時間：2023-06-02 09:59:47
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法的程序價值，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在法治社會，憲法具有最高權威地位，民事訴訟法理所當然地遵行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉化為民事訴訟法與憲法的關系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認真面對的問題。
對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權、程序基本權、程序可預測性等。這些問題的制度性規定，有的直接來源于憲法的明確規定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。
一、民事訴訟目的
憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。
人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。
因此，我們認為，現代民事訴訟的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。
我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在的理由。在我國法治建設的進程中，也愈來愈強調訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調：保護當事人的合法權益。
二十世紀以后，由于新型糾紛的出現，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據，解決糾紛和保護正當利益。對于現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]
確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構筑民事訴訟目的理論。
二、民事訴訟法的基本原則
我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據是憲法的有關規定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執行程序中基本原則的差異。
下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執行程序中的原則問題。
（一）訴訟當事人平等原則
幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權。平等權在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或對立的態勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據、進行辯論，從而最大限度地實現程序正義和再現案件真實。
我國現行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。
訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行中，權利人的權利業已確定，強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活生產也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人采取優先執行原則并非平等執行原則。 [4]
（二）處分原則
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權益和訴訟權利。當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。
當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
現代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產等。
（三）辯論原則
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權的。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[5]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人沒有提出的證據，法院可以調查；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力。
1.1卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法的優化目標
（1）強化民事訴訟法學教學中的法律職業倫理教育。（2）強化學生法律實務技能的培養。（3）提高學生運用民事訴訟法學相關知識解決實際法律問題的能力。（4）促進法學教育和法律職業的深度銜接。
1.2卓越法律人才培養計劃下的民事訴訟法學教學方法的優化原則
（1）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當遵循中央卓越法律人才培養計劃的實施目標。培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。（2）民事訴訟法學教學方法的改革和優化應當符合民事訴訟法學課程本身的特點。首先，民事訴訟法學體系和內容龐大，既包括基本原理、基本制度篇，還包括程序篇。在具體講授時需要的課時數較多。其次，民事訴訟法學在法學科目設置中屬于基礎性的、必不可少的科目。它屬于程序法的范疇，其它民事實體法中規定的權利的實現都離不開程序法的保障。其三，民事訴訟法學雖然屬于程序法的范疇，但它并不僅僅是實體法的助法，它具有自己獨特的價值和意義，絕不能忽視其中基本的原理和制度的學習。其四，民事訴訟法學屬于一門實踐性很強的部門法，不僅僅講授基本理論，還講授具體的程序運作和訴訟技術，僅僅靠理論學習難以掌握其精髓和實質，更多地需要進行具體的實習和實踐活動。其五，民事訴訟法學是培養學生法律實務技能的必備學科。民事訴訟法學是一門關于權利救濟、糾紛解決、程序運作、訴訟技能的學科，所以民事訴訟法學和法律職業主體的執業能力的培養密切相關。
2高校卓越法律人才培養模式下民事訴訟法學教學方法之優化路徑
2.1拓展式教學方法——高校卓越法律人才培養模式下
民事訴訟法學教學方法優化路徑的理性選擇根據教育部聯合中央政法委下發了《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》，實施卓越法律人才教育培養計劃的重點培養應用型、復合型法律職業人才，在培養過程中堅持厚基礎、寬口徑，提高學生運用法學知識方解決實際法律問題的能力。作為程序法的民事訴訟法并不是孤立存在的，而是和民事實體法互為依存、密切聯系，尤其是在分析和解決實際的法律問題時更是如此。這就要求我們在民事訴訟法學課堂教學中絕不能只是單純地講授民事訴訟法學方面的知識，應當拓寬講授范圍，適時地增加其它法律部門中和民事訴訟法學有關聯的知識，一方面拓展學生的思路，另一方面提高學生綜合運用法學知識解決實際問題的能力。
2.2“拓展式”教學方法的實施思路
（1）教學內容上的拓展。在教學內容上，要從程序法的講授拓展到實體法的講授，從理論講授拓展到法律技能的培養，從訴訟法學專門知識的講授拓展到法律職業倫理知識的講授，從關注講課質量拓展到關注學生未來就業，從訴訟法學知識的講授拓展、滲透到社交禮儀等人文知識的講授。
（2）課程體系設計上的拓展。在課程體系的設計上，從必修課程拓展到專題研究等選修課程，從理論課程拓展到案例分析研究課程，從教材知識的講授拓展到司法考試專題知識的講授。
（3）教學場地的拓展。民事訴訟法學的教學場地不僅僅限于課堂上，應從課堂教學拓展到模擬法庭、法律援助中心、法律診所、甚至校外實習基地等場地。
2.3拓展式教學方法上的具體實施
2.2.1民事訴訟法學必修課之拓展式教學方法
民事訴訟法學在高校都是作為必修課來開設的，且以課堂講授為主，但作為程序法的民事訴訟法，知識點比較散，不易抓住要點，難以理出各個制度、規則之間的聯系，教師的課堂講授易使聽者產生繁瑣、厭倦的的感覺，在日本有學生將民訴稱為“催眠之訴”。為了克服民訴法課堂講授帶來的弊端，作為必修課的民事訴訟法應當采用拓展式教學方法。第一，課堂教學方法的拓展。首先，講師在課堂講授過程中，可以采用啟發法、提問法、小組討論法、具體事例闡述法、案例分析法等教學方法，激發學生的學習興趣，以此克服民事訴訟法學枯燥、空洞的特點。其次，采用有利于培養學生法律思維養成的專業法學教學方法。民事訴訟法中主要解決兩大問題，即事實認定和法律的選擇和適用，這就涉及到事實判斷、價值判斷、法律的解釋和選擇等問題。如何有效培養學生在面對一個具體特定的案例時進行事實判斷和法律的選擇與適用的能力？必須采用專業的法學教學方法，比如可以采用“要件事實分析方法”“規范和事實之間的往返流轉分析方法”、邏輯學中的三段論推理方法、經驗判斷方法、價值判斷方法等。第二，教學內容上的拓展。首先，應將民事訴訟法學和相鄰法律部門進行比較講授。不能只講授民事訴訟法學的知識，還應當講解民事訴訟法學和憲法及其它部門法之間的關系，比如和民法、經濟法等實體法及和刑事訴訟法、仲裁法、公證法、人民調解法等其它程序法之間的關系。因為民事訴訟法在實踐中的運作不是孤立的，而是實體法和程序法雙重視角下的協同運作，刑事、民事、行政案件的間或交叉混合存在，及公證、仲裁、訴訟程序的選擇適用。其次，在課堂講授中灌輸法律職業倫理知識、社交禮儀知識。民事訴訟法學是一門實踐性很強的學科，僅僅講授民事訴訟法學方面的知識遠遠不能滿足學生實踐活動的需要，還有必要在課堂中適時講授法律職業倫理知識、社交禮儀知識及其它人文社會學方面的知識，加深學生對民訴法實踐性特點的認識和了解。
2.2.2民事訴訟法選修課之拓展式教學方法
（1）案例分析選修課之教學方法。在講述關于民事訴訟法的案例分析選修課時，不能僅僅局限于民事訴訟法方面的案例，還應當從程序法方面的案例分析適當加以拓展，在案例中加入實體法方面的案情，讓學生對既涉及實體又涉及程序的案例加以綜合分析。此外，還應當從某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到綜合性的案例分析；從一審程序的案例分析拓展到包括二審、再審程序的全程性的案例分析，從普通程序的案例分析拓展到特別程序的案例分析，從學理型的案例分析拓展到司法實務型的案例分析以及司法考試中的案例分析。可以采用講授法、多媒體教學法、設問法、辯論法、總結法等多種教學方法。具體到案例分析中所采用的具體方法，也應當拓展視野和思路，將實體和程序中的分析方法融會貫通加以運用，比如在分析某個特定案例中的案件事實和所要適用的法律時，不僅要運用程序法中的“七何法”，還需要拓展運用民法中的法律關系分析方法和請求權基礎分析方法；在分析案件中的證明對象時，不僅需要研讀案情，并通過實體法找到應該適用的法律法規，還應當通過實體法中規定的要件事實，最終找到待證的要件事實。
（2）民事訴訟專題研究選修課之教學方法。講述作為選修課的民事訴訟專題研究，除了在內容上加以深度拓展，即將民訴法理論和原理上進行深度挖掘和知識的系統化外，在教學方法上也應當加以拓展，既可以采用傳統的課堂講授法，還可以采用提問法、啟示法、小組討論法、學生就某個專題、某個法條進行分析闡述等教學方法。采用傳統的課堂講授法是因為專題研究首先需要在理論上幫助學生理清民訴法中最主要的原理和較為重要的制度和程序，使這些重要的原理和制度變得系統化、清晰化。采用提問法、啟示法、小組討論法，是為了克服專題研究理論化、抽象化和枯燥的特點，激發學生的學習興趣，發揮學生學習的積極性和主動性。
[關鍵詞]程序理念；民事訴訟；程序選擇權
[中圖分類號]D925.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1672―2728(2011)09―0100―03
公正與效率是現代司法的核心理念。我國傳統的訴訟程序中，一味地強調法官的主體性地位，而忽視或無視當事人的主體性地位，已經成了我國民事訴訟程序改革中的最突出的問題。民事訴訟程序選擇權制度是從當事人的角度出發，為滿足當事人個性化的利益需要，由當事人在發現真實和促進訴訟之間權衡作出相應選擇而設計的制度，它實質上體現了公正、高效的司法理念。隨著程序主體、程序契約、程序協同等理念的不斷深入，民事訴訟程序選擇權在我國民事訴訟法中的確立和完善將成為司法現代化道路上的必然選擇。
一、民事訴訟程序選擇權概述
基于當事人的程序主體性地位和程序的契約化、協同化理念，訴訟法之先進國家都將民事程序選擇權確立為當事人的一項基本程序權利。我國民事訴訟法中當事人仍然處于被動的地位，審判權明顯占據優勢，所以，我國未來的民事訴訟法必將打破這種格局，當事人的訴訟權利必將進一步擴大，訴訟地位必將進一步提高，這是不可逆轉的。所以，確立完善的民事訴訟程序選擇權，無疑將成為擴大當事人權利、確立當事人訴訟主體地位的最佳途徑。
1 民事訴訟程序選擇權釋義
民事程序選擇權是指當事人在法律規定的范圍內選擇民事糾紛解決方式以及在民事糾紛解決過程中選擇有關程序和程序有關事項的權利，有廣義和狹義之分。本文重點研究狹義上的民事程序選擇權。筆者將其自定義為民事訴訟程序選擇權，是指當事人在民事訴訟中選擇有關程序和程序有關事項的權利。程序選擇權這一概念首先是由我國臺灣著名學者邱聯恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了專著《程序選擇權論》，對程序選擇權作了深入的研究。我國大陸學者對民事程序選擇權的研究最早出現于1998年。2000年以后，許多學者開始關注該問題。當前民事程序選擇權業已成為學術界又一熱點問題。
2 民事訴訟程序選擇權的意義
構建完善的民事訴訟程序選擇權，是以“公正、效率”為核心的現代司法理念的具體體現，也是司法現代化道路上的必然選擇。司法資源的有限性和人們訴求的多樣性之間的矛盾在不斷增加，訴訟程序如何在公正與效率之間實現平衡，已成不容忽視的問題。所以，程序應當多元化、類型化，讓每一種程序都有各自不同的價值追求，以應對不同群體的利益訴求，以不同的程序解決不同的糾紛，以不同的程序迎合人們不同的價值取舍。這就必然要求設立多元化的程序并確立民事訴訟程序選擇權。
此外，我國目前的民事裁判的公信力和執行力還存在嚴重的問題，很多人對裁判的結果持懷疑和抵制態度。這與當事人在程序中的被動性和不能有效地參與訴訟進程有密切關系。民事訴訟程序選擇權就是給當事人一個機會，與對方當事人就程序的運用和進行充分交涉，在雙方一致的基礎上達成協議，共同選擇程序的適用和程序中的重要事項，從而滿足當事人對程序的公正感，提升公眾對審判的信任度和接納度。
綜上，民事訴訟程序選擇權是程序正義與程序效率價值契合的必然結果，是糾紛解決途徑和利益訴求多元化的需求，是提高民事判決公信力的重要途徑。同時，順應我國民事訴訟模式轉換的趨勢，民事訴訟程序選擇權的確立成為擴大當事人權利、真正確立當事人訴訟主的最佳途徑，也是審判權與訴權制衡的必然要求。所以，我國目前的民事訴訟法比較迫切地要求確立并完善民事訴訟程序選擇權，并借此確立當事人的訴訟主體地位，順應了訴訟法的發展趨勢。
二、民事訴訟程序選擇權的立法現狀
1 立法現狀
我國民事訴訟法雖然沒有明確提出“民事程序選擇權”，但綜觀法律，不難發現當事人民事訴訟程序選擇權還是散見于民事程序法中。主要表現在以下幾個方面：
(1)管轄法院的選擇權。現行《民事訴訟法》第24至33條，比較系統地規定了特定類型案件中的當事人選擇管轄法院的權利。
(2)督促程序與訴訟程序的選擇權。《民事訴訟法》第189條規定，債權人請求給付金錢、有價證券，符合一定條件的，可享有管轄權的人民法院申請支付令。
(3)簡易程序和普通程序的選擇權。2003年最高人民法院公布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》賦予了當事人合意選擇適用簡易程序審理本屬于普通程序審理的案件的權利。
(4)公開審理與否的選擇權。《民事訴訟法》第12l條規定，人民法院審理民事案件，一般應公開審理，但是離婚案件及涉及商業秘密的案件當事人可以選擇是否公開審理。
(5)結案方式的選擇權。根據《民事訴訟法》第85至91條、第128條及183條的規定，當事人有選擇調解、撤訴、判決結案的權利。
2 存在問題
(1)當事人的訴訟主體地位尚未充分確立。構建程序選擇權是建立在當事人主體地位完全確立的基礎上，雖然我國民事訴訟當事人的地位日漸提高，但職權主義訴訟模式的影響還是極大地制約了當事人程序選擇權的確立和實現。
(2)可供當事人選擇的程序范圍小。當事人的民事程序選擇權是在兩種以上的價值功能相當的程序和訴訟權利中進行的，所以，多元化的程序設置是當事人民事訴訟程序選擇權實現的前提，社會價值以及人的追求的多元化決定了民事訴訟制度的多軌道設置。我國的民事訴訟法根據一定的標準雖規定了像簡易程序、普通程序、特別程序、督促程序等，但比較單調，當事人很難有選擇的空間。
(3)職權主義色彩濃厚，阻礙當事人選擇權的充分實現。根據法律的規定，基本上所有的由當事人自由選擇的程序和程序事項都由法院依職權裁定或決定，阻礙了選擇權的真正實現。比如撤訴制度，原告申請撤訴的，由人民法院裁定，法院完全可以不準撤訴。
(4)缺乏程序選擇權的程序保障。任何權利都不是絕對的，都要受到一定的限制和制約，民事訴訟程序選擇權也不例外。而我國現行立法沒有規定行使選擇權的程序保障和程序監督，缺乏當事人雙方的交涉空間和交涉程序。
三、民事訴訟程序選擇權的完善思路
民事訴訟程序選擇權作為當事人抗衡審判權的重要權利，如何對其進行完善是一項復雜而全面的工程。囿于我國民事訴訟程序存在如上文中提到的諸多缺陷，對民事訴訟程序選擇權的完善應當具有全局性和針對性。因此，應當從以下幾個方面進行完善：
1 必須確立當事人的訴訟主體地位并建立程序對話交流機制
當事人是程序選擇權當之無愧的享有者，當事人對訴訟程序的進一步參與，可以增加判決的公正
性，減輕法官的訴訟負擔，提高訴訟效率，完全符合公正與效率的現代司法理念。所以必須改變法院主導一切的訴訟觀念，切實確立當事人的訴訟主體地位，并且為法官和原告、被告三方之間的交流和落實程序選擇權建立完善的對話交流機制(如審前會議等)，在法官的主持下，使雙方當事人明確自己的選擇權并達成選擇協議。
2 建立完善的訴訟程序和程序事項，以供當事人充分選擇
(1)增設小額訴訟程序，完善當事人在小額訴訟程序與簡易程序之間的選擇權，并在審理方式方面增加當事人在小額訴訟與簡易程序審理中的言詞審理與書面審理的選擇權。對于小額事件，小額程序有著簡易程序無法比擬的優勢。在小額程序立法中，是否適用小額訴訟程序，由雙方當事人選擇，以尊重當事人對程序利益的處分。
(2)擴大非訟程序適用范圍，完善當事人對非訟程序與訴訟程序的選擇權。擴大可供當事人選擇的非訟事件的范圍，對于特別需要賦予法官廣泛裁量權的事件、公益性較強的事件、特別需要在程序上簡易且迅速解決的事件、沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件等，都應賦予當事人選擇非訟程序審理的權利。完善督促程序和普通訴訟程序的銜接關系，在督促程序中，一旦債務人對支付令提出異議，允許當事人選擇是否轉入通常訴訟程序，以保障憲法賦予公民接受法院正當程序審判的權利。
(3)完善當事人在協議管轄中的選擇權。現行法律基于方便法院調查案情的考慮，對當事人可以選擇的法院進行了嚴格限制，這使協議管轄事實上成為當事人之間互相約束的機制。實際中與案件存在實際聯系的法院不止法律所規定的五類法院，在當事人取證機制日益完善的情況下，可擴大當事人選擇法院的范圍為與案件存在實際聯系的一切法院。
(4)增設當事人對合議庭與獨任審判方式的選擇權。民事案件的一審有合議庭和獨任庭兩種審判組織形式，除適用簡易程序和特別程序的案件多適用獨任庭審理外，其他案件都由合議庭審理。但在司法實踐中，常常存在合議庭虛置的現象。所以，可建議增設當事人對合議庭與獨任庭審判方式的選擇權。
3 有效限制法院對當事人程序選擇權的不正當干預
(1)完善結案方式選擇權。當事人在訴訟過程中隨時可以自行和解，當事人達成和解的，應該允許其就和解協議的效力進行選擇，可以在以撤訴方式結案與以合意判決的方式結案之間作出選擇。還應當賦予當事人選擇撤訴的權利，法院只對撤訴申請作形式審查，不作實質審查。建立正當化撤訴制度，即撤訴發生在被告答辯后的須經被告同意方可撤訴。
(2)完善公開審理與不公開審理的選擇權。民事訴訟中，當事人除了追求公正，還有效率的追求。審判公開有時不利于訴訟效率的實現，而訴訟效率在簡易訴訟特別是小額糾紛中當事人首先追求的價值。為此，應當允許簡易程序案件當事人合意決定公開審理或不公開審理。民事訴訟是解決私人之間的糾紛，大多數當事人不愿意將其私爭呈現于公眾面前。因此，一方面，應當允許當事人協議不公開審理甚至采取書面審理；另一方面，又要對當事人協議不公開審理的范圍予以限制，否則將會影響司法公開原則之社會功能的發揮。
(3)增設當事人在上訴審中選擇一審程序與二審程序的權利。對于一審判決違反法定程序，可能影響案件正確審理的，應當改變現行法律規定的由法院決定發回重審還是適用二審程序的做法，賦予當事人有權自主選擇適用二審程序繼續審理還是發回一審法院重審。
4 程序選擇權的程序保障
雙方當事人合意解決糾紛是發生在訴訟程序中的，法院作為訴訟法律關系的一方，其職權介入是必要的。立法賦予當事人一定的選擇權，還需要法官的積極配合才能落實各項權利。最好的途徑就是明確法官的闡明義務。立法應迎合保障程序選擇權的理念，在當事人提訟時，法官應告知其相關的程序選擇權，在每一項程序選擇權可能實施的程序中，法官都應當闡明程序選擇權的具體內容以及選擇與不選擇對當事人權利的影響。
四、結語
隨著法治觀念的不斷深入人心，我國的民事訴訟案件數量不斷增加，傳統的程序觀念不斷受到挑戰。在民事訴訟面臨重大改革的今天，民事程序選擇權開始為學者日益關注，并且賦予當事人選擇權的呼聲也日益高漲。民事訴訟程序選擇權建立在當事人程序主體地位的基礎上，是當事人在民事訴訟中應當享有的一項重要權利。它滿足了當事人的個性化利益追求，體現了公正與效率的現代司法理念。隨著司法改革的不斷深入，在民事訴訟程序中尊重當事人的意志，賦予當事人選擇權，不僅會成為未來民事訴訟發展的必然趨勢，而且為我國民事訴訟法的進一步發展和完善提供了一個全新的思路。
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【關鍵詞】民事訴訟法，基本原則
本文就我國《民事訴訟法》的基本原則進行簡要的論述，然后結合實際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。
一、民事訴訟法基本原則概述
什么是民事訴訟的基本原則？法學界看法不一。有的學者認為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準則。”有學者認為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規定，集中地體現了我國民事訴訟法的社會主義本質和精神實質，對民事訴訟具有普遍指導意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向。”還有學者認為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導作用的準則。它體現民事訴訟法的精神實質，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導意義。”等等。
上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性。基于上述屬性，筆者認為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現民事訴訟法的精神實質和民事訴訟機制的運行規律的根本性準則。
二、民事訴訟法基本原則內容
我國《民事訴訟法》第一章“任務、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關于基本原則的規定，共規定了十八個原則，即：
1、訴訟權利同等原則（第五條）；
2、對等原則（第五條）；
3、民事案件審判權由人民法院統一行使原則（第六條）；
4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；
5、以事實為根據，以法律為準繩原則（第七條）；
6、當事人平等原則（第八條）
7、法院調解自愿、合法原則（第九條）；
8、合議原則（第十條）；
9、回避原則（第十條）；
10、審判公開原則（第十條）；
11、兩審終審原則（第十條）；
12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；
13、辯論原則（第十二條）；
14、處分權原則（第十三條）；
15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監督原則（第十四條）；
16、支持原則（第十五條）；
17、人民調解原則（第十六條）；
18、民族自治地方制定變通或者補充規定原則（第十七條）
作為法律專業術語的原則應包括兩方面：一是法的最為根本基礎的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標準的規則。任何原則都表現為真理性和行為標準兩個方面。我國絕大多數學者是根據民事訴訟法的規定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規則是基本原則精神的具體體現，如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不應該是基本原則。基本原則在諸多原則、規則中應該居于上位層次，其他原則、規則都不能與其精神相背離或抵觸。
三、完善我國民事訴訟法立法的思路
（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質的、不可動搖的，對全局的發展起重要的宏觀指導作用；原則的理論基礎應該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現的理論層面上看，基本原則應該是最具概括性的。鑒于此，調解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。
（二）有針對性地進行個別修正
1. 辯論原則。辯論原則應該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當事人就有爭議的主要案件事實和證據進行辯論，法院只能以經過當事人辯論的事實和證據作為判決的基礎。同時，民事訴訟法的具體程序應與辯論原則相適應，使辯論原則具有約束力。此外，還應設置相應的制度和規則，如舉證責任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。
2. 處分原則。處分原則的生成離不開主體、權利、自由等理念基礎。雖然我國民事訴訟法中已經具有關于處分原則的規定，但是并不完全體現出這些理念。根據處分原則，當事人的民事權益受到侵犯或者發生民事糾紛時，是否向法院，或者對誰，由當事人自己決定。而法院作為居中裁判者，不能代替當事人一方強行把原來不在訴訟之列的第三人帶進訴訟。我國民事訴訟法應取消或限制法院依職權追加當事人的規定。
一、依職權提起再審的界域之探討
我國民事訴訟法規定了引起再審程序的三種途徑：其一是人民法院基于審判監督權而提起的再審，其二是人民檢察院基于檢察監督權對案件抗訴引起的再審，其三是基于當事人申請再審的訴權而引起的再審。前兩者可合稱為依職權提起的再審。
從我國民訴法關于再審程序的規定可以看出：依職權提起再審的范圍頗為寬泛。突出表現為這兩種再審沒有時間限制，隨時都有提起的可能，并且提起再審所受實質條件的限制微弱。我們認為，我國立法上關于依職權提起再審之范圍的寬泛，主要表現為如下不足：
1.與世界立法潮流不相協調。
首先，法院組織系統內通過法定程序提起再審，這一做法為我國新舊民訴法典所采用。然而，西方國家并不采取這種途徑提起再審。①其次檢察機關通過抗訴提起再審是我國民事訴訟中檢察監督的具體，而西方各國立法上殊不多見。以檢察機關參與訴訟較多而聞名的法國，也只是規定對當事人的再審之訴應通知檢察機關②，目的在于方便檢察機關在再審程序中出庭監督，并未規定檢察機關可以直接提起再審程序。總之，我國立法中規定依職權再審界域之廣，與世界各國民訴立法潮流并不吻合。
2.與新民訴法對《民事訴訟法（試行）》進行改革的總的旨趣相悖。
我國1982年《民事訴訟法（試行）》確立了與計劃體制相適應的超職權主義訴訟模式。而1991年民事訴訟法在一定程度上削弱了《民事訴訟法（試行）》中的職權主義，與舊法相比，更加強調訴訟民主和尊重當事人意志。我國現行民事訴訟法模式究屬何種類型，學術界有不同看法。有人認為，從根本上看，我國奉行的職權主義民事訴訟法結構并未更改，又有人認為新民事訴訟法確立的是融當事人主義與職權主義為一體的“混合主義”民事訴訟模式。然而，無論將我國現行民事訴訟模式作何歸類，一個勿庸置疑的事實是：與《民事訴訟法（試行）》相比，現行《民事訴訟法》力圖弱化國家干預民事訴訟的職能，淡化超職權主義色彩，重視當事人在訴訟中的作用。應該說，這是新民訴法對舊民訴法進行修改和完善的基本旨趣。實際上，在此旨趣之下，新民訴法朝著當事人主義的方向邁進了大大的一步。如新民訴法縮小了法院依職權收集、調查證據的范圍，加重了當事人的舉證責任，縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍，強化當事人申請的作用，將當事人申請作為裁定先予執行的必要條件，取消職權裁定，二審審查范圍由全面的職權審查改為限于上訴請求的有關事實和……如此等等，在此不作一一列舉。這一旨趣及其引起新民訴法上述內容的重大變化，迎合了世界潮流，朝著適應自身、經濟、文化的方向邁進。
然而，令人遺憾的是，我國現行《民事訴訟法》關于法院、檢察院主動發動再審程序職權的寬泛和強硬，與前述《民事訴訟法》對《民事訴訟法（試行）》修改的基本旨趣有失和諧。
現行民訴法將當事人再審之訴作為再審程序發生的途徑之一。這較之于民訴法試行法典對當事人申請再審完全不做規定無疑是一大進步。然而，依現行法之規定，當事人申請再審與法院、檢察院主動發動再審程序之間有相當大的落差：當事人申請再審有嚴格的條件限制，而法院、檢察院依職權發動再審程序權力主動且少限制。一個生效裁判，當事人只能在二年內提出再審，而法院、檢察院則可以依職權在10年、20年甚至更長時間后主動提出再審或提出抗訴引起再審；當事人的申請只有符合法定的具體情形（即民訴法第179條規定的有新的證據足以推翻原判決、裁定的，或原判決裁定認定事實的主要證據不足的，或原判決、裁定適用法律確有錯誤的，或人民法院違反法定程序，可能案件正確判決、裁定的，或審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判的行為的），人民法院才予再審，否則駁回申請。而民訴法關于依職權發動再審程序實質條件的限制微弱。具體言之，法院主動發動再審的條件，法律未作具體規定，只有一個概括性限制，即發現原判“確有錯誤”。檢察院提出抗訴的前提，法律雖作了列舉性規定（見民訴法第185條第1款），但法律并未同時規定：經法院審查，檢察院的抗訴只有符合前述條件的才予再審，相反，法律的規定是：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審”（參見民訴法第186條）。這是一項強制性規定，有了此項規定，法院對檢察院抗訴的審查第一步是形式上之審查，即不論抗訴理由是否成立，只要抗訴形式并無瑕疵，均得進入再審程序，因此，相對于法院提起再審權來說，檢察院對案件再審發動權的寬泛和強硬更進了一步。
由上可知，我國的民事再審程序是以法定組織和公職人員行使審判監督為主的。③這種立法狀況明顯降低了當事人申請再審的作用，沒有走出強職權主義的陰影，與現行民訴法典對試行法典修改的基調不合。
3.與民事訴訟法處分原則的精神不相容。
我國現行民事訴訟法第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分己的民事權
利和訴訟權利。“這一規定確定了我國民事訴訟法的處分原則。民訴法確定當事人處分原則的直接依據是私法自治的理念，即由當事人民事實體權利和訴訟權利的性質決定的。權利主體對于自己所享有的民事實體權利有較大的主動性和決定性，即法律通常承認主體在一定程序上支配自己實體權利的自由意志的存在。這又具體表現為主體既可以實際地行使這種權利，也可以放棄、不行使這種權利。民事訴訟是以解決民事沖突為己任的，因此，民事訴訟權利”同樣表現為當事人行使與否的可能“，即”與實體權利一樣，訴訟權利的性質也決定了當事人實施處分行為的可能性。“④基于當事人的處分權，應當認為，只要”在法律規定的范圍內“，起訴、撤訴、上訴等訴權當事人有權根據自己的意愿決定是否行使，而不應受到來自公權的強硬干預。同理，由于民事再審的主要宗旨同樣是解決民事主體之間的民事糾紛，因此民事再審程序也應根據當事人是否提出申請而決定是否提起，而將法院、檢察院主動發動再審的權力進行嚴格限制。唯有如此，才能在民事訴訟立法和民事司法中完整地貫徹當事人處分原則。依此觀念，不難得出如下結論：生效裁判認定事實或適用法律錯誤的情形中，對當事人再審訴權在法律上予以確認，是訴訟公正的需要，而當事人不愿申請再審，在判決無損公益的場合，應認為是當事人對再審訴權的處分。法院、檢察院如果強行發動再審程序，則與處分原則的精神相違。況且，一項生效判決如果既無損公益，雙方當事人又均未提出再審申請或申訴，法院、檢察院依職權強行發動再審，可能會遇到如下情形：生效判決執行后歷經數年，雙方當事人在執行原判的基礎上，在各自的領域建立了全新的民事流轉關系，雙方均表示不愿進入再審程序；或者原判雖有不公，但當事人認為程序復雜，且另已尋求更加迅捷的解紛方式（如執行和解而不愿進入再審程序或者當事人在權衡案件爭議標的與倘若再審可能需要的訴訟投人（如當事人的誤工損失、費、律師費等）后，認為執行原判、不打再審官司更為經濟而不愿進入再審程序，等等。這些情形將使依職權發動再審的機關面臨尷尬而且導致訴訟成本的不必要的支出。
綜上所述，弱化法院、檢察院主動發動民事再審的職權已成必要。那么，如何改造現行法的有關規定？筆者認為，在大體上宜確立如下框架：其一，保持現行民訴法關于當事人申請再審的有關規定不變；其二，法院、檢察院主動發動再審的界域應限于生效裁判損害了國家、或第三人（案外人）利益的情形。應該說，這一框架既與世界立法通例基本保持一致，又體現了社會主義法保護公益的理念，既順應了市場經濟體制下當事人意思自治的內在要求，又不放棄國家的適度干預。也許有人會依此反詰：以保護公益或當事人申請再審作為前提，就可能使當事人不申請再審而確有錯誤的裁判未得糾正，這合理嗎？深究此問題，這實際上就是：裁判與法律是否一回事？在此，筆者極為贊同一專家如下論斷：裁判與法律不是一回事。裁判的目的是解決私權糾紛，法律則以向社會不特定人設定行為規范和標準為目的；裁判涉及的是個別人的關系，法律涉及的則是一般人的關系；裁判是回顧過去的，法律是前瞻未來的。由此決定：裁判即使有錯誤，只要當事人不主張，便沒有改正的必要與理由，裁判之是否錯誤，唯有在當事人主張時才有被注意的價值。⑤在此，還有必要討論下述觀點。有學者在主張弱化法院、檢察院主動提起再審的職權時指出，只有在當事人不具備申請再審的條件而又提出申請的情況下，法院和檢察院才應當依職權提起再審。⑥該論者所稱“當事人不具備申請再審的條件”乃指在裁判生效后二年內未提出再審申請而后又提出申訴。我們認為，前述觀點過于刻意追求訴訟公正。公正雖為構建訴訟程序的基本價值標準，但并非唯一標準。即訴訟程序的設計還應兼顧其他價值目標，如效率、效益。民訴法規定法院根據當事人再審申請對錯案進行再審，為實現訴訟公正打下了基礎。同時根據效率、效益目標，規定再審申請必須在裁判生效后二年內提出，具有合理性和可操作性。反之，如果允許對超過此限提出申訴的案件進行再審，將使上述期限之設定完全失去意義。不僅不利于促使當事人及時行使權利，而且與及時次民事糾紛，穩定民事法律關系，促進民事流轉的要求不相適應。因此，前述觀點不可取。
[關鍵詞]當事人；法院；訴訟權利；救濟
[中圖分類號]D915.2[文獻標識碼]A[文章編號]1008―1763（2013）03―0155―06
和實體性權利一樣，當事人民事訴訟權利作為一種實施訴訟行為、參與訴訟過程的程序性權利，也是一種需要救濟的權利。因為“一切權利都面臨著被侵犯、被抑制的危險”，積極主張權利，就要“為權利而斗爭”。[1]在民事程序中，訴訟權利經常受到來自法院權力的侵損和干預，所以，立法和司法必須認真對待訴訟權利，為受損的訴訟權利設置保障性的救濟機制。可以說，完善的救濟制度是當事人訴訟權利從應然權利走向實然權利的重要條件。成熟的民事訴訟法制，如德國、日本等國的民事訴訟法，都有一套科學的救濟機制為民事訴訟權利提供全面的救濟。域外民事訴訟法所詮釋的訴訟權利救濟制度，雖非普適的標準制度，但仍可作為完善我國民事訴訟相關制度的重要參照。考慮到我國民事訴訟法深受德國、日本等國法律的影響，故本文主要以德國、日本和法國的民事訴訟權利救濟制度為分析對象。
一當事人訴訟權利救濟的理念
德國、法國及日本民事訴訟法雖然沒有直接提出諸如英美法系“救濟先于權利”的程序優位理念，但對于當事人訴訟權利的保障及救濟，一直秉持積極肯定的態度，重視當事人訴訟權利救濟制度的建設和相關理念的創新。
第一，與實體權利保護并行的訴訟權利救濟
德國、日本和法國的民事訴訟理論中，當事人訴訟權利的救濟往往和實體權利的保護聯系在一起，并列討論。在民事司法理念中，訴訟權利和實體權利是相互區別，又緊密聯系的一對概念。他們認為，實質的結果公正與外觀的形式公正同等重要，且程序運行極大地影響實體權利，不同的訴訟過程可能導致實體結果的巨大差異。[2]因此，德國和法國以及日本的民事訴訟制度已普遍認同，內生于程序法上的訴訟權利并非實體權利的工具，民事程序法并非實體的服務法，訴訟權利的行使及保障有著自身獨立的價值目標。但學界同樣認為，訴訟多源于實體權益沖突，在當事人立場上，不能脫離民事實體權利保護目的而純粹地去談民事訴訟權利的救濟。法國學者若斯蘭說，訴訟本身就與法律賦予主體的實現實體權利保護的各種方法聯系在一起，是一所“滿藏著法律軍器的兵工廠”，其所包含、抗辯、上訴、提出事實等方法，就構成了實體權利實現及證實的保障。[3]德國學者直白地主張，民事訴訟本身的目的是在發現“真實的基礎上實現實體法”，但是，“訴訟程序如不存在嚴格的形式”，則無法實現上述目標。[4]他們認為，訴訟權利的精細救濟在一定意義上是實體權利保護的延伸，訴訟權利的保障程度直接影響實體權利的保護力度。上述觀點可繼續演繹為：實體結果不能超越程序，真實的實體結果出自程序，所以要重視程序運行以及當事人在程序中的訴訟權利。可以說，盡管表述各異，日本、德國和法國所強調的程序正義和訴訟權利救濟都沒有脫離當事人實體權利維護的語境，但也沒有陷入“實體權利本體論”的觀點。
第二，與法院權力制約并行的訴訟權利救濟
當事人“在訴訟程序中享有的權利實際上是對法官權力的直接限制”[5]，但如無救濟保障，訴訟權利不但不能限制法官權力，反而會受到來自法院職權行為的侵損。制約法院職權是訴訟權利救濟的價值所在，德國、法國及日本的民事訴訟權利救濟與法院職權的制約緊密相連，甚至可以說，訴訟權利救濟和法院職權約束是同一事物的“一體兩面”。在上述國家的民事訴訟法律中，訴訟權利的救濟是一種強制嵌入于程序之中的，用以評判、矯正法院行為的機制，救濟隱喻的目的是防止法院對程序的運行和裁判的專斷，使法院決策建立在多元觀點基礎上。同時，現代裁判是一個高度精細化和技術化了的過程，與此相應，也要一種精細的、用以防止和矯正裁判侵權的控制機制。不可控制或沒有矯正機制的訴訟程序將淪為專橫的程序。基于此種理念，德國、日本等國的民事訴訟法對訴訟權利的保護、對裁判權力的約束全面而嚴謹。即使在小額案件中，裁判者也不能放棄關注微不足道的法律利益，不能以犧牲當事人程序利益來過度促進訴訟程序。[6]日本學者認為，民事訴訟法本身就是“規范國家對國民行使裁判權方法及界限”的法律[7]，井上治典教授提出，要從“程序之過程”而非“判決之結果”來看待民事訴訟，關注當事人在訴訟程序中的權利保障，關注法院職權行為的控制，防止當事人程序性權利行使受到公權力的損害。因為，民事訴訟在某種程度上是國家強制力行使的體現，國家使命之一就是要“通過限制國家權力的行使來保障國民自由”，要“完善程序方面的措施”，以保障當事人“充分而公平地參與到程序中去”[8]。法國民事訴訟法的法院職權因素相對濃厚，但在所有當事人訴訟權利保護和救濟的條款中，也無一不體現出對法院職權的約束。可以說，德國、日本和法國的民事訴訟法中的訴訟權利救濟配置，從來就沒有離開過對法院職權控制和行為矯正的表述，當事人可以通過對法院職權行為異議、抗告、再抗告等措施，達到訴訟權利救濟的目的。
湖南大學學報（社會科學版）2013年第3期何四海，廖永安：當事人民事訴訟權利救濟的比較研究以德國、日本、法國的民事訴訟法為考察中心
【關鍵詞】和解制度 和解程序 和解結果
一、德國民事訴訟和解制度
在德國民事訴訟中，1924年《德國民事訴訟法》中規定了強制和解制度，即在地方法院之前必須和解。后因該制度過于浪費時間受到批判而在1950年廢止。1976年《德國民事訴訟法》第279條規定了法官和解的義務：不問訴訟到何種程度，法院應該注意使訴訟或各個爭議點得到良好的解決。
為了促成當事人和解，在庭審開始之前，法庭會對案件進行中立陳述，解釋證據以及最終獲勝的機會。使雙方當事人了解，經過準備程序后，法院對于該案件的價值預判。這對于促成當事人的和解至關重要。對于訴訟和解的方案，德國民訴法規定，當事人達成的和解協議需要在法官的案卷上作為合同M行登記，在法庭上公開宣讀。經當事人明確表示同意以后，即具有強制執行力。其使用德國民法典的規則，特別是779條關于和解的重要規則：“當事人就其法律關系以互相讓步，例如以和解結束爭執的合同，如果按照合同條件，作為和解基礎的情節與實際事實不符，則該合同無效。”訴訟中的和解可以在訴訟過程任何階段進行，和解在其涉及的訴訟爭議內容范圍內有終止訴訟的效力。任何一方不履行和解協議的內容，都可以申請強執行力保證實施。
在實踐中，一審案件的和解率始終徘徊在案件總數的25%左右。德國和解比率低，和解的理念在德國也并未在司法實踐中得到重視。德國的《民事訴訟改革法》對于這種現象進行了規定，致力于強化和解理念的貫徹和程序上的優化。
二、日本民事訴訟和解制度
關于日本的民事訴訟和解制度。在日本民事訴訟中的和解，一般指當事人在民事訴訟的程序中就某種解決方案達成合意，而且在法院的認可和參與下以某種書面形式記錄下來并依此結束案件審理。
日本民事訴訟法第89條規定：法院不管在訴訟進行到何種程度，都可以嘗試和解，或者使壽命法官或者受托法官嘗試和解。即便如此，當事人在法院嘗試積極努力進行和解的情況下，依然不愿意進行和解。20世紀80年代后期，日本法院在實踐操作中創造了一種新的訴訟和解程序，稱為“辯論兼和解”程序。該程序的特點是，法官身著便裝，在其辦公室中而不是法庭上傾聽當事人的主張。法官一邊傾聽當事人的爭議點，一邊試圖尋找和解的機會。這樣取得了很好的效果，并且受到當事人雙方的喜歡。1996年在修改后的新的民事訴訟法中將此制度已明確的條文使其成為辯論準備程序中必要階段。新的民事訴訟法，為了促成和解的達成，總結以前家事審判、民事調停的經驗，設立了兩種新辦法：（1）民事訴訟法第264條規定了書面應諾和解條款方案。即在當事人因為居住偏遠地區出行不便或其他事由而出庭困難的情況下，該當事人事先以書面的方式，允許法院或受命法官或者受托法官所提出的和解條款的意思表示。并且當對方當事人在辯論程序的某個期日出庭候同意該和解條款方案時，則視為當事人之間達成了和解協議。（2）民事訴訟法第265條規定雙方當事人向法院提出和解申請的時候，允許法院或受命法官或受托法官為了案件的解決，自行制定適當的和解條款。該情況下，雙方當事人的申請必須是書面形式，同時在書狀上明確表示服從和解條款的旨意。法院在接受當事人的申請以后，需在口頭辯論等期日告知當事人或者以某種明確的方式告知當事人制定的和解條款。當事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申請，并且該撤回的意思表示無需經對方當事人同意。但是，如果當事人的撤回申請在法院告知以后，則該撤回無效。并且，視為當事人之間已經達成了和解協議。
三、美國民事訴訟和解制度
關于美國的民事訴訟和解制度。在美國國內相當長的歷史時期，受司法消極主義原理的影響，法官對于促進當事人達成和解持消極或反對態度。19世紀中葉，隨著美國經濟的迅猛發展，商事糾紛也開始激增，給法院的審判工作帶來了極大壓力。為了緩解法院的工作壓力，鼓勵訴訟當事人和解在實踐中作為一種解決糾紛的方案開始使用。但受到對抗制文化影響，美國對待和解的態度與美國國外的其他西方國家相比較顯得更為敵對一些。在20世紀30年代，受“社會干預”理論影響，調解作為解決分歧和糾紛的方式開始應用于勞動爭議和勞動申訴領域。其后不久，家事法領域也開始推行調解。20世紀70年代末到80年代初，美國法制建設的不斷完善，訴訟高峰在此時期開始出現。法院為了節約司法資源，致力于促成當事人在訴訟程序的早期階段達成和解，法院內形成了以法官積極管理案件為手段的促進和解運動。1983年，聯邦民事訴訟法進行部分修改，第16條修改后的第一條款規定，在任何訴訟中，法院可以以和解為目的依職權決定命令雙方當事人的律師或未有律師的當事人到庭參與審理前會議。并且，伴隨著證據開示制度的運用，和解率非常高，達到95%以上，以至于在美國只有不到5%的案件最終進入到審判程序。
四、英國民事訴訟和解制度
在傳統的英國民事訴訟中除了家事案件外沒有規定調解程序，所以法院在推動當事人達成和解方面的作用很有限。20世紀末，英國進行民事司法改革，改革的目標之一就是鼓勵法官促進當事人盡快的解決糾紛，英國司法界開始摸索調解解決糾紛案件的方式。在開始階段，首法官們要求調解必須是當事人意思自治的體現，必須是完全自愿的，不得強迫。現在，首法官們又同意法官可以休庭，要求當事人嘗試用調解的方式結案。目前，上訴法院也開始強調用最適當的解決糾紛的方式來解決所有按鍵。
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一、民事訴訟法上應當增設的制度
民事訴訟法上存在一些制度空白,需要通過制度設計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
(一)關于審前準備程序
審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環節,是民事訴訟中一個非常重要的階段,其內容和功能主要包括兩點:整理和確定訴訟爭點;獲取和固定證據。這兩項內容對于開庭審理而言是必不可少的,因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發生都意味著當事人之間存在爭議,原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議,但這種表述常常是模糊的,無法相互對應,難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜,加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同,因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象,而審理和認定的方法主要是證據,證據也需要在開庭審理前由當事人提交,并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規定審前準備程序,顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規定和做法不盡相同,我認為我國審前準備程序的設計應當注意以下幾點:
1.并非所有的案件都進入審前準備程序,對那些爭點簡單明了,當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據的案件,可以直接進入開庭審理程序,只有對于較為復雜的案件,才進入準備程序。2.我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行,爭點的確定、證據的提出,主要由當事人完成,但程序的控制、主導則依靠法官進行,由法官決定以何方式商定爭點,何時交換證據,法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。
3.審前準備程序由一名法官(準備法官)參加,該法官可以參加合議庭,但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復,又可以防止合議庭在審前先入為主,從而導致庭審的功能前置,庭審作用虛化。
4.準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備,包括商討爭點和交換證據。
5.為了配合審前準備程序,應當建立強制答辯制度和舉證時效制度(后述)。
(二)關于舉證時效制度
舉證是當事人的義務,而且是一種具有時限性的義務,逾期舉證則失去證據效力,此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實,認定事實的手段主要在于證據,證據如果不預先固定,一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證,必然導致開庭審理過程中無法認定事實,出現反復質證、反復開庭,這種訴訟流程有失效率,也有失公正,因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎上限定舉證的期限,通常要求當事人在開庭審理前進行舉證,從而為開庭審理過程中的全面質證做好準備,保證庭審功能的正常發揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關于舉證時效制度的規定,民事審判方式改革的過程中,通過探索和試驗,最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和《關于民事證據的若干規定》等司法解釋中先后規定了舉證時效制度,但是由于司法解釋的效力有限,與民事訴訟法典的相關規定不協調,其適用矛盾重重,效果不佳,因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度,并使這一制度之功能得到有效的發揮。
(三)關于強制答辯制度
民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭,但是應當是程序上的合作者,這種合作或基于當事人的約定,或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯,原告及法院就無從了解被告的抗辯主張,沒有反駁的對象,導致爭點不明,原告舉證無的放矢,進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由,其舉證時限已過,這當然是不公平的。為此,有必要建立強制答辯制度。[3]
應當在規定期間內對原告的訴訟請求提出答辯意見,否則將喪失相應的權利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯系緊密,三者配合適用,缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規定:"人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發給被告,被告在收到之日起十五日內提出答辯。被告不提出答辯的,不影響人民法院審理"。此條未規定被告不答辯的法律后果,因此形同虛設,不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御,原被告對于對方的主張和證據都有權充分了解。在修改民事訴訟法典時,增設強制答辯制度,其內容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規定的時限內提出口頭或書面答辯,對原告的訴訟請求和事實根據提出具體的反駁主張并表明具體理由,首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據原告的主張及提交的證據缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定,包括二審和再審中的事實認定,而法律適用則屬法院的職權處置范圍。
(四)關于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財產爭議的訴訟,法律上為小額訴訟設置專門的簡單快捷的訴訟程序,稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件,至少從理論上來講,不一定是小額訴訟案件,此類簡單案件之所以適用簡易程序審理,是由于案件本身簡單,認定事實和適用法律比較容易,無需通過較為復雜的程序(普通程序)即可保障其訴訟結果公正。小額訴訟制度的設計理念與此不同,法律上設置非常簡單快捷的程序審理小額訴訟案件,其根據在于價值權衡原則,既然爭議數額很少,就應當考慮投入產出上的對應。日本、臺灣等國家和地區專門規定了小額訴訟制度。以日本為例,小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議,允許當事人合議選擇該程序,實行一次開庭原則,禁止反訴,禁止上訴,簡化判決。如此極大地節省了司法資源,同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的,因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
(五)關于公益訴訟制度
20世紀中后期西方各國社會迅速發展,社會關系越來越復雜,個人的民事權利爭議日益呈現出團體化、分散化、邊緣化的特征,傳統的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求,公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件,受害者多為社會弱勢群體,如消費者、環境污染受害者、婦女、囚犯等,此類案件侵害行為涉及面廣(團體化),每個受害者損失的利益較小(分散化),案件與每個受害者的關系似乎不很直接(邊緣化)。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟,救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權利。
公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著,如環境污染侵權案件、眾多消費者基本權利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發的侵權案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發性勞動爭議案件等等。此外,國有資產流失案件在我國大量發生,是我國的特殊問題,此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益,也侵犯了全體人民的利益,也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織,因此需要確立公益訴訟制度,賦予無直接利害關系的人員或特定機構以訴訟主體資格,允許消費者協會之類的利益代表機構乃至人民檢察院這樣的公權力機構提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統訴訟的某些規則,如限制當事人處分權,原告不得撤訴,不得與被告和解,減免訴訟費,裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度,為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應當廢棄的制度
民事訴訟法上某些現行制度被證明是無效的,甚至蔽大于利,應當加以廢棄。
(一)關于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規定了陪審制,對這一制度的功能有兩種解讀:一是民主的功能,二是彌補專業法官知識結構缺陷的功能。事實上,這兩種功能都只是象征性的。其一,陪審員作為公眾的代表參與訴訟,但未必就能表達公眾意愿,加之在我國現行的陪審制運作中,陪審員是在選拔后經過培訓上崗的,已帶有半專業的性質,他們與社會實際存在距離,我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二,陪審員如以其自身專業知識彌補專業法官的知識欠缺,其作用也不明顯,完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑,具有專業背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
(二)關于對妨礙民事訴訟的強制措施
我國民事訴訟法上規定了對妨礙民事訴訟的強制措施,學界對這種強制措施的性質一直存在爭論,主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是,當事人以及案外人非經法定程序進行審理,法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有,缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施,更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告,為何不適用于原告,顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論,可以缺席判決,由其承擔訴訟之不利益,沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結悔過實踐中很少適用,沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者,規定可以罰款、拘留,這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施,還是執行措施,實難分清,理論基礎不明,應當在執行程序中作為執行措施加以規定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規定。特別需要說明的是,我國民眾的法治觀念已大有提升,不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持,偶爾發生極端事件,司法警察可依職權及時制止,也可提請公安機關按治安事件處罰,直接追究有關不法行為人之刑事責任。
三、民事訴訟法上應當改革的制度
[關鍵詞]本科 民事訴訟法 教學改革
[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04
民事訴訟法是法學專業本科階段的一門必修課程，是為培養和檢驗學生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設置的專業基礎課。教育部“卓越法律人才教育培養計劃”的提出，要求我們必須加快法學教學的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學質量，是民事訴訟法教學改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養“應用型、復合型”法律職業人才為核心，遵循本科法律專業課程教學之基本要求，結合我院課程設置的實際情況，從教學目標、教學內容到教學方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。
一、本科民事訴訟法課程的特點
1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執行程序，實踐性較強。但課程內容還是側重于程序規則的實際應用。其次，在研究方法上注重對法律規范的理解和闡釋，與司法實務結合較為緊密。在教學目標上，該課程要求學生能初步運用民事訴訟法學知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。
2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學，重在對法律權利義務的制度性研究，使得實體法教學和程序法教學在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學效果就是：民法等實體法的教學理論性很強，具有專業知識的廣度和深度，能讓學生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學法條注釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，難以產生興趣，學習動力不足。
3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養的潛質。通常表現為具備一定的專業基礎，對法律具有初步的感性認識；學習習慣和思維方式逐步轉變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學習更加自覺，課堂經常提問，能夠與老師交流和互動。基于課程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學的老師可以加強他們的系統理論知識水平，注重課程的學習，理論的熏陶，同時又能聯系實際，啟發思想，充分調動學生的學習積極性。
二、民事訴訟法課程教學存在的問題
1.教學目標模糊。民事訴訟法的教學目標是通過課程教學，不僅要增強學生的公正理念和規則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業者，促進公正司法和公正執法，而且基于本課程所具有的操作性和應用性較強的特點，還要培養學生的實踐能力、協調能力和適應能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應用性長期被忽略，學生難以理解和掌握程序的本質，致使理論與實踐相結合的教學目標形同虛設。
2.教學內容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學術價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學質量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創新。縱觀現有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發現文獻資料的重復和類同。文獻引用的大同小異導致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創見。其次，內容未與時俱進，書本和現實嚴重脫節。當前國內的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內外民事司法實踐中最新的實務熱點和研究成果。
3.教學方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學方法已經不能適應時代的要求，并且不利于調動學生的積極性、主動性和對教學過程的參與性。即便現在大部分的教師在教學中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質沒有根本性的改變。通過調研，我們發現此種現象在國內其他高校的課程教學中也普遍存在。究其根源：是因為現代信息技術在我國高等院校的應用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學活動的各個方面、各個環節，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現在學生可以通過互聯網技術實現資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現。所以，在現代信息技術時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規化、富有創造性的教學活動。而這一教學活動無疑對教師的要求更高。
4.教學資源匱乏。影響民事訴訟法課程發展的另一重要原因是教學資源的匱乏，體現在兩個方面：一是指導思想尚未轉變。目前在法學本科的教學中，重實體、輕程序的現象仍然存在，許多高校的法學院均重視與實體法相關學科的建設和發展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學科的發展少有給予關注，相應的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業性和技術性極強，而受過系統學習和培訓的訴訟法學專任教師總體上還不夠，許多學校都是由其他法學專業的任課教師兼任。這直接導致授課水平參差不齊，教學效果差強人意。
三、民事訴訟法課程的教學改革
1.明確教學目標。培養應用型、復合型法律職業人才是我國高校民事訴訟法課程的教學目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：
第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學課程改革既是機遇也是挑戰。誠然，全球化加速了其蘊含的主導價值觀或文化霸權，而國家之間、地區之間在法學教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學院一般重點強調分析訓練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調，而后者有助于畢業后的學生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學法學院在內的全美法律院系已經開始采取措施在課程設置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學院的學生選修其他科目的大學課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節。改革的目的只有一個，即美國的法學教育應該更加職業化。相比之下，我們因地制宜，根據學院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設立仲裁法學、證據法學和司法實務基礎三門選修課程，通過開設實踐教學課程，賦予學生更多的選擇權，以彌補理論教學課程的不足。
第二，強化民事訴訟法教學的基礎知識。經驗表明，大學本科階段應該重視專業學習，但卻不能忽視基礎知識。錢學森曾經提出大成智慧教育的設想，就是教育、引導人們如何陶冶高尚的品德和情操、盡快獲得聰明才智與創新能力的學問。其目的是著重于人的培養，著重于學生在大學期間不僅要獲得某種專業知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經濟正處速發展階段，各種專業領域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養機制的過程中，應該進一步加強對學生基礎的夯實，數學、英語、中文、計算機、經濟學等基礎課程應該更加受到重視，最好能夠在學校學科范圍內建立共同的基礎課程模塊，使學生能有扎實的基礎和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業課的教學中，必須首先做好對相關專業的回顧和復習，比如在民事訴訟法的課程教學中，通常會涉及民法、侵權責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。
第三，推動民事訴訟法的學科建設。在高校法律院系的發展中，學科建設是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發展中，幾乎都提出將學科建設作為各自發展的主線。換言之，學科建設不僅事關各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關重點學校的申報；同時，學科建設也是各法律院系“平臺”和“基地”建設的依托。其次，一流學科是一流大學最根本的基礎，沒有世界一流的學科就不可能成為世界一流大學。在民事訴訟法的教學實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現了教學方式的民主化、教學方法的多元化和教學手段的現代化，以期達致本學科精品課程的建設目標。教學水平的提升自然帶動學科建設的發展，并且在學院申碩創特的過程中充分發揮了引領和示范效應。
2.充實教學內容。在本課程的教學中，緊扣應用型、復合型法律職業人才的培養要求，突出實踐教學在人才培養中的地位，重視對學生實際操作能力的培養，以課程實用性為主線，以能力培養為訴求，繼而確立理論知識的學習內容，做到本科法學教育的專業化、制度化和規范化，以利于本科生規模的擴大和科學化管理。在課程設置和學時分配上，我們以中國政法大學、西南政法大學等國內知名法律院校或重點大學法學院的專業培養方案為參照系，結合我院法律專業之定位，安排課堂教學48學時，實踐教學8學時，共計56學時。首先，對課程教學大綱進行重新修訂，綜合考慮教學的時間、考試的時間以及學生的學習狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發展、實務熱點和案例分析。同時，將民事證據規則列入《證據法學》的授課內容。其次，在課堂教學中，我們沒有完全拘泥于現行教材中所講述的內容，而是著眼于國家對高素質法律人才的需求，密切跟蹤當下國內外民事訴訟法學理論和實踐動態，及時補充、修訂課堂教學內容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調解協議效力等熱點議題，及時調整、充實課堂教學內容。旨在擴大學生的知識面，培養他們具有前瞻性的思維。
3.改進教學方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業壓力和考研壓力，應當轉變本科人才的培養模式，提倡探究性學習。詳言之，學生可以在教師的指導下，對教學大綱設定的內容開展探究，培養學生發現問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內容時，并沒有照本宣科，要求學生記住知識點，而是布置問答作業，包含以下內容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業著述、你最關注的民事訴訟法熱點問題等。作業要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內完成。有同學在作業中選擇的是我國互聯網行業第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業充分體現出學生的選擇，同時培養了學生查閱資料、采集信息、探究等學習方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學方法不僅突破了傳統“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結合，而且使師生關系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學質量。
第二，在課堂教學中實施“因材施教”的方案。人才培養是一項系統工程，尤其是興趣愛好從小就要培養，到本科階段就不止是培養興趣了，而是要鞏固學生的興趣，培養專業志向，培養他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學專業領域，大學教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經常與學生進行溝通和交流，這是在大學里及早發現人才、培養人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學平臺，在完成教學任務之余，還隨時與學生交流和談心。不僅能了解學生的思想、學習、家庭等情況，同時可以把法學專業的具體要求介紹給學生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應社會。通過交流，我們發現有的學生邏輯思維比較強，有的學生形象思維比較好，有的學生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學生的共性，也要兼顧到學生的個性，向學生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學生，發現他們的特點和特長，因材施教。
第三，要求學生撰寫課程論文。目前法學本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規范寫作的訓練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學生的理論素養，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學中增加了撰寫學術論文的要求。具言之，在新學期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關系”、“論小額訴訟程序的構建”；要求文獻綜述，通過給學生提供資料收集的途徑，如專業的法律網站和數據庫，使學生能夠在有限時間內進行文獻資料的整理，做到言之有據；字數要求在六千字以內，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應用專業的法律術語對理論進行闡釋，做到形式上的規范化。其次，民事訴訟法屬于專業必修課，要求學生在期中提交課程論文，教師在期末結束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據公開評閱的成績，對某些優秀的學生進行個別輔導，鼓勵和支持他們完善并發表其研究成果。
第四，指導學生參與校內外社會實踐。在民事訴訟法的課程設計中，我們降低了理論教學的學時數，相應增加了實踐教學的比重，確保學生有充分的時間參與校內外的社會實踐。首先，我們加強了校內實踐環節，通過讓各專業課教師參加法律實務課程的培訓，并借助于本學院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學，以應對國家統一司法考試以及法學碩士研究生的入學考試；其次，充分利用地方法律實務部門的司法資源，通過探索校內和校外的聯合培養機制，加強學院與實務部門的合作，在當地的法院和檢察院建設了一批校外法學實踐教學基地。借助于基地平臺，通過司法實務人員的傳、幫、帶，讓學生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養目標。
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---以民事訴訟法新修改為基準
關鍵詞: 民事訴訟法修改 檢察監督 定位研究
內容提要: 經本次民事訴訟法修改,民事檢察監督制度發生了巨大變化,為此有必要對其從理論上進行定位研究。本文將這種定位研究分為宏觀定位、中觀定位與微觀定位三個層面。宏觀定位試圖揭示民事檢察監督制度的司法規律,中觀定位旨在探討民事檢察監督制度的訴訟規律,而微觀定位則意在探討民事檢察監督制度的監督規律。在這三大規律中,司法規律是根本,訴訟規律是基礎,監督規律則是保障。惟有同時遵循這三個層面的三大規律,民事檢察監督制度方能運作良好,并發揮出最大化價值。
本次民事訴訟法修改對民事檢察監督制度予以了濃墨重彩的強調與強化,其所涉及的內容,不僅涵蓋了檢察監督基本原則的重新表述,同時還在諸多具體的制度和程序上予以了充實和拓展,從而在相當大的程度上賦予了本次民事訴訟法修改以更重要的歷史地位。民事檢察監督制度的全面強化與充實彰顯了它在各個層面的意義與價值,從憲法層面到訴訟制度層面再到檢察制度層面都獲得了新的意蘊和內涵,需要對其進行多層面的定位研究。通過對民事檢察監督制度的定位研究,有助于揭示其在中國特色的司法制度中的地位和作用,同時也有助于更加精準地把握我國民事檢察監督制度所依存和契合的司法規律、訴訟規律和監督規律。為此,相應地就有必要對我國民事檢察監督制度進行宏觀定位、中觀定位和微觀定位等多層面的研究。
一、民事檢察監督制度的宏觀定位
考察中國民事訴訟法的發展歷史,可以顯然看出,它的發展始終交織著以審判權為中心的幾對矛盾范疇的辨證運作關系:第一對范疇是審判權與行政權的關系;第二對范疇是審判權與訴權的關系;第三對范疇是審判權與法律監督權的關系;第四對范疇是審判權與調解權的關系;第五對范疇是審判權與執行權的關系;第六對范疇是審判權與陪審權的關系。正是這幾對范疇的矛盾運動,推動著中國民事訴訟法律制度的發展進程,由此也呈現出了中國民事訴訟法律制度的發展規律[1]。
在1982年制定《民事訴訟法(試行)之前,中國社會的民事糾紛主要依靠行政權加以解決,在此以后,審判權與行政權在民事訴訟法的層面開始分離,通過審判權來化解民事糾紛成為此后中國社會民事糾紛的主要解決方式。盡管從形式上看,1982年《民事訴訟法(試行)》的歷史貢獻主要在于其奠定了民事訴訟制度的體系和框架;但從實質上看,宣告民事案件由人民法院獨立行使審判權加以解決,可謂該部法律的核心功績。因此可以說,中國民事訴訟法發展的第一階段的表現,就是強調審判權與行政權的分野和界限,從而將憲法所確立的獨立行使審判權原則具體落實于作為部門法的民事訴訟法中。可見,該法主要解決上述第一對范疇的關系問題,即審判權與行政權的關系問題。
然而,1982年《民事訴訟法(試行)》在向前看的意義上是進步的,但其在向后看的意義上卻又有不可避免的歷史局限性。這種局限性集中表現在其所型構和塑造的被理論上稱為“超職權主義”的民事訴訟體制和模式上。這種訴訟體制和模式,就其本質而言,乃是審判權與行政權的關系尚未徹底厘清所導致的“司法行政化”的制度性反映。審判權與行政權同構化或同質化,行政權通過審判權繼續發揮舊有的威力。這一訴訟體制和模式盡管與當時尚占主導地位的集中型經濟形態較相適應,然而卻難以滿足不斷深化發展的市場經濟形態的客觀需求,根本原因就在于其僅僅關注了審判權的獨立成長和運行,而卻幾乎完全忽略了與審判權相對應的訴權的存在和基本功能。
1991年全面修訂《民事訴訟法(試行)》,形成正式實施的《民事訴訟法》。1991年《民事訴訟法》的中心議題就是高揚當事人的訴權理念和訴權保障,旨在通過對當事人所享有的訴權的立法確認和制度強化來制衡長期一權獨大的審判權。民事訴訟法將訴權范疇導入其中并予以制度性鋪展和細化,有效地調整了過于職權化的、畸形的訴訟體制和模式,形成了“由職權主義走向當事人主義”的立法態勢,當事人主義化的訴訟體制和模式開始抬頭并以不可遏止之勢雄勁地發展。
1991年《民事訴訟法》原本寄望于通過訴權的強化與應然回歸來制衡過于強勢的審判權,然而訴權畢竟源自私權,而私權在公權面前,永遠是羸弱的,因而希望通過訴權來削弱和控制審判權從而使審判權真正成為為訴權服務和提供保障的權力,難免不切實際。其結果,疲弱的訴權和強勢的審判權依然難以通過民事訴訟的制度安排達于平衡狀態,中國民事訴訟法制的完善之任尚需繼續努力。這就為法律監督權登上民事訴訟的舞臺提供了契機。影響中國民事訴訟法發展的第三對范疇由此形成:此即,審判權與法律監督權的關系。
回溯民事訴訟法的發展過程,檢察院有權對民事審判活動實施法律監督,其作為一項基本原則,從1982年《民事訴訟法(試行)》就開始出現了。然而,其最初的出現僅僅是一項空洞的基本原則,而缺乏具體的制度保障和程序規范,因而基本上形同虛設。1991年《民事訴訟法》對此稍有改觀,規定了檢察院的事后監督形式,即抗訴制度。2007年局部修改《民事訴訟法》,對抗訴制度進一步予以完善。抗訴制度雖然取得了明顯的實踐效應,使司法裁判的公正度大大提升,然而,僅僅局限于事后監督的抗訴制度難以矯正失衡的訴訟體制和模式,訴權保障不力和審判權易致濫用的局面無法得到切實改變。2012年全面修改《民事訴訟法》,進一步突出了法律監督權在民事訴訟法上的地位和作用,將民事檢察監督制度從單一的抗訴制度中走出來,步入了涵蓋訴前監督、訴中監督、訴后監督和執行監督在內的全面監督新階段。
檢察院法律監督權在民事訴訟領域中的介入與逐漸強化,反映了民事訴訟法在中國土壤上的發展規律。檢察監督權之被導入民事訴訟領域,其最初動向便在于控權,希望通過與審判權同屬公權力的檢察監督權來制衡和監督審判權,以達到公正司法、高效司法、廉潔司法的制度性目標。然而,檢察監督權被引入民事訴訟領域后,其功能迅速擴張,并因此而形成了多元化的功能格局:一方面可以卓有成效地對審判權實施監督和制衡,另一方面還有助于保障和支持審判權的獨立行使,同時還可以保障和監督訴權的依法公平行使。此外,由訴訟監督功能所延伸形成的一般監督功能也開始顯現。檢察院的法律監督權,業已突破訴訟監督的傳統藩籬,進入到了更為廣闊的一般法制實施和遵守領域。
可見,檢察監督權介入民事訴訟后所產生的多重功能,使得原本一直處于失衡狀態的民事訴訟體制和模式,轉而變得更加合理與平穩,審判權被濫用的現象得到了明顯遏制,訴訟程序無序化狀態有了顯著改觀,司法成本大大降低,司法效率迅速提升,司法的權威性和公信力也因此不斷增強。可以說,在1991年修改民事訴訟法后,曾一度陷入困境的中國民事訴訟,在遇到檢察監督制度后,誠猶如撥開云霧見天日,大有柳暗花明之感。這充分說明,檢察監督制度與中國民事訴訟法在一定的歷史階段具有天然的契合性。至此,一個具有中國特色的民事司法制度已經較為完整地呈現出來。
當然,也不能認為中國民事訴訟制度發展到檢察監督階段就已到圓滿的頂峰了,在中國民事訴訟制度的構成元素中,除訴權和審判權這個一般性矛盾范疇在起著基礎性作用外,檢察監督權、調解權、執行權以及陪審權等等這些特殊的權力因素也在其中發揮重要的定性作用。如前所述,檢察監督權介入民事訴訟后所產生的制度性效果便是矯正了失衡的訴訟體制和訴訟模式,使民事訴訟體制和模式找到了具有時代特征和國別特征的新的發展支點。然而同時也要看到,檢察監督權在民事訴訟制度體系中并非一個普適的制度元素,相反它具有鮮明的中國特征,因而它不是一個永恒的不可或缺的權力要素;事實上,用作為公權力的檢察權來制衡和制約作為另一個公權力的審判權的思維范式,依然停留在國家權力的分工和合作層面,具有顯而易見的國家屬性,而尚未觸及市民社會的民主性因素。相較于檢察監督權而言,市民社會的民主性因素具有更為深刻的合理性和強勁的生命力。因而在中國民事訴訟制度系統構建中充分有效地導入司法民主元素,雖然在時間上以及發展的邏輯上滯后于檢察監督權,然而這種滯后性發展極具后發優勢,在制度構建上不能忽視這一潛在的制度元素,這個元素就是當事人有接受公民陪審的權利。目前所見到的人民陪審員制度是從審判權視角設置的審判制度,而非從當事人訴權視角描述的訴權保障制度。制度視角改換后的陪審制度將對中國民事訴訟法的下一階段的發展起著關鍵性作用。當然,這是下一階段的制度變遷所應關注的內容,在目前,重點還應放在檢察監督權與訴權、審判權的辨證關聯與相融相合之上。由此所形成的訴訟體制和模式可以稱之為“新職權主義”。
調解權與審判權的分與合,以及執行權與審判權的分與合,也都關涉中國民事訴訟體制和模式的調適與權力資源的再次分配。它們雖然不如檢察監督權那樣對民事訴訟的體制和模式產生出強烈的沖擊效應和明顯的塑造功能,但它們在進一步縮小和弱化審判權從而對審判權產生制約力和監督力這一點上是一致的。
以上所論,是民事檢察監督制度的宏觀定位,由此旨在揭示出中國民事檢察監督制度與中國特色民事司法制度之間的內在關聯性;在中國特色的民事司法制度中,民事檢察監督制度占據重要一席之地;充分發揮民事檢察監督制度的機能和作用,就是在中國當下,從一個極其重要的視角,展示和凸顯中國特色民事司法制度的內在生命價值。
二、民事檢察監督制度的中觀定位
民事檢察監督制度的中觀定位說的是檢察監督如何與民事訴訟的整體環境和一般背景相融合和相滲透。因為民事檢察監督制度無論其功能大小、強弱,它都不可能在真空中發揮外在的作用,而只能在民事訴訟的制度系統中發揮作用。在這方面,與刑事訴訟有所不同的是,在刑事訴訟中,由于檢察機關既有獨立的訴訟職能,又有相應的監督職能,而監督職能是依附于訴訟職能的,因而其與整個訴訟環境是較為契合的;而在民事訴訟中,檢察機關原本屬于外在的公權力主體,而且其所享有的僅僅是法律監督的單一性職能,因而其在民事訴訟中的相融能力則相對較弱,而需要更長的磨合時期。因而不足為怪,在民事訴訟中檢法所形成的沖突現象要烈于刑事訴訟,刑事訴訟中所常見到的檢法和諧關系,在民事訴訟中比較鮮見。這就為民事檢察監督制度發揮應有的功能和價值增添了額外的難度,而克服此一困難又是檢察院機關要做的必不可缺的功課。為此,一個基本的方面就是要做好檢察監督權在民事訴訟中的中觀定位。
訴訟程序屬于程序性法律程序中的公力救濟型程序。一般而言，訴訟程序可以解釋為司法機關和案件當事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件而分階段又相連貫地順次進行的全部活動以及由此產生的訴訟關系的總和。 它包含兩方面的規定性：一方面是程序活動的階段和過程，一方面是一種關系安排，體現了程序主體之間的關系結構。訴訟程序有廣義和狹義之分。在廣義上，由于訴訟活動既包括審判行為、偵查行為、執行行為，又包括當事人的訴訟行為，因而訴訟程序也相應地有審判程序、偵查程序、執行程序以及當事人訴訟行為的程序之分。在狹義上，訴訟程序僅指審判權和訴訟權行使的程序。大凡訴訟，必然涉及國家司法權力，尤其是審判權力，故有不少學者習慣上將訴訟程序簡稱為審判程序。應當說，“審判程序”這一用語揭示了訴訟程序的實質，把居中裁判的法官擺在了主導地位。但由此造成的后果恰恰是否認或抹煞了權利主體的訴訟地位，以審判權力為本位考察訴訟過程，從而造成訴訟程序結構的失衡。可見，不能用審判程序代替訴訟程序這一概念。為便于論述的集中，下文中除另有指明外，專從狹義上使用這個概念。
以訴訟程序形式調整社會關系，是統治者維護其政治穩定和經濟秩序，解決社會矛盾和沖突的需要。訴訟程序適用的范圍，在很大程度上取決于社會矛盾和沖突對統治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用訴訟程序來調整。訴訟程序以國家的司法權為依托，是解決社會矛盾和沖突的最有力的和最終的救濟方式。按解決沖突的內容可以把訴訟程序細分為刑事訴訟程序、行政訴訟程序、民事訴訟程序三類。刑事訴訟程序是指國家司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，解決犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和應否受刑事懲罰的活動以及由此發生的關系。由于刑事訴訟以實行國家刑罰權為目的，雖刑事訴訟在實行國家刑罰權之中，也寓有保障人權之意，但此非刑事訴訟之主要目的，因此刑事訴訟程序多表現為權力行使的程序，一項完整的刑事訴訟程序通常包括立案、偵查、公訴、審判、執行等程序階段。行政訴訟程序系行政相對人對于行政機構的違法行政行為，侵害其權利時，請求國家司法機構予以撤銷（救濟）的法律程序。行政訴訟有雙重目的：一是保護行政相對人的權利，一是判斷行政行為的合法性，其中，前一目的與民事訴訟相同。民事訴訟程序是指為解決自然人、法人、其他組織之間及其相互之間因私法關系所生紛爭，由國家司法機構予以裁判的法定程序。民事訴訟的目的具有多重性：保護私權、解決糾紛、維護私法秩序等，這一點決定了民事訴訟程序的原理、規則具有最廣泛的適用性。換言之，在三大訴訟程序中，民事訴訟程序居于更為基本的地位。以行政訴訟程序為例。行政訴訟與民事訴訟存在很大的相通性，民事訴訟程序中關于回避、證據、期間、送達、第一審程序、第二審程序、審判監督程序以及執行程序的某些規定，行政訴訟程序可以參照適用。
訴訟程序是“按照公正而有效地對具體糾紛進行事后的和個別的處理這一軸心而布置的”。 其主要特征是：⑴規范性。訴訟程序是由一套科學的程序規則組成的，而程序規則的制定總結了長期訴訟實踐的經驗，凝結著人類法律思想的精華，反映了訴訟程序自身的規律，對于共同性的程序行為和主體關系具有普遍的適用性。⑵對話性。訴訟程序不僅有靜態的規范性，也有動態的對話性。所謂“對話性”，是指訴訟程序主體之間的信息交流和溝通。主體之間的對話從兩個方向展開：一是當事人之間的橫向對話（即辯駁），一是法院與當事人之間的縱向對話（即討論）。為了保證對話的合理性，訴訟程序在設計上應維持當事人之間地位的平等性和競爭性，以及法院與當事人之間的對立性和統一性。當事人通過辯駁來說服法官作出有利于自己的裁判，法官則在此基礎上通過判決理由說服當事人各方、上級法院和社會大眾。⑶程序結果的確定性。無論采用何種審級制度，訴訟程序最終指向一定的程序結果，此即法院的裁判。裁判一經作出或送達，即發生拘束力、確定力、既判力。非依法定程序，不得任意變更或撤銷。
二、訴訟行為及其法律調整的一般規律
訴訟行為也稱訴訟活動，指司法機關與訴訟當事人依法定程序所進行的，能發生訴訟效果的法律行為。包括司法機關對刑事案件的立案、偵查、起訴、拘留、逮捕、審判；對民事案件的受理、調查、收集證據、調解，以及當事人起訴、應訴、提供證據、進行辯論或辯護等。訴訟行為除了應具備一般法律行為的條件外，還須具備訴訟法所規定的條件。即：案件須屬司法機關主管和管轄；當事人須具有當事人能力，刑事行為人須具有刑事責任能力，并且都具有訴訟行為能力（無訴訟行為能力人依法由其訴訟人進行）；案件須是未經法院判決確定（對判決、裁定已經生效的案件，按審判監督程序處理）；告訴才處理的須有受害人等的告訴，民事訴訟須由當事人提起。由于民事訴訟程序在三大訴訟程序中居于基本地位，因而下文專論民事訴訟行為及其調整規律。
民事訴訟行為是人民法院和訴訟當事人在民事訴訟程序中實施的各種訴訟活動。從當事人起訴到人民法院作出裁判，整個民事訴訟過程都是由訴訟主體前后有序的訴訟行為完成的。可以說，民事訴訟行為構成了全部訴訟過程的單元。離開了訴訟行為這一聯結的鏈條，民事訴訟程序就無法繼續進行。同時，訴訟行為本身又是訴訟程序的動力源。這表現在：一方面，民事訴訟遵循不告不理原則，因而起訴行為是引發整個訴訟程序的根本動因；另一方面，前一項訴訟行為使后一項訴訟行為的發生成為必要和可能，而訴訟活動的最終指向是促成法院作出終局裁判。在民事訴訟學說發展史上，德國學者曾一度把民事訴訟程序看作是一系列訴訟行為的總和，并且這種觀點在歷史上長期占據統治地位。但隨著民事訴訟法律關系理論的建立，“民事訴訟程序即訴訟行為總和”的觀點受到了批評和挑戰。尤其在前蘇聯，各種正統教科書都把民事訴訟法律關系理論作為民事訴訟法學的邏輯出發點，而對于訴訟行為則鮮為學者問津。誠然，將民事訴訟僅看作訴訟行為總和的觀點割斷了民事訴訟活動的整體聯系，而訴訟法律關系理論則首次把民事訴訟主體（其他訴訟參與人暫不考慮）、訴訟客體以及訴訟權利義務統一起來。不過也應看到。無論是前蘇聯學者，還是我國的民事訴訟法學者，都沒有對訴訟權利義務給予足夠的重視。而訴訟權利義務的外化形式即訴訟行為，例如當事人的起訴、應訴和上訴行為，法院的證據調查、訴訟指揮、送達以及裁判行為等，這些訴訟行為之間是否存在共同特點？民事訴訟法如何對其作出科學的調整？從學理上解決上述問題，無疑有助于我們進一步認識調整民事訴訟程序的一般規律。
從民事訴訟行為發生于訴訟程序過程中，因而為民事訴訟法所調整這一前提出發，我們可以將訴訟程序之外的實體權利義務關系的事實構成撇開不論，而直接將民事訴訟法律關系納入我們研究的視野。不少大陸法學者早已指出，全部民事訴訟行為可以分為兩部分，其中一部分訴訟行為可以直接通過訴訟權利義務法定的方式規定，并直接根據法律規范所要求的法律事實轉變為主觀權利和義務，這部分民事訴訟行為在數量上占據了絕對優勢；另一部分訴訟行為則不能通過訴訟權利義務法定的方式加以規定，這類訴訟行為非經當事人意思表示不能確定其主觀權利義務的內容。當然，這類訴訟行為在量上微乎其微，在我國民事訴訟法典中僅能找到合意管轄及訴訟上和解兩種。將客觀的法律規范直接實現為訴訟權利即訴訟法律關系，這種法律調整方法在法理學上稱為法定主義調整方式。在民事訴訟中堅持法定主義調整方式是完全必要的。
首先，民事訴訟權利義務一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主體依法所取得的訴訟權利義務僅有量的差別而無質的差別，客觀法規范能夠滿足和覆蓋同類訴訟行為中干差萬別的主體權利要求。
其次。民事訴訟行為不同于民事法律行為的一個重要特點是，在民事訴訟中原則上應排斥意思主義，而從表示主義，因而當事人的訴訟行為原則上與行為人的真意表示無涉。按照表示主義理論，民事訴訟行為的效力以行為當時的客觀效果為準，而不深入探究行為人的內心真實意思。因此，即使行為人的真意與其表示不符，在效力認定上也以其客觀表示為準。表示主義（或稱客觀主義）與法定主義調整方式在很多情況下是一致的。法定主義方式通過對訴訟權利義務內容的概括以及對客觀法律事實的抽象和概括，才使得具體的民事訴訟行為類型化，也才解決了訴訟權利的具體范圍和生效時間問題。
再次，在民事訴訟中，訴訟法律關系主體都與客觀法律事實有直接牽連的關系，因此。法定主義調整方式能夠使訴訟權利義務主體特定化。一般認為民事訴訟法律關系屬于兩面關系，任何訴訟行為皆系對于法院所為的行為，而非對于他方當事人所為的行為，無論是訴訟主體還是其他訴訟參與人，均基于特定的客觀法律事實而產生及特定化，并且民事訴訟法對這些客觀事實的法律評價都不以當事人意志為轉移。從現代民事訴訟法實踐來看，絕大多數的訴訟法律關系主體是直接通過民事訴訟法律規范確定的，在這類訴訟法律關系主體特定化過程中，法律并不考慮單個當事人意愿或意思表示，而僅僅著眼于是否構成客觀法律事實。例如，當事人起訴的事實足以使原告的地位得以特定化。根據不告不理原則以及“沒有原告就沒有法官”的法諺，當事人一經提起訴訟，其原告資格即因起訴行為而得以特定，至于是否屬于正當原告則在所不問。
最后，通過法定主義方式能夠使訴訟權利義務的客體特定化。特定化的客體是構成具體訴訟法律關系的基本要素，在沒有客體或客體不確定的情況下。就談不上訴訟法律關系問題。民事訴訟法為了明確訴訟權利義務的具體范圍，必須從客觀法律事實中概括出統一的客體內容，這一方面在我國民事訴訟法學中已經有了一致的認識。通說認為，訴訟法律關系因其主體不同，訴訟權利義務所指向的對象（即客體）也不盡相同。就人民法院和當事人而言，其訴訟權利義務的客體是案件事實和實體權利請求；就人民法院和證人、鑒定人、翻譯人員而言，其訴訟權利義務的客體是案件的客觀事實。換言之，訴訟權利義務的客體可以統一概括為案件事實和實體法律關系，這就為民事訴訟的法定主義調整方式提供了理論前提。
由上所述，我們可以得出如下結論：其一，法定主義調整方式是調整民事訴訟行為的一般規律。按照法定主義要求，任何民事訴訟行為，其成立要件與生效要件都應當由民事訴訟法作出明確的統一的規定，其成立與生效與否都應遵循表示主義（客觀主義）而不能采取意思主義。實際上，民事訴訟法典正是最大限度地發揮了其抽象、概括的功能，幾乎將所有具有普遍內容的訴訟行為均納入了法定主義調整軌道。正是因為程序活動與程序規則的法定化，民事訴訟程序才被賦予了規范性調整的功能。從這個意義上說，我國民事訴訟法對民事訴訟行為的調整不是太繁瑣了，而是太簡明了，不能完全適應法定主義調整方式的要求。其二，我們也不否認在法定主義調整范圍之外。還存在著由當事人雙方依合意而進行自我調整的領域，如合意管轄、合意中止訴訟程序等。但是與法定主義調整范圍相比，這一領域要小得多，僅限于由民事訴訟法明確規定的幾種形式，況且由于我國民事訴訟法不承認當事人之間存在訴訟法律關系。因此，對這種能夠直接產生訴訟上效果的訴訟法律行為，民事訴訟法有極其嚴格的規定，其作用也只是限于對法定主義調整方式的補充而已。
三、訴訟程序的主體結構
訴訟程序的另一層含義是主體之間的關系安排，即程序的主體結構，學理上也稱為訴訟法律關系。訴訟程序涉及兩類不同的主體結構：一類是審判權與訴訟權的關系結構，另一類是訴訟權相互之間的關系結構。由于訴訟程序為典型的權力型程序，因此，權利主體的訴訟權與權力主體的審判權構成了訴訟程序的基本矛盾。訴訟權（或曰訴權）理論在民事訴訟法學中源遠流長，先后出現過私權訴權說、抽象訴權說、具體訴權說、本案判決請求權說、訴訟內（外）動態訴權說、訴權否定說等理論學說。 在公法學不發達的19世紀以前，私法的訴權說（即私權訴權說）占據統治地位。該學說認為訴權是每一項實體權利受到侵犯后產生的一種特殊權利，是實體權利的組成部分，是在訴訟中實現的實體權利。私權訴權說的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即須查明原告有無實體權利，否則不予受理，這就使實體權利成為訴權行使的前提，從而根本上顛倒了訴權行使與實體權利查明之間的時序關系。馬克思對此提出了尖銳的批評，他說：“應該認為，不承認私人對自己私人案件的起訴權的立法，是違背市民社會最起碼的基本原則的。這樣，起訴權就從理所當然的獨立的私人權利變成為國家通過法官所恩賜的特權了。” 19世紀后半期，隨著公權觀念的興起，訴權也就有原來的私權演變為對于國家的公法上的權利，抽象訴權說（與之相對出現了訴權否定說）、具體訴權說（即權利保護請求權說）、本案判決請求權說、訴訟內（外）動態訴權說以及司法行為請求權說相繼出現。上述學說都認為訴權是純粹訴訟上的權利，純粹公法上的權利，訴權不是對于被告的權利，而是對于國家司法機關的權利；訴權不依附于民事權利，而是獨立于民事權利之外。
使訴權概念得以進一步發展的是前蘇聯的二元訴權說。該學說認為，訴權是表示多種不同概念的術語：一是指程序意義上的訴權，亦即起訴權，是當事人請求法院給予司法保護的權利；二是實體意義上的訴權，它是指處于能夠對義務人強制實現狀態中的主體民事權利。二元訴權說第一次明確了訴權概念的雙重意義，避免了把不同的訴權概念混為一談的可能性。但是，二元訴權說也有缺陷，即訴權這一術語的多義性有害于法律的正確適用，因此有必要將訴權的概念重新理解。
我國通說認為：訴權是指法律賦予民事法律關系主體在其權益受侵犯或發生爭執時進行訴訟的基本權利。訴權始終貫穿于訴訟程序的全過程，成為訴訟程序的基礎；而且，訴權在不同的訴訟程序階段表現為不同的訴訟權利。 筆者基本上贊成通說的見解。認為訴權并非表示不同概念的術語，訴權在民事法上的概念是確定而且統一的。訴權意指當事人請求人民法院行使審判權以保護其民事權益的權利。訴權的性質和特征可歸納如下：
第一，訴權既是程序性權利，又是實體性權利。訴權同時具有程序和實體兩方面的規定性，內含著程序和實體兩方面的構成要件。從實體性權利來看，訴權就是請求權，即當事人請求法院通過審判強制實現其合法權益的權利，這是訴權的內容。從程序性權利來看，訴權是起訴權，即當事人的合法權益受到侵犯或發生爭執時請求法院給予司法保護的權利。訴權的實體性質體現了訴權實現的可能性，而訴權的程序性質則反映了訴權實現的現實性。我們承認訴權性質的雙重性，體現了我們對訴權的保護態度，即：不管原告的實體權利是否存在，人民法院都應受理其訴訟，由此實現訴權的現實性和可能性的統一。
第二，訴權既是抽象的權利，又是當事人享有的具體權利。說其抽象，是因為訴權本身是對其所涵涉的各種不同的法律現象的理論概括；說其具體，是因為訴權有其自身的存在要件。當事人是否有訴權，不看其他，就是看其是否具備訴權的存在要件。訴權的抽象性與具體性統一的意義在于：訴權的抽象性使其區別于訴訟權利，訴權的具體性使其區別于訴訟權利能力，否定訴權的上述特征，無異于否定訴權概念本身。
第三，訴權既是客觀性權利，又是主觀性權利。訴權的客觀性體現在訴權是憲法、人民法組織法以及民法、經濟法、民事訴訟法等法律賦予的。當權利人的權利受到侵犯或者發生爭議時起訴權便產生和存在，任何單位和個人（包括人民法院）都有不能隨意剝奪權利人的訴權。訴權的主觀性體現在訴權都是由當事人主張的，人民法院不可能也沒有必要保護未主張的民事實體權利。事實上，民事訴訟中訴訟要件理論的發達，就是由訴權的主觀性決定的。區分訴權的客觀性與主觀性的意義在于：人民法院的重要任務就是保護真正享有訴權的權利人（當然也同時保護當事人的程序利益），防止訴權的濫用。
第四，訴權是自訴訟外部加以利用的權能。以往的許多訴權學說，如抽象訴權說、具體訴權說、具體訴權說、本案判決請求說等都將訴權的概念與現實的訴訟程序相分離，認為訴權系存在于訴訟外的權利，是民事權益爭議出現后的一種狀態，是訴訟制度機能發揮的原動力。但是，這并不意味著訴權不能進入現實的訴訟過程，也不意味著否定訴權貫徹訴訟始終的效力──訴權仍然是構成民事訴訟程序基礎的權利。
與訴權（訴訟權）相對應的是權力主體的審判權。審判權是審理權和裁判權的合稱，為法院所專有，是一種排它性權力，即除法院之外不允許其他機關行使這種職權。審判權是解決沖突的最后手段，所有類型的社會沖突，最終皆以刑事、民事、行政訴訟的形式提交法院裁決，法院通過開庭審理，以裁判方式解決糾紛，化解沖突，維護國家法律的實施。審判權具有和平性和非自、啟動方面的被動性或應答性、多方參與性、集中性、裁判的最終性和權威性。 筆者認為，審判權的最大特點是被動性。審判權的被動性在訴訟法上表述為不告不理原則，按此，訴訟程序的啟動、運行和終結應決定于當事人，當事人未主張的事實，法院不得認定，法院必須在當事人主張的范圍內進行裁斷。可見，審判權的被動性含有審判權受訴訟權制約之意，而這是同訴訟權與審判權的關系結構相契合的。
訴訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所解決的課題。訴訟法律關系理論的著眼點是把訴訟程序理解為程序主體之間的訴訟權利義務關系。不過，理論界在訴訟權利義務關系的性質上存在不同看法，由此產生了三種學說：一面關系說、二面關系說、三面關系說。 其中，一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告之間的關系，法官只起仲裁者的作用；二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告或被告之間的兩面關系；三面關系說主張法院與當事人之間以及當事人彼此之間形成訴訟法律關系。欲明確訴訟法律關系的性質，首先須從理念上弄清訴的含義、要素及訴的構造。民事訴訟從本質上是當事人利用“公權”保護“私權”的活動。只有當事人提起訴訟，要求法院開始審判程序時，當事人向法院提出的請求才可稱為“訴”。訴主要屬于訴訟法上的概念，只應發生在當事人與法院之間。從這個意義上說，可以認為民事訴訟法律關系是兩面關系。
不過，我們不能據此混淆應然與實然的區別。訴作為一種請求，固然應體現當事人與法院之間的關系，但事實上，訴的概念本身也暗示了一方當事人向對方的請求。大陸法上所謂的“訴訟契約”概念實際上就是當事人之間存在某種訴訟法上關系的反映。當事人之間的協議管轄、合意停止訴訟程序、訴訟上和解等訴訟行為，能夠直接產生一定的訴訟法律后果，這說明除了當事人與法院有直接關系外，當事人相互之間也存在法定的訴訟法上的關系。
無論兩面關系說還是三面關系說，都將訴訟權與審判權的關系作為基本出發點，因此，民事訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權的相克相生關系。換言之，訴訟法律關系為權利──權力關系或訴訟權──審判權關系。訴訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規范所調整的作為權利載體的訴訟主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系。在這里，訴訟法律關系參加者不僅包括訴訟關系主體，也包括訴訟關系客體。就后者而言，它是由訴訟程序規范規定的、訴訟關系主體行使權利的實際行為所指向的、能夠在一定程度上滿足主體物質和精神需要的司法機構及其權力行為。訴訟關系主體與客體相互依賴、相互作用，共同統一于訴訟程序之中。
訴訟程序的主體結構還涉及當事人訴訟權相互之間的關系。在特定的訴訟形態中，程序主體性原則的實現在很大程度上取決于該訴訟構造中雙方當事人能否處于平等的訴訟地位，亦即一方主體能否與另一方主體形成“對峙”。 從行政訴訟的構造來看（參見圖一），作為一方程序主體的個人，其特殊利益得到承認并上升為法權，個人基于自由的、獨立的意志而取得獨立人格，并與政府這一法律人格相對峙。“個人──政府的對峙實質上是一種價值的沖突”，即公共利益與個人利益、社會秩序與個人自由、行政效率與個案公正的沖突 .在權力與自由對峙的背后，我們可以看到自由價值在社會心態中的回升，自由的觀念在中國公法中的萌發，這就意味著從國家本位轉向對社會的尊讓，對個人意志自由和獨立人格的承認。因此，我們不難理解為什么黑格爾說沒有憲法。 實際上，憲法不是任意選擇的，而是同民族精神相適應的。由于中國幾千年來，國家權力泯滅了個人意志的自由而獲得實體性，主觀性即個人意志的自我反省將自已的存在統一于這個實體，而沒有把權力看成一種對峙的存在，因此，各個人、各個團體便沒有獨立的權利。
權力與自由的對峙，同樣體現在刑事訴訟構造中（參見圖二）。按照我國學者的理解，我國刑事訴訟的基本目的是懲罰犯罪與保障人權的統一。 從保護被害人、保障社會穩定與安全等方面來看，懲罰犯罪固然是與人權保護相一致的，然而懲罰犯罪勢必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和財產等憲法上的基本權，因而兩者之間存在著二律背反的悖論。古代專制社會重懲罰而不重人權，資產階級提出了“無罪推定”原則，按此，一切未被宣判的人均應視為無罪。基于這一理念，必須運用各種程序規則與法律規范以防止國家濫用刑罰權，由此增加了被告人獲得有利判決的機會。從弘揚人的法主體性，尊重個人的人格而言，確立無罪推定原則有其合理性，因為要在整個社會利益與被告人的個人利益之間保持平衡，就應當建立可操作性的程序法原則，而“真正的公平審判程序，不僅要求罪犯被宣布為有罪，而且還要求在發現其犯罪后，以一種明確無誤的方式宣布其有罪。”
“當代立法的趨勢是放寬起訴資格的要求，使更多的人能對行政機關提起申訴，擴大公民對行政活動的監督和本身利益的維護（注：王名揚著：《美國行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第618頁。）。”我國行政訴訟制度的改革導向也應如此。
西方發達國家對原告資格的拓寬，主要是通過拓寬對個人權益的保護范圍和創設對公共利益保護渠道兩條主要途徑進行的。前者大體經歷了由“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進的過程，甚至某些國家發展了“法律值得保護的利益”標準或“事實損害”標準（注：美國、德國、日本等國家的司法實務上已有運用此標準的嘗試。）。對后者，各國情況相異。如英國有“告發人訴訟”（elator action），美國有私人檢察總長理論，日本有民眾訴訟。
目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護的訴訟渠道，而對個人權益保護也基本處于“法定權利”標準階段。《若干問題的解釋》第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”此規定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關系”屬高度不確定法律概念，導致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。
在我國，實現對原告資格的拓寬，首要目標是爭取實現從“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進。自然，要實現這一轉變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標準落到實處。從現實的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運用這一標準的基本方法下功夫。
（四）充實和細化相關證據規定：
《行政訴訟法》中有關證據的規定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔舉證責任的規定卻有領先意義，對充分保護公民、組織的權益和促進行政機關依法行政具有十分重要的作用。
為細化《行政訴訟法》的規定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據問題作了一些規定，繼而又在2002年制定的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》更是對行政訴訟證據問題作了系統性規定。相比之下，后者不僅內容充實、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發展導向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。
（五）明確設立行政附帶民事訴訟制度：
《行政訴訟法》并沒有規定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議。《若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。” 此規定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認可，但適用范圍卻有嚴格限制，僅限于行政裁決。
從我國行政訴訟實踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權益之爭；同時，在司法實踐中經常出現的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導致當事人的合法權益無法從根本上得以保護的結局。出現這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現象的發生，為當事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機制，它除了具有達到實現訴訟經濟的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發揮行政訴訟保護公民、組織權益的作用。
因此，修訂《行政訴訟法》，應明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規定。當然，對因行政裁決引發的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應有所區別，需要進一步研究。
（六）完善判決制度：
現行《行政訴訟法》為一審判決設置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統地確立了判斷行政行為合法與違法的標準，對我國行政法制建設具有積極的引導作用。不過，《行政訴訟法》所設定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當事人的訴訟請求，從而在司法實踐中遇到了一定障礙。《若干問題的解釋》將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補了《行政訴訟法》規定的缺失。
《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細化：
1、明確履行判決的適用范圍。
《行政訴訟法》第54條規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”該規定確立了對行政不作為的救濟方式，類似于德國、我國臺灣地區的課以義務判決。然而，由于這一款規定的簡單和模糊，造成認識上的不統一，不利于保護公民、組織的權益。有些學者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認為行政機關明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應適用履行判決而應適用撤銷判決，而此規定中“不履行”僅指行政機關對相對人的申請不予答復的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟被分化，導致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟來看，均是從實質意義上理解行政不作為和確定課以義務判決的適用范圍的。我國臺灣地區在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經濟原則，而改為現在的課以義務判決。目前日本學界和司法界也熱烈倡導改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應充分注意這一點，進一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實施。
2、進一步確立違反法定程序的裁判效果。
違反法定程序的行政行為應當不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項重要貢獻，凸顯了程序與實體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據《行政訴訟法》的規定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據情況判決被告重新作出行政行為，同時在實踐中有不少行政機關即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設制了限制，第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現行的司法解釋均又作出例外規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”（《若干問題的解釋》第54條第2款）這樣規定造成的結局是，法院對違反法定程序的行政行為應當判決撤銷，但行政機關可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結局對不單追求形式意義勝訴的當事人來說，意義甚微，結果使當事人喪失了起訴的動力，行政機關單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實體的地位。
為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關責任人員的行政責任。不過，從《行政處罰法》實施情況來看，鮮有這樣的事項出現，這些責任追究機制被束之高閣。
為發揮程序對行政機關的約束機制，使行政機關能認識到程序與實體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機關程序違法的責任追究機制。一個基本設想是，在現階段，在行政機關程序觀念淡薄、重實體輕程序的情況下，除強化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關責任人員的行政責任實現機制外，應加強對行政機關程序違法的責任追究力度，具體可通過以下兩種主要機制實現：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機關也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機關均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機關提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機關）根據具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應的行政決定），不過無論結果如何，行政機關均應補償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關以上兩種機制的設計細節，特別是如何演化為具體規定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應當始終予以堅持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應以不損害無過錯的公民、組織（包括當事人和第三人）的利益為前提，行政機關必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔賠償責任。惟其如此，公民、組織的權益才能得以保障，正當程序的觀念才能在行政管理中轉化為現實。
3、對顯失公正作出界定。
《行政訴訟法》規定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構成顯失公正，沒有具體規定判斷的標準，造成司法實踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統一。修訂《行政訴訟法》需要在總結實踐經驗基礎上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標準。
自然，除以上內容和制度外，還有許多內容值得關注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點也會有所變化。
三、修正所要處理的兩個關系
（一）行政訴訟法與單行法的關系：
根據《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項、第65條第 2款、第66條等條款的規定，《行政訴訟法》允許單行法就有關行政訴訟事項作出例外規定。按照特別法優于一般法規則，這些例外規定具有優先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規定。大量單行法律、行政法規、地方性法規中有關行政訴訟的規定，構成了我國行政訴訟規范的重要組成部分。
從歷史發展角度看，我國行政訴訟制度發展的初期階段，基本是靠單行法推進的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規對有關行政訴訟事項作出規定（注：參見應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂2版），中國政法大學出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經驗而被《行政訴訟法》所認可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。
允許單行法對某些行政訴訟事項作出規定，可以通過單行法發展新型的行政案件，給予特殊領域的行政訴訟予以特別規定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規定的僵化。但大量例外規定的存在所導致的結果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項和第66條具有積極作用外，其余規定所帶來了的負面影響似乎更大。典型的是有關行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復議的規定，不僅數量龐大，內容極不統一，且例外規定的層次也不統一，有些是法律，有些是法規。
以1996年《行政處罰法》頒布為起點，我國在行政法領域開始了對一般法與單行法關系調整的嘗試，其目的是努力構建相對統一的行政法律制度。1999年《行政復議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續推進此種統一工作。
《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關系調整問題，一是要研究允許作例外規定的單行法的范圍，即法律、行政法規、地方性法規中哪些規范可以對有關行政訴訟事項作出規定；二是要研究究竟哪些事項由單行法作特別規定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。
（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關系：
獨立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關系漸遠。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關聯。不少國家和地區所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內容略而不作規定，準予援引民事訴訟法的相關規定參照執行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規定：“（本法無規定的事項）有關行政案件之訴訟，就本法中未規定的事項而言，皆依民事訴訟法之例。”）和韓國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規定：“本法沒有特別規定的事項，準用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國臺灣地區（注：臺灣地區舊“行政訴訟法”第33條規定：“本法未規定者，準用民事訴訟法。”）舊日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準用的規定。現行的《若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”
從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準用民事訴訟法的規定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經驗不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規定，準予行政審判援引和準用民事訴訟規定，實與行政訴訟不發達有關。今天，在行政訴訟制度發展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關規定更多是基于立法技術上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機制，行政訴訟與民事訴訟在運用程序和技術層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發展早、體系完整、內容充分完備、相對成熟的優勢，居于被準用的地位，似乎理所當然。日本有學者指出，日本在制定現行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內容，該法都沒有作出規定。在這一點上，它與以自足完備的法典為目標的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。
不過，在準用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準用的規定能適應行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實踐中，時常會出現在行政訴訟法沒有規定的情況下，如何參照民事訴訟法規定及參照是否恰當等問題。
我國臺灣地區修訂行政訴訟法時在此方面進行的嘗試或許值得我們學習、借鑒。臺灣地區1998年修訂行政訴訟法時力爭在各項問題上均有自行規定，而在立法技術上對需要援引民事訴訟法時，一改過去概括準用民事訴訟的規定方式，而采用具體準用的方式，即在各章節之后具體列明民事訴訟法的相關條文，從而保證了準用范圍的明確，減少因選擇法條援用而生之歧見（注：參見昊庚著：《行政爭論法論》（初版），三民書局1999年版，第6頁。）。因而，我國臺灣地區的新“行政訴訟法”“在內容上，固然有部分條文是參考”民事訴訟法“的規定，但多數條文仍是基于行政訴訟之目的而作審慎考量與設計。（注：翁岳生：《臺灣近年來行政法之發展》，2000年第四屆東亞行政法學研討會論文。）”最近，臺灣地區又重新對準用“民事訴訟法”方式進行檢討，準備將現行具體準用“民事訴訟法”的方式，改為例示準用方式，即在保留于各章節之具體準用民事訴訟法規定的同時，增加概括性準用規定，對《民事訴訟法》的規定，除《行政訴訟法》明確規定準用的內容外，只要與行政訴訟性質不相抵觸的也可以準用。
