屬金融民事條款實際上虛位,加上金融行政責任不力,就使得金融違法行為不能受到打擊或者不能受到有力打擊,因而金融違法行為不能得到有效遏制。有鑒于此,為了有效遏制金融違法行為,筆者主張在金融刑法強調立罪謙抑的同時,還需要進一步完善金融違法行為的行政和民事責任。具體來講,其一,要加強金融違法行為行政法律責任的規定,比如增加規定個人金融違法行為行政法律責任的范圍和形式,規定加大單位金融違法行為行政法律責任的力度。其二,加強金融違法行為民事法律責任的規定,比如在金融法律中,具體規定金融違法行為的民事法律責任的形式和大小,或者增加某些對于金融違法行為特點具有針對性、而普通民事法律責任形式沒有的其他責任形式。
關鍵詞：企業；法律顧問；合同管理
中圖分類號：C939 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）09-0362-02
合同是商品經濟的產物，是商品交換關系的法律表現形式。在市場經濟條件下，企業和社會的交往，主要是通過合同形式實現的。能否管好合同，是現代企業經營成敗的一個重要因素。從本企業的實踐經驗看，企業法律顧問的一項重要任務，就是通過項目論證、資信調查、參與談判、起草或修改合同文本等工作，為公司把好合同關。
一、合同為什么應由法律顧問管理
合同由企業法律顧問管理，是由合同本身的性質決定的。
（一）合同關系是民事法律關系
在市場經濟條件下，企業和其他市場主體為實現gg的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同是民事合同。我國調整民事合同關系的基本法律是民法通則。民法通則規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”，依法成立的合同，受法律保護。從前條可看出，企業通過合同所確立的民事關系，就是一種受法律保護的民事法律關系。其特征：一是民事法律關系的當事人法律地位平等。簽訂合同的當事人都要堅持自愿、公平、等價有償和誠實信用的原則。即合同當事人無論行政級別高低，企業規模大小，相互之間都處于平等的地位，任何一方不得把自己的意志強加給對方。合同關系的這一法律特征使其區別于以命令、服從為特征的行政關，所以處理合同問題不能用行政管理手段。二是民事法律關系當事人之間的權利義務不得違法。合同關系的這一特征，要求合同當事人應熟知和合同相關的法律法規，而這正是企業法律部門的職責。三是民事法律關系是以國家強制力保證實現的社會關系，即合同具有法律效力。合同一經簽字生效，在簽約各方間就產生法律上的權利義務關系，這種因合同而產生的權利義務關系受法律的保障和制約。一方不履行義務，影響另一權利的實現，就要承擔相應的法律后果。合同關系的這一特征，使之從簽約到履行的全部過程都直接受到法律的干預和調整。合同問題已不是簽約內部的行政管理問題，而是一個社會化的法律問題。
（二）簽訂合同的行為是民事法律行為
民事法律行為是指當事人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。如前所述，《通則》所說的民事關系，是指具有權利義務內容的具體的財產關系或人身關系。所以通過簽訂合同建立民事關系的行為是一種民事法律行為。其具有三個基本特點：一是以行為人的意思表示為基本特征。所謂意思表示是指行為人把要求建立民事權利義務關系的內心意思以一定的方式表示于外部的行為。合同是一種特定的意思表示形式，他要求各方當事人都要真實、準確地表達自己的意志，并通過協商一致達成協議。協商一致是合同行為區別于財政、稅收、行政管理行為的一個重要特征。二是民事法律行為是以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的的行為。簽訂合同完全符合這一行為特征。民事權利是由國家強制力保證實現的財產權和人身權；民事義務是指民事主體為了使權利人實現其權利或不影響其權利實現所承擔的法律責任。無論是通過簽訂合同取得權利還是承擔義務，合同行為所產生的都是一種直接的法律結果。三是民事法律行為必須是一種合法的行為。這是合同關系受法律保護的前提。
通過分析可看出，由于合同本身的法律特征，使合同管理不同于企業內部的財務、勞動、技術、安全等管理工作，合同關系超越了企業自身的界限，使之成為一種直接受到法律規范調整的社會關系。合同管理涉及大量的法律專業問題，所以，企業的合同由企業法律顧問管理是理所當然的。
二、合同管理的內容
合同關系自始之中都是一種法律關系，所以其管理也應當是從始到終的全過程管理。根據合同本身的特點，結合幾十年合同管理的實踐，企業的合同管理主要應包括以下幾項內容。
（一）制度管理
管理制度是管理行為的依據和尺度，管合同首先要管制度。企業法律顧問應當負責建立健全企業的合同管理制度。制定企業的合同管理制度，首先要熟悉國家的法律法規并要把相關規定納入制度內容。法律顧問要通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、管理職責分明、管理程序XX、管理行為規范。使合同從要約、承諾到履行、清結的全過程，都處于受控狀態。
（二）擇重管理
企業的合同，尤其是大型企業和企業集團的合同，年發生量成千上萬。法律顧問應當對企業的合同分類排隊，把那些對企業的生產經營活動和經濟效益影響大的合同挑出來，作為重點管理對象。對重點合同從項目論證、對方當事人資信調查、合同談判，文本起草、修改、簽約、履行或變更、解除，以及清結或糾紛處理的全過程，法律顧問都要直接參與。
（三）履行監督
法律事務部門對合同的履行進行監督是十分必要的。通過監督科以掌握合同履行動態，及時發現阻礙履行的問題，以便隨時向有關部門反映或向主管領導報告，達到排除阻礙，防止違約的目的。
（四）結算管理
結算是合同管理的一個重要環節，一般發生在合同標的給付之后。如雙方對給付的標的無試用期、質量保證期等延續性約定或國家無明確規定，結算之后合同關系即告終止。所以嚴格把好結算關十分重要，其關鍵在于嚴格按照合同約定檢查合同條款是否得到全面履行。如發現問題應拒付貨款或酬金并依法向對方發出書面通知。法律事務部門的結算管理，要和財務部門密切配合，分工合作。
（五）違約管理
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
(一)經濟法律責任的學界觀點
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
