時間:2023-06-04 10:48:45
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇消費者保護條例,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
為了讓消費者選購到價格實惠、質量可靠、服務有保障的品牌產品,并確保此次活動的真實、誠信,我們各商家鄭重承諾如下:
1、信譽承諾: 遵守“誠信、優質、優價”的經營原則。在本次活動中,樹立良好的商業形象,無條件接受消費者及媒體的監督;
2、價格承諾:本次活動現場交易、下訂的產品價格將不高于店面正常折扣價,保證提供本店同類產品的最低折扣價;
3、 質量承諾:本次活動現場交易、下訂的產品質量符合《三包法》及《產品質量法》的有關規定。參與活動的業主享受到正價產品同等的質量保證;
4、服務承諾:本次活動現場交易、下訂的產品遵照《中華人民共和國消費者權益保護法》和《消費者保護條例》的有關規定,參與活動的業主將享有更優質的服務。
承諾人:
關鍵詞: 消費者保護;消費者;撤回權;意思自由;合同嚴守;效力待定
信息義務(Informationspflicht)與撤回權(Widerrufsrecht)屬于消費者保護領域的兩大傳統法律工具。我國《消費者權益保護法》已確立了一般性的信息義務規則,但并無撤回權制度。目前,我國學界對消費者撤回權制度的研究尚處于初級階段,多為介紹德國撤回權制度以及英美冷卻期制度者,[1]而從消費者撤回權與合同自由關系角度論及撤回權制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權制度,首當其沖的就是需要考量其正當性,保護消費者這一口號就足以構成撤回權的正當性理由嗎?對這一問題的回答也直接決定了撤回權制度調整的范圍,是建立一般性的撤回權制度,還是確立某些撤回權類型。與既有的撤銷權、解除權等形成權不同,撤回權有一個特殊的撤回期間制度,如何確定撤回期間的起算點?如何保護經營者信賴合同應被遵守的利益?撤回權制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發展,二者的關系如何,也值得研究。針對這些問題,本文首先闡明消費者撤回權制度的規范目的,其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡,最后嘗試將消費者撤回權歸入既有的民法體系,以明確其特別法之地位。
一、消費者撤回權制度的規范目的
自上世紀60年代以來,歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續規定了消費者撤回權制度(Widerrufsrecht)或者與其類似的冷卻期制度(cooling-off period),使消費者在訂立合同后仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規中,亦規定有消費者撤回權制度。如2002 年修訂的《上海市消費者權益保護條例》即首次規定了該項制度,[4]2005年國務院頒布的《直銷管理條例》第25條規定,直銷經營者應當建立并實行完善的換貨和退貨制度,并且將無因退貨期限定為30日。
這些制度的共同特點在于,即在特定的事實構成被立法詳細描述(類型法定)的情況下,消費者于一定期限內可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是,為什么立法者要賦予消費者以“無因”撤回權。
雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響,但其正當性基礎并不在于保護消費者。實際上,在法律交易中不存在為了保護消費者利益而使其享有優于經營者地位的一般原則,私人與經營者同樣都享有私法自治與合同自由,立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的,故消費者保護本身并不能成為規定消費者撤回權的正當性理由。
還有學者認為,談判地位不平等是消費者撤回權的正當性基礎,撤回權之目的在于使消費者在撤回期限內有機會再次進行考慮或者自合同中脫身,從而使消費者受到妨害的談判地位平等性(Verhandlungsgleichgewicht)得以回復。[6]該種觀點的不足之處在于,消費者不能因為其在合同中體現的意思內容少于經營者就撤回其意思表示,故該觀點亦缺乏說服力。
早在1891年,德國學者Heck就建議規定分期付款買賣(Abzahlungskauf)情況下的后悔權(Reurecht)制度。[7]他認為,在分期付款買賣的情況下,顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產能力的標的物,其原因在于心理上的因素,即與目前的享受相比,將來才履行的義務往往被低估。[8]這一建議在當時并未被德國立法者所采納。直到1969年,在消費者運動浪潮的影響下,德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規定了撤回權制度。雖然Heck的建議已經觸及問題的實質,但僅有經營者的勸誘因素,尚不足以構成消費者享有撤回權之正當理由。問題的關鍵在于消費者的意思是否受到了影響,是否具有勸誘行為反而并非問題的關鍵所在。
(一)意思形成障礙
立法者一般不會在法律中規定一般性的消費者撤回權,通常只針對特定情形或者具體合同類型規定消費者撤回權制度,而每種情況下的規范目的又各不相同。
1.上門交易情形下的消費者撤回權
在立法政策上,消費者撤回權實際上是與直銷(Direktvertrieb)等特殊銷售形式進行斗爭的結果。[10]現代社會,由于貨物與服務銷售形式花樣翻新、層出不窮,其中直銷模式以及網絡交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG),德國于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認為,在交易場合不適宜的情況下,如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下,存在對消費者突襲的危險并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中,亦認為其基礎在于“突襲之要素”,該突襲使得消費者喪失了比較價格與質量的機會。[13]因此,在此種交易情形下,消費者通常沒有表示出其在適當考慮情況下本應作出的表示。
【關鍵詞】電子商務;網絡交易平臺;侵權責任;消費者保護
一、網絡交易平臺的法律性質定位
網絡交易平臺是專門提供網絡服務以方便交流的雙方進行聯系的機構,它是信息交流的支撐主體,在網絡交易中只為網絡交易的雙方提供了一個交易的平臺,并不是網絡交易的當事人。目前國內對網絡交易平臺性質的認定問題主要有三種觀點。
(一)、居間說。居間說是指交易平臺服務提供者與商家之間是一種電子商務下的居間法律關系,平臺提供商通過便利的平臺技術條件和其他相關手段促成商家與消費者之間交易的達成,從而收取相應的居間報酬。然而這種“事實居間”關系與傳統的居間有著明顯的差別,傳統的居間報酬產生于每筆交易的達成。而平臺提供者同商家的費用收取是事先的,并且不依賴于交易的達成。
(二)、柜臺說。柜臺說是指網絡平臺和商家之間是一種“網絡柜臺”即數據空間的租賃關系。類似于現實中的商場與商戶之間的柜臺租賃關系,其區別僅僅是租賃的客體不同,即數據空間和實體柜臺。有持這種觀點的學者提出,根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第38條的規定網絡交易平臺也應當同商家一起承擔相應的連帶責任。這種觀點的消費者保護初衷是好的,但是有一定的缺陷。首先網絡柜臺的本質,是一種電子信息,這種信息的,傳輸,管理都要依賴網絡交易平臺的技術和服務,與傳統的實體柜臺有著明顯的區別。其次消保法中規定的展會承辦者和柜臺出租人的補充責任的承擔有兩個前提,一是肯定租賃柜臺單獨承擔責任,二是在展會結束后和柜臺租賃期滿后。而不是消費者撇開實施欺詐的商戶,而直接向交易平臺要求承擔民事責任i。“柜臺說”這一觀點也給了我們一定的啟示:如何將《消費者權益保護法》有效地適用于網絡環境,充分地保護消費者的利益。
(三)、服務說。服務說主要指網絡交易平臺與商家之間是通過一種網絡環境下的服務合同的訂立,為商家提供、傳輸,管理網絡交易信息的服務,收取相應的服務報酬。目前的主流觀點,被大多數學者所認可,也是筆者比較贊同的觀點。
二、各國關于網絡交易平臺法律責任立法模式比較
由于國外電子商務的發展起步較早和相關法規的制定比較完善,有一定借鑒意義。各國關于網絡交易平臺的法律責任的立法模式,主要有嚴格責任立法模式,過錯責任立法模式,和折衷主義立法模式。
(一)、嚴格責任立法模式。嚴格責任立法模式以美國的1995年的《知識產權與國家信息基礎設施》(即“白皮書”)認為,ISP應負嚴格責任,即無論它是否有能力控制,都要為所傳輸的侵犯版權的信息承擔法律責任。但是,“白皮書”的規定因遭到普遍反對而實際上并沒有通過。在嚴格責任下,從消費者保障角度來講網絡平臺服務提供商作為一個資質較強的商事主體較之于大部分商家有很強的承擔民事責任的能力,連帶的法律責任有利于消費者利益的最大化,規范電子交易環境。然而其缺陷更是致命的,ISP面臨過重的審查義務和事后責任,使得服務提供商可能因為巨大的商業風險而從網絡平臺服務行業退出,將會影響到整個網絡交易體系的發展和健全。歷史也證明了這種嚴格責任的立法模式不符合實際。
(二)、過錯責任立法模式。以美國《千禧年數據版權法》、歐盟的《電子商務指令》、我國的《信息網絡傳播權保護條例》為代表。我國的《信息網絡傳播權保護條例》也是借鑒歐美的立法模式確立了過錯主義歸責原則。這種立法模式不要求網絡交易平臺提供商在提供中介服務時履行審核監控義務,在他人利用網絡交易平臺提供商的系統或網絡實施侵權或違法行為時,僅因為應知或者明知,亦或違反通知移除規則時承擔共同侵權責任或者補充責任。這種對ISP責任的寬松立法模式,有利于網絡平臺服務的發展從而促進交易便捷,繁榮電子商務,也是當今世界的主流立法模式。但同時我們也可以看到由于沒有相關法定義務約束,網絡交易平臺商把電子商務環境下的監督義務絕大部分推向社會和消費者,而從中獲利的ISP則不履行與其獲利相應的注意義務。使得網絡交易中產生的欺詐、侵權等行為多依賴于在信息和經濟實力方面都處于劣勢的消費者的自救,實質上違背了公平原則。
(三)、折衷主義立法模式
該模式以日本的1997年版權法修正案為代表,在肯定過錯注意歸責原則的基礎上,要求網絡交易平臺提供商在提供網絡服務時履行合理注意或監督義務,并且在立法上加以規定。筆者認為這種折衷主義的立法模式有兩方面的合理性:
1、網絡交易平臺提供商作為提供服務的第三方主體,為信息交流提供技術上的支持和保障,他們更了解網絡信息服務設施、設備的性能以及相應的管理法律、法規及政策的要求,了解信息傳輸的實際情況,具有更加強大的力量和更加專業的知識和專業能力,更能預見可能發生的危險和損害,更有可能采取必要的技術措施防止損害的發生或減輕損害。正如德國學者克雷斯蒂安?馮?巴爾所說的那樣:“在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權行為之責任領域內,監督者控制潛在危險的義務通常來源于他對危險源的控制力”因而這種注意監督義務有其合理性和正當性。ii
2、從消費者保護角度來看,這種模式更加有利于對弱勢群體的保護,有利于受害的消費者采取事后救濟措施,同樣ISP在面臨替代責任的壓力下,被迫采取一定程度的控制監控措施從一定程度上起到了規范交易秩序的作用,對建立消費者信任,堅固電子交易的基石,有長久而顯著的功效。然而很重要的一點是,這種法定的“注意義務”,“監督義務”一定要有可操作性的規定,否則籠統的法定義務只會在實踐中無法遵循和界定,終因其對網絡交易平臺提供商的義務與責任界定模糊不清,結果往往滑向了嚴格責任模式,從而違背立法的初衷。
三、規范ICSP在平臺交易中相應義務的立法建議
交易平臺與工商行政機關的聯合對網絡商品進行審核。工商行政機關負責對商品進行實質審查,網絡平臺對商品包括產地,合格證,生產日期等進行形式審查。在工商行政機關設立與網絡交易平臺(網站) 的網絡交易商品核查系統,凡網絡交易經營者須在線交易的商品信息可直接運送到此平臺,由工商行政機關核查后作出許可,再迅速反饋到網絡交易平臺傳送信息。該核查系統由網絡交易平臺所在地的工商行政管理機關負責。以達到網絡交易的合理監管。
1、價格差比的審查機制。網絡購物中的大量欺詐和侵犯知識產權的行為,以銷售“低價貨品”的形式存在著,這些貨品往往以較之同類別商品有著超低的價格,看似可靠的質量和比較知名的品牌。網絡交易平臺依據所掌握的數據和相關的技術手段很容易可以發現此類商品和同類別商品間的價格差比,和可能存在的隱患。應當建立起一套相關審核機制,及時發現平臺商家可能存在的侵權,欺詐等行為,及時采取手段在源頭上扼殺這些行為。
2、其他的相關手段。如建立在線交易者身份認證制度,交易雙方信用評級制度,確立在線交易的欺詐附隨義務,和通過建立交易平臺行業自律機構與消費者保護機構合作等形式來確保網絡交易平臺在消費者保護方面承擔的責任。
注釋:
一、國外關于消費者后悔權的規定。
美國冷靜法的重要內容是:在3天內,消費者可以退貨,而不受任何補償性罰款。
英國法允許消費者在收到書面通知的4日內有撤銷的權利,撤銷后,銷售員負責商品的運輸,退還任何與潛在的消費者音交易商品而產生的費用。
日本《分期付款銷售法》規定,消費者在接受分期付款銷售合同的提議或者締結該合同后的4日內,可以撤回自己的承諾或者解除該合同而不須承擔違約責任。
二、我國關于后悔權的規定
我國法律對消費者后悔權的立法僅僅局限于一些行政法規中,如2003年1月1日上海市施行的《上海市消費者保護條例》第28條第3款規定:經營者上門推銷的商品,消費者可以在買受商品7日內退回商品,不需要說明理由,但商品的保質期低于7日的除外。商品不污不損的,退回商品時消費者不承擔任何費用。2005年國務院制定了《直銷管理條例》第25條規定:消費者自購買直銷產品之日起30日內,產品未開封的,可以憑直銷企業開具的發票或者售貨憑證向直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點或者推銷產品的直銷員辦理換貨和退貨。
三、我國后悔權制度的立法構想
1、后悔權的定性及其保障措施
消費者后悔權是法律賦予消費者的一種普遍性權利,不同于商家承諾的“無因退貨”。無因退貨不具有自動適用性。相反,后悔權作為一種法定權利,不管是否有這種約定,消費者都可以依法行使后悔權,單方撤銷合同。
消費者后悔權到底是何性質的權利?筆者認為,它應該是一種法律賦予的合同撤銷權。從各國關于合同撤銷權的規定看,大多是基于訂立合同時雙方當事人意思表示存在瑕疵。由于信息不對稱,商家欺詐、乘人之危等多方面的原因,消費者的購買意思表示可能不是其內心真實意思表示。從消費者行使后悔權的后果看,消費者退回商品,商家退換貨款,這明顯是合同撤銷的恢復原狀。只是不需要像合同撤銷權那樣通過訴訟或仲裁的方式進行,而是通過消費者單方行使的方式。
對消費者后悔權的保障,筆者認為:第一,由于大對數消費者并不熟悉相關的法律規定,應當為商家施加一定的附隨義務。第二,應規定商家阻礙消費者行使后悔權的法律責任。第三,必須明確相應的執法部門。當消費者行使后悔權遇到阻礙時必須有主管機關可以投訴,保證后悔權的實現。
2、對濫用后悔權的限制。
濫用后悔權不僅會助長不理智的消費行為,而且可能威脅市場交易秩序。由于消費者的道德修養參次不齊,難免會出現違背誠信濫用后悔權的情況。因此有必要對濫用后悔權的行為進行限制。
A、后悔權適用范圍的限制
后悔權適用范圍包括交易場所的范圍和交易商品的范圍。鑒于我國目前的立法現狀和市場的經濟狀況,借鑒國外的經驗做法,筆者建議對非固定場所交易適用后悔權制度。同時,應明確界定消費者行使后悔權的商品的范圍。
筆者建議在立法文本中,將能適用后悔權制度的商品名單詳細列出。但對于以下商品,由于自身的特殊性而排除適用后悔權:(1)根據消費者的要求特制的商品,如定身量作的服裝;(2)由于產品的自身特性而不適宜退還的商品,如圖書;(3)易變質和過期的商品,如蔬菜、水果;(4)具有即時性的商品,如報紙、彩票;(5)易耗類商品,如煙、酒;(6)數字類商品,如電子圖書。
B、后悔期限的限制。
后悔期限是消費者行使期限的期間。該期間是法定期間,應當由法律明確規定,而不能由當事人約定。該期間具有除斥期間的性質,不能中止、中斷或延長。參考國外一些國家的立法規定,筆者建議此限制設置為7日較為合適。
C、后悔期限商品價格的限制。
為了保障正常的交易秩序,防止消費者濫用后悔權,同時避免經營者承擔過重的負擔,可以考慮對商品的價格做個限制。結合我國實際,對于商品價格50元以下的商品課不適用后悔權。
D、對消費者退貨是否需要支付費用的限制。
消費者后悔權的法定化將會導致經營者交易成本增加,因此消費者行使后悔權時應支付一定合理費用。但商家應證明自己沒有欺詐等不正當行為或者是消費者存在過錯,否則不能要求消費者付費。
E、對消費者保管商品的限制。
調查反映,銀行領域侵害金融消費者權益現象較多,主要表現為在存取款、貸款、銀行卡、投資理財等業務領域侵害金融消費者的財產權、公平交易權、知情權和隱私權。
(一)侵害金融消費者財產權
1、銀行未盡安全保障義務,導致金融消費者被“克隆卡”盜取存款。近年來,犯罪嫌疑人在ATM、銀行門禁上安裝讀卡器和攝像頭,竊取持卡人的磁卡信息和密碼,再偽造銀行卡即“克隆卡”將持卡人的資金取現或轉賬或消費的案件較多。該類糾紛往往至法院,法院根據案情不同,判決銀行賠償損失的結果不盡一致。一是銀行不承擔責任。二是銀行只承擔部分責任。三是銀行承擔全部責任。
2、銀行未及時受理掛失導致存款被盜取。這種情況一般發生在當儲戶遇到詐騙、銀行卡遺失等情況后到銀行掛失,銀行工作人員以不合理方式拖延,導致客戶存款被盜取。
3、銀行對外支付假幣導致取款人損失。
4、部分支取銀行定期存款少計息。這種情況一般在儲戶要求提前支取部分定期存款時發生,有的銀行以辦理手續麻煩為由而全部支取定期存款,導致儲戶損失部分利息。
5、不予兌換殘損幣。有消費者投訴,有的銀行工作人員因殘缺、污損人民幣鑒定手續麻煩而拒絕為客戶兌換。
6、延壓客戶資金。但有的銀行在辦理支付結算業務時,沒按照《支付結算辦法》將客戶的資金及時匯出或入賬,侵犯了客戶的財產權。
(二)侵害金融消費者公平交易權
公平交易權是指金融消費者在接受銀行提供金融產品或服務中,有權根據公正、平等、誠實信用原則,獲得公平交易條件,有權拒絕銀行的強制交易行為。調查反映的金融消費者公平交易權受侵害,主要表現在銀行收費、銀行信貸以及對普通消費者提供銀行服務領域。
1、不合理或歧視性收費。銀行收費一直是金融消費者投訴的焦點。近年來,各銀行以2003年施行的《商業銀行服務價格管理暫行辦法》為依據,出臺了換折費、換卡費、密碼重置費、銀行卡年費等名目繁多的收費項目,收費標準從十元到幾十元不等。對這些收費項目,金融消費者只能被動接受,顯失公平。
2、強制增加一些不合理義務。為增加收入或規避經營風險,有的銀行在為客戶辦理抵押貸款業務時,強制客戶為其抵押物辦理商業保險或為保證人辦理人身意外傷害保險,有的還須到銀行指定的中介機構、保險機構,辦理評估、保險等手續。如常德市某銀行部分客戶反映,該銀行在為客戶辦理抵押貸款和保證貸款等業務時,要求客戶為抵押物辦理財產保險或為保證人辦理人身意外傷害保險。還有的銀行在辦理房貸或其他貸款業務時,設置各方面限制條件,搭售保險,強制辦理信用卡,要求客戶幫助完成攬儲任務等。
3、在合同中加重金融消費者責任。有的銀行在與金融消費者訂立合同過程中利用格式條款,或免除銀行責任,或加重金融消費者的責任,排除其主要權利。如某銀行《人民幣信用卡章程》規定:“信用卡如遇丟失或被盜竊,持卡人應持本人身份證或其他有效證明,立即到附近的中國銀行分支行辦理書面掛失手續,并按規定交付掛失手續費。掛失之前及掛失次日24小時內,所造成的掛失卡風險損失仍由持卡人承擔。”
4、VIP客戶優先辦理業務。作為銀行市場營銷的重要手段,近年來,各家銀行紛紛推出VIP卡以吸引優質客戶。持有銀行VIP卡的客戶,可在發卡行各網點享有貴賓室單獨辦理業務,或優先辦理業務等方面的服務,有的還可減免手續費用或手續費用打折。VIP卡客戶優先辦理業務,是事實上的“插”隊行為,特別是在排隊人員較多的情況下,無疑是對一般客戶的侵權,可能引發其不滿情緒。
(三)侵害金融消費者知情權
知情權是指金融消費者享有知悉其購買、使用的產品或所接受的服務真實情況的權利。由于銀行產品或服務具有較強的專業性,普通消費者難以準確理解和認識其特征與風險,當消費行為發生時,有的銀行工作人員受利益驅動或不盡職,沒有完全盡說明和解釋義務。
1、虛假宣傳,“存款變保險”。近年來,銀行銷售保險產品,或保險公司派業務員在銀行柜臺營銷保險產品的情況較多,在銷售保險產品過程中,受銷售額提成等利益驅動,有的銀行工作人員或保險公司業務員片面夸大保險產品的收益水平,有意混淆保險產品與儲蓄的不同特點,不明示風險,不講明退保費用、現金價值和費用扣除等關鍵要素,宣傳保險產品等同于存款并有保險功能,誤導金融消費者,使金融消費者的“存款變保險”。當儲戶需用錢支取時,保險公司按照保單約定的現金價值,即扣除一定金額費用后再“退保”,給消費者造成損失。
2、夸大理財產品收益,誤導宣傳。一些銀行在推薦理財產品時,故意夸大其投資功能,甚至對合同條款并未載明的投資收益率輕易作出保底承諾,隱瞞其不足之處,不充分揭示風險,誘導消費者購買。
3、未全面、及時告知有關收費情況。近年來銀行有償服務項目越來越多,但部分銀行并沒有按要求公告或告知消費者相應收費信息。
4、信用卡業務中風險提示不夠。有的銀行在辦理信用卡業務中,對于信用卡怎樣收取年費,刷多少次免年費、收取多少年費等內容,僅僅在信用卡章程中以普通字體告知,而且,受利益驅動,銀行工作人員在辦卡過程中對罰息和滯納金的計算方式、逾期還款將導致信用記錄不良等風險,一般不做過多的提示,許多銀行因此引發消費者投訴的案例較多。
(四)侵害金融消費者隱私權
有的銀行對信用信息管理不嚴,導致金融消費者權益受到侵害,如某客戶在網上投訴辦理一張興業銀行的信用卡后,收到021-38429733推銷個人保險業務,并且知道他的卡號、家庭情況等個人信息,客戶對此非常不滿。
二、金融消費者合法權益受侵害的原因分析
金融消費者合法權益受侵害情形的頻繁發生,既有制度不完善以及體制、機制方面的因素,也有金融消費者自身維權力量不足和金融機構經營不規范等多方面的原因。
(一)法律政策規范缺失,維權手段約束不力
從法律層面看,現行的《消費者權益保護法》、《產品質量法》及相關法律并不能很好地保護金融消費者合法權益。一方面,作為保護消費者權利的一般性法律,《消費者權益保護法》盡管適用于保護銀行領域金融消費者的合法權益,但沒有考慮金融消費者的特殊性、專業性,并不能給予金融消費者充分的、有針對性的法律保護,調查反映各地發生的金融糾紛案例也沒有適用《消費者權益保護法》進行維權;《產品質量法》因其適用對象是實物產品,因為銀行產品與實物產品在形式、內容、特點等方面存在不同,《產品質量法》并不適用于銀行消費領域。另一方面,《商業銀行法》、《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》等法律盡管在保護金融消費者合法權益方面作出了一些規定,但這些法律主要是從監管的角度規范銀行運行秩序,并沒有將保護金融消費者合法權益作為其立法價值取向,對金融消費者權利保護也局限于對財產權進行保護,對公平交易權等其他合法權益沒有明確規定。
從監管政策規定看,近年來,人民銀行、銀監會了一些規章和規范性文件,對保護金融消費者的財產權、知情權、公平交易權等提出了監管要求,但效力層次相對較低,對于金融消費者的合法權益沒有完整、系統的規定,不能滿足保護金融消費者合法權益的實踐需要。
此外,作為銀行業自律組織,各級銀行業協會近年來在服務規范、信息披露、投訴管理等方面出臺了一些指導性、自律性公約,加強對金融消費者的權益保護,但缺乏強制性,當銀行違反這些公約侵害消費者合法權益時,銀行業協會只能采取內部通報、協調等方式,對銀行業的約束力自然大打折扣。
(二)受理部門職權與作用有限,維權途徑效率不高
一方面,銀監部門、銀行業協會、銀行機構處理糾紛或投訴缺乏公正性與獨立性。盡管銀監部門承擔了部分保護金融消費者合法權益的職責,但這種職責附隨于對銀行的業務監管,并更多地考慮其監管業績與銀行經營水平的相關性,因而可能放松對金融消費者權益的保護。而且,銀監部門對銀行侵害金融消費者合法權益的行為也缺乏有效的、強有力的處罰措施。同樣,作為銀行業的自律組織,必須以促進銀行作為會員單位實現共同利益為宗旨,當銀行與金融消費者之間發生利益沖突時,作為銀行機構的“代言人”,很難公正地為金融消費者說話。
另一方面,消費者協會發揮的作用非常有限。該協會作為工商局下屬的事業單位,囿于其宗旨和法律地位的局限性,加上銀行領域金融消費者權益糾紛的專業性和復雜性,消費者協會對處理銀行領域金融消費者糾紛缺乏必要的知識與專業技能,因而很難處理此類案件。如株洲市消費者保護協會從來沒有受理過金融消費者的投訴,一旦收到此類投訴案件,一般建議其向當地人民銀行、銀監局等投訴處理。
(三)消費者金融知識相對缺乏,自我維權能力不強
盡管尋常百姓經常要與銀行打交道,但由于金融知識專業性較強,大多數普通消費者對金融知識的了解可能局限于存貸款、匯款以及銀行卡等基本金融產品的一些常識,對其衍生產品、附加功能、投資風險等了解不多,對通過何種方式維護自身權益也知之甚少。當自身合法權益受到侵害時,盡管有消費者會采取向有關主管部門投訴、借助媒體曝光或向法院等方式進行維權,但損失較小時,一些消費者因感覺投訴程序復雜,要花費大量時間和精力,選擇自認倒霉而主動放棄。
(四)部分銀行業務經營欠規范,維護客戶權益的自覺性不夠
侵害銀行領域金融消費者權益,責任主體是銀行。部分銀行憑借其壟斷地位,不遵守金融監管規定,如不按《儲蓄管理條例》及時為客戶辦理掛失手續,不在營業網點公告有關服務項目、服務內容和服務價格標準,不在營銷金融產品時履行風險告知義務等,從主觀上構成對金融消費者的財產權、知情權等的侵害。部分銀行對一些監管部門只有原則性規定或沒有規定的服務類業務,往往從自身利益出發,不遵循合理、質價相符的原則,不考慮社會影響程度進行市場定價,金融消費者只能被動接受,顯失公平。
三、健全金融消費者權益保護機制的思考與建議
構建我國金融消費者權益保護機制,維護金融消費者合法權益,需要從制度構架層面入手進行整體設計,確保依法維權、高效維權和自發維權。
(一)完善有關法律法規和政策規定
維護金融消費者合法權益應有充分的法律授權,建立在強有力的法律基礎上。借鑒美英等國的做法,我國有必要先行制定專門的行政法規層次的《金融消費者保護條例》,明確金融消費者的法律地位和財產權、公平交易權等具體權利,突出金融消費者合法權益特別保護的立法價值取向,授權專門的機構行使保護金融消費者合法權益的職能,強化銀行對金融消費者的告知、信息披露等義務,建立投訴受理和補償機制等,條件成熟時制定《金融消費者權益保護法》。
(二)設立專門保護金融消費者合法權益的機構
設立專門保護金融消費者合法權益的機構是金融消費者有效維權的重要保障。結合我國實際,可在相關法律法規中明確專門保護金融消費者合法權益機構的職責和監管權限,包括草擬或制定有關與金融消費者保護有關的金融法律法規、審查銀行制定涉及金融消費者權益的業務操作規程、受理投訴、對銀行與金融消費者間的糾紛進行調解、開展金融知識宣傳、對銀行侵害金融消費者合法權益的行為進行懲戒、建立與監管部門在處理投訴方面的信息共享與協調機制等。
鑒于人民銀行在目前我國金融體系中處于宏觀管理與相對中立的地位,相對于金融監管部門而言,更能給予金融消費者特別的保護。同時考慮目前人民銀行在征信管理、銀行卡、人民幣管理、支付結算管理等領域對維護金融消費者合法權益的作用,可從法律上明確由人民銀行牽頭負責處理金融消費者投訴,同時內設專門負責金融消費者維權的部門。
(三)構建多元化、分層次的糾紛處理機制
銀行領域的金融糾紛案件有其專業特殊性,應結合我國監管實際建立多元化、分層次的糾紛處理機制,明確銀行機構、人民銀行及銀監部門、專門保護金融消費者合法權益的機構及人民法院都有處理金融消費者權益糾紛的職責。
(四)加強金融知識宣傳教育
開展金融知識宣傳教育,增強金融消費者對現代金融產品、金融服務和相應風險的識別和了解,能有效提高金融消費者的自我保護能力。我國專門保護金融消費者合法權益的機構和監管部門可借鑒國外一些做法,編制金融消費者教育資料,定期金融消費者保護資訊,借助媒體等開展宣傳教育活動等,建立長效宣傳教育機制;銀行應通過其網站、營業場所積極開展業務宣傳。
(五)規范銀行機構業務經營行為
人民銀行、銀監會等金融管理部門應加強對銀行經營行為的監管,對銀行開展業務時應履行的告知、提示義務和合同格式范本等提出明確的監管要求,或對可能侵害金融消費者合法權益的條款、事項進行審查,對銀行服務收費等涉及面廣、影響大的項目,應適時采取相應監管措施進行規范。
關鍵詞:獨立地位;機構設置;功能缺陷;應然與實然
一、消費者協會性質的應然性分析
“為了維護消費者權益,1891年世界上第一個旨在保護消費者利益的消費者組織――紐約消費者協會成立,為世界范圍內的消費者權益保護運動拉開了序幕。一個多世紀以來,消費者組織功能日趨完善,成為保護消費者權益的一支重要力量”。我國的第一個消費者協會于1984年12月26日在北京成立。此后,如一聲春雷喚醒了大地,各地紛紛成立了自己的消費者協會。在對商品和服務進行社會監督、提供消費信息、進行消費咨詢、受理消費者投訴、反映消費者意見、支持受害消費者提訟等方面作了大量工作。那么在我國,消費者協會究竟是個什么性質的組織呢?根據我國《消費者權益保護法》的規定:“消費者協會和其他消費者組織是依法成立的對商品和服務進行社會監督的保護消費者合法權益的社會團體。”我國《消費者協會章程》也有相關規定:“中國消費者協會是由國家法律確認、國務院依法批準成立的保護消費者權益的全國性社會團體。”從法律的表述不難看出,消費者協會應當是一個群眾性的社會團體,其應當代表分散的廣大消費者的利益,對商品和服務進行社會監督、提供消費者信息、進行消費咨詢、受理消費者投訴、反映消費者意見、維護消費者合法權益。被廣大消費者稱為“消費者的娘家”。但是現實中消費者協會性質的認定卻遠非如此簡單。因為我國的消費者協會是由政府出資設立的,掛靠在政府名下,它既不是行政機關也不是行業協會,也不是消費者自己設立的自治性社會團體。因此消費者協會的性質一直以來都是模糊不清的。一方面在機構設置、人員安排方面要依附于政府,另一方面也需要靠一些企業的贊助來維持其不太充足的經費、同時其還要承擔起維護廣大消費者的權益的任務。其明顯存在主體資格缺陷的問題。
二、消費者協會性質實然性狀態
目前在我國,消費者協會并非普通的社會團體,它們一方面具有進行社會監督、引導合理消費、保護消費者合法權益的社會權利部門的性質。另一方面,它又和政府有著千絲萬縷的聯系。“我國政府在經濟體制轉軌時期的作用具有兩重性:一方面,它對變革時期社會經濟的整體運行和經濟改革的進程起著控制作用,另一方面,它又在漸次形成的市場經濟體制中發揮著宏觀調控的作用”。政府對消協的態度也體現了很明顯的兩重性,“一方面它需要消協作為社會機構在維護消費者權益,引導健康消費方面的作用,另一方面又在機構設置、人員安排、經費來源上控制著消協。消協的發展一方面要依附于政府,另一方面,又要作為獨立的不同于行政機關的社會部門行使職能,因此,很難保證消協自身的獨立人格”。在性質上往往是兩不像。消協地位不完全獨立具體表現如下:消費者協會一般由工商行政管理、技術監督、物價、衛生、商檢等部門發起設立,掛靠在同級工商行政管理局,因此消協和工商行政管理部門有著無法理清的關系。工商行政管理部門即各級工商行政管理局,是國家對市場主體和市場活動進行綜合管理的行政機構,在一定程度上也起著保護消費者權利的作用。消協的基本職能不同程度的被工商行政管理部門所包含。具體說來,從服務對象來看都是消費者和經營者,從工作目標來看都是維護消費者和經營者的合法權益,維護社會主義市場經濟秩序,促進社會主義市場經濟健康發展。從依據的法律來看都包括《消費者權益保護法》、《產品質量法》、地方消費者保護條例等。由于我國正處于經濟體制的轉軌時期,市民社會力量不足,市場經濟發展不充分,政府充當了推動經濟轉軌、培育市場的角色。政府在推動經濟發展的時候不可避免的帶有政府本位的色彩。所以在消費者協會與政府部門的作用具有相似的地方時,其無法回避政府的強勢擠壓,在其應當發揮作用的場合顯得活力不足。但是不可否認的是在政府的強大壓力下,作為社會權利部門的消協仍然得到了一定的發展,在消費者權益保護方面發揮了不可替代的作用。這也正說明了作為社會權利部門的消協和政府之間在社會地位和功能上具有很大的差異,其具有存在的合理性。兩者的差異具體表現為:從性質方面看,工商行政管理部門屬于國家機關, 是各級政府的職能部門,而消費者協會是社會團體。前者的工作性質表現為行政執法,后者常表現為依法開展社會活動和民間工作。從救濟形式看,前者對于消費者權益的保護屬于公力救濟,是國家公權力的體現,后者多以調解、和解形式進行,是私力救濟的一種形態。從調整的對象看,前者所規范的市場主體多具有危害性大、涉及范圍廣、嚴重性較深等特點,后者規范的經營行為則多為一些損害性小、較頻繁發生的個案。這些區別決定了,消費者協會是以一種完全不同的方式,從另一個層面來規范市場,維護消費者權益。但是,“就目前的狀況來看消協這種獨特功能的發揮,受到了地位無法獨立的限制,即我國的消費者協會是隸屬于同級的工商行政管理部門事業單位,掛靠在其下,也即我國目前的消費者協會還帶有濃厚的行政屬性”。但是“中國政府在經濟體制改革時期所發揮的控制作用具有階段性。市場經濟是經濟體制改革的終極目標,所有這些都以政府放棄對經濟的控制為條件。”我們有理由相信,伴隨著我國市場經濟的完善和成熟,消協必將擺脫政府的控制,以完全獨立社會機構的身份履行自己的職能。
參考文獻:
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首先對消費者實行特別保護的需要。在到18世紀以前,西方國家的民法對消費關系的調整,堅持一個原則,即商人和消費者之間,要使用民法的有關合同一般規則,采用了一種叫做買者當心的原則。民法認為,我不管你是消費者還是非消費者,你和商人之間發生了買賣關系,我對你沒有什么特別的保護措施,你自己要當心。在商人和消費者之間適用“買者當心”原則。
19世紀以來,由于社會經濟情況的變化,這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現代社會里,隨著大公司、大企業的蓬勃興起,消費者和這些大公司、大企業在交易的時候,表面上他們是形式上的平等,實際消費者是處于弱者的地位,他們缺乏和對方討價還價的能力。這些大公司、大企業,常常采用格式條款,消費者只能被迫接受。特別由于技術的發展,對于許多產品的瑕疵,因為這些瑕疵造成了損害,最后也很難舉證,很難尋求保護。加上消費者勢單力薄,在受到損害以后,往往很難從那些大公司、大企業里獲得賠償。正因為這些原因,從19世紀以來,對消費者特別保護需要的壓力越來越大。
其次,本世紀五、六十年代,伴隨著西方國家的經濟繁榮,爆發了消費者權利運動。西方國家如美國、英國,強烈要求立法對消費者給予特別保護,《消費者權益保護法》逐漸從民法里分離出來,成為獨立的法律。從《消法》的內容和性質來看,也應該成為一門獨立的法律,不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權利很難說都是一些民事權利,它已經超出了民法所確認的民事權力的范疇。過去我們出現一些案例,有時候在法院打官司的時候,法官在判決被告承擔民事責任的時候,是不是能夠直接引用《消法》,曾經引起過討論。比如,涉及到一些權益的侵害,買東西沒有如實告知有關產品的使用方法等等,法院能不能直接援引《消費者權益保護法》里的知情權,判對方承擔民事責任。我個人看法,如果民法有直接規定,還應該直接援引民法。因為,民事責任來源于對于民事義務的違反,民事義務對民事權利的侵害,直接由民法確認的,根據是民法。《消法》有些跟民法不完全一樣,有它特別的特殊性。正是因為這個原因,所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如,有關沒有告知產品使用方法,這個在《合同法》里有規定,直接用《合同法》就可以了,不能用引用知情權打官司,因為消費者權利和民事權利是不完全一致的。
另外,有一些對消費者保護的措施,這也不都是民事責任能包括的。比較典型的,像許多國家在《消法》里確認召回制度。有很多人說,是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面,包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法,它不是民事責任,或者不是民事制裁措施,它主要是在《消法》里或者在有關產品責任領域里所采用的措施,不應該在民法里,它跟民事責任有很多區別,民事責任有一個前提條件,必須是發生糾紛以后,要有一方提出請求,才產生民事責任。像召回這樣的措施,必定要產生糾紛。
比如汽車出現瑕疵,主要你的生產者發現有瑕疵,即使現在沒有產生糾紛,你也應該履行召回的義務,應該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責任必須有一方提出請求,才能采用這個條例。但是對于召回來說,不一定一方提出請求,或者沒有受害人提出請求的情況下,生產者應該負有把有瑕疵汽車召回的義務。而且民事責任通常不需要政府機關介入,因為受害人直接到法院尋求補救,政府一般不干預。但是召回制度有政府的干預,你不履行召回義務,政府應當主動干預。這和民法的民事責任也不太一樣。
所以,《消費者權益保護法》是從民法里分立出來的一部,我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質上來說,它是既具有包括民法的規范,同時也包括行政法規范,我們稱為經濟行政法律,也有人稱“經濟法”。《消費者權益保護法》就屬于“經濟法”的范疇。
一、關于消費者的概念
王海事情出現以后,消費者概念引起廣泛的爭論,究竟什么是消費者?首先消費者只限于自然人,而不應當包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務,應該受《合同法》的調整,而不應當受《消費者權益保護法》的調整。這個主要理由有這么幾點。
(一)《消費者權益保護法》的立法宗旨,就是為了保護在現代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業發生買賣關系、服務關系,始終處于弱者的地位,法律上應該對他們傾斜。這就是消費者,也是《消費者權益保護法》產生的根本原因。假如將消費者范圍擴大到單位,這樣將會改變《消費者權益保護法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者,他們有足夠的力量能夠保護自己,法律上也沒有必要對他們進行個別的保護。如果這些單位和經營者之間出現糾紛的話,雙方都可以通過合同來主張權利。假如對一方進行特別的保護,反而違反了《民法》的公平原則。
(二)消費者權益保護法里所確認的這些消費者權益,都是和個人聯系在一起的。
消費者權利這個概念,最早是美國總統肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的,經過發展和補充,現在形成了幾大消費者權益,包括知情權、安全權、選擇權等等。我們國家的《消法》采納了這些經驗,具體列舉了各項,比如消費者安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權等等,這些都是和個人聯系在一起的,都是個人享受的權利,不是賦予一個單位享有的,它不是一個團體的概念。如果我們把消費者概念擴大到單位以后,有關消費者權益的概念都要發生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權的保護,這實際是現代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權呢?
(三)消費者權益保護法中所稱的消費是指個人消費,或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品,或訂立有關服務合同而接受一定的服務,但就生活消費而言,單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務,也就是說不能從事某種生活消費。
我認為,在市場中,所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看,實際上,消費者這個概念它在商品交易領域,它是和商人相區別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品,或者接受服務的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務,只要不是用于交易,不是為了盈利為目的,都可以看作是一種消費,不管他購買這個商品是自己使用,是送人,是保存,是供自己欣賞還是用于其它的目的,或者供自己的家人使用,都可以看作是消費者。
這里法律只是劃了一個線,就是把他和商人區別開,只要買東西不是為了賣的,就是消費者。至于這個東西買來以后,做什么用途,這個法律上稱為一種動機,這個動機不是我們考慮的重點,不能以動機來劃分誰是消費者還是非消費者。所以,考察各國消費者定義,一般沒有考慮到動機的問題。因此,我們不能夠說我們買那個商品的時候,是因為可能想索賠的,主張1+1賠償的,所以我買這個商品就不是消費者,不能這樣認定。他在購買的時候,究竟想做什么用途,這個是動機,法律上很難判斷,也可能買來就是保存,就是欣賞,這個法律上也沒法干預它,不能將消費者的概念變得太狹窄了。
二、消費者保護在民法當中的發展趨勢
(一)合同領域對消費者保護的一些新的發展趨勢
1、對格式合同和免責條款的限制。格式合同是指一方為了反復使用而預先制定的,在訂立合同時不能與對方協商的條款,我們稱為格式合同。格式條款的標的形式多種多樣。比如我們買到一張機票,機票上面的說明,就是格式條款,它規定乘客應該在多長時間內到達機場,應該只準攜帶多少公斤托運的行李等等,這是典型的格式條款;還有我們買東西的時候,商店貼出一些店堂的告示,還有掛出去“貨物出門,概不退換”;包括所謂“買一罰十”等等,這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業、大公司,這些公司、企業使用格式條款,確實經濟上有很大的好處,節省交易費用。他預先制訂出來以后,可以以這個格式條款和大家訂合同,這樣就不需要和每個人一對一地談判。
格式條款首先是一方為了反復使用而預先制定的,就是說格式條款在合同訂立之前就已經制訂出來了,而不是雙方在反復協商的基礎上所制訂出來的。
(1)格式條款是由一方為了反復使用而預先制訂的。這就是說,格式條款在訂約以前就已經預先制訂出來,而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務的公用事業部門、企業和有關的社會團體等,有些格式條款文件是由有關政府部門為企業制訂的,如常見的電報稿上的發報須知、飛機票的說明等。
(2)適用所有不特定的相對人,它不是為某個人制訂的,是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。
(3)格式條款最重要的特點是定型化,這個條款在內容上是固定的,是不可修改,不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款,關鍵我們要看對這個條款雙方能不能協商進行修改,進行變更,這是一個最重要的特點。我們有時候看到,有一個人問我買賣房屋的時候,雙方頂一個合同,后來開發商又搞了一個補充協議,補充協議主要是對車位的使用,他說車位的使用應該交費,搞一個補充協議,給每個消費者都發了一個。有的人拿到以后,在上面都簽字了,也有人對這個條款提出問題,也有人拿到通知跟開發商商量,最后把條款改了。
這個條款是不是應該當做格式條款處理,應不應該包括《消法》和《合同法》里有關格式條款的有關規定?這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發商明確跟大家講,我們這個是根本不能改的,那這就是格式條款。如果這個通知發出來以后,可以跟他單個協商,可以改,那就不是格式條款。至于有人拿到以后,你不跟他協商,你就簽字了,這個只能說你自己喪失了協商的權利,但是并不是說你喪失了協商的權利,這個就是格式條款。格式條款的定型化是區別一般條款的主要特點。
過去一直有一條規定,因為發報出現了延誤,造成的損失,電報局僅以電報費賠償,這對消費者非常不公平。一個電報發錯了,本來是發往重慶的,卻把款匯到成都了,中間耽擱,給人家造成幾十萬的損失。最后電報局提出來,以2.8元發報費來賠償。很長時間一直是這樣,這個格式條款是不公平的。
(4)相對人在訂約的過程中,是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者,他并不參與協商過程。只能對一方所制訂的格式條款,概括地表示接受或者不接受,而不能就這個條款討價還價。
格式條款的出現,可以說是20世紀在交易領域里出現的一個嚴重的問題,它給條款制訂人帶來很大方便、節省交易費用的同時,對消費者保護提出了嚴峻的挑戰。消費者盡管在和對方訂約的時候,可以表示接受,也可以表示不接受,形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上,消費者只能被迫接受,特別就條款本身來說,我們要去發電報只能到這里發,到這里發報的時候,我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關系,實際是不平等的。
格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊,為了強化對消費者保護,世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我們國家《消費者權益保護法》24條明確規定,不以格式合同做出對消費者不公平、不合理的規定,或者減輕免除其損害消費者權益的民事責任。這個規定是非常必要的,當然這里有一個問題,我們制定《消法》的時候,把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同,僅僅理解成不可更改的書面條款。
格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款,這里談到通知、聲明、店堂告知,只要他是可以成為未來合同里的組成部分,可以成為未來合同里的條款,那么它都是合同條款。所以,《消法》24條有一個毛病,它把這些從格式條款里排除出去,實際不是這樣,它也是格式條款的組成部分,格式條款的標的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現形式。
除了《消法》對格式條款做出限制以外,民法主要是《合同法》,專門又設置了一些限制性的規定。《合同法》第39、40、41條對格式條款進行了規定。這里,概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護消費者利益。
民法主要確定這么幾個規則:
第一個規則要求格式條款的制作人,在使用格式條款訂約的時候,必須要滿足提請合理注意的義務,這是最基本的規則。在民法、《消法》上有這么一個原則,叫做沒有提醒合理注意,這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意,我可以認為你這個條款對我是不存在的,根本沒有訂立合同。
比如對有關保險的處理條款,你提醒注意的時候,必須詳細向對方說明,涉及到免除責任條款,必須向另一方詳細做出說明。現在出現一些糾紛,投保人提出來,當時我和他訂合同的時候,對方并沒有給我做出這些解釋,說這些是免除條款,他沒有跟我解釋,我也不知道,他沒有跟我提醒注意,那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據反面。比如,有一些洗衣店有這樣的條款,“如果發生了把衣服洗壞了,僅以衣服五倍的價格賠償”。但是,它都是印在收據的反面。這樣從法律來說,這個是沒有提醒合理注意,因為一般人根本不可能注意到。首先認為收據就不是正式的合同文件,不能提醒一般人注意,更何況你印在收據的反面,一般人很難注意到,在收據的反面會有這樣重要的格式條款存在。
第二個規則,如果格式條款不合理地免除條款制作人的責任,加重了相對人的責任,這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”,這個我們解釋為不合理地免除制作人的責任,同時加重了相對人就是消費者的責任,所以,這個條款無效。
我們根據《合同法》第40條,可以直接解釋這個合同是無效的。
第三個規則,格式條款不得排除相對人的主要權利。在這里主要是指對具體的合同關系中,所應當享有的主要權利。比如在買賣里,要求三包、退貨等等這些權利,以及有關《消法》里規定的消費者所應當享有的,在具體交易關系里享有知情等這些權利,如果不合理地被排除,也可以認為這個條款是無效的。
第四個規則,如果涉及到格式條款本身發生了爭議,這個條款本身是不清楚、不明確,在這個時候,就應當按照有利于相對人,而不利于條款制作人的解釋來進行解釋。
比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管,結果它在保管期間被偷走了,保管人提出:保管合同中有發生天災、人禍概不負責的條款,摩托車被偷是人禍,所以不承擔責任。而委托人認為,人禍的概念主要是指生病,不應該包括東西被偷了。雙方發生爭議。
法律有規定,出現格式條款爭議以后,應該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮,條款的制作人在制定這個條款的時候,本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以,這個條款已經更多反映了他的利益要求,現在發生爭議的話,法律上要做出一種平衡的考慮,這樣有利于相對人,特別是有利于消費者的解釋來進行解釋,而不能有利于合同制作人的解釋進行解釋。比如商品房買賣里面,經常出現多退少補。現在發生爭議,有的地方對多少有一個標準,有的沒有規定。現在到法院打官司誰也說不清楚,多多少才是多,少多少才是少。這個我們建議應該朝著有利于相對人,有利于消費者的解釋來解釋。
我們《消法》24條明確規定,禁止不合理免除自己的責任,也就是對免責條款進行了限制。免責條款是合同法的概念,指當事人雙方在合同中,事先約定的,目的在于限制和免除其未來責任的條款。免責條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”,這也是一個免責條款,也是一個格式條款。當然格式的不一定是免責的,免責的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的,又是免責的。更多的合同條款里規定,由此造成的一切損失概不負責等等像這樣的規定都屬于免責條款。免責條款的使用,也是《消費者權益保護法》里遇到了一個問題。在現代社會中,特別是現代市場經濟條件下,免責條款已經被越來越廣泛地使用。
包括我們國家在內的世界各國的《合同法》,也是鼓勵當事人可以運用免責條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴格責任。所謂“嚴格責任”,合同責任以嚴格責任作為一般歸責原則,意外事故不應當作為法定的免責條件,然而,當事人在訂約時,有可能預見到未來會發生各種意外和風險,而合同法不承認意外事故能夠免責,那么當事人如何才能控制未來可能發生的風險。如果當事人不對這些風險進行控制,那么嚴格責任對當事人來說就顯得非常苛刻。而當事人對意外風險實行控制的方法就是在事先達成免責條款。例如,某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會,在演唱會舉行的前一天,劇院已經將門票售完,但該演員突然患重感冒,不能按時演出,劇院要求該演員承擔違約責任。在本案中,該演員因患重感冒不能演唱已構成履行不能,不能使其承擔實際履行的責任,然而并不能因此而免除其應當承擔的違約責任。因為該演員在與劇院訂約時,應當意識到其可能因為生病等原因不能演出,如果他希望在出現這些意外的風險以后被免除責任,則不可能通過尋求法定的免責條件來免除責任。而只能通過事先與對方達成免責條款,一旦出現意外的風險則可以基于免責條款而免除責任。反過來說,如果當事人事先不達成免責條款,當然應當根據嚴格責任而承擔責任。這樣免責條款的達成就為當事人事先鎖定風險提供了便利。免責條款作為合同的重要條款,其經濟合理性還表現在:由于免責條款的設立,可使企業能預先精確地確定和計算其生產成本、利息、免除負擔、消耗等,從而能努力完善管理、節省成本、降低消耗。正因為免責條款具有上述作用,因此其運用的范圍也日益廣泛。所以,免責條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責條款以后,又帶來一個新的問題,大公司、大企業很有可能利用免責條款來侵害消費者的權利。怎么辦?這樣法律上就要有一些專門的規則,對免責條款的使用進行特別地限制,從而強化對消費者的保護。
在《消法》以及《合同法》53條里,都對免責條款做出了特別限制性規定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規則:
第一個規則,凡是免除造成對方人身傷害責任的免責條款無效。當然這個案例可能不涉及到消費者保護,實際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫院看病,醫生給必須做皮試,才能打青霉素這個藥,這個人說我害怕做皮試,這樣吧,你給我直接打吧,出了問題,跟你沒關系。醫生說這不行,我們有程序,必須要先做皮試才能打,他說沒關系,我寫一個書面的東西,出了問題一切由我負責,因為以前我也打過。寫了一個東西,凡是出了問題都由我責任。結果醫生給他打,一打出了問題,現在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個,出具的書面承諾我們在法律就是一個免責條款,這個是不是有效?按照《合同法》,它是無效的,因為它免除了人身傷害的責任。你這樣承諾,實際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負責任,這個在法律上是不允許的。這就是免責條款一個重要的規矩。
前幾年我們出現的案例,在商店里貼一個告示,“本店保留搜查、搜身的權利,發現可疑的人有搜查搜身的權利”,這個也可以認為是侵害了人身這樣一種條款,當然它不是免責條款,但是這個和那個性質一樣,都是講法律要保護個人的人身,你侵害個人人身條款都是無效的,免責條款也是這樣。
第二個規則,因為故意和重大過失造成對方財產損害的免責條款,也是無效的。合同里我們規定了,對方交貨后,貨物的瑕疵造成的所有損失概不負責,這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。
2、強制締約義務
強制締約義務也稱為強制性的合同,它指個人或者企業依法應當負有必須和對方訂約的義務,很多國家的《消費者權益保護法》以及民法里都有規定。我們國家《消費者權益保護法》、民法、《合同法》有專門規定。比如《合同法》289條規定,從事公共運輸的承運人,不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。產生一個強制性的締約義務是非常必要的。在現代社會,隨著大公司、大企業的發展,一方面這些大公司、大企業使用格式條款,消費者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業可能會濫用格式條款進行限制。
法律上考慮到,對公共服務的領域來說,有一些大公司、大企業,如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象,或者選擇消費者,我愿意和你訂約就和你訂約,不喜歡你就不和你訂約,對消費者權益保護非常不利,因為很多公共服務領域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等,假如這些壟斷性的企業和消費者訂合同的時候,可以挑三揀四,喜歡你就和你訂,不喜歡就不和你訂。你不訂,消費者找誰去,他從哪里獲得這個服務?實際是嚴重剝奪消費者將會享有的這些權利。
對這個問題怎么解決?法律上采取兩個辦法:一個辦法是對格式條款進行限制。另一個辦法是確立強制訂約的義務。消費者只要提出了要求服務的請求,提供這些公共服務的企業就必須要和他訂立合同,沒有拒絕訂約的權利。這是一個新的發展,在法律上保護消費者所確定的一個新的規則,這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。
如果你拒絕訂約,消費者有權在法院提訟,這個訴訟當然不是一種根據合同提訟,可以根據法律上有一個特別的制度,締約過失要求你承擔損害賠償責任。這樣做的目的,就是進一步強化對消費者保護。
3、在電子商務交易中對消費者的保護問題。這可以說是新的問題。電子商務是近幾十年來發展的新領域,而且將來會越來越重要。電子商務的發展,確實對消費者的保護提出了很高的要求,有一些特殊的要求。從現在兩大法系,在電子商務領域里對消費者的保護,主要強調了以下四個方面:
(1)進一步尊重消費者的知情權。出賣人要盡各種披露的義務,盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務,對消費者提供各種信息,做出各種披露,使消費者提供的商品得到了解,防止他們上當受騙,強化對消費者知情權的保護,這是各國立法普遍采取的做法,而且要求非常嚴格。
(2)法律進一步強調,要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務里,廣泛應用格式條款,比如說互連網中的“點擊”里有大量的格式條款,這些格式條款有時候根本看不明白。但是,它下面有一個點擊,我同意,點擊了以后,你就承認這個條款,這個很麻煩,對消費者非常不利。怎么辦呢?要求采取一系列限制措施,必須要求消費者明確的做出同意,不僅僅是點擊我同意就行了,還要求消費者進一步做出單獨的表示,我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規定,這個進一步尊重消費者的自主、自愿,保護消費者和防止他在締約過程中上當受騙。
(3)確立了反悔期,也有人稱為賦予消費者后悔的權利,就是消費者通過互聯網訂立合同,同意購買商品以后,還要給消費者一個反悔的期限,給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內可以反悔,可以不要,我盡管同意了,但是七天內你可以再提出來,我不要這個貨了。歐盟也規定七天。這個是民法里沒有的,民法和《合同法》不允許反悔,你定了合同必須接受,怎么能反悔呢,這樣合同就不做數了,但是電子商務里出現了特殊的情況。為什么出現這個?當然解釋很多,有的學者解釋,因為這是一種遠程的買賣,消費者沒有直接和現貨見面,都是在網上看到菜籃子里有這個貨、那個貨,介紹這樣那樣,實際它沒有見貨,這個時候你應該允許消費者在知道現貨的實際情況以后反悔。即使他沒有發現,他了解有關情況以后,他愿意反悔,這個應當尊重消費者這樣一種自主、自愿,這也進一步強化對消費者的保護。這確實是必要的,正是因為這種電子商務不是一種直接的交易和一般直接現貨的交易不一樣,它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權的概念,電子商務消費者有一個特殊的反悔權。
(4)進一步尊重消費者的隱私權。因為隱私這個概念,這是現在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學的兩位教授,布藍代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權的概念,這個在法學上稱為“偉大的發現”。因為現代社會越來越重視隱私的保護,特別隨著電子商務的發展,它確實對信息的傳播帶來非常大的方便,造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害,通過計算機可以很容易搜集個人的各種隱私(各種數據都是個人隱私)。一旦隱私受到侵害的話,后果非常嚴重。同時計算機的使用使得這種數據傳播變得非常便捷,很容易從網上下載,向全世界傳播,這個后果是不堪設想的。另外,高科技的發展對隱私的保護也提出非常嚴峻的問題。
最近我們討論所謂針孔攝像機的使用,包括透視照相機,可以窺探別人身體部位的隱私,這個是很可怕的現象。高科技的發展,還包括安裝各種竊聽器,有的商家被發現在商場里安裝各種竊聽器、攝像機,有的甚至在廁所里都安裝了,當然它為了防盜,但對個人隱私是一個侵害,這個也是法律上探討的重要問題。
隨著社會的發展,隱私的概念會越來越重要,也越來越寬泛。過去我們想到隱私,在歐文他們提出隱私概念時,主要是指個人私生活的秘密,后來發展到身體部位,現在擴大到個人的生活安寧、寧靜等等,這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探,有的地方還出現了什么公司,專門幫助別人查是不是不正當關系,這也同樣涉及到是不是構成對隱私侵害的問題,這個侵害的是個人正常的生活或者安寧,屬于隱私權的范圍。
現代社會的隱私越來越重要,特別在電子商務里,各國立法專門強調,很多國家專門制定了計算機與隱私權保護條例和法規,美國專門有這樣的規定。這又成為對付因為計算機的廣泛使用和網絡技術的發展造成隱私權的侵害。
4、這里我簡單談一下和電子商務有關的,在《消法》里出現一個概念——無店鋪銷售,這也是《消法》里一個新的概念。在現代市場交易里,出現了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式,這種不需要店鋪銷售的買賣形式,主要包括電子商務,還有在美國訪問買賣,就是敲門推銷,還有所謂的住家誘買等等,也主要指的是敲門推銷這種形式。
有的國家在《消法》里,還有郵購買賣。主要是通過發信直接郵寄給你,這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處,首先無店鋪節省了交易成本,極大降低了銷售成本。對消費者來說,不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優惠的一些商品,而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣,現在也越來越流行,從今后的趨勢來看,可能會越來越重要。同時,這也對我們消費者保護提出一些新的挑戰。
有人預測,將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看,現在一些國家的《消法》里,主要是確定無店鋪銷售的情況下,賦予購買人一種后悔權,這個是我們前面談的,進一步強化對消費者的保護,給他一種后悔權,這是一個特殊的規則。主要因為這些銷售,有時候消費者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷,他花言巧語講的很好,所以法律賦予了再給消費者一個期限的權利,讓他去考慮,這樣產生后悔期和后悔權的問題。
(二)有關侵權這個領域的發展趨勢
前面我們談的是合同領域,第二塊是侵權的領域。
1、產品責任。早期有關產品因為瑕疵造成消費者損害,都是使用合同責任,甚至在美國30年代也是如此。因此,消費者如果認為產品瑕疵造成損害以后,可以去找和合同有關的經營者,而且只能根據合同來告他。合同怎么規定,你就根據合同怎么。
30年代,特別是消費者運動發展以后,產品的責任概念出現。產品責任概念就是指消費者或者說因為產品的缺陷,造成了財產和人身傷害或者死亡,買受人、消費者有權向生產者或者銷售者求得賠償。因為產品責任這個概念的出現,使得消費者因為產品造成損害以后,不僅僅可以直接根據合同關系向經營者提出請求,而且可以不考慮合同關系,向沒有合同關系的生產者提出請求、提出索賠。
當他向生產者提出索賠的時候,他的依據就是侵權責任,合同是不考慮合同責任、合同關系的,這種責任我們在法律上稱之為產品責任。從狹義上,我們理解就是侵權責任,不用考慮合同關系,對消費者的保護非常有利。消費者因為產品造成傷害以后,可以以侵權告生產者。因為產品的瑕疵,可能很多是在生產領域里面出現的,而且生產者或者說廠家,通常具有足夠的賠償能力,而且他們確實知道究竟毛病出在什么地方。所以,消費者直接告生產者,這對消費者的保護是非常有利的。
產品責任的發展,可以說是民法也是《消費者權益保護法》里面新的發展趨勢。進一步地強化了對消費者的保護。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責任,我們的《消法》第40條規定,當向消費者提供商品或者服務存在缺陷的時,應當依照合同責任的有關規定,承擔民事責任。這是《消法》的主要規定。當出現產品瑕疵造成損害的情況下,消費者直接找經營者,按照我們《消法》現在的規定,依據《消法》直接可以找經營者,然后由經營者再找生產者。這個思路還是一種合同的思路。當然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里?我們是考慮到消費者是和經營者相對應的,《消法》主要是解決消費者和經營者的關系,沒有引入生產者這個的概念,沒有考慮到生產者和消費者是什么關系,這是有它的道理。
另一方面我們也必須要考慮到這個問題,消費者由于產品的缺陷造成損害,僅僅只是找經營者,這對消費者保護還是不利、不夠的。所以,我個人也是建議,在未來《消法》修改里面,應當考慮把產品領域挪到流通領域去,我們不一定規定生產者有關具體的義務等等,這些沒有必要重復的。因為,這些完全可以在《產品質量法》里面有具體規定。但是,應該賦予消費者這種權利,他可以直接找生產者的權利。所以,直接要求生產者索賠的權利,應該在《消法》里把它寫得更具體一點,對消費者保護還是非常有利的。
2、因為產品者概念的產生,這樣也出現了一個新的概念,我們把它稱之為責任競合的概念。
一旦消費者因為產品缺陷造成損害的時候,它可以在合同責任和侵權責任之間進行一種選擇。這個概念現在已經在我們的《合同法》里把它確定下來了。《合同法》第122條規定了責任競合。但是,在《消法》里面對這一點還沒有規定,沒有規定允許消費者對兩種責任進行一種選擇。
舉個例子,比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機爆炸了造成了損害,這不僅造成了財產損失,還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費者保護這個角度來考慮,首先它可以找經營者;其次應該允許他可以找生產者。當他找生產者的時候,就是我們前面談到的,實際上他是產品責任,而不是合同責任了。同時當他找經營者的時候,假如他不愿意找生產者,這個時候應當允許消費者有一種選擇。
找經營者的時候,他究竟應該根據合同來,還是根據侵權來?在不同的情況下,對消費者的保護是很不一樣的。
比如,你要是以合同來,根據《合同法》是不能對精神損害進行賠償的,這是世界各國的一個基本原則,我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失,為什么?道理很簡單,合同是一種交易關系,交易關系要強調有一個“最佳”,精神損失不是在“最佳”的范圍之內。尤其是《合同法》里,因為這是一種交易,所以法律要上鼓勵大家交易,盡可能訂立更多的合同。但是,假如說合同里面也可以賠償精神損害,就會非常麻煩。當事人在訂立合同的時候,就會遇到一個很大的風險。將來一旦違反了合同,不知道要賠償多少精神損失,這樣一來風險是非常大的,可能做生意的人就害怕了,如果合同責任包括賠償精神損害,則不利于鼓勵交易。
根據合同法是不能賠償精神損害的。但是,合同也有它的好處,你要按照合同的時候,因為合同責任是一種嚴格責任。舉證是比較容易,我只要按合同來對照,你是不是違反了合同?如果你違反了合同,那么我就應該要求你索賠,非常簡單,不像侵權。侵權還要證明你是不是過錯,侵權的舉證就非常復雜了。用合同舉證來有合同的好處。
現在我們給消費者一個選擇,這兩種情況都存在。比如,你買啤酒,啤酒瓶爆炸了,你要去告那個出賣人,你既可以按合同來告他,也可以按侵權來告他,這是兩種情況,你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利,你可以進行選擇。對消費者這種選擇權,實際上就是來強化對消費者的保護。但是,這個規則現在只是在《合同法》里寫到了,《消費者權益保護法》里沒有提到這個問題。我個人的看法,將來應該在《消法》修改里面,是不是也應當增加這個規則,這個對消費者非常有利,讓消費者自己去選擇。
合同領域的第二個情況是欺詐,對欺詐的侵權加以規定,也是很有意思的一個現象。欺詐這種行為是我們現在社會,也可以說并不講信用的行為。我們現在正在講關于守信這個問題,不講信用,很嚴重的就是欺詐。欺詐在民法當中主要是以《合同法》的規定,從我們國家民法規定來講,我們現在把欺詐在合同里面規定講一下,這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。
我們國家民法為什么這么考慮?主要的原因,就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產生的。因為,欺詐都伴隨著一種合同關系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現的,我和你做生意,我騙你。因為,我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實情況,這樣來騙你和我訂了合同,收取了預付款跑了。
法律上認為,首先得解決合同的效率問題,就是說把合同宣告無效或者撤銷以后,再進一步解決欺詐行為人的責任。如果,不解決合同的效力,就沒有辦法進一步去要求欺詐行為人承擔責任。因為,合同如果是有效的,這樣你怎么去確定欺詐人承擔責任,這就很麻煩了。
問題就在于,僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現象或者是欺詐行為人所造成的責任問題?看來是不行的。原因就在于有一些欺詐,不一定是在交易中產生的,而且也有一些欺詐,不一定就都產生合同,或者這些欺詐內容,比如隱瞞、告知虛假的內容,在合同里都得到表現,這樣當事人完全按合同來提出,將遇到很大的麻煩。
最典型的例子,現在好多人都遇到這個問題,就是商品房買賣,做了一些廣告,廣告里面說,將來你買了我這個房子,門前有一大片綠地,還有網球場,還有什么高爾夫球場,結果買了以后,什么都沒有。但是,有關綠地的描述,這都是在廣告里面做的,沒有寫到合同里面,這是在訂立合同的時候都沒有的,消費者都不知道,或者知道了也沒有辦法,這種現象發生了很多。如果按照合同,合同里沒有規定,你沒辦法。廣告按照我們國家現在規定,在一般情況下,商業廣告只是一種“要約邀請”,不是“要約”。如果連要約都不是,只是一個廣告,消費者的接受根本構不成承諾,不是合同問題了,這就提出一個非常現實的問題,就是說消費者根據什么來,出現這個情況,怎么樣來尋求一種保證。按照我們現行民法規定,是得不到保護,甚至是很困難,找不到法律的依據。
國外一些新的立法,像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》,都規定了虛假陳述的侵權責任,把此種情況作為侵權處理。我看了一些解釋,說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況,它說允許消費者可以作為侵權來訴訟,要求賠償。
這個現象是很有意思,我們在討論,在制訂《民法典》也考慮到關于侵權這方面,也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為,如果合同上解決不了,不能對受害人提供保護,是不是能夠允許受害人將其作為侵權提出賠償、索賠的要求,我們覺得是必要的。
這個恐怕將來在我們的《消法》里面,我們建議修改的時候,是不是可以考慮借鑒這種經驗。否則現在消費者沒有辦法,你打官司的時候打不贏,找不到根據。現在有的地方,業主都聯名告狀、抗議,有的甚至影響社會安定,甚至鬧得還很嚴重,就是法律上缺乏規定造成的。
3、專家責任
專家責任是具有混合性的問題,是發展很快的一個領域,是指具有特殊知識和技能的專業人員,在履行專業職能的過程中,給他人造成損害所應當承擔的責任。專家責任和消費者保護也是聯系在一起的,這是因為在很多領域,像律師、醫師、會計師等等,他們有的直接面對消費者,有的是間接面對消費者。對專家責任的確定,也涉及到對消費者的保護。建議我們的《侵權法》應該對專家責任做出相應的規定。
這里面有一個很重要的問題,就是涉及有關醫療糾紛是不是應當使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈,有各種不同看法,爭論確實很大。從總體上來說,我們可以把醫患關系它看成是消費關系。對于醫患關系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由:
(1)醫療關系本質上,還是一種醫療服務合同關系,在這種醫療關系中,醫生是提供服務的一方,患者是接受服務的一方,雙方實際上有一個“最佳關系”存在,盡管這種“最佳關系”不一定完全符合市場的價值。因為醫院現在沒有完全走向市場,也沒有完全市場化,不能完全按照市場來收費。但是它既然是一種合同關系,就具有交易的特點。應該說,從本質上還是等價的交易。從這個意義上說,它是一種消費關系。
(2)患者也在一定程度上具有消費者的特點。患者在醫院里接受服務,同在其它有關飯店里接受服務沒有本質的區別,符合《消費者權益保護法》第二條所規定的,消費者為生活消費的需要而購買使用商品和接受服務,這里是接受服務。尤其是《消法》所規定的,有關消費者的各項權益也完全可以由患者所享有。比如說,有關消費者的安全權利、知情權利、選擇權利、公平交易權利、索賠權等等,包括監護權在內完全可以由患者享有。那么,在醫患關系里,患者也是處于一個弱者的地位。因為醫療服務的技術含量比較高,信息也不對稱,消費者實際上處于缺少選擇的被動地位,也可以說是一種弱者,需要特別保護。
(3)醫療單位現在已經逐漸地具有了經營者的特點。醫療行為盡管具有高科技、高風險等等這些特點,特別是在我們國家現行體制下,醫院具有某種服務的性質。但是,隨著市場經濟的發展以及醫療體制的改革,大部分醫院都要逐步從這種福利性、純事業單位走向社會化、市場化和企業化運行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標,恐怕也要逐漸地成為醫院維持生存和發展的必不可少的,特別是像我們國家現在許多私人開醫院,個體行醫大量地出現,而且他們的活動主要目標恐怕是贏利。所以,市場化的這些醫院已經逐漸地具有了經營者的特點。
(4)把醫患關系作為消費關系來考慮,是有好處的。如果患者作為消費者,在他們的權益受到侵害以后,特別是因為醫院的重大過失引起了醫療事故,造成了病人的人身傷害,可以允許得到消協等消費者團體的保護。這對患者保護來說,還是很必要的。
在我們國家現在的醫患糾紛太多了,而很多糾紛長期不能得到解決,造成很嚴重的問題,甚至有一些引發了很嚴重的社會動亂。過去我們醫療事故鑒定辦法非常不合理,鑒定的機構基本上是醫院的醫療行政部門以及醫院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題,患者本來不是一個有大毛病的人,最后被醫成了一個植物人,鑒定又不是醫療事故,沒辦法打官司,患者天天到法院鬧,天天找市政府。這種問題很難得到解決。
我們說讓他找一找消費者協會,當然不一定能解決得了,多少是一個保護的渠道。通過消費者協會調解,多少對患者的保護還是有利的。我個人認為,醫患關系是一種消費關系,并不一定說出現了醫療糾紛以后,都可以使用《消法》第49條的規定,就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定,也不一定醫患糾紛最后都可以使用1+1的賠償。在醫療糾紛里面,沒有辦法來確定這個賠償的基數,是以掛號費為基礎,還是醫療費用或者手術費,都很難確定。
更多的考慮,我們是把醫療關系作為消費關系,更多是強調患者享有消費者權利,應當得到消協的保護。至于1+1賠償,只有在特殊的條件下,比如說醫院賣出的藥,如果確實是假藥,這個倒是可以考慮,可以實行1+1的賠償。除此之外,其它情況是不能適用的。
有關醫療糾紛的問題,法律有一個具體的規則,對醫療糾紛引起的侵權訴訟,應該按照倒置的辦法,就醫療行為和損害者之間存在的醫療關系以及存在醫療過錯承擔責任,這個規定現在引起了社會上很大的反響。在很多報紙都在討論這個問題。這個規則應當說,對患者保護是很有利的。過去很多地方患者現在出現了醫療糾紛,到醫院里拿不到病例,有的醫院根本不給病例,甚至把病例改了。這個規則出來以后,發生醫療糾紛,舉證將由醫院來完成,非常有利于保護患者。
另一方面,這個規則也有一些不太完善的地方,就是完全將舉證的責任都加在醫院身上,恐怕也是不合適的。我個人看法,病人也要有一定的舉證責任。比如,事實上的因果關系,還是應該由病人來舉證的。發生醫療糾紛以后,如果患者要到法院去,你首先還是需要證明你遭受了損害,而且你也要證明,這個損害與被告,就是醫院是有關系的。你連這個舉證都不負,你怎么打官司,怎么確定是這家醫院,而不是另一家醫院有責任呢。所以,事實上的因果關系,還是應該由病人來承擔的。當然關于醫院是不是有過錯的問題,應當實行舉證倒置。
4、關于懲罰性賠償的問題。
實際上是指賠償的數額超出了實際損害數額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償,是相對應的一個概念。所謂的一般性賠償,是指以實際的損害為基礎所做出的賠償,這個叫一般性賠償,就是我給你造成多少損害,我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣,懲罰性賠償是說,他可以不完全考慮實際的損害,最終的賠償數額可以超過實際損害,這樣的賠償,我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區別,是它可以超過實際損害。同時在功能上,實際的損害賠償主要是一種補償的功能,就是補償受害人所遭受的損失。
懲罰性補償的功能不完全是補償,還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發生,所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現在主要是在美國使用。美國采用這個以后,現在逐漸發展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家,現在只是在非常意外的情況下行使。但是現在美國,懲罰性賠償很多是運用在對消費者保護里面,例如,70年代有一個很著名的懲罰性案件,某汽車公司制造了一輛汽車,發動機里面有一點毛病,但不是非常嚴重。可是這個毛病如果一旦出現了,將會造成車毀人亡的后果,消費者經過有關的技術鑒定以后,認為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經過調查,發現汽車制造廠在制造汽車的時候,當時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是,公司已經知道了有這樣的隱患,還賣出這個汽車,這是毫無顧及消費者的人身安全。所以,應該做出一種懲罰性賠償,賠償數額非常大。
懲罰性賠償的運用,很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患,就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方?首先,我們說強調對消費者保護;還有一個非常重要的理由,這是我要解釋一下。在現代社會,兩極分化,貧富差距越來越大,按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償,完全是按照交易的法則建立起來的,本質上就是我給你造成多少損害以后,我出多少錢,把我給你造成的損害,把它買回來,這從性質上就是一種交易。一般性的賠償不能達到給損害者以懲戒的目的。
我把你的電視機砸壞了,我賠你一個電視機就完了。實際上,我通過賠償電視機,把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認為,一般的賠償在正常情況下是公正的,反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下,可能對有錢的人來說,起不到遏制作用,對有錢的人來說,可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權利。我因為有錢,我給你造成了損害也無所謂,我拿這個錢來賠償就完了,這個對我來說,沒有什么了不得。
所以,達到什么程度才能形成一種警戒?就是罰得他心疼的時候,才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮,確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁,我們的很多領域實際上都可以引入懲罰性賠償,遺憾的是,我們的法律沒有引入這一條。
比如說打人這個現象,在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看,每天都報一些打架斗毆,當然都是消費者消費時候的小債務。但是對于打人,只要告到法庭,只要承認你是打人的,法官不管三七二十一,那都是懲罰性賠償,小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決,你只要打了耳光,哪怕一個耳光,就5000美金。打人的說,我打人是因為他罵我,所以才打他。法官說不要說罵不罵人,如果他是罵你,你可以另外他,告他誹謗,現在只要是打人就是5000美金。
為什么打人應當承擔一種高額的賠償?因為這樣,他才知道打人是要付出巨大代價的。我們在這點上做得太不夠了。打人到法院以后,我們的很多法官說,不就打了一個耳光嗎,沒什么大不了的,這種案件還跑到法院里來。事實上,這是觀念的誤區,打人一個耳光,不是受點皮肉之痛,在西方來看,這是嚴重的侮辱人格問題,不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償,打人的情況會少很多,人民也會文明很多。
現在我們的《消法》49條規定懲罰性賠償,這是一個很大的進步,盡管現在有一些人對這條提出批評,我一直是說這個規定是非常好的,對消費者保護非常必要。
現在有一個爭論問題,對知假買假的行為,能不能使用49條的規定。現在引起了廣泛的爭論。據說有的地方甚至還出現了什么打假公司等等,很多人對此提出強烈的批評。這個問題我有一點不同看法,我的想法也不一定對。因為在學術界看法也不一樣。
去年王海在北京打了一個官司,最后判他敗訴了。對于這些判決,我最近寫了幾篇文章,也提了不同的看法。判決認為首先消費者的這個概念,認為只能限于在自己使用,不包括知假買假,我認為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費者概念,還是不應該考慮動機。第二點,對于這種即便是知假買假,使用《消法》49條,允許他獲得1+1賠償是必要的,最主要是考慮有這么幾個理由:
(1)《消法》第49條也沒有要求區分知假買假和非知假買假,沒有這樣的區分,而且對于“明知”問題,本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買,這個“明知”是怎么判的。王海不承認,誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知,就因為我買多了就是“明知”。我看也很難說,也可能我自己拿去送人,可能是儲藏,可能是欣賞呢,這是我的權利,你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。
(2)從立法意圖來看,第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進行制裁。它的著重點,就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮,我們對這種糾紛考慮問題的時候,首先考慮到怎么樣才能夠對銷售假冒偽劣的行為進行制裁,這是考慮的一個重心。
如果我們的判決判的是最后,因為你的動機不純,所以不給你加以賠償,那豈不是放縱了那些已經構成假冒偽劣欺詐行為的人,反而他不必要1+1賠償。在一定程度上,怎么能夠體現對他的制裁呢,不能體現對他的制裁的話,怎么符合我們符合立法的目的呢。現在假冒偽劣這么嚴重,49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償,那豈不是放縱了假冒偽劣。
(3)這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1+1賠償跟美國的懲罰性賠償,實際上這一點都是相似的。它要通過一種必要的機制,促進受害人主動地去尋求一種補救,從而對不法行為進行遏制,這就是說懲罰性賠償。
在美國有一些懲罰性賠償,有的是給受害人,有的是給國家的,有是的給當地政府的,也有的地方規定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵,這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟,通過尋求這種救濟,這樣能夠主動揭發、暴露不法行為。因為在市場、在消費領域,這個數額可能常常不是太大,消費者不愿去打官司,因為不去打官司,所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發,對不法行為形成一種有效的遏制,國家也不需要動用納稅人的一分錢,起到一種社會的監督責任和力量,這種作用是執法部門的監督是難以期待替代的。從這一點上來說,它可以起到很好的執法效果,應該允許有這種利益刺激機制。
假如說我們所謂考慮動機,因為你的動機不純,所以最后就不予保護。這樣一來,實際上在很大程度上,使利益機制不能很好地發揮作用。從這一點來看,和懲罰不完全符合,沒有達到懲罰性賠償的目的和效果,打假是政府的行為,怎么能夠由個人來行使,是不是越權?我個人不是這樣認為。他到法院去告發,這是行政權利嗎?不是,還是在行使一種民事權利。因為到法院去請求,本身就是尋求一種民事權利,絲毫沒有代替政府部門的職責。
他出來打假,實際上是動用社會力量打假,打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事,就太狹窄了,打假應該是社會上的事,由大家提出請求,到法院告發,只要是合法的,是有法律依據的,都是應該鼓勵的,只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為,這都是對社會有益的。
還有一種觀點認為,這種知假買假的行為,好像是為了自己的消費行為獲得賠償,在道德上,要進行賠償是不誠實守信的。我有點看法,只要是合法,我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利,我們就要鼓勵。
從消費者保護和發展的趨勢,關于小額訴訟和仲裁的問題,我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨立出來。其中一個重要的原因,是因為消費者保護的特殊需要,消費者保護特殊的需要還包含一個原因,完全按照民法來尋求救濟,是很困難的。其中有消費者自身的原因,因為數額不是太大,消費者自身也不愿意提起民事訴訟,覺得不值得。另一方面,集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因,有些國家《消法》里面規定,有關的在消費者實行小額訴訟,就是通過小額法庭專門審理有關消費者在消費過程中,發生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。
對于小額法庭的訴訟,很多州是規定采取“一裁終結”,不實行“兩審終審”。認為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪,要實行二審,從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論,在報紙上炒作很厲害,是一分錢的官司,一毛錢的官司,還有一塊錢的官司,鼓勵大家打一塊錢的官司,有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛自己的權利,能夠增強一種權利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的,司法應該是講求效率,你為一塊錢打官司,從效率的角度講,是不是合算?我建議,我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上,是不是應該采取“一裁終結”?完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當然美國有些個別州也有這樣一些規定,原則上不實行兩審、終審。但是如對提訟的一方來說,他要敗訴了,就不能夠上訴。
另外,為了解決消費數額小、人數又多的問題,在消費訴訟里面增設了集團訴訟和代表訴訟,也允許有關的消費者協會代表消費者來進行訴訟,出臺這些辦法來鼓勵消費者。比如有的電話卡銷售出去是有問題,但是賣給了很多人。消費者說,為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當人數眾多以后,如果有一個機構出來能夠代表他們打官司,很多人是會愿意去打官司。
最后,還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學者曾經提出這樣的看法,在現代社會中,隨著消費時代的來臨,人人都可能是消費者,一個人一輩子可能很難有機會去打幾百萬元的官司。但是,每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵,可能會受到這些糾紛的困擾,可能不要打官司,這是很難解決的問題。那么怎么解決?確實是我們法律上要面對的一個問題,能不能實行小額仲裁,這也是值得研究。
我個人看法,覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁,一裁終結,成本很低廉,而且非常及時、簡便,也有利于消費者的保護。
三、加入WTO與中國保護消費者關系的問題
WTO規則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規則主要是針對政府的,就是規范政府的行為。WTO協議里面并沒有直接針對有關消費者保護做出具體的規定。WTO協議里面,沒有對各成員國提出有關提高消費者保護水準的這些要求。但是,我們必須要看到,加入WTO對消費者的保護也是有關系的。這是因為:
(一)WTO的宗旨和消費者保護的目標是一致的。因為WTO致力于通過在國際貨物貿易里面削減關稅和其它障礙,促進締約方的生產和發展,從而保證充分的就業,保證實質的收入和有效需求大幅度提高,從而提高生產生活水準。可以看出,達到這個目標和消費者的保護目標是完全一致的。
(二)我們在加入WTO所進行的談判過程中,承諾逐步地降低關稅以及開放金融、保險、電信、旅游等市場。開放市場實際上最終就是要使消費者受益。因為消費者必然要能夠從市場開放,特別是有關服務業的開放過程中,最終受益的實際上是消費者。消費者會從市場進一步開放中得到更多的實惠,消費者實際的選擇權也會進一步擴大。
(三)加入WTO以后,我們政府在履行入世承諾過程中,要遵守一些規則,這些規則盡管不是專門為保護消費者的利益所設置的,但是對消費者利益的保護也是非常必要,也是有利的。比如像Trips協議里面有關馳名商標的保護,擴大到不相類似的商品或者服務,這些保護客觀上都有利于防止消費者對商標的誤認,也有利于保護消費者的利益等等。
總體上說,加入WTO,對消費者的保護還是十分有利的。在加入WTO以后,從保護消費者的利益考慮,我們還需要采取這么幾個措施。
1、我們應當進一步轉變觀念,強化消費者權益的意識,以及對消費者權利保護的意識。在這點上,我們還需要做更多的宣傳,包括對消費者享有各項權益的普及。現在有人講,不要把我們的消費者搞得斤斤計較,動不動就打官司,動不動就告狀,對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的,權利意識增強,這是社會進步的表現。實際上是對我們依法治國,建立法制國家都是非常必要的。
2、我們需要進一步地借鑒國外先進經驗,在總結我國消費者保護經驗的基礎上,要進一步修改和完善我們的《消費者權益保護法》。我們《消費者權益保護法》總體上是非常好。但是,有些現在確實需要進一步完善。另外,我們可以形成消費者保護周密的機制,有些問題不光是《消費者權益保護法》里規定的,可以在民法里詳細的規定。
3、我們需要利用WTO的規則,加強政府的管制和監督。加入WTO最大的挑戰,實際上是對政府的挑戰,就是政府要不得任意地規定關稅稅率或者任意地控制進出口的配額和許可證,這是違背WTO的規則。政府制定的一些規則也必須要有透明度,有可預測性。但是,我們必須要強調,加入WTO并不是意味著政府在經濟事務中無所作為,更不是撒手不管,而只是對政府管理提出更高、更嚴格的要求。
在消費者保護領域,我們在加入WTO以后,政府實際上要做的事情還是很多。就保護消費者利益來說,僅僅通過法律制度,消費者個人或者消費者組織還是不夠的,還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費者自己去,要求賠償有些方面還是不夠的。比如說,對一些存在隱患產品的通告,對于產品質量存在缺陷的那些檢驗、鑒定,對于訴訟中證據的提供,都是可以發召回,召回制度和政府的干預是密切聯系在一起的。你不召回,政府應該有權干預。
另外,政府對于一些進出口的商品,特別是進口的商品進行及時的檢驗,如果發現有缺陷,應當及時地把關,特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進口,政府應該嚴格把關,這些都不是消費者能夠做的,要強化對這些方面的功能。
今天,我們在這里召開縣消費者協會三屆一次理事會,這是我縣消費者權益保護組織建設和發展史上的一件大事,具有里程碑式的重要意義。在此,我首先代表縣工商局黨組,對會議的順利召開和新當選的新一屆全體理事表示熱烈的祝賀!對各位領導在百忙中蒞臨大會指導,表示熱烈的歡迎和誠摯的謝意!
近年來,在縣委、縣政府的關心下,在社會各界的鼎力支持下,縣消協二屆理事會為推動縣消費者權益保護事業的發展作出了重大的貢獻。五年來,全縣消協組織認真落實《消費者權益保護法》和《安徽省消費者權益保護條例》,及時處理消費者投訴,積極開展社會調查、消費警示,引導科學消費,協助有關部門開展商品服務社會的監督。在反映消費者訴求,維護社會民生,促進社會和諧等方面做了大量的卓有成效的工作。社會影響日益擴大,自身建設不斷加強,得到了全縣廣大消費者的信任。在這里我謹代表縣工商局向第二屆理事會全體同志的辛勤工作表示衷心的感謝!向戰斗在消費維權工作第一線的同志們表示親切的問候和誠摯的謝意!
首先非常感謝大家對我的信任和支持,擔任本屆消費者協會會長。此時此刻我感到更多的是責任與壓力,如何實現消協工作更大的發展,對我來說既是一種考驗,也是一種挑戰,我深知這一份責任的份量,希望今后能夠在大家的幫助下,迅速進入角色,為消協發展貢獻自己的力量。
今年是“十二五”規劃的開局年,也是我縣消協工作再上新臺階的關鍵一年。我將深入領會貫徹黨的十七大精神,牢固樹立“全心全意為消費者服務”的宗旨,與消協全體工作人員一道立足本職,恪盡職守,勤奮務實,充分發揮職能作用,以依法保護消費者權益為目標,以維護市場公平競爭、保障消費安全和創新消費維權機制為重點,切實做到監管與發展、服務、維權“三個統一”,為促進社會經濟社會又好又快發展,為構建社會主義和諧社會做出貢獻,爭當科學發展觀的排頭兵。
消費者權益保護工作涉及千家萬戶,影響群眾利益,關系和諧穩定。當前,隨著市場經濟的不斷深入發展,消費者權益保護工作面臨著新的形勢和更加繁重的任務。如何滿足廣大消費者日益增長的維權需求,如何解決工作中存在的問題和薄弱環節,圍繞中心,服務大局,適應新任務的要求將是我們消協工作努力的目標所在。我們將進一步提高對保護消費者合法權益重要性和緊迫性的認識,增強政治意識、大局意識、服務意識和責任意識,切實履行職責,正視消費維權工作中的嚴峻挑戰,認真做好以下幾項工作:
一要加大對商品和服務的監督力度,努力營造安全健康的消費環境。
結合本地消費特點和實際,以與消費者日常生活密切相關的食品、農資、日用消費品等商品為重點,通過開展專項調研、商品檢驗,強化商品監督,努力營造健康安全的消費環境。以公共服務和與消費者生活關系密切的行業為重點,突出抓好電信、旅游、保險、金融、供水、供電、供氣、公共交通等服務行業,引導經營者健全行規行約,督促企業自律,提高服務質量和水平,努力營造規范有序的消費環境。針對消費者投訴、咨詢和反映的消費熱點、難點問題,綜合運用調查和監督、調解消費糾紛、公開披露、查詢建議、消費體察、點評評議等多種手段,加強對商品和服務的社會監督,督促經營者規范經營行為,保障商品質量,提高服務水平,履行法定義務,切實保護消費者的合法權益。
二要加大受理和處理消費糾紛力度,努力維護社會和諧穩定。
圍繞黨和政府的中心工作,履行好“構和諧、保安全、促發展”的重要責任。以維護社會和諧穩定和改善民生為重點,積極開展對消費者的法律、法規宣傳,完善消費維權網絡體系,擴大消費者權益保護工作社會覆蓋面,及時受理和處理消費者的投訴,有效調解消費糾紛。要進一步規范受理、處理消費者投訴工作程序和行為,不斷提高調解消費糾紛的能力和水平,堅持依法、公開、公平、公正原則,確保消費者投訴件件有著落、事事有結果,切實把消費糾紛及時解決在企業和基層,保護好消費者的合法權益,為消費者排憂解難。同時,對受理和處理的大量消費者咨詢和投訴進行綜合分析、比較研究,關注消費熱點、難點問題,認真研究消費者最關心、最直接、最現實的利益問題,有針對性地開展消費引導、消費提示和消費警示,并為政府和相關部門決策和研究政策提供可靠依據,努力為社會和諧穩定服務。
三要加大消費宣傳教育力度,努力營造良好的輿論氛圍和社會環境。
著眼于服務廣大消費者和培養未來成熟有覺悟的消費者,開展多樣的消費教育活動,制定相應的消費教育計劃,立足當前,著眼長遠,積極開展消費教育,引導科學、合理、文明消費,增強消費維權理念,為消費維權奠定堅實的知識基礎和提供智力保障。通過各類新聞媒體、網絡等有效途徑,采取多種方式,加強對生產經營者、消費者、執法機關、行業組織的宣傳,充分發揮各方面保護消費者合法權益的職能作用,為保護消費者權益營造良好的輿論氛圍和社會環境。
四要加大改革創新力度,努力構建消費維權工作長效機制。
從新時期消費維權的工作實際出發,在創新消費者權益保護工作體制、機制和手段上下功夫,努力為開創消費維權工作新局面提供制度和機制保障。進一步創新消費維權體制,強化基層消費維權網絡體系建設,加強“一會兩站”建設,要在現有的基礎上擴大社會覆蓋面,力爭早日實現全覆蓋。進一步創新消費維權機制和制度,按照制度化、規范化、程序化和法治化的要求,積極構建長效管理機制。進一步建立健全消費者與經營者的和解制度、消費糾紛調解制度、投訴舉報制度等。建立健全消費維權領導責任制度、工作責任制度、責任追究制度、重大群體投訴問題應急調處機制等。進一步創新消費維權手段,適應時展的要求,與各相關部門信息互通,資源共享,逐步實現消費維權網上受理咨詢和投訴舉報、網上調解消費糾紛、網上消費信息等,為更好地發揮消協組織的職能作用提供技術支撐和網絡化服務。
五要加強各部門協作配合,不斷提高消費維權的整體合力。
消費維權工作涉及方方面面,正確處理依法履行職責與加強協作配合的關系,才能營造內和外順的工作環境,不斷提高消費維權整體合力。要進一步加強與工商機關內部各職能機構的協作與配合,相互支持,優勢互補,資源共享,形成合力;加強與公安、質檢、衛生、農業、食品藥品監管等有關行政執法部門的合作,建立健全情況通報和聯席會議制度,發揮各部門在消費維權方面的整體優勢;加強與相關行業協會和新聞媒體的溝通和協作,充分發揮其在提供服務、反映訴求、行業自律、規范行為、社會監督等方面的積極作用。
六要進一步加強消協組織自身建設,不斷提升保護消費者合法權益的能力和水平。
Karen女士在其職業生涯中獲得過各種榮譽和獎勵,其中阿克蘇諾貝爾公司授予的“行業最具影響力女士”尤為珍貴。她編著、撰寫的文童發表于行業內眾多知名出版物。作為研究咨詢顧問,她為2012年國際事故車高峰論壇撰寫《中國事故車維修及后市場的發展機會》一文,已發表在我刊2012年第10、11期上。她也是知名的演講者,在全球多個行業會議及高峰論壇,包括國際事故車行業高峰論壇(IBIS)、法蘭克福展覽等場合,發表演說。
KerenOr Consultants咨詢公司為事故車維修行業的相關領域及政府機構、律師事務所、軟件公司、及行業出版物提供各類咨詢服務,致力于為美國本土與外資企業間的戰略規劃、市場研究分析、公共關系、公開政策、結盟合作、項目管理以及跨文化間的交流與溝通,其客戶資源來自于美國、英國、中國臺灣、中國大陸、以色列等。
(接上期)
國家機動車信息管理系統(NMVTIS)包括的具體信息有:
1.以前及目前車輛所在州的所有權信息;
2.所有權變更日期;
3.最新里程表數據;
4.車輛被盜記錄(如果有);
5.車況標示以及標示日期(根據各州法律,車況標示如“全損”、“殘值”、“廢棄”);
6.歷史殘值記錄(包括確定為“全損”的歷史記錄)。
美國聯邦法律強制性規定:車輛經營企業及機構,如保險企業、國家機動車所有權信息機構、車輛回收企業、廢棄/殘值車場等,需要定期向NMVTIS提交報告。另外,一些個人性質的賣主也須向NMVTIS數據庫提供車輛報告。NMVTIS有責任向公眾公布經過授權認可的車輛報告個人賣主名單。另外,車輛歷史報告記錄的數據信息還包括所有權問題驗證信息(國家規定)、里程表檢查數據、(保險公司的)車輛事故歷史報告等。目前,全美89%的州為美國機動車管理部門收集信息,并呈現在NMVTIS中。
盡管NMVTIS強調,車輛歷史報告不能代替有資質技師對車體進行的全面檢查報告,但是對于舊車消費者,在最終決定購買舊車時通常都會看一看車輛歷史報告。還有一些舊車經銷商把提供舊車歷史報告作為賣車的噱頭。新車經銷商在銷售認證二手車時,通常會把車輛歷史報告作為各種證書、手冊的一部分提供給買主。如果經銷商不提供歷史報告,消費者也可以通過美國國家機動車信息管理系統網站()獲取NMVTIS授權的銷售商名單,只需少量費用就可以購買到完整的車輛歷史報告,或者以更低的價格買到歷史報告中有關車輛主要受損情況的部分內容。
車輛歷史報告授權公司實例——CARFAX
為抵制、對付里程表欺詐行為,1984年成立的CARFAX公司最早以傳真形式為舊車經銷商提供車輛數據。1996年CARFAX開通網站,開始為車主銷售車輛歷史報告。1999年該公司成為當今汽車信息全球領導者R.L.Polk公司全資子公司。據CARFAX網站報道,2006年34%消費者購買舊車時會購買車輛歷史報告。
該網站還聲明:購買舊車的消費者應仔細查驗車輛。因為車輛歷史報告僅限于系統中提供的信息,所以它不能替代試車報告,也不能替代有資質技術人員的車輛檢查報告。“CARFAX車輛歷史報告”商標已注冊,它將提供1981年之后所有舊車(包括乘用車和輕型卡車)的車輛歷史記錄。只需輸入17位車輛識別碼(VIN),系統將很快從上百億的記錄報告中生成消費者所需的車輛歷史報告。
CARFAX在其宣傳廣告中稱:擁有北美地區最完善的車輛歷史信息數據庫。其網站是北美消費者查詢車輛信息時瀏覽的五大網站之一,每月有上百萬個讀者瀏覽。另外,全美有上干家汽車經銷商是該網站注冊會員,訂閱此網站的信息服務。CARFAX聲稱,其數據信息渠道超過34000家,包括美國、加拿大每個州機動車信息機構、汽車拍賣行、消防、交警部門、事故車維修企業、車隊管理部門、租賃公司等。
CARFAX特色服務之一是為消費者提供其獨有的車輛回購保證,以降低消費者購買舊車時的風險。如果CARFAX報告沒有記錄機動車管理部門的車況信息(如殘值車輛、遇火、雨水浸泡災害、里程數),CARFAX將以售出價格從消費者手中回購車輛。另外,CARFAX還免費提供車輛殘次情況檢驗服務,幫助消費者避免買到有問題的車輛。
CARFAX檢查報告中車輛檢查的內容有:重大事故、里程表更改、車主變更情況、車主擁有時長、結構性損壞、租售/個人用/出租用/警用、車輛全損情況、車輛大修、雨水浸泡、氣囊展開、車輛殘值情況、冰雹損傷、最后里程記錄、每年行駛里程估算、車輛召回情況、質保期信息等等。
如需查閱CARFAX報告樣本,請登錄以下網站瀏覽:http:///phoenix/vehicle_history/SampleReport。cfx?reportName=cfxHomePage&language=en
消費者保護——次品補償法
自上世紀初,美國國內消費者權益保護出現了一波又一波的,消費者權益被推到了風口浪尖,最終導致政府行為介入和消費方式改變。在此之前,所有商業領域中的貿易行為,對消費者忠告式提示都是“買家慎選”,也就是說,消費者購買的物品如果有瑕疵或不能像商家展示的那樣,消費者將對此毫無辦法。無論是食品、化妝品、機動車,還是其他類型的產品,消費者花了錢、商品歸消費者所有,賣家對問題產品沒有任何賠償義務。當時,消費者權益的倡導者們一次次曝光殘次品或有安全隱患的產品,試圖用行動改變公眾觀點,設法建立法律與規則,要求更為安全可靠的產品。
20世紀初期,在消費者權益倡導者的積極努力下,美國建立了一批聯邦政府機構,如聯邦貿易委員會(FTC)、食品與藥物管理局(FDA)、消費品安全委員會(CPSC)、國家高速公路交通安全管理局(NHTSA),所有這些機構都是為了保護消費者權益而創辦設立的。
聯邦貿易委員會成立于1914年,主要職責就是推動消費者保護,減少并阻止反競爭性的商業行為。1965年在消費者權益倡導者的積極推動下,美國出版了一本關注汽車安全的書籍——《速度下的不安全》。該書主要針對汽車制造商,講述了汽車制造商缺少對消費者安全性的關注和重視。該書出版后公眾輿論反應強烈,促使1970年成立了國家高速公路交通安全管理局(NHTSA)。作為國家交通部的一部分,NHTSA的一部分職責就是“挽救生命、預防傷害、減少車輛碰撞”。在過去半個世紀里,上述兩個聯邦政府機構在汽車工業領域發揮了重要作用。
殘次品概念在1975年之前就已存在,但1975年它專指汽車經銷商銷售的有瑕疵的新、舊車輛時,這一概念立刻便被民眾接受并熟知。美國消費者安全機構——汽車安全中心對殘次車輛的定義是:車輛存在眾所周知的瑕疵、缺陷或者車輛出現的瑕疵需要通過額外維修才能修正的現象。直到1975年左右,汽車制造商及汽車經銷商(新、舊車輛)才開始為消費者提供“質量保證”這一做法。最初的“質量保證”都是有利于汽車制造商和經銷商的,當消費者買到殘次車輛,是沒有任何保護的。這是前面講到的“買家慎選”狀態。
1975年聯邦貿易委員會了一項質量保證改進法案,該法案適用于銷售新、舊產品并提供質保方案的所有經營者。該法案提出了消費者保護條例,它要求制造商和銷售商應該為產品提供書面質保書、服務合同及間接質保方案。當產品出現問題時,消費者將得到合法賠償措施。該法案出臺后為新、舊車輛的銷售產生了巨大作用和影響。隨著該法案的實施,各州相繼開始接受并出臺自己的殘次品法案。雖然每州對殘次品及殘次品法案的定義稍有區別,但今天美國的50個州都已執行了某種形式的殘次品法案。應該說,這些法律對于從經銷商手中購買新、舊車輛的消費信心方面發揮了很大的作用。現在消費者在購買任何產品時就“好像”沒有任何保證一樣。購買有質保方案的車輛(無論新車、二手車)后,一旦出現缺陷或需要額外維修的情況,消費者都將得到一定程度的保護或補償。
瀏覽、查閱全美50個州殘次品法案名錄,請登錄汽車安全中心網站:http://autosafety.orq/state-Iemon-law-criteria
美國舊車市場的今天
購買舊車的優勢
在美國,大多數新車每年的貶值率在15%-20%之間,其中第一年貶值率最高。實質上,當新車駛離賣場時,其價值已低于原車價15%。汽車所有權的第一年是貶值最高時期,所以舊車的貶值率遠遠低于新車上述比率。據凱利藍皮書(Kelley Blue Book)專家介紹,一般情況下新車前3年的貶值程度最高可達原始價值的73%,最好的情況是新車3年后依然保持原始價值62%。另外,舊車車主支出的保險費用比新車車主低,其他方面的花費也比新車車主低不少。
舊車來源
在美國買舊車時,舊車銷售有很多渠道來源如新車經銷商、舊車經銷商、舊車“超市”、私人車主、拍賣行等,還可以利用互聯網搜索到最合適的車型及價格。這些舊車銷售渠道可以幫助消費者比較車型、價格、質量、質保措施及金融方案等。
舊車價格
2009年為促進新車銷售,報廢老舊、低油耗車型,政府制定了一套舊車換現金的計劃,但實施沒多久就夭折了。該計劃官方名稱是“汽車津貼折扣制(CARS)”,其目的是創造市場對新車的需求,鼓勵人們購買安全性更高、燃油效率性更好的新車。但這個計劃隨后出現了諸多意想不到的負面結果,如抬高了舊車價格等。因為,在這一計劃刺激下,一些通常進入“二級市場”銷售的車輛提前被壓碎、銷毀。目前(2013年)市場上老舊車型已經不多,但是需求并沒有減弱。因此,舊車價格相對較高。
以下內容摘自2013年2月27美國《時代周刊》雜志,它指出地理位置因素對舊車價格的影響。文章題目是“溫和的舊車市場熱得冒煙”。
目前汽車市場有趣的現象是舊車價格居高不下,而且各個地區間差異很大。《紐約時報》及網站的市場研究明確指出,在經銷商競爭少的中等城市,舊車價格往往更高,如密西西比州州府杰克遜地區、阿拉巴馬州蒙哥馬利地區等。但在一些大城市,如俄亥俄州克利夫蘭地區、佛羅里達邁阿密地區,舊車價格相對較低。南佛羅里達地區舊車價格最低,低于全國平均水平7%。為什么會出現這一現象呢?有經濟學家解釋說,該地區老齡人口數量較高,當這些人去世或不再開車后,他們的車輛流入市場促使該地區舊車市場價格下降。
舊車超市
舊車經銷商實例之一:CARMAX
1993年CARMAX第一間舊車連鎖超市開張,目前已成為全美最大的舊車銷售商。CARMAX在全美100多個地區擁有連鎖網絡,迄今為止舊車銷售量超過400萬輛。據其網站介紹,CARMAX位于財富500強企業之列。在財富500強企業中,過去9年中連續被評為100強最佳雇主之一。
與新車經銷商不同,CARMAX僅專注于舊車經營,為消費者提供各個年代、所有制造商、不同車型的多種選擇。CARMAX經銷網絡遍布全美,在當地車輛缺貨條件下,它將發送其他地區車輛到消費者所在區域,大大方便了消費者的選擇需求。
CARMAX經營理念是(資料來源:CARMAX網站):
1.為全國各地消費者提供成千上萬輛舊車;
2.車輛銷售的價格較低,不接受討價還價;
3.這里的汽車質量優良,只有最好汽車才能達到標準;
4.無論你買與不買,我們都會為你采購汽車;
5.你將得到很好的客戶服務。
舊車經銷商實例之二:AutoNation
AutoNation公司于1995年進入舊車連鎖超市市場,當時正值CARMAX提出一訟官司成功結束之后。經過數年發展,AutoNation成功收購了一些新車經銷商及知名的汽車租賃企業。作為值得信賴的舊車銷售企業,該公司目前在美國15個州擁有265家新車銷售企業,經營著32個不同品牌的車型。幾年前他們引入了一套獨特的“3天、240公里、保證退款”新車銷售政策,在美國引起極大反響。
直到最近,AutoNation旗下一些新車經銷商依然延用原公司名稱,但2013年初,該公司已宣布將在全美各地經銷商網絡內啟用AutoNation名稱品牌。盡管在某方面它效仿了CARMAX的模式,但是統一品牌的做法在大經銷商市場戰略中尚屬首次。AutoNation這一品牌推廣方式被人們貼上了“汽車經銷中的麥當勞”標簽。
總結:中國舊車市場的發展機遇
隨著1902年奧茲莫比爾第一條裝配線進入市場、1914年福特公司創新性制造工藝改變消費觀念以來,美國私人汽車市場的發展已有100年多年的歷史。另外,曾有學者研究鑒定,1898年在紐約卡茲基爾開業的“紐約小卡車公司”是美國第一家舊車市場。
如今在美國,舊機動車銷售市場有很多不同的供應渠道和經營模式,共同支撐著美國舊機動車行業。毫無疑問,中國將發展、研究具有中國特色的舊車市場,而市場采納的經營模式也將適合自己的市場特色。我相信,美國舊車市場的經歷、過程必將對中國正在蓬勃發展的舊車市場提供豐富的經驗參考,并發揮重大促進作用。在中國21世紀繁榮經濟形勢下,絕對用不了100年就能獲得美國現在的成功。
目前中國舊車市場熱度已開始上升。二、三線城市GDP的增長、舊車觀念的改變、交通設施的改善、個人交通的需求都是中國舊機動車市場健康發展的基石和動力。中國汽車流通行業協會的數據表明,2012年中國新車銷售達到1550萬輛,而舊車銷售僅有480萬輛。但舊車銷售的增長率11%已遠遠超過新車7.1%的增長率。據中國汽車流通行業協會專家預測,中國舊機動車市場的交易量在未來3年多將成倍增長,年交易量有望達到1000萬輛;在2020年,交易量將趕上新車銷量,達到3500萬輛(圖1、2)。
在美國,舊機動車市場的銷售規模大約是新車市場的4倍。如果按照中國汽車流通行業專家的預測同時參考美國舊車市場成長和發展趨勢,中國舊機動車市場的發展潛能是非常宏偉而巨大的。
為使中國舊車市場發揮其巨大潛能,現在是時候強調構建一個堅實強勁的發展機制,促進中國舊機動車行業健康、穩健成長。從本文來看,無論是站在商業角度、還是消費者立場,這些方面在中國業已發展成熟。目前,以下這些方面還值得進一步去思考和探索:
1.汽車租賃:開發一條供應渠道,使高質量的租賃汽車進入舊車市場進行銷售。
2.汽車租售:汽車租售業務在中國是全新的銷售概念。與貸款購車不同,它強調消費者的短期需求。既滿足沒錢直接買新車的愿望,也創造了舊車市場銷售新車型(剛過租售期)的需求。
3.二手車認證(CPO):CPO在中國也是一個全新概念,我們把它歸為新車、舊車之外第三類車輛銷售形式(即車輛第二次轉手銷售,這里譯為“二手車”)。它是指:①租售期滿的車輛;②不再用于租賃目的租賃車輛;③新車經銷商提供的舊車。這是一種全新的銷售經營模式,這一模式將為有質保證書及車輛歷史報告的高品質舊車,開辟一個全新的銷售市場。
4.汽車歷史記錄:這在中國也是一個全新概念,值得從商業角度深入研究。對于逐漸增多的、精明的消費者來說,汽車歷史記錄能幫助他在購買舊車時做出放心決定。當然,汽車歷史報告的基礎是政府率先提出公共政策,有利于相關機構、部門收集、整理、存儲舊機動車數據信息。
5.次品補償法:該法律是以消費者利益為出發點的公共政策,它保護了消費者在新車以及舊車購買之后合理的利益權益。在車輛出現安全或維修方面的狀況時,它不強調合理的時間期限,更多的是消費者利益。
6.舊車超市:舊車交易超級市場在中國已經存在。2010年4月我有幸參觀了位于北京昌平區北七家的亞運村汽車交易市場。現場一位負責人告訴到訪者,2009年,北京亞運村交易市場共銷售14萬輛新車和5.3萬輛舊車。實際上,像這樣大型的“一站式”汽車交易經營模式在美國尚未出現。但是美國有一些“汽車花園”,里面一家家個體汽車經銷商經營著不同品牌的汽車銷售業務,這對消費者購車來說更輕松、簡單一些。
關鍵詞:藥品;缺陷;召回責任
一、藥品召回責任概述
缺陷產品召回制度是指產品的生產商進口商或者經銷商在得知其生產進口或經銷的產品在可能危害消費者健康安全時,依法向行政部門報告,及時通知消費者,并從市場和消費者手中收回有問題商品,予以更換賠償的積極有效的補救措施,最早出現在1960年的美國汽車行業2004年10月1日,我國開始實施《缺陷汽車產品召回管理規定》,以汽車行業為試點,實施缺陷產品召回制度以此為契機,國內對藥品召回制度出臺的呼聲也日漸強烈。
根據我國《藥品管理法》(2001年)第102條的定義,藥品是指用于預防治療診斷人的疾病,有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或功能主治用法和用量的物質,包括中藥材中藥飲片中成藥化學原料藥及其制劑抗生素生化藥品放射性藥品血清疫苗血液制品和診斷藥品等藥品是一種特殊產品,在藥品生產過程及銷售和使用過程中都必須確保藥品的有效性和安全性,藥品生產商會因藥品的缺陷而承擔藥品侵權責任為防患于未然,避免損害發生時所需承擔的巨額賠償責任;更為重要的是,為了最大限度地保護消費者的合法權益,一旦發現已經投放市場的藥品存在可能危及人身健康的不合理危險時,有必要通過對制造商或者經銷商召回責任的強加,把缺陷藥品可能造成的損害程度降到最低。
從嚴格的法律意義上來說,缺陷藥品召回責任不屬于民事侵權責任,因為侵權責任重在對民事法律關系的受損害一方給予救濟,是要以一方給另一方造成現實損害為前提;而召回法律的適用并不以存在現實危害為前提,也不存在事先制定的法定標準,或者說法定標準只是用來界定缺陷確實存在故而需要召回的輔助手段缺陷藥品召回責任也不屬于違約責任,因為在合同訂立之時,作為出賣方的廠家或者經銷商也許并不知道缺陷的存在,開發缺陷的存在就是這種情形所謂開發缺陷是指投入流通時的科學技術水平不能發現而后又被證明確實存在的缺陷我國《產品質量法》第41條將開發缺陷列入了產品責任的免責事由,規定生產者免予承擔缺陷產品致人損害的侵權責任;從合同原理來看,由于生產技術水平的限制,生產商在當時的生產條件下不可能預見到由于開發缺陷的原因消費者可能遭受的損害結果,不符合合同法的預期利益損失賠償的原理。
缺陷藥品召回最主要的應是制藥企業的自主行為,整個召回由企業提出和啟動是最為順暢的方式,這就決定了召回責任應是一種在國家指導下的經濟責任,采用經濟責任的方式更加符合召回定義的本質因為眾所周知,藥品的科技含量很高,對其研發和制造都有相當嚴格的要求,安全性則是其中最為苛刻的指標,它關系到人們的生命安全在國家以經濟法律責任的方式明晰了藥品制造商的召回責任的前提下,制造商一旦發現藥品存在缺陷,就必須考慮到隱瞞或者拖延報告乃至召回將要承擔的法律后果,這些后果的承擔將遠遠超過其及時報告或主動召回所付出的代價,從而對其產生極大的震懾作用,促使其主動按照法律引導的方向去積極召回缺陷藥品
二、我國實施缺陷藥品召回制度存在的障礙
在明晰了藥品召回的經濟責任性質的前提下,藥品召回的順利實施需要有一系列的配套措施加以保障而在我國現階段,缺陷藥品召回的實施主要面臨來自以下幾方面的障礙:
(一)從藥品本身來看,何種藥品屬于召回對象難度很大
產品召回制度召回的是有缺陷的產品,也就是存在有可能危及人身財產安全的不合理危險的產品按照這種理解,藥品召回制度召回的也應該是有缺陷的藥品,即存在可能危及人身財產安全的不合理危險的藥品然而,作為一種生化產品,藥品起作用和致害均具有復雜性藥品發生作用的機理是通過服食注射或其他方式直接作用于人體,在人體內部發生生化反應,產生某種可以抑制人體某些有害病菌生長的物質或其他方式發生作用,這一過程具有隱蔽性,作為不具有相關專業知識的消費者很難憑自身條件去對藥品作出有效判斷;另外,即使在正常應用條件下,藥品分解產生的物質中還可能混有我們暫無法測出的具有危險性的副反應生成物,這種情況使得即使作為專業人士的醫生在藥品投放市場當時的技術條件下都無法對藥品的危險性做出有效判斷有人主張藥品不良反應是藥品的固有屬性,任何上市藥品都可能存在不良反應,只是不良反應的嚴重程度不同,或是在不同的人身上發生的幾率不同,因此,發生不良反應的藥品不應是藥品召回的對象對于這種觀點本人不予認可,雖然藥品可以被認為是本身不可避免的危險制品,正如俗語所說“是藥三分毒”,但藥品之所以得以應用正因為其對疾病的治療效果超過其對人體的毒副作用而藥品在上市時藥監部門或者由于技術水平的限制,或者由于藥品起作用的時間跨度,或者其他原因,不可能已經窮盡了藥品的所有不良反應,正因為如此,才有了我國的《藥品不良反應報告和監測管理辦法》的出臺藥品不良反應報告應是召回制度實施的前提,一旦藥品對人體的毒副作用已經超過了對其治療效果的預期,這種藥品應該是一種缺陷藥品,不能籠統地說發生不良反應的藥品不應是藥品召回的對象另外,作為產品的生產者,即使其產品投入市場之后,他也應該密切關注有關本產品的使用狀況的相關報告,并且自己也應該繼續致力于藥品的研發改良工作,不能以損害結果的發生是由于藥品的不良反應而推托自己的責任比如說在鹽酸曲馬多事件中,鹽酸曲馬多是一種中樞類鎮痛藥,相關調查發現,大量服食該藥可能導致成癮,實踐中已經出現了不少因為濫用該藥而導致類似毒癮發作的青少年,但在正常使用的前提下,該藥并不具有危險性在這種情形下,鹽酸曲馬多應該屬于被召回的藥品,作為制造商的廠家應該本著對消費者負責的態度,召回其已經投入市場的產品,修改其藥品說明書,并在其說明書中警示消費者濫用此藥可能面臨的危險否則,一旦再出現類似損害,制造商應該承擔由于產品存在警示缺陷而需要承擔的相應的侵權責任,并須承擔因為欺詐所面臨的懲罰性損害賠償。
(二)從制造商來看,其實施藥品召回實力與動力上存在不足
實施藥品召回必然要花費代價,這個代價應該由制造商來承擔,因此,藥品召回需要制藥企業具備相當雄厚的經濟技術和科研實力或者能夠通過有關機制(比如保險)化解相應風險但我國現階段制藥企業的實際情況是:多數生產企業規模小,企業數量多,產品低水平重復多,大部分生產企業科技含量低管理水平低生產能力低[2]在這樣的背景下,很多國內制藥企業可能難以承擔藥品召回帶來的經濟損失,有被淘汰出局的風險,這自然會影響其召回藥品的主動性相關保險險種的缺位也使得由制造商主動召回缺陷藥品難度重重另外,我國目前還沒有關于產品召回的一般性法律規定,2002年10月通過的《上海市消費者保護條例》雖然明確規定了召回問題,但它只是一部地方性法規,效力等級較低,且只在特定地域起作用;2004年10月1日正式實施的《缺陷汽車產品召回管理規定》雖然是我國缺陷產品召回方面的專門立法,但它的標的特定,只適用于汽車;可喜的是,武漢市2006年出臺了一部《關于限期召回違法藥品的暫行規定》的地方性法規,并于2006年5月1日正式施行,這是關于藥品召回方面立法的一個有意嘗試,但該地方性立法對召回對象的界定似乎有些窄小,且其本身是一部地方性法規,效力等級低作用范圍有限由于相關法律責任的缺失,制造商便缺乏相應的制約,從而為其怠于履行義務提供了可乘之機除此之外,制藥企業往往還過于看重藥品召回對其造成的負面影響,擔心藥品召回對企業產品的聲譽和企業形象造成影響,進而影響相關藥品的銷售量,影響企業的效益更為重要的是,對于缺陷產品致害的損害賠償,我國并沒有如美國等發達國家一樣建立有懲罰性損害賠償制度,從而使得制造商在權衡利弊以后,寧愿選擇以犧牲廣大人民群眾用藥安全的方式追求企業利潤。
(三)從監管部門來看,其無法對數量如此之多的制藥企業實施有效的監管并為召回提供相應的依據
據統計,我國的制藥企業在1998年大約有7500家左右,2002年大約有6600家,2005年大約為4000家在這種情況下,藥檢所要對所有制藥企業的所有品種的藥品的每一批次實施監管幾乎是不可能的;再加上我國《藥品管理法實施條例》規定,藥品抽查檢驗,不得收取任何費用藥檢所的經費有限,在費用沒有落實的情況下藥檢所也不可能以積極的態度對所有的藥品做到有效監督。
數量如此之多的每一家制藥企業的生存空間其實都非常有限,為了生存他們不得不靠非常手段銷售藥品,而銷售成本的損失只有靠降低生產成本來彌補,包括使用低廉的勞動力和藥品原料,降低管理和質量檢驗的開支等,這又增加了假冒偽劣藥品出現的幾率,人民群眾的用藥安全面臨更大的危險假冒偽劣藥品應該屬于強制召回并銷毀的對象,這是《藥品管理法》重點規制的對象,假冒偽劣藥品對社會造成的危害更加嚴重于其他產品,對于這種行為,單單的行政處罰以及刑事責任都不能對制假售假者產生威懾作用,必須建立相應的懲罰性賠償制度才能從源頭上堵住這股制假售假風。
(四)從消費者本身來看,其對藥品質量的忽視及維權意識的淡漠會加大召回實施的難度
從召回制度本身而言,消費者在其中主要是配合制藥企業實施召回,因為在生化產品致害的情況下,作為消費者的患者,自身是無法對藥品的危險性做調查的,除了單方面地信賴制造商以外,其他不具有任何確保安全的手段但是,由于藥品生產的批量性,成批的缺陷藥品會帶來巨大的安全隱患,作為一種人們不愿消費而又不得不消費的“進口商品”,藥品一旦進入人體之后會直接作用于人體,一旦被證明是缺陷產品,其對人身健康產生的危害是直接與嚴重的認識到這一點,消費者就應該更多地關注藥品質量方面的國家通報機制,及時了解相關情況;要摒棄怕麻煩的心理,雖然從每一個消費者而言,其通過召回挽回的可能只有幾塊錢的損失,不如汽車等產品那樣價值巨大,但消費者對自己權益的漠視,無形中會更加縱容生產者對消費者權益的踐踏。
三、藥品召回實施障礙的解決對策
認識到在我國實施藥品召回所面臨的上述障礙,筆者認為,應從以下幾方面完善相應制度,確保藥品召回的順利實施:
(一)改組制藥企業
制藥企業是藥品召回實施的主體,其自身經濟實力的強弱是決定藥品召回能否順利實施的保證為此,應對現有制藥企業進行改組,合并現有醫藥企業,并通過正當競爭,使其中確有技術資金管理實力的企業能夠留存下來,做大做強品牌效應,增強企業抵御風險能力,確保企業有足夠實力承擔召回可能帶來的損失;與此同時,實力雄厚的制藥企業才能在科研方面加大投資力度,從另一方面防止不安全藥品的出現。
(二)構建一套確保藥品召回順利實施的法律體系
首先,應該出臺一部在全國范圍內生效的產品召回一般性立法文件,可以考慮采取單獨立法的形式,也可以考慮采取在原有產品質量法基礎上添加相應條款的方式,但采取單獨立法的形式更能從細節上保證召回責任的順利實施另外,制藥企業作為追求自身利益的商事組織,對其違法行為所強加的任何責任形式如果不涉及其經濟利益,對其產生的威懾作用可能只是隔靴搔癢,因此,可考慮建立如美國的懲罰性賠償制度,通過懲罰性賠償剝奪制藥企業獲得的非法利益,使其無利可圖,從而自動地放棄繼續實施侵害行為,并起到警戒作用,對正在以相同或者相似方法作惡或企圖作惡的人產生威懾作用,使其放棄非法行為,從而減少社會整體利益遭受更多損害;從另一方面來說,懲罰性賠償制度的建立也有利于鼓勵消費者提訟,
刺激消費者以法律手段來捍衛自己的合法權益
(三)建立缺陷藥品信息收集體系
前面已經說過,藥品不良反應報告應是藥品召回責任的前提,而我國的現實情況是,制藥企業自主報告的藥品不良反應病例僅占2%左右,美國是65%;并且中國藥品不良反應報告絕大多數來自醫院,占總量的95%,但醫院也往往是以藥養醫,很多不良反應并沒有及時報告,由此造成的后果是因為不良反應報告率過低而無法形成召回的依據為此,可借鑒汽車行業實施召回以來的經驗,多渠道收集缺陷藥品信息,比如,通過網絡電子郵件電話媒體等多種方式收集來自消費者個人消費者協會藥品經銷商保險公司等反饋回來的信息,并可要求制造商提交相關產品訴訟記錄。
(四)明確藥監部門在召回實施中的相應職責
理想的藥品召回制度應是在相關監管部門的監督之下制藥企業的一種自發自愿的行為,但鑒于我國目前藥品生產企業和經銷企業社會責任意識普遍較弱,由此明確藥監部門在召回實施中的相應職責不可或缺藥監部門應在啟動召回程序和監督召回的實施方面發揮基礎性作用,為此,其必須建立相關的專業機構來為召回實施提供保障,如建立有效的信息處理系統來收集并處理缺陷藥品信息,建立權威的專家委員會和公正客觀的監測機構來為缺陷藥品的確定風險等級評估等提供咨詢意見,并明確監管部門不履行相應職責的責任承擔方式。wWw.gWyoO
關鍵詞:個人金融信息保護;國外經驗借鑒;實踐探索
中圖分類號:F830.31 文獻標識碼:B 文章編號:1674-0017-2015(6)-0054-04
在當前金融業虛擬化和網絡化程度不斷提升的背景下,個人金融信息蘊含的商業價值被深度開發,出現了一些不當和非法使用個人金融信息謀利的行為,在對個人財產、名譽、信息等權益造成侵害的同時,也對正常的金融秩序帶來了沖擊和負面影響。本文立足于基層在個人金融信息保護工作方面的具體實踐,深入分析當前個人金融保護工作面臨突出問題,在借鑒國外先進經驗基礎上,提出完善和加強個人金融信息保護工作的建議。
一、個人金融信息保護工作國外經驗
個人金融信息是個人在進行金融交易時向金融機構提供的個人資料以及在金融機構內儲存的相關金融交易記錄。個人金融信息體現的是一般人格利益、隱私利益,是一項基本人權,一旦泄露或失實就會損害個人信息主體的基本權利和自由,個人金融信息可能成為電信詐騙的“原材料”,也為冒名辦理信用卡套現、復制銀行卡盜取資金提供了便利,滋生的大量垃圾信息也打擾了個人的正常生活,對消費者的信用、財產安全和正常生活的權利造成了極大損害。個人金融信息主要通過金融機構、商戶及支付服務機構、不法分子非法入侵三種渠道泄露,這其中既有金融機構為牟取利益而主動向第三方透漏,也有因監管缺位導致內部人員作案和服務外包商越權接觸引發個人金融信息泄露,從數據統計看,內部作案占到信息泄露案件的70%-80%。
當前世界各國普遍形成了把個人金融信息保護權利作為人權理念中的重要內容加以保護的共識,個人金融信息保護已成為金融領域保障公民基本人權的需要和具體體現,各國依據本國的社會價值觀和立法理念逐步形成了各具特色的個人金融信息保護做法和經驗。
(一)采取統一立法對客戶信息進行綜合保護。歐盟通過制定統一的《個人數據處理和自由流動保護指令》數據保護法來保護個人資料的安全,把包括個人金融信息在內的一切信息統稱為個人數據,明確個人數據處理的一般原則、數據主體權利、向第三國傳輸個人數據規則、司法救濟和監管機構,通過統一立法,旨在實現全盟范圍內數據的最低限度保護和數據流通。歐洲各國普遍注重對個人金融信息的保護。如英國規定收集個人信息只能經個人同意,不得采取欺騙手段獲得,采集的個人信息只能用于合法目的,使用與披露個人信息應與本人無利害沖突,對于遺失、毀損或未經許可透露用戶信息的,數據擁有主體有權要求賠償;法國規定了保密信息的種類及披露責任,持有人約束與信息分享人約束,金融機構不得向人、客戶繼承人主張職業保密,并主張以慣例為依據。
(二)分行業分領域對客戶隱私權進行專門保護。美國將金融隱私權作為一項獨立的法定權利而存在,按照不同行業對金融隱私權分別予以保護,銀行業主要是以聯邦法律保護隱私權,而保險業主要是以州法律保護隱私權。美國就個人金融信息保護陸續推出了《銀行保密法》、《金融隱私權法》、《金融服務現代化法》、《公平正確信用交易法》和《消費者財務隱私保密最終規則》等大量法律。當金融隱私權與政府知情權發生沖突時,美國法律以公共利益優先、權利協調以及最大限度保護人格尊嚴為原則。同時美國對于信息的二次使用明確了“選擇退出”的規定,即獲取消費者信用報告的金融機構可以用信用文件中的信息作為主動提供新產品或發送服務廣告的依據,但消費者只要通過簡單程序要求金融機構將自己的資料從有關名單中刪除,以后金融機構就不能再寄送廣告。這一制度使信息共享與隱私權保護的矛盾得以平衡,實現了個人隱私權保護下最大限度的信息共享。
(三)采取基本法+特別法+行業自律的綜合保護模式。日本現行的個人信息保護制度,形式上接近與歐盟的立法模式。其出臺的《個人信息保護法》是個人信息保護領域的基本法,該法對公共機構及非公共機構采取統一的立法模式。而在該基本法的框架下,日本對個人金融信息的保護又制定了相應的特別法。同時,還鼓勵金融行業的行業自律,并引進了各種民間性的糾紛解決機制。總體上看,日本對個人信息保護的立法模式主要試圖在保護個人信息權益與保障信息流通之間尋求平衡。
二、我國個人金融信息保護工作現狀及實踐
(一)工作現狀。我國1992年出臺的《儲蓄管理條例》最早規定了銀行的保密義務,隨后頒布的《商業銀行法》、《個人存款賬戶實名制規定》、《反洗錢法》、《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》、《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》等法律規章也對銀行履行保密義務進行了明確,2009年頒布的《刑法修正案(七)》增加了出售、非法提供公民個人信息罪的規定,將包括個人金融信息在內的個人信息置于刑法的保護之下;2011年中國人民銀行下發的《關于銀行業金融機構做好個人金融信息保護工作的通知》(銀發〔2011〕17號),統一明確了個人金融信息的定義,并對個人金融信息收集、使用、加工、保存、提供、救濟等方面做出了規定,初步構建了銀行業個人金融信息保護的法律框架。
總體上看,我國現行保護模式只是把信息保護權利作為個人名譽權進行間接保護,保護法規零散、籠統,覆蓋面較窄,缺乏具體的可操作性,立法層級也偏低,以行政法規和部門規章保護為主,缺乏基本法層面的保護,權威性不高,相關主體在個人金融信息收集、處理、傳遞、使用、銷毀以及救濟等方面無明確操作標準可依,個人金融信息保護工作與發達國家相比還存在較大差距。
(二)基層實踐。近年來,轄區基層金融機構把個人金融信息保護工作作為依法經營、風險防范的重要內容,圍繞構建有效的制衡機制、加強環節流程管控、強化技術防控措施、加強員工保密安全教育等方面,結合各自優勢采取行之有效的措施,切實防范和杜絕個人金融信息泄露和不當使用的行為,取得了積極效果。
一是健全完善內控機制。工商銀行成立了由行長擔任組長的客戶個人金融信息保護工作領導小組,統籌協調個人金融信息保護工作,指定專職部門牽頭管理,形成了上下聯動、縱橫協調的工作機制。建立了全員性信息保密管理規定以及監督責任追究制度,零售、運營、科技等業務部門按照保護要求對涉及信息收集、加工、使用、存儲、傳輸等環節分條線制定相應規定,層層簽訂保密承諾書,明確保密責任和義務,實現了客戶個人金融信息保護要求的全員覆蓋,定期開展內部稽核檢查,評估安全風險隱患,嚴肅查處違規行為并進行責任追究,確保各項制度要求嚴格落實。建立了包括電話銀行、網上銀行和營業網點等在內的多渠道投訴管理體系,及時有效地處置客戶投訴,暢通客戶救濟保護渠道。
二是加強環節流程管控。農業銀行在信息征集階段,詳細向客戶說明信息征集的用途和使用范圍,在涉及二次營銷和需向第三方提供信息時事先必須征得客戶同意授權,無授權不能辦理或開通相關業務,業務辦理中嚴格履行客戶身份識別義務,準確錄入客戶信息、客戶資料變更時及時更新維護,并妥善保存客戶信息資料原始憑證;在信息使用階段,全部采用系統授權,實行崗位權限與職責相匹配的最小權限操作,防止不相關部門和崗位人員查詢、泄露、損毀和篡改個人金融信息;在信息存儲、傳輸階段,采取了客戶業務資料集中存放、集中管理的方式,網點柜員當日將所有客戶資料掃描后上傳至省分行資料中心,并將紙質資料封存寄出,由省分行統一保管、統一授權查詢使用;在信息調閱查詢時,對內嚴格按照使用部門申請-主管行領導審批-省分行資料中心查證授權的模式進行審批,對外只配合有法定權限的執法部門進行調閱查詢,先由執法部門提供相應法律文件,經查證核實并逐級報審后可調閱查詢,并留存法律文件原件及審批調閱記錄,以備追溯。
三是強化技術防控措施。建設銀行通過物理隔離、防火墻、入侵檢測等方式進行嚴格的訪問限制,做好網上銀行、合作單位外聯接入、互聯網行內訪問的技術防范和日常檢測工作,定期開展網上銀行、手機銀行等外聯業務系統的安全認證,有效防范外部非法入侵竊取個人金融信息。通過分級授權、日志記錄、敏感信息屏蔽、關鍵數據加密、建立違規操作信息系統安全預警機制等手段,嚴格對數據信息查詢、使用進行訪問控制。通過由后臺監控中心對柜面及自助設備進行實時監控,強化信息加工環節管控,防范信息篡改和流失風險。通過嚴格控制電腦設備外接插口、移動存儲介質使用,物理隔離城市金融網與辦公網絡,有效堵塞信息外泄漏洞。嚴格執行各項業務系統用戶安全管理制度,科學設置、妥善保管并定期更新用戶密碼,保證各項業務系統安全運行。
四是加強員工保密安全教育。郵政儲蓄銀行把保密安全教育納入年度員工培訓計劃,圍繞個人金融信息保護規定、本行員工行為準則、職業操守等內容,通過警示教育、專題學習、會議強調等形式,加強對保護客戶個人金融信息重要性的解讀和宣傳,同時把個人金融信息保護操作規范納入新上崗人員上崗前必考內容,教育引導員工充分認識個人金融信息泄露和不當使用對本機構及本人帶來的法律后果,提高員工的保密責任意識和風險防范意識。并通過晨會和周例會端正規范員工的言行舉止,防止員工在營銷和日常生活中泄露客戶信息,專門制定了《員工行為排查管理辦法》對員工日常行為進行全方位排查,防止內部員工接觸不法分子,泄露客戶個人金融信息。
三、個人金融信息保護工作中面臨的問題
(一)法制建設嚴重滯后。一是缺乏法律保障。目前我國還沒有把個人信息作為隱私權而賦予獨立的法定保護權利,缺失專門的《個人信息保護法》,導致個人信息主體的權利定位難以明確,個人信息保護工作無法可依。二是權責不對等。現行法律規章中僅從保密角度明確了金融機構對個人金融信息負有保密義務,而對哪些個人金融信息屬于保密義務、出現侵害時金融機構和侵害方應承擔的責任和賠償義務卻沒有明確,導致權責不對等,可能造成金融機構不盡職、少盡職等行為的發生。三是行政法責任缺失。目前我國對未構成刑事犯罪的個人金融信息侵害行為沒有直接適用的行政法罰則,導致金融監管部門對銀行違規泄漏客戶信息的行為只能依靠“核實、約見談話、責令整改、通報“等柔性處理措施進行“軟約束”,行政約束和制約力不足。四是救濟保護措施不足。我國對個人金融信息侵害行為的民事賠償責任部分缺乏規定或是規定得過于抽象,當事人在權利遭到侵害時缺乏完善的救濟措施。
(二)金融機構內控建設仍需加強。一是保護機制不健全。大多數金融機構的個人金融信息保護相關制度主要分散于各類業務管理制度中,沒有形成體系化,制度之間缺少銜接性,使得制度體系還不能完全實現對個人信息采集、使用、保管、銷毀的所有環節的無縫覆蓋。二是內控管理仍有薄弱環節。主要表現在沒有形成體系化的個人信息管理組織架構,個人信息保護職能分散在不同的管理條線內,難以對個人信息實現有效地保護;涉及個人信息保護的專項、全面檢查少,內部監督檢查力度偏弱;信息查詢審計跟蹤能力不足,缺乏對信息調閱查詢等行為以及信息交接過程的記錄,難于跟蹤個人信息使用的過程。三是信息系統建設管理還不完善。當前,金融機構普遍未對各業務系統存儲的個人金融信息實施整合管理,各業務系統中的信息互為孤島,既不利于信息資源的有效利用,也不利于信息的統一保護。
(三)外部監督管理存在缺失。一是監管部門不明確。《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》等法律法規沒有明確規定商業銀行個人客戶信息保護工作的監督管理部門。目前,雖一直致力于推進個人金融信息保護工作,但由于缺乏明確地法律支持,對個人金融信息保護履行監管職責的范圍和手段受到限制,保護效果不明顯。二是現有監管制度的全面性和操作性不強。現行監管法規僅針對儲蓄存款業務、電子銀行業務、信用卡業務等領域的客戶個人信息保護作出個別規定,無法覆蓋金融機構所有業務,同時原則性規定較多,多數只規定保護的基本原則,缺乏具體條款,可操作性不強。
(四)信息主體自我保護意識有待加強。一方面,金融機構在日常業務和宣傳活動中對個人金融信息保護的普及工作還不到位,表現在金融機構在履行客戶告知義務和提示風險方面存在不告知或少告知的現象,面向社會公眾開展的宣傳教育力度相對不足;另一方面,金融機構客戶層次有差異,部分客戶風險防范意識較弱,對個人信息的重要性認識不足,缺乏個人信息保護的風險防范意識,向不法分子泄露了個人信息,導致資金受損。
四、推進個人金融信息保護工作的政策建議
(一)完善和加強法制建設。一是明晰法制保護思路。考慮到我國現有國情,采用一步到位的綜合立法監管模式條件還不成熟,應采取循序漸進方式在不同發展時期采取不同的監管模式,在初期,應采取分業保護為主,行業自律為輔的監管模式,在中遠期應采取立法規制、綜合保護為主,行業自律為輔的監管模式。二是健全完善法律保護體系。適時制定出臺《個人信息保護法》,作為個人信息保護的基本法,明確個人信息的法律性質、立法宗旨、基本原則、信息主體對本人信息享有的權利、侵犯個人信息權利的救濟等重要問題,搭建起個人金融信息保護法律框架。鑒于目前個人信息保護基本法出臺難度較大,建議先由國務院制定《個人金融信息保護條例》,明確個人金融信息保護的基本原則、內容范圍、主體權利、法律責任、監督管理等主要內容,再由金融監管部門依據條例制定個人信息保護部門規章,對客戶個人信息的采集、使用、保密及保密例外、監督處罰等環節做出詳細明確地規定,作為個人金融信息保護法律體系的有益補充,最終形成基本法加特殊法加部門規章的一套成熟的個人金融信息保護模式。三是建立民事賠償制度。對因金融機構或其工作人員違反守秘義務侵犯客戶金融隱私權造成損害的但不構成犯罪的,應給予民事賠償和救濟,并由金融監管部門給予涉案金融機構行政處罰,暢通客戶個人金融信息保護救濟渠道。
(二)加強金融機構內部管理。一是健全完善內控機制。金融機構要突出事前預防的理念,適時完善客戶個人信息管理的規章制度,細化操作流程,對紙質和電子信息實行集中統一管理,定期對信息安全狀況進行評估、審計和檢查監督,及時發現和糾正客戶信息管理工作中的隱患和漏洞。二是完善信息系統建設與管理。進一步整合信息系統,真正實現由“以賬戶為中心”向“以客戶為中心”的轉變,為實現個人信息統一保護管理奠定基礎。同時還要綜合運用先進的防火墻、身份識別與認證、數據加密、數字簽名、第三方認證以及網絡安全監控等技術并及時更新,有效防范來自于外部的攻擊,確保信息系統安全。三是加強員工管理。嚴格遵守“為客戶保密”的原則;把保密教育納入員工培訓必學必考內容,讓保密教育入心入腦,不斷增強員工的保密和法律意識。加強對業務外包單位及合作單位工作人員的管理,采取措施防范和避免其利用工作之便接觸客戶信息,及時堵塞風險漏洞,消除風險隱患。
(三)強化外部監督管理效力。一是明確監管部門。鑒于目前金融業分業監管的現實,為更好地推進個人金融信息保護工作落實,應建立個人金融信息跨部門監管協作機制,并明確一個部門作為牽頭監管機構,其他監管部門作為協助機構,共同開展對個人金融信息保護工作的監督管理,有效降低監管成本,提升監管效果。二是依托金融機構行業自律組織,建立金融客戶個人信息保護的規范和標準,促進金融機構個人信息保護工作的體制機制的形成,通過行業自律更好地保護個人信息。
(四)提升信息主體的風險防范意識。一方面金融機構要建立個人金融信息保護宣傳長效機制,在日常業務辦理中,主動向客戶提示存在的金融信息風險,提醒客戶注意保護自己的信息安全;在開展金融知識宣傳中,加強對個人金融信息相關法規、制度的宣傳深度,增強社會公眾自我保護意識和風險防范能力,營造良好的金融消費環境。另一方面客戶本人也要充分認識到自身金融信息的價值,培養良好的金融服務使用習慣,謹慎使用信用卡,不向無關人員透漏或出賣自己的信息特別是金融信息,切實提高自我防范和保護意識。
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The Practice and Exploration of the Personal Financial Information Protection
LIU Guang MA Yonghu
(Jinchang Municipal Sub-branch PBC, Jinchang Gansu 737100)