時(shí)間：2023-06-05 09:57:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法學(xué)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
許從知識社會學(xué)考察，中國民事訴訟法學(xué)成長表現(xiàn)為四種知識的生產(chǎn)，即普法法學(xué)、注釋法學(xué)、理論法學(xué)、實(shí)踐法學(xué)，這種知識生產(chǎn)過程深嵌在民事訴訟法與民事訴訟法學(xué)的關(guān)系結(jié)構(gòu)中，這種關(guān)系結(jié)構(gòu)構(gòu)成了民事訴訟法學(xué)知識生產(chǎn)的社會環(huán)境。民事訴訟法學(xué)知識的生產(chǎn)受制于其所處的社會結(jié)構(gòu)。本文對中國民事訴訟法學(xué)成長的考察，更多的是從民事訴訟法與民事訴訟法學(xué)的關(guān)系結(jié)構(gòu)來理解民事訴訟法學(xué)知識的生產(chǎn)。民事訴訟法與民事訴訟法學(xué)的關(guān)系結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了依附結(jié)構(gòu)、分離結(jié)構(gòu)并通往共生結(jié)構(gòu)的變遷。每種知識的生產(chǎn)既是對特定關(guān)系結(jié)構(gòu)的表達(dá)，受特定關(guān)系結(jié)構(gòu)的制約，又參與了關(guān)系結(jié)構(gòu)的創(chuàng)造。普法法學(xué)、注釋法學(xué)、理論法學(xué)、實(shí)踐法學(xué)四種知識形態(tài)隨著民事訴訟法與民事訴訟法學(xué)的關(guān)系結(jié)構(gòu)的變遷而變遷，知識的生產(chǎn)是在歷史的變遷中進(jìn)行的。同時(shí)，民事訴訟法學(xué)知識的生產(chǎn)是通過民事訴訟法學(xué)家群體來實(shí)現(xiàn)的。中國三代民事訴訟法學(xué)家構(gòu)成民事訴訟法學(xué)知識的開拓者、傳承者、創(chuàng)新者，每一代民事訴訟法學(xué)群體的貢獻(xiàn)受制于他們所處的社會歷史環(huán)境，社會歷史環(huán)境構(gòu)成他們知識生產(chǎn)質(zhì)的規(guī)定性。因此每一代學(xué)者所生產(chǎn)的民事訴訟法學(xué)知識必然的都有局限，甚至構(gòu)成“偏見”。進(jìn)而。民事訴訟法學(xué)知識的生產(chǎn)必須在民事訴訟法學(xué)家群體之間、不同代際之間傳承、批判中進(jìn)行。每一個(gè)個(gè)體的學(xué)者也無一不受他所在的群體的影響，群體限定了個(gè)體的任務(wù)和貢獻(xiàn)，
(摘自《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期)
我國行政訴訟調(diào)解的范圍、模式及方法
方世榮
在修訂我國《行政訴訟法》時(shí)增加淵解制度，目前己成為司法政策的要求和學(xué)界的共識。在此背景下，哪些行歧案件可適用調(diào)解以及可采用哪些調(diào)解方法等乃是需要明確的重要問題之一。本文認(rèn)為，根據(jù)法理基礎(chǔ)、實(shí)際需要以及可行性，我國行政訴訟調(diào)解的范圍可以概括為：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認(rèn)和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規(guī)定不明確或者法律規(guī)定與相關(guān)政策不統(tǒng)一的案件、不履行法定職責(zé)的案件、具有規(guī)制性的行政指導(dǎo)案件、對于社會影響較大的案件等共計(jì)十類。行政訴訟調(diào)解在調(diào)審關(guān)系的處理上，可選擇較有效率的全過程“調(diào)審合一”的模式，但要把握好三個(gè)環(huán)節(jié)：調(diào)解時(shí)機(jī)、庭審中的調(diào)解、判后協(xié)調(diào)。而在調(diào)解方法上，則應(yīng)在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采取找準(zhǔn)問題調(diào)解、先協(xié)調(diào)后向被告提建議、內(nèi)外配合進(jìn)行調(diào)解和多層勸導(dǎo)、針對重點(diǎn)進(jìn)行調(diào)解等多種方法?？傊?，在行政訴訟實(shí)踐中，人民法院的調(diào)解目前有許多方法值得總結(jié)并通過修訂《行政訴訟法》形成為調(diào)解制度，運(yùn)用得好，將能充分發(fā)揮及時(shí)、有效化解行政糾紛案件的作用，切實(shí)達(dá)到案結(jié)事了的最終結(jié)果。
(摘自《法學(xué)評論》2012年第2期)
誘惑性偵查比較研究
謝安平
出于打擊犯罪的目的，許多國家法律都允許在一定條件下可以使用誘惑性偵查。在美國，聯(lián)邦最高法院確立了“本來愿意”的原則。根據(jù)這個(gè)原則，如果被告人在被引誘時(shí)就已經(jīng)存在犯罪心理傾向，則不存在被告人免罪辯護(hù)的理由：如果被告人的犯罪意圖是警察、其他偵查人員及其人誘使的結(jié)果，就可以進(jìn)行免罪的合法辯護(hù)。在英國，誘惑性偵查對被告人來說構(gòu)成合法辯護(hù)的理由，對警察及其人在實(shí)體法上則采用嚴(yán)格責(zé)任原則。在日本，誘惑性偵查有犯意誘發(fā)型和提供機(jī)會型兩種類型、法律禁止使用誘發(fā)型的誘惑性偵查：超越常規(guī)的提供機(jī)會型的誘惑性偵查適用非法證據(jù)排除規(guī)則：一般的提供機(jī)會型的誘惑性偵查作為任意偵查是允許的。在德國，使用誘惑性偵查，必須同時(shí)符合下列三個(gè)條件：第一，案件性質(zhì)必須是麻醉物品、武器非法交易、偽造貨幣及有價(jià)證券、涉及國家安全、職業(yè)性、常業(yè)性或者有組織犯罪，或者是存在累犯危險(xiǎn)時(shí)：第二，采用其他方式偵查成效渺?；蛘呤掷щy；第三，必須經(jīng)檢察院同意。筆者認(rèn)為，對于誘惑性偵查我國應(yīng)從五個(gè)方面規(guī)制：第一，適用案件的范圍應(yīng)限定為危害國家安全、恐怖活動(dòng)、、黑社會性質(zhì)犯罪案件以及其他嚴(yán)重危害社會治安犯罪案件；第二，在程序上應(yīng)經(jīng)同級人民檢察院檢察長批準(zhǔn)：第三，誘惑性偵查只能在犯罪行為極有可能發(fā)生的情況下使用，其情境是提供一種犯罪機(jī)會，目的是收集證據(jù)和查獲犯罪嫌疑人：第四，誘惑性偵查不能制造新的犯罪；第五，對于未成年人不得使用誘惑性偵查。
(摘自《法學(xué)雜志》2012年第4期)
一、案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)課中的運(yùn)用價(jià)值
在以往傳統(tǒng)的教學(xué)過程中，習(xí)慣于運(yùn)用注入式的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式一直以來也是大學(xué)普遍采取和主要的教學(xué)模式［1］。教學(xué)實(shí)踐充分證明，注入式教學(xué)模式講授方法單一、學(xué)生接受知識比較被動(dòng)等。針對這種教學(xué)的實(shí)際情況，教學(xué)中除了應(yīng)該注重向?qū)W生講清訴訟法的基本理論外，還要結(jié)合對相關(guān)案例的分析，才會取得較好的教學(xué)效果。案例教學(xué)法在民事訴訟法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用，已被教學(xué)實(shí)踐證明是較佳的一種理論與實(shí)踐相結(jié)合的有效教學(xué)方法。為了證明這種教學(xué)方法的有效性，筆者選取民事訴訟當(dāng)事人這個(gè)案例:即有一對夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅(jiān)持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否?針對這個(gè)案例，我們應(yīng)當(dāng)分析，從訴訟的一般定義和該案例的當(dāng)事人為著眼點(diǎn)進(jìn)行具體分析?！皬睦碚撋现v，此訴不能成立。因?yàn)闆]有被告，法院無法進(jìn)行訴訟活動(dòng)，原告的訴訟請求是不能實(shí)現(xiàn)的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當(dāng)然是不對的。針對此案，法院要向當(dāng)事人講清道理，使當(dāng)事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權(quán)，也會取得原告人的訴訟地位”［2］。這種運(yùn)用案例進(jìn)行教學(xué)的方法，不僅能激發(fā)學(xué)生積極思考，加深理解，而且能增強(qiáng)學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際的學(xué)習(xí)能力。
二、民事訴訟法學(xué)課程案例教學(xué)的目標(biāo)取向
民事訴訟法是法律體系中的一個(gè)重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構(gòu)成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程，民事訴訟法在保障民商事實(shí)體法的貫徹實(shí)施、保護(hù)自然人法人的合法權(quán)益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)取向概括地講表現(xiàn)在:
(一)提高學(xué)生正確把握題眼的能力
案例教學(xué)的目標(biāo)之一是提高學(xué)生解決實(shí)際問題的能力，學(xué)生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點(diǎn)。舉一案例說明:“李趙夫妻于1997年7月關(guān)于離婚一事，李于某縣法院，法院經(jīng)審理判決不準(zhǔn)離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達(dá)判決書，李某均拒收。對此案應(yīng)如何處理?”［3］教師與學(xué)生分析此案時(shí)，首先把握的案情題眼是留置送達(dá)制度。依據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。根據(jù)這一規(guī)定，書記員將該判決書留置李某的住所即可?？梢?，把握準(zhǔn)題眼是迅速解決問題的關(guān)鍵，就會取得顯著的教學(xué)效果。
(二)幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情
課堂教學(xué)因受時(shí)間限制，教師在有限的時(shí)間內(nèi)按照教學(xué)計(jì)劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學(xué)任務(wù)。基于這樣的課堂教學(xué)目標(biāo)，針對復(fù)雜的案情，教師要做好充分的教學(xué)準(zhǔn)備，幫助學(xué)生準(zhǔn)確分析案情?，F(xiàn)以案論述:王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，認(rèn)為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認(rèn)為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯(cuò)，擔(dān)心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認(rèn)為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點(diǎn)是正確的?A．作為訴訟參加人，李某不能重復(fù)參加本案訴訟;B．根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟;C．在最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟;D．只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導(dǎo)性分析地位應(yīng)體現(xiàn)在瞄準(zhǔn)法條，切中案件關(guān)鍵性問題。教師的分析過程應(yīng)當(dāng)邏輯嚴(yán)密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實(shí)性參考。教師在課堂教學(xué)分析此案時(shí)，就應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱民訴意見)第54條規(guī)定，根據(jù)在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟;被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。從該條規(guī)定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應(yīng)該依職權(quán)追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應(yīng)當(dāng)講明:
(1)當(dāng)事人(包括原告和有獨(dú)立請求權(quán)的第三人提起參加之訴)后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應(yīng)當(dāng)受理，民訴意見第144條第一款規(guī)定:當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應(yīng)予受理。
(2)為了防止有獨(dú)立請求權(quán)第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當(dāng)影響，拖延本訴的及時(shí)結(jié)案，法律規(guī)定有獨(dú)立請求權(quán)的第三人介入本訴在時(shí)間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結(jié)束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規(guī)定:在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?？梢姡處煄椭鷮W(xué)生準(zhǔn)確分析案情，以現(xiàn)實(shí)事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實(shí)施案例教學(xué)的必要目標(biāo)。
(三)要求學(xué)生正確明辨法理
以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規(guī)范。教師在講授民事訴訟法學(xué)時(shí)，要求學(xué)生掌握扎實(shí)的法理是必要的。例如在分析下列關(guān)于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時(shí)，有四種觀點(diǎn):A．委托人的訴訟權(quán)利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是無訴訟行為能力的當(dāng)事人;D．委托人的被人是有訴訟行為能力的當(dāng)事人。教師在講解分析此題時(shí)，運(yùn)用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實(shí)的法理基礎(chǔ)上才能迎刃而解。教師在講解時(shí)，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項(xiàng)中，因委托人權(quán)來源于被人，其在民事訴訟中并無獨(dú)立的訴訟地位，故此其訴訟權(quán)利不可能多于被人;而法定人與被人訴訟權(quán)利是同一的，所以A項(xiàng)正確。B項(xiàng)中，法定人在民事訴訟中具有類似當(dāng)事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項(xiàng)正確。C項(xiàng)中，需要注意的是，民事訴訟法關(guān)于訴訟行為能力的分類不同于民法中關(guān)于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應(yīng)當(dāng)由其法定人代為進(jìn)行訴訟。因此C項(xiàng)正確。D項(xiàng)中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發(fā)授權(quán)委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項(xiàng)也正確。可見，法律問題的解決除了依據(jù)法律規(guī)范以外，還需明辨抽象的法理。要求學(xué)生正確明辨法理是教師案例教學(xué)的重要目標(biāo)。三、民事訴訟法學(xué)實(shí)施案例教學(xué)的主要原則和方法設(shè)計(jì)“案例教學(xué)法是由哈佛法學(xué)院院長朗代爾教授首創(chuàng)的，是英美法國家進(jìn)行法學(xué)教育的傳統(tǒng)教學(xué)方法”［4］。
案例教學(xué)法必須遵循的教學(xué)原則:一是案例選擇具有目的性。選擇的案例要符合教學(xué)目的和教學(xué)內(nèi)容的需要，不能使選擇的案例與教學(xué)內(nèi)容脫節(jié)，更不能單純?yōu)榱嘶钴S課堂氣氛而無目的性。二是案例選擇具有真實(shí)性。真實(shí)性是案例的本質(zhì)屬性，如果選擇的案例缺乏真實(shí)性，不能反映客觀實(shí)際情況，不僅給教學(xué)帶來難度，而且不利于提高學(xué)生分析和解決實(shí)際問題的能力。三是案例選擇具有典型性。因?yàn)椤鞍咐虒W(xué)是一種啟發(fā)式教學(xué)，它不僅可以激發(fā)學(xué)生積極思考，而且使學(xué)生積極參與分析解決案情，鍛煉和提高學(xué)生運(yùn)用訴訟法知識分析和解決實(shí)際問題的能力”［5］。
摘 要：隨著市場經(jīng)濟(jì)日新月異地發(fā)展，譬如環(huán)境污染、侵害消費(fèi)者合法權(quán)益等問題愈演愈烈，造成的不只是對個(gè)人的傷害，而早已漫
>> 從人權(quán)角度看民事訴訟法的修改 民事訴訟法的修改與人權(quán) 淺析新民事訴訟法下公益訴訟制度的意義 淺談對新《民事訴訟法》中公益訴訟制度的理解 民事訴訟法教學(xué)方式的創(chuàng)新 民事訴訟法修改與民事證據(jù)制度的完善 論民事訴訟法教學(xué)改革 新民事訴訟法“新”在哪里 新《民事訴訟法》關(guān)于環(huán)境公益訴訟的探究 《民事訴訟法》公益訴訟條款的立法解讀 民事訴訟法修改與民事檢察工作的應(yīng)對 《民事訴訟法》修改對民事再審檢察建議的影響 立足民事檢察監(jiān)督 淺析《民事訴訟法》的修改 淺議民事抗訴工作如何適應(yīng)修改后的民事訴訟法 淺析民事訴訟法中的小額訴訟制度 從《中華人民共和國民事訴訟法修正案》第65條看舉證期限制度的弱化 《民事訴訟法》的修改對商業(yè)銀行的影響 淺析民事訴訟法修改后對執(zhí)行工作的影響 立足法律監(jiān)督角度審視《民事訴訟法》的修改 關(guān)于新《民事訴訟法》修改內(nèi)容的解讀 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l 民主與法制網(wǎng)
[4]祝芬. 我國環(huán)境訴訟原告資格研究[D]， 中國政法大學(xué)， 2009（3）
[5]湯維建. 公益訴訟的主體資格[J]. 中國審判新聞月刊， 2012（76）
[6]齊樹潔，蘇婷婷. 公益訴訟與當(dāng)事人適格之?dāng)U張[J]. 現(xiàn)代法學(xué)， 2005（5）
[7]廖中洪. 檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟若干問題研究[J]. 現(xiàn)代法學(xué)， 2003（3）
[8]葉明. 公益訴訟的局限及其發(fā)展的困難--對建立新型經(jīng)濟(jì)訴訟的幾點(diǎn)思考[J]. 現(xiàn)代法學(xué)， 2003.10
作者簡介：熊歡，上海大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨(dú)創(chuàng),但從整個(gè)民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當(dāng)時(shí)社會的產(chǎn)物,具有極強(qiáng)的時(shí)代色彩。而當(dāng)今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當(dāng)程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實(shí)務(wù)的指導(dǎo),同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導(dǎo)民事訴訟的正確運(yùn)行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實(shí)現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時(shí)的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當(dāng)前民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實(shí)需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。
一
我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認(rèn)為時(shí)期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴(yán)密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當(dāng)時(shí)政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實(shí)行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀(jì)50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認(rèn)在20世紀(jì)50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念。但這些指導(dǎo)思想、感性認(rèn)識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀(jì)40年代末以來,我國逐步引進(jìn)原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認(rèn)為最高人民法院的確定判決,確有重大錯(cuò)誤時(shí),須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進(jìn),原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學(xué)家的民事訴訟法學(xué)著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當(dāng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學(xué)教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學(xué)家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學(xué)界影響最大,可以說我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究能夠達(dá)到較高的水準(zhǔn)與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學(xué)的研究形成了小小的。當(dāng)時(shí)已有學(xué)者論及民事訴訟法學(xué)的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實(shí)務(wù)問題。
當(dāng)時(shí)的民事訴訟理論研究并非完全是應(yīng)民事訴訟實(shí)踐需要而進(jìn)行的理論探討,不過是作為原蘇聯(lián)社會科學(xué)理論全盤移植過程中,法律領(lǐng)域內(nèi)側(cè)應(yīng)性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當(dāng)時(shí)民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學(xué)在50年代至70年代的命運(yùn)與其他法學(xué)學(xué)科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實(shí)施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實(shí)施,促進(jìn)了我國民事訴訟法學(xué)的再生和發(fā)育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實(shí)施的直接準(zhǔn)備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現(xiàn)成的理論,此時(shí),闡釋者所依據(jù)的理論就只能借助于原蘇聯(lián)的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構(gòu)架上是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運(yùn)用與該民事訴訟基本模式相適應(yīng)的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學(xué)者們從體系上對整個(gè)民事訴訟法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯(lián)民事訴訟的理論體系,實(shí)際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結(jié)果,表現(xiàn)為20世紀(jì)80年代初期相繼出版的幾本具有權(quán)威性的民事訴訟法教科書?，F(xiàn)在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當(dāng)時(shí)亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實(shí)施無疑是雪中送炭。[3]此時(shí),我國民事訴訟法學(xué)界已經(jīng)完成對原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結(jié)構(gòu)上看并未突破這些教科書所樹立的體系結(jié)構(gòu)。
從傳統(tǒng)模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現(xiàn)出該理論體系的價(jià)值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當(dāng)長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環(huán)境,經(jīng)過認(rèn)知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機(jī)內(nèi)合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認(rèn)知環(huán)境和條件下,獨(dú)立地生成一種完全屬于自己的現(xiàn)代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個(gè)意義上,有學(xué)者認(rèn)為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現(xiàn)象。要說第一種情況,則大概在很長的時(shí)期內(nèi)也無法實(shí)現(xiàn)。第二種情況則是在肯定已經(jīng)存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關(guān)系。正是因?yàn)樵谖覈袷略V訟理論體系已經(jīng)存在,才使對這種理論體系的評價(jià)和對該體系變化發(fā)展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經(jīng)完成。這一過程是通過對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)理論體系中,其理論基礎(chǔ)是訴和訴權(quán)理論,并在此基礎(chǔ)上架構(gòu)了原則體系理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現(xiàn)為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據(jù)理論、判決理論和執(zhí)行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯(lián)移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結(jié)構(gòu)則并不是在原蘇聯(lián)自生的。不過是因自己國家的歷史延續(xù),通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚(yáng)棄了的理論體系。原蘇聯(lián)在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結(jié)構(gòu)和若干理論板塊的同時(shí),對大陸法系民事訴訟理論體系進(jìn)行了形式上和實(shí)質(zhì)上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權(quán)的理論、訴訟法律關(guān)系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認(rèn)為比較晦澀的理論板塊,如當(dāng)事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協(xié)調(diào)配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質(zhì)的改造方面,主要是以國家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想,調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強(qiáng)化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權(quán)作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯(lián)并沒有直接抽掉該體系結(jié)構(gòu)的理論基礎(chǔ),在民事訴訟理論體系的基本形式結(jié)構(gòu)上,仍然大致保留了整個(gè)體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質(zhì)的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實(shí)現(xiàn)的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規(guī)范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規(guī)范,對民事訴訟體制的運(yùn)行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關(guān)系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個(gè)民事訴訟理論體系起統(tǒng)合協(xié)調(diào)作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個(gè)原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權(quán)主義)。改造的結(jié)果是完全抽掉了辯論原則的內(nèi)核,對處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上屬于一種約束民事裁判者的基本規(guī)范,它至少包含了以下三個(gè)方面的含義:“其一,直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn),法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù);其二,法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù);其三,法院對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查,只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí),對于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí),即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到心證,該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)?！盵5]盡管原蘇聯(lián)民事訴訟中也規(guī)定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個(gè)原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯(lián)民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經(jīng)完全區(qū)別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當(dāng)事人有權(quán)引證案件的實(shí)際情況和處分證據(jù);檢察長有權(quán)證明案件的情況,而法院則有權(quán)調(diào)查對案件有意義的事實(shí)和收集證據(jù),……”。[6]原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯(lián)訴訟的證明制度的一個(gè)突出的特征就在于,不僅當(dāng)事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責(zé)任向法院提出能夠證明自己要求的證據(jù),而且法院也有權(quán)自己主動(dòng)收集證據(jù),以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當(dāng)事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權(quán)主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實(shí)現(xiàn)了兩種相對基本模式的根本性轉(zhuǎn)變。在原蘇聯(lián)民事訴訟中,對當(dāng)事人權(quán)利的國家干預(yù)得到了充分的體現(xiàn)。法院無論在收集證據(jù),或者在審查雙方當(dāng)事人關(guān)于放棄訴訟請求、承認(rèn)請求以及和解等聲明方面,都要進(jìn)行廣泛的干預(yù),目的是要幫助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利和合法利益。
國家干預(yù)在原蘇聯(lián)不僅成為整個(gè)法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯(lián)的民事訴訟的各項(xiàng)制度中,在整個(gè)民事訴訟理論體系中也得到體現(xiàn),成為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則。國家干預(yù)的原則化也是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則實(shí)質(zhì)性揚(yáng)棄的必然結(jié)果。應(yīng)當(dāng)注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構(gòu)的認(rèn)知基礎(chǔ)是與程序規(guī)范相對應(yīng)的實(shí)體法關(guān)系的性質(zhì),這種關(guān)系是平等民事主體之間的私法關(guān)系?；谶@一基本的認(rèn)識論,原則上自然要排除國家對私權(quán)利的干預(yù)。但在原蘇聯(lián)的理論范式中,民事法律關(guān)系的私法性質(zhì)是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施國家干預(yù)的理論依據(jù)。因此,如果不抽掉原辯論原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現(xiàn)有認(rèn)知基礎(chǔ)的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時(shí)又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的緊張沖突為代價(jià)。
原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的另一個(gè)特點(diǎn)是強(qiáng)烈的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系被預(yù)設(shè)為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個(gè)民事理論體系和各個(gè)具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認(rèn)識和評價(jià),但這種批判達(dá)到一定的程度時(shí),批判自身也構(gòu)成了一種新的理論的組成部分。理論體系變?yōu)榕行缘睦碚擉w系。同時(shí)基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優(yōu)越性評價(jià)也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機(jī)組成部分。這兩點(diǎn)在原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現(xiàn)得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個(gè)被原蘇聯(lián)經(jīng)過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個(gè)理論體系所具有的基本特點(diǎn),在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯(lián)一樣,給予了重新注解,實(shí)際上是直接引用了原蘇聯(lián)民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。辯論原則是建立在雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現(xiàn),這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面:1.辯論權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。即當(dāng)事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實(shí)和理由的權(quán)利。有對對方的陳述和訴訟請求進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。當(dāng)事人借此維護(hù)自己的合法利益。2.當(dāng)事人行使辯論權(quán)的范圍包括對案件的實(shí)體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規(guī)定的辯論權(quán)貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實(shí)際上使當(dāng)事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統(tǒng)的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項(xiàng)基本的原則就在于它能夠使當(dāng)事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的辯論權(quán)。從實(shí)質(zhì)上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規(guī)定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個(gè)拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內(nèi)使裁判者擺脫當(dāng)事人行使處分權(quán)的拘束。這種限制被同樣認(rèn)為是貫徹國家干預(yù)的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預(yù)原則,但是,國家干預(yù)在過去一段時(shí)間里是被反復(fù)強(qiáng)調(diào)的。也就是說,原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系中的國家干預(yù)理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯(lián)具有同構(gòu)性。
我國民事訴訟理論的批判性和預(yù)設(shè)的優(yōu)越性雖然沒有原蘇聯(lián)民事訴訟理論那樣突出,但這種特點(diǎn)同樣實(shí)際存在。具體的表現(xiàn)方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚(yáng),其批判的理論范式仍然是原蘇聯(lián)的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯(lián)民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權(quán)理論、民事訴訟法律關(guān)系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯(lián)的訴權(quán)理論與傳統(tǒng)大陸法系的訴權(quán)理論相比具有十分突出的特點(diǎn)。其訴權(quán)論的特點(diǎn)在于,訴權(quán)是表示多種概念的術(shù)語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權(quán)。它是‘為促成并堅(jiān)持某一具體民事權(quán)利糾紛的法庭審理以及解決的權(quán)利,也是要求對具體民事案件進(jìn)行審理的權(quán)利’。二是實(shí)體意義訴權(quán),它是指‘處于能夠?qū)αx務(wù)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)中的主體民事權(quán)利’?！盵8]把上述觀點(diǎn)整理概括就可以明確訴權(quán)包含兩方面的含義:程序意義上的訴權(quán)和實(shí)體意義上的訴權(quán)。這種訴權(quán)理論被稱為“二元訴權(quán)說”。由原蘇聯(lián)著名訴訟法學(xué)家顧爾維奇所主張的上述訴權(quán)學(xué)說成了原蘇聯(lián)訴權(quán)的定型格局。我國民事訴訟法學(xué)界可以說是忠實(shí)地接受了二元訴權(quán)學(xué)說。具有權(quán)威性的民事訴訟法學(xué)教科書大都持這種觀點(diǎn)②,認(rèn)為訴權(quán)的涵義應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面:(一)程序意義上訴權(quán)。它是指民事訴訟法確定的當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的基本權(quán)利。(二)實(shí)體意義上的訴權(quán)。它是指當(dāng)事人通過人民法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出實(shí)體請求的權(quán)利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關(guān)系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯(lián)的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關(guān)系理論在原蘇聯(lián)民事訴訟中也同樣被進(jìn)行了改造。民事訴訟法律關(guān)系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關(guān)系與民事實(shí)體法律關(guān)系的內(nèi)在聯(lián)系,在民訴領(lǐng)域?qū)γ袷路申P(guān)系理論模式移植的結(jié)果。在大陸法系民事訴訟法律關(guān)系理論中當(dāng)事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關(guān)系理論始創(chuàng)的初衷。然而原蘇聯(lián)民事訴訟法律關(guān)系理論把法院置于民事訴訟領(lǐng)導(dǎo)的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領(lǐng)導(dǎo)的地位,它引導(dǎo)訴訟參加人的訴訟活動(dòng),并促使他們行使和履行自己的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯(lián)民事訴訟中國家干預(yù)原則和職權(quán)主義的民事訴訟基本模式都要求在實(shí)際的民事訴訟法律關(guān)系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認(rèn)我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統(tǒng),并把對傳統(tǒng)民事糾紛解決方式的感性認(rèn)識上升為理論,并溶進(jìn)我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關(guān)于訴訟調(diào)解的理論。對訴訟調(diào)解制度的理論認(rèn)知甚至被上升到哲學(xué)的高度,上升到對事物矛盾性質(zhì)分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統(tǒng)糾紛解決方式的認(rèn)識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點(diǎn)大概是不容置疑的。
二
從20世紀(jì)70年代末到90年代中期,中國社會經(jīng)歷了全方位的嬗變?，F(xiàn)在仍然處于這種歷史性的轉(zhuǎn)換時(shí)期之中。生產(chǎn)力的解放和人的發(fā)展成為社會整體變革的基本動(dòng)力。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經(jīng)濟(jì)體制改革的牽引,進(jìn)一步帶動(dòng)了社會各方面的變革或轉(zhuǎn)換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉(zhuǎn)換、生活方式的改變等等。社會的改革和發(fā)展促使了法制的發(fā)展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發(fā)展是以恢復(fù)法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現(xiàn)的。這種發(fā)展實(shí)際上是中國50年代法制模式的延續(xù),是按照那時(shí)的所構(gòu)想的法制藍(lán)圖來實(shí)施的。具體的法律規(guī)定也都反映了當(dāng)時(shí)法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發(fā)展的法律規(guī)范莫過于與經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系最緊密的經(jīng)濟(jì)民事法規(guī)范。經(jīng)濟(jì)體制改革的成果必須由相應(yīng)的法律制度加以鞏固。法制的積極推動(dòng)作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經(jīng)濟(jì)和社會立法又反過來推動(dòng)了社會的進(jìn)一步發(fā)展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數(shù)。因?yàn)榫哂谐靶缘姆梢笤摲傻闹贫芊弦?guī)制對象發(fā)展的客觀規(guī)律和充分預(yù)測將來規(guī)制過程中出現(xiàn)的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經(jīng)濟(jì)立法領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性和普遍性,使移植性經(jīng)濟(jì)法規(guī)的制定容易在經(jīng)濟(jì)發(fā)展滯后的國度里實(shí)施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機(jī)性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時(shí)具有應(yīng)時(shí)性,反映了當(dāng)時(shí)社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí),但由于中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。
民事訴訟法的誕生和發(fā)展比較典型地反映了我國法律誕生和發(fā)展的一般軌跡。1982年頒布實(shí)施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規(guī)范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個(gè)有關(guān)民事訴訟規(guī)范的總結(jié)和發(fā)展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯(lián)的民事訴訟基本模式為藍(lán)本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個(gè)時(shí)期所有制定的法律規(guī)范文本當(dāng)中是條文最長內(nèi)容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當(dāng)時(shí)糾紛形態(tài)、糾紛的質(zhì)與量、人們的訴訟觀念都不能與現(xiàn)在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細(xì)復(fù)雜的民事程序法典。那時(shí),民事訴訟法學(xué)理論工作者的首要任務(wù)就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術(shù)性解釋和對法律部分規(guī)定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據(jù)的理論范式是原蘇聯(lián)的民事訴訟理論。運(yùn)用原蘇聯(lián)的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯(lián)民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權(quán)主義不僅體現(xiàn)在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時(shí),當(dāng)時(shí)相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規(guī)則也不可能強(qiáng)烈要求精細(xì)的理論研究與此相適應(yīng)。
社會發(fā)展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時(shí)間,就凸現(xiàn)了該法與社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性,并導(dǎo)致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實(shí)務(wù)界就打出了民事審判方式的改革或改進(jìn)的旗幟。在來不及作充分理論準(zhǔn)備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動(dòng)作。民事審判方式的改革也成了實(shí)務(wù)界和理論界最為關(guān)注的課題。社會發(fā)展變革不僅僅直接沖擊了現(xiàn)行的規(guī)范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構(gòu)成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時(shí),原有理論或理論體系的適應(yīng)性隨變是一種局部修正和填補(bǔ)性的,表現(xiàn)為一種非結(jié)構(gòu)性變動(dòng)的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時(shí)間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實(shí)際運(yùn)行、社會發(fā)展現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)并未顯現(xiàn)。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發(fā)展變化的不適應(yīng),使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協(xié)調(diào)亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變。從原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變是一種變革,標(biāo)志著我國將徹底擺脫傳統(tǒng)計(jì)劃體制的束縛,使市場對經(jīng)濟(jì)資源配置起基礎(chǔ)性作用,使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)遵循價(jià)值規(guī)律的要求。在市場經(jīng)濟(jì)體制下,商品生產(chǎn)者相互之間是平等的,所有制性質(zhì)的差異不會使其在經(jīng)濟(jì)社會中的地位有所不同,也只有商品生產(chǎn)者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經(jīng)濟(jì)社會,大量民事爭議是關(guān)于平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。它決定了民事訴訟的當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經(jīng)濟(jì)的社會環(huán)境和人們相應(yīng)的心理場中,這種當(dāng)事人的主體地位是很難被認(rèn)識的。在傳統(tǒng)的民事訴訟體制下,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,國家的積極干預(yù)上升為民事訴訟的基本原則。整個(gè)民事訴訟理論體系的基調(diào)就是法院的職權(quán)至上。整個(gè)民事訴訟理論體系都是為一種職權(quán)主義的合理存在提供理性依據(jù)。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當(dāng)事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實(shí)信息的規(guī)范。對現(xiàn)行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當(dāng)事人雙方辯論的權(quán)利,但辯論權(quán)的相對義務(wù)只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導(dǎo)致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實(shí)際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規(guī)律的主體結(jié)構(gòu),即當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過對裁判者的約束來實(shí)現(xiàn)這種作用分配。具體表現(xiàn)為作為裁判所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人雙方在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)中提取。否則當(dāng)事人的主體地位和辯論程序的價(jià)值無法得到實(shí)在的體現(xiàn)。由于辯論程序本身在整個(gè)民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個(gè)民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價(jià)值。在我國和原蘇聯(lián)的民事訴訟理論中,對處分原則的認(rèn)知雖然都已意識和承認(rèn)當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分價(jià)值,但這種認(rèn)識卻只停留在當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)的作用以及訴訟法某項(xiàng)具體權(quán)利的支配這個(gè)方面。而沒有意識和承認(rèn)當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。否定當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分權(quán),必將否定當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分,當(dāng)事人對訴訟事實(shí)的處分常常與權(quán)利的處分是密切聯(lián)系在一起的。在民事訴訟中當(dāng)事人對事實(shí)的處分表現(xiàn)在當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的事實(shí),裁判者就不能作為判案的依據(jù),以某種絕對理念來看待所謂真實(shí),反而使其走向該理念本質(zhì)要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權(quán)主義理念,使其理論體系與社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)不協(xié)調(diào),與市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下民事訴訟的質(zhì)的規(guī)定性相左。這種體系性的不協(xié)調(diào)不僅表現(xiàn)在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據(jù)理論與現(xiàn)實(shí)的不協(xié)調(diào)和與民事訴訟客觀規(guī)律的背反。在證據(jù)理論中,集中體現(xiàn)當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責(zé)任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的觀點(diǎn),但由于沒有充分認(rèn)識舉證責(zé)任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權(quán)主義的影響,在理論認(rèn)知上完全誤解了舉證責(zé)任的真實(shí)內(nèi)涵,傳統(tǒng)民事訴訟理論對法院獨(dú)立收集和提出證據(jù)的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責(zé)任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實(shí)踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實(shí)務(wù)中強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任,就是這種大膽改革的結(jié)果。一方面,傳統(tǒng)的證據(jù)理論因未能真正承認(rèn)當(dāng)事人的舉證責(zé)任,使傳統(tǒng)的證據(jù)理論不僅不能指引民事審判改革的進(jìn)行,反而嚴(yán)重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實(shí)際需要與民訴理論的脫節(jié)和民事審判改革的實(shí)效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學(xué)者們還在囿于傳統(tǒng)觀念的束縛時(shí),實(shí)務(wù)界卻已經(jīng)沖破了這種傳統(tǒng)觀念的羈絆,按照現(xiàn)實(shí)的需要和實(shí)際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導(dǎo)或清晰、完整的理論指導(dǎo),改革往往憑審判人員的直感在實(shí)踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實(shí)作為民事審判改革的目標(biāo)、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應(yīng)當(dāng)首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學(xué)理論普遍存在著形而上學(xué)的傾向,因而一直為實(shí)務(wù)界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強(qiáng)化了這種心理。
隨著經(jīng)濟(jì)體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進(jìn),人們的法意識和法觀念也在不斷強(qiáng)化、轉(zhuǎn)化和提升。經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利和利益意識以及相應(yīng)的保護(hù)意識的加強(qiáng)是這種變化的最突出表現(xiàn)。這種意識的強(qiáng)化是具有普遍性的,不僅在經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)交往中反映出這種傾向,在經(jīng)濟(jì)糾紛解決領(lǐng)域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個(gè)側(cè)面說明了這一點(diǎn)。主體權(quán)利和利益意識的加強(qiáng)還不僅在于實(shí)體權(quán)利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權(quán)利和利益意識也在不斷加強(qiáng)。在這種意識背景下,程序的獨(dú)立價(jià)值和意義也相應(yīng)被強(qiáng)調(diào),并逐步被認(rèn)識。然而,傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內(nèi)力。其原因在于,傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的建構(gòu)就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態(tài)為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導(dǎo)致對訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的否定。原蘇聯(lián)民事訴訟體制中的職權(quán)主義既是這種批判的結(jié)果,同時(shí)又進(jìn)一步強(qiáng)化了對程序價(jià)值的否定。既然程序的獨(dú)立價(jià)值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當(dāng)事人的主體權(quán)、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統(tǒng)民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現(xiàn)。相反,在逐漸被泛化和形而上學(xué)化了的哲學(xué)觀念的影響下,程序性公正被視為實(shí)體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現(xiàn)在,程序性公正的價(jià)值仍然不為大多數(shù)人所認(rèn)識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發(fā)展實(shí)況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應(yīng)當(dāng)改革、調(diào)整和重構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性。即使橫向地與其他相近學(xué)科加以比較,也不難看出民事訴訟法學(xué)的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領(lǐng)域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟模式、訴訟價(jià)值等等刑事訴訟的基本問題進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究探討,而民事訴訟學(xué)方面卻還沒有形成對相應(yīng)基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉(zhuǎn)換時(shí)期民事紛爭解決現(xiàn)實(shí)的需要,真正能夠?qū)γ袷略V訟實(shí)踐予以指導(dǎo),必須正視傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷,實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)換。
傳統(tǒng)的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結(jié)構(gòu)上是以職權(quán)主義為理念框架,以國家干預(yù)為指導(dǎo)的,與市場經(jīng)濟(jì)條件下的民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性具有“不親和性”,自然就不能適應(yīng)逐步變化發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)。因此,要實(shí)現(xiàn)我國傳統(tǒng)民事訴訟理論體系的轉(zhuǎn)化,首先就要以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會背景下民事訴訟規(guī)定性的當(dāng)事人主義理念框架取代職權(quán)主義的理念框架,使整個(gè)民事訴訟理論體系建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化的具體方法是還原體現(xiàn)當(dāng)事人主義核質(zhì)的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規(guī)范。明確只有當(dāng)事人在辯論程序中主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人不僅對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有處分權(quán),對訴訟資料也同樣具有處分權(quán)。在理論上要意識到,就民事權(quán)利的本質(zhì)而言,民事權(quán)利的處分只能由民事權(quán)利主體來行使,作為解決民事權(quán)利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的處分。訴訟請求的范圍由當(dāng)事人決定,訴訟程序的提起由當(dāng)事人決定,案件的事實(shí)材料和證據(jù)材料由當(dāng)事人決定。只有這三者的完整統(tǒng)一,才構(gòu)成了當(dāng)事人處分權(quán)的最基本內(nèi)容。
民事訴訟理論體系確立當(dāng)事人主義的理念框架才能使有實(shí)際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關(guān)理論板塊之間能實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)合,并具有了原則方面的根據(jù)。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規(guī)范的舉證責(zé)任制度和舉證責(zé)任理論?！皩τ诜尚Чl(fā)生或消滅的直接必要的事實(shí)由當(dāng)事人在辯論中提出,實(shí)際上就為當(dāng)事人設(shè)定了一種責(zé)任——如果當(dāng)事人沒有主張這一事實(shí),則法院不能以該事實(shí)為依據(jù)作出判決。其結(jié)果就自然是當(dāng)事人要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎(chǔ),實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任制度和理論是不可能建立的。正是因?yàn)檫^去我國理論界未正確認(rèn)識辯論原則的應(yīng)有的內(nèi)含,沒有認(rèn)識到裁判者在民事訴訟中應(yīng)有位置,才導(dǎo)致在一段時(shí)期里,理論上存在法院也有舉證責(zé)任的認(rèn)識誤區(qū)?，F(xiàn)在盡管在理論上已經(jīng)廓清了這一錯(cuò)誤認(rèn)識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規(guī)定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)的內(nèi)容(試行第56條第2款)改為人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序,全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現(xiàn)在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”這樣的內(nèi)容,為法院依職權(quán)主動(dòng)收集和調(diào)查證據(jù)留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實(shí)證據(jù)的基本作用相沖突,最終使舉證責(zé)任制度的運(yùn)行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權(quán)行使留有自由裁量余地,以便體現(xiàn)法律規(guī)定的靈活性的作法,往往給該規(guī)范的實(shí)際運(yùn)用造成困難,這是今后立法中應(yīng)當(dāng)注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應(yīng)的轉(zhuǎn)化過程中必須注意民事訴訟理論體系內(nèi)各個(gè)理論板塊之間的統(tǒng)合和各個(gè)理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權(quán)理論與民事訴訟法律關(guān)系理論、訴訟標(biāo)的理論與當(dāng)事人適格理論等等理論板塊之間的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實(shí)行轉(zhuǎn)化,則與此相適應(yīng),與原有體系適應(yīng)的理論也要相應(yīng)地予以調(diào)整,否則將與轉(zhuǎn)化后或轉(zhuǎn)化中的體系理念框架發(fā)生沖突,使體系內(nèi)部發(fā)生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發(fā)展邏輯是重塑以當(dāng)事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現(xiàn)當(dāng)事人主體地位處分原則為基本指導(dǎo)原則,那么,體系的各個(gè)理論板塊也應(yīng)該實(shí)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)化和調(diào)整。例如,民事訴訟法律關(guān)系理論、訴權(quán)理論、程序控制理論、審判監(jiān)督理論、檢察監(jiān)督理論等等都要進(jìn)行調(diào)整,在原有的這些理論中,職權(quán)主義的色彩相當(dāng)濃厚。如按照現(xiàn)行的審判監(jiān)督理論,即使當(dāng)事人沒有對已經(jīng)生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權(quán)主動(dòng)提起審判監(jiān)督程序,這種理論認(rèn)識顯然是以國家干預(yù)和傳統(tǒng)的絕對理念為指導(dǎo)的,體現(xiàn)了職權(quán)主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當(dāng)事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現(xiàn)存的另一個(gè)問題是民事訴訟理論體系整體構(gòu)造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉(zhuǎn)移植于原蘇聯(lián),并因原蘇聯(lián)根據(jù)自己理念對原比較完整的理論體系進(jìn)行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當(dāng)事人的概念,但卻沒有當(dāng)事人適格(正當(dāng)當(dāng)事人)的理論作為其概念的存在基礎(chǔ),在理論上沒有解決判斷當(dāng)事人適格的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么的問題。其實(shí)當(dāng)事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機(jī)構(gòu)成部分。欠缺當(dāng)事人適格理論必然使整個(gè)民事訴訟理論體系出現(xiàn)不完整的現(xiàn)象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個(gè)非常重要的組成部分,相應(yīng)的,有關(guān)判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關(guān)于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關(guān)于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴(yán)重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實(shí)務(wù)中,無法認(rèn)識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關(guān)于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執(zhí)行性的“三性論”的觀點(diǎn)是不足以將既判力理論中的拘束力內(nèi)容加以包容和取代的。其實(shí)在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復(fù)雜化的弊端,但對于規(guī)范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個(gè)橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯(lián)系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時(shí),應(yīng)當(dāng)注意到我國民事訴訟理論體系的構(gòu)成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構(gòu)成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區(qū)別于以經(jīng)驗(yàn)實(shí)證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉(zhuǎn)型與我國民事訴訟理論的發(fā)展此相關(guān)成邏輯排列的理論矩陣構(gòu)成,這種訴訟理論體系經(jīng)過長時(shí)期地理性加工,已經(jīng)自成一個(gè)系統(tǒng)。在移植或借鑒該體系的任何理論時(shí),都必須考慮該理論的體系環(huán)境和受移植的環(huán)境。同時(shí)在整個(gè)理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎(chǔ)構(gòu)成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發(fā)展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應(yīng)以其理論體系具有同構(gòu)性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產(chǎn)生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實(shí)證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實(shí)。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點(diǎn)可以肯定,將實(shí)體性公正和程序性公正的關(guān)系絕對地視為主從、依附與被依附的關(guān)系,并將這種關(guān)系與哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象、內(nèi)容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨(dú)立存在的價(jià)值往往被否定。但實(shí)際上訴訟程序和程序性公正有其獨(dú)立存在的價(jià)值,訴訟程序的種種規(guī)定以及這些規(guī)定的公正性要求并不僅僅是單純?yōu)榱诉_(dá)成實(shí)體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權(quán)”、“聽審請求權(quán)”、“司法民”“公正程序”等等權(quán)利。程序性公正主要體現(xiàn)在不排除當(dāng)事人對訴訟程序的參與、保障當(dāng)事人對權(quán)利和事實(shí)的充分陳述、當(dāng)事人與裁判者的充分對話、不得實(shí)施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當(dāng)事人、裁判所依據(jù)的事實(shí)從辯論中產(chǎn)生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現(xiàn)。因此,如何在制度構(gòu)成和運(yùn)行中加強(qiáng)程序性公正,以及在整個(gè)民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學(xué)所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學(xué)科內(nèi)被一批理論家和應(yīng)用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內(nèi)有少數(shù)學(xué)者對原蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論提出了質(zhì)疑,指出“由于牽強(qiáng)地對訴權(quán)作出這種劃分(兩種意義上訴權(quán)的劃分),使許多著作的訴權(quán)理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權(quán)定義中所確定的外延與程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的外延相去甚遠(yuǎn)?！?顧培東:《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的探索》,中國人民公安大學(xué)出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學(xué)界已有關(guān)于程序公正的議論,但更多的是外國有關(guān)學(xué)說和觀點(diǎn)的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯(lián)系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實(shí)務(wù)中和理論上輕視程序性公正的構(gòu)造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統(tǒng)民事訴訟體制對實(shí)現(xiàn)程序性公正的制約。因此,關(guān)于程序性公正的討論未能進(jìn)一步深化,也未對民事審判改革產(chǎn)生影響。
參考文獻(xiàn):
[1][2]柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.
[3]文正邦.走向二十一世紀(jì)的中國法學(xué)[M].重慶:重慶出版社,1990.467.
[4]潘劍峰.中國民事訴訟法學(xué)綜述(1993年)[J].中外法學(xué),1993,(1).
[5][10]〔日〕高橋宏志.辯論主義[J].法學(xué)教室,1990,(9).
[6]〔蘇〕克列曼.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1957.103.
[7][9]〔蘇〕多勃羅沃里斯基.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1985.200201,43
一、 民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)的必要性
（一）民法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科地位決定了教學(xué)改革的必要性
從高等院校法學(xué)教育課程設(shè)置來看，民法學(xué)為法學(xué)專業(yè)十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學(xué)作為民商法基礎(chǔ)理論，也是學(xué)習(xí)其它核心課程如商法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭繼承法以及經(jīng)濟(jì)法等相關(guān)課程的重要基礎(chǔ)。
從學(xué)時(shí)上看，根據(jù)教育部的規(guī)定，設(shè)有法學(xué)專業(yè)的院校在開設(shè)民法課時(shí)，為保證民法課的教學(xué)質(zhì)量，民法課課時(shí)不得少于108學(xué)時(shí)。在實(shí)際教學(xué)中，大部分高等院?；诿穹ㄕn在整個(gè)法學(xué)體系中的地位，民法課課時(shí)都在108學(xué)時(shí)以上，尤其是政法院校，更是超出了這個(gè)數(shù)字。此外，大部分法學(xué)院還開設(shè)了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學(xué)中的比重。同時(shí)，民法在法學(xué)理論中被稱為萬法之基，是學(xué)習(xí)和理解民法體系中其它法律的基礎(chǔ)，如知識產(chǎn)權(quán)法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經(jīng)濟(jì)法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等部門法課程。
然而，從課程設(shè)置的時(shí)間上來看，民法開設(shè)時(shí)間較早，一般在大學(xué)一年級下學(xué)期或二年級上學(xué)期就開始開設(shè)民法課，民事訴訟法課程設(shè)置時(shí)間卻與之不同步，學(xué)生在民法學(xué)課程學(xué)習(xí)時(shí)根本不具備程序法知識的基礎(chǔ)，導(dǎo)致民法學(xué)的教學(xué)事倍功半。因此，必須在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，重新整合民法學(xué)的課程體系，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果。
（二）應(yīng)用型法律人才需求對民法學(xué)教學(xué)提出了更高要求
目前，由于我國經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)的確定和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對法律專業(yè)人才類型的需求也日益突顯，就社會總體需求來看，具有扎實(shí)的民法理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體所需的法律人才以具有扎實(shí)的民法知識的法律人才為主。
從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求來看，當(dāng)今中國法院為適應(yīng)審判方式的改革，呈大民事格局設(shè)置。將過去的經(jīng)濟(jì)庭、知識產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭都改為民一庭至民四庭，四個(gè)庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數(shù)量和比例來看，民事案件數(shù)量居多，比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了其它兩類案件。這要求學(xué)生對民法知識的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對民法的學(xué)習(xí)，打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，方能適應(yīng)實(shí)踐部門的需要。
隨著中國經(jīng)濟(jì)參與國際競爭的廣泛程度在日益擴(kuò)大，更多行業(yè)和領(lǐng)域都急需民法專業(yè)知識理論扎實(shí)的應(yīng)用型法律人才。據(jù)調(diào)查，對新型的法律項(xiàng)目和高難度的法律服務(wù)事項(xiàng)，如：反傾銷、涉外貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)信息、電子商務(wù)、金融保險(xiǎn)、國際法律事務(wù)等，能夠達(dá)到熟練運(yùn)用相關(guān)法律與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學(xué)基礎(chǔ)。
因此就社會總體需求看，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。為促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，縮短學(xué)生畢業(yè)后適應(yīng)社會的進(jìn)程，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會需求的法學(xué)專門人才。必須改革民法學(xué)傳統(tǒng)的教學(xué)方法，探索實(shí)體法與程序法相結(jié)合的新的教學(xué)模式。
二、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)的基本思路
（一）民事實(shí)體法課程體系的改革思路
法學(xué)本科教育的目標(biāo)是培養(yǎng)社會所需的應(yīng)用型的法律人才，為使培養(yǎng)出來的學(xué)生能適應(yīng)社會的需求，應(yīng)突破原有的學(xué)科界線，轉(zhuǎn)變原有的教學(xué)觀念，改革教學(xué)方式，建立起一套符合當(dāng)今社會實(shí)踐需要的民法教學(xué)課程體系。即以民法的體系為基礎(chǔ)，結(jié)合民事訴訟法的理論，探討民事實(shí)體法與程序法在實(shí)踐中的契合點(diǎn)，對民法學(xué)教學(xué)理論體系進(jìn)行構(gòu)建，改革民法學(xué)理論教學(xué)單項(xiàng)式、封閉式與民事訴訟法全然脫節(jié)的傳統(tǒng)教學(xué)模式，探索民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)的改革思路。
民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)將有助于培養(yǎng)出真正適應(yīng)社會需求的法學(xué)人才，在實(shí)際生活中，對于法律問題的解決是需要將實(shí)體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實(shí)體，只有程序的正義才能體現(xiàn)實(shí)體的公正，在法律適用上采取民事實(shí)體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應(yīng)用性決定了民法學(xué)必須與民訴法相結(jié)合，才能使民法課教學(xué)達(dá)到事半功倍的效果。通過在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果，促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會需求的法學(xué)專門人才。
目前全國大部分高等院校民法課程改革的一個(gè)總趨勢，就是力求改變束縛著民法教學(xué)發(fā)展的傳統(tǒng)教學(xué)理念和模式，突出教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革和教學(xué)理念的變化，民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)探索的提出，突破了傳統(tǒng)的民法教學(xué)理念和教學(xué)模式，體現(xiàn)了教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革、教學(xué)理念的變化，正是這一趨勢的反映。
（二）民事實(shí)體法教學(xué)方法的改革探索
民法學(xué)的教學(xué)方法要服務(wù)于最終的教學(xué)目標(biāo)，因此，教學(xué)方法改革思路要圍繞著深化實(shí)踐與強(qiáng)調(diào)啟發(fā)性教學(xué)來進(jìn)行改革。
第一、由于現(xiàn)行的民法教學(xué)中存在理論與實(shí)際結(jié)合不夠、學(xué)生應(yīng)用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實(shí)踐教學(xué)。加強(qiáng)模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學(xué)生扮演將來可能擔(dān)任的不同職業(yè)、職務(wù)角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔(dān)當(dāng)?shù)娜蝿?wù)，檢查自己是否已經(jīng)具備解決問題，完成任務(wù)所需要的知識和技能，是否已經(jīng)做好了從事這些工作的必要準(zhǔn)備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識和技能，對照自己現(xiàn)在的水平，從而發(fā)現(xiàn)存在的問題，找出差距，正確評價(jià)自己已經(jīng)掌握的知識和技能，從而使學(xué)生扎扎實(shí)實(shí)學(xué)習(xí)，切實(shí)為未來的職業(yè)做準(zhǔn)備。
第二、注重啟發(fā)性教學(xué)，即在教學(xué)過程中啟發(fā)學(xué)生去思考，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)思考的積極性，其重點(diǎn)在于激發(fā)學(xué)生去思維，使學(xué)生產(chǎn)生新思想，新問題，新觀點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)在教學(xué)中引進(jìn)比較的教學(xué)方法，啟發(fā)學(xué)生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進(jìn)行比較，以加深學(xué)生對知識的理解，使學(xué)生在以后的學(xué)習(xí)中有意識地進(jìn)行比較，從而達(dá)到事半功倍的效果。另外，使用比較教學(xué)方法的啟發(fā)式教學(xué)需要教師在教學(xué)過程中注重從宏觀上向?qū)W生介紹整個(gè)知識結(jié)構(gòu)體系，重視知識結(jié)構(gòu)的整體性、體系化，使學(xué)生能對知識點(diǎn)進(jìn)行橫向聯(lián)合。
三、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)模式設(shè)計(jì)
民事實(shí)體法與民事程序法一體化教學(xué)的關(guān)鍵問題是抓住民事實(shí)體法與民事程序法在實(shí)踐中的契合之處，具體體現(xiàn)在基本原則、民事法律關(guān)系、民事主體、制度等內(nèi)容當(dāng)中，本文試舉例說明：
第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎(chǔ)性的原則，是整個(gè)民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨(dú)立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動(dòng)中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協(xié)商的方法設(shè)立、變更、終止它們之間的民事關(guān)系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產(chǎn)生糾紛，訴諸法院時(shí)，當(dāng)事人之間也必然處于平等的地位，應(yīng)享有平等的訴訟權(quán)利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規(guī)定了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、同等原則與對等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時(shí)，需要同時(shí)講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規(guī)定。
自愿原則也即意思自治原則，國家不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責(zé)任。民法中自愿原則所體現(xiàn)的思想表現(xiàn)在民事訴訟活動(dòng)中就是調(diào)解自愿的原則，當(dāng)事人可主動(dòng)申請人民法院以調(diào)解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調(diào)解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時(shí)，可以同時(shí)講授《民事訴訟法》第9條的規(guī)定。
第二、法律關(guān)系是民法教學(xué)中的難點(diǎn)，在任何一個(gè)民事法律關(guān)系中，必然存在主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素。民事主體是參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人；民事法律關(guān)系的客體是民事法律關(guān)系的主體享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負(fù)有的民事義務(wù)。民事訴訟法律關(guān)系也是由主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素構(gòu)成。民事訴訟法律關(guān)系主體包括人民法院、當(dāng)事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關(guān)系的客體是民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對象，如案件事實(shí)和訴訟請求。民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是民事訴訟法律關(guān)系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)。雖然民事法律關(guān)系要素同民事訴訟法律關(guān)系要素在內(nèi)容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯(lián)系，因此在教學(xué)上將這兩個(gè)內(nèi)容結(jié)合起來，有助于于學(xué)生的理解。
第三、在民事主體制度中，結(jié)合民事訴訟中當(dāng)事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當(dāng)事人為核心的，這些當(dāng)事人是民事權(quán)利主體，其訴訟權(quán)利和義務(wù)是以民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，在民事訴訟中，確定是否為當(dāng)事人時(shí)需要運(yùn)用民法中民事主體的相關(guān)理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，相應(yīng)地，在民事訴訟中，當(dāng)事人具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，二者的內(nèi)涵基本一致。特別是在講授自然人的權(quán)利能力和行為能力時(shí)，應(yīng)結(jié)合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認(rèn)定公民無行為能力、限制行為能力案件，進(jìn)行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應(yīng)從實(shí)體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。
關(guān)鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治
中圖分類號：DF71
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區(qū)的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學(xué)傳統(tǒng)有很大的關(guān)系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經(jīng)有部分學(xué)者開始探討“訴訟契約”理論了。
(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的歷史使命［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996,(3).之后有，張衛(wèi)平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛(wèi)強(qiáng).民事訴訟契約研究［J］.社會科學(xué)家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業(yè)［J］.中國法學(xué)，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.)
首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡(luò)有一個(gè)清楚的認(rèn)識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現(xiàn)在《民法》領(lǐng)域。(注：已有學(xué)者指出：契約的觀念不囿于民法領(lǐng)域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯(lián)系，例如它與政治、宗教、倫理結(jié)盟，出現(xiàn)了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運(yùn)用契約規(guī)則的方式和效力來表現(xiàn)人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領(lǐng)域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學(xué)范圍內(nèi)探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領(lǐng)域是否存在？這個(gè)問題經(jīng)歷了從“否定說”到“肯定說”的轉(zhuǎn)變。
在19世紀(jì)后期，訴訟法學(xué)開始脫離實(shí)體法學(xué)的支配而逐漸獨(dú)立起來，并確立其一整套的獨(dú)立理論，但訴訟契約普遍不為學(xué)者所接受，對其持“否定說”。當(dāng)時(shí)學(xué)者們認(rèn)為訴訟法是公法，而訴訟法律關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，這種公法關(guān)系不能由當(dāng)事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中所為的有關(guān)訴訟程序和實(shí)體內(nèi)容的合意行為，學(xué)者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當(dāng)事人之間以合意約定的訴訟內(nèi)容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規(guī)定的合意，才被嚴(yán)格適用，如管轄協(xié)議。另外，大多數(shù)學(xué)者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發(fā)，認(rèn)為法律未予規(guī)定的合意，應(yīng)當(dāng)視為法律之當(dāng)然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規(guī)定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當(dāng)事人之間的合意才能直接發(fā)生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學(xué)者們的批判，以德國學(xué)者巴茲、日本學(xué)者兼子一教授等為代表，他們認(rèn)為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止［1］。
盡管德國、日本以及我國臺灣地區(qū)對訴訟契約的研究比較深入，但學(xué)者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規(guī)定的訴訟契約）應(yīng)否承認(rèn)的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區(qū)的相關(guān)判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質(zhì)的認(rèn)識根深蒂固，導(dǎo)致對于承認(rèn)法律規(guī)定之外的訴訟契約還有相當(dāng)?shù)木嚯x，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎(chǔ)作出評述，以彰顯其正當(dāng)性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面地肯定訴訟契約。
一、 訴訟契約的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含義是“私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實(shí)意思實(shí)施的行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用，即私人協(xié)議可變通私法?！保?］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人的意思，原則上國家不作干預(yù)［3］。
本來作為私法領(lǐng)域內(nèi)的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關(guān)。
首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產(chǎn)生糾紛為前提的，只有在私權(quán)主體之間出現(xiàn)了爭議，才可將糾紛提交給裁判機(jī)關(guān)引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權(quán)力解決當(dāng)事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關(guān)系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應(yīng)當(dāng)事人的請求作出權(quán)威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現(xiàn)了代表國家權(quán)力的裁判者即法院，但當(dāng)事人的訴訟主體地位與其在私法領(lǐng)域的民事主體地位并無二致。(注：嚴(yán)格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數(shù)情況下，兩者是同一個(gè)對象，法律身份不同但實(shí)質(zhì)相同。)所以，當(dāng)事人實(shí)體上的主體需求轉(zhuǎn)化為一種程序上的主體需求，當(dāng)事人實(shí)體上的法律地位也應(yīng)轉(zhuǎn)化為程序上的主體地位。在程序設(shè)計(jì)之時(shí)就應(yīng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現(xiàn)，訴訟契約也就成為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人程序主體選擇權(quán)的一個(gè)積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現(xiàn)代性和正當(dāng)性，同時(shí)也越能夠體現(xiàn)出糾紛主體的內(nèi)在意志以及由此產(chǎn)生出的程序自治性［5］。因此，根據(jù)民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性質(zhì)和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當(dāng)是毫無異議的。
其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態(tài)是“按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下做出決定?！保?］因而，程序與契約有著相同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，“現(xiàn)代契約更傾向于由制度規(guī)范輔以法定的締約過程中的誠實(shí)信用義務(wù)來確定雙方的權(quán)責(zé)關(guān)系”［7］。例如，拍賣、招標(biāo)、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現(xiàn)代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領(lǐng)域的擴(kuò)大化。有學(xué)者甚至認(rèn)為“正當(dāng)程序作為公法行為的基本原則，在法哲學(xué)的視角里，法律程序的本質(zhì)就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認(rèn)可”，進(jìn)而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個(gè)不爭的事實(shí)是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現(xiàn)為訴訟主體之間的交涉，為當(dāng)事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協(xié)作而不是對抗的態(tài)度。訴訟的這些最一般的表現(xiàn)體現(xiàn)出了訴訟的本質(zhì)：訴訟主體的交涉和合意［9］?；诖耍鳛槠跫s靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當(dāng)然是可以而且應(yīng)當(dāng)適用的。
如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當(dāng)仁不讓，它就是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。當(dāng)事人作為權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域中處分自己的權(quán)利，同樣也可以在民事訴訟領(lǐng)域中自由處分自己的權(quán)利。這實(shí)際上就是意思自治在不同法域中的不同表現(xiàn)，在民事實(shí)體法領(lǐng)域意思自治表現(xiàn)為“契約自由”，在民事訴訟法領(lǐng)域則表現(xiàn)為“當(dāng)事人處分權(quán)主義”。由于民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特性，使得實(shí)體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權(quán)得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當(dāng)事人雙方共同合意行使處分權(quán)的結(jié)果。
二、 訴訟契約的訴訟模式基礎(chǔ)：當(dāng)事人主義訴訟模式
在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式的區(qū)分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。
當(dāng)事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當(dāng)事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集和證明概由當(dāng)事人負(fù)責(zé)［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域。”［12］而處分權(quán)主義是當(dāng)事人主義的另一個(gè)重要表現(xiàn)，其內(nèi)容主要是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人行使訴權(quán)而開始，當(dāng)事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當(dāng)事人的意思而終結(jié)。其中“當(dāng)事人對作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)?！保?3］
在當(dāng)事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權(quán)主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己的權(quán)利的自由，而處分權(quán)主義則就是在當(dāng)事人直接處分自己權(quán)利方面尊重他們的自由。實(shí)體法領(lǐng)域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領(lǐng)域中得到具體體現(xiàn)和延伸，如前文所述，當(dāng)事人不僅在實(shí)體法上有權(quán)處分自己的實(shí)體權(quán)利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實(shí)體權(quán)利。根據(jù)上述分析，不難得出這樣的結(jié)論：當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當(dāng)然成為意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。訴訟契約與當(dāng)事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當(dāng)事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。
相反，在職權(quán)主義模式下，其核心內(nèi)容是法院在民事訴訟中擁有主導(dǎo)權(quán)，法官的職權(quán)高于當(dāng)事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調(diào)查取證的權(quán)利和權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權(quán)主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據(jù)，討論訴訟契約實(shí)際意義不大。(注：盡管在職權(quán)主義模式下，也有管轄協(xié)議等合意的存在，但僅限于法律明文規(guī)定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠(yuǎn)。)
在傳統(tǒng)職權(quán)主義模式和當(dāng)事人主義模式的劃分之外，有學(xué)者提出“協(xié)同型民事訴訟模式”。所謂協(xié)同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應(yīng)最大值的發(fā)揮法官與當(dāng)事人的主觀能動(dòng)性及其作用，法官與當(dāng)事人協(xié)同推進(jìn)民事訴訟程序的一種訴訟模式。協(xié)同型民事訴訟模式是在充分尊重當(dāng)事人辯論權(quán)和處分權(quán)的前提下，為促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，為節(jié)約有限的司法資源，而確定法官與當(dāng)事人必須協(xié)同行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)的一種訴訟模式［14］。實(shí)際上協(xié)同型民事訴訟模式是在吸取了當(dāng)事人主義訴訟模式合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化了法官職權(quán)的作用，也就是要同時(shí)發(fā)揮法官和當(dāng)事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權(quán)主義的立場上，協(xié)同型民事訴訟模式與當(dāng)事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協(xié)同型民事訴訟模式的框架內(nèi)，也有適用的空間和必要。
三、 訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)：解決糾紛
訴訟目的論被視為傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內(nèi)外學(xué)者比較關(guān)注的問題，也形成了種種學(xué)說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關(guān)于訴訟目的的相關(guān)學(xué)說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認(rèn)為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者
往往只有一方當(dāng)事人，并沒有直接的利害關(guān)系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態(tài)的確定，以穩(wěn)定相應(yīng)的法律關(guān)系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當(dāng)事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當(dāng)事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時(shí)也能夠?qū)υV訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進(jìn)作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調(diào)解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個(gè)系統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制。
“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當(dāng)事人雙方進(jìn)行訴訟的直接動(dòng)因。糾紛產(chǎn)生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當(dāng)事人的選擇，也就是說在正式啟動(dòng)訴訟程序之前，已經(jīng)經(jīng)歷了一次當(dāng)事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經(jīng)有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協(xié)議）。如果當(dāng)事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權(quán)力對當(dāng)事人有爭議的法律關(guān)系作出權(quán)威和終局判定，而對于當(dāng)事人之間沒有“爭議”的地方，國家權(quán)力就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。訴訟契約是當(dāng)事人為了最終解決糾紛而自愿達(dá)成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的?！昂弦饧礋o爭議”，因?yàn)楹弦馐腔诋?dāng)事人雙方的意思自治而達(dá)成的一致意見。在當(dāng)事人沒有爭議之處，就應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現(xiàn)了“解決糾紛”的目的性要求。
四、 訴訟契約的訴訟法律關(guān)系基礎(chǔ)：當(dāng)事人之間的爭訟法律關(guān)系
關(guān)于“民事訴訟法律關(guān)系”的各種學(xué)說中，本文同意劉榮軍教授的觀點(diǎn)：民事訴訟是關(guān)于審判和爭訟的法律，它既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系，而爭訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。因而民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會關(guān)系。所謂爭訟法律關(guān)系就是指當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，其核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，負(fù)擔(dān)提出請求和進(jìn)行抗辯、承擔(dān)證明責(zé)任。爭訟法律關(guān)系的發(fā)展，既可以為人民法院進(jìn)行司法判斷提供事實(shí)基礎(chǔ)，也可以為當(dāng)事人互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機(jī)［15］。
爭訟法律關(guān)系，主要是當(dāng)事人之間的關(guān)系。當(dāng)事人之間互相處理訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當(dāng)事人之間的實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)入訴訟在當(dāng)事人之間就成為爭訟法律關(guān)系，“當(dāng)事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實(shí)施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當(dāng)事人在法院的指導(dǎo)下相互抗辯和防御，其積極主動(dòng)的訴訟活動(dòng)是查清案件事實(shí)、達(dá)到實(shí)體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當(dāng)事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動(dòng)中，對于某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)或事實(shí)達(dá)成合意來處分自己的實(shí)體權(quán)利（如和解協(xié)議）或程序權(quán)利（如變更期日的協(xié)議）的行為――訴訟契約，是應(yīng)當(dāng)許可的，這是當(dāng)事人之間充分行使處分權(quán)的具體形式。
五、 結(jié)束語
綜上所述，肯定訴訟契約已經(jīng)是現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內(nèi)容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當(dāng)事人意思自治在民事訴訟領(lǐng)域中的最好體現(xiàn)。在訴訟模式方面，當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復(fù)雜化和擴(kuò)大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎(chǔ)。在訴訟法律關(guān)系方面，民事訴訟法律關(guān)系是由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會關(guān)系，爭訟法律關(guān)系的核心內(nèi)容是當(dāng)事人行使訴權(quán)，因此當(dāng)事人之間以合意方式行使訴權(quán)，訴訟契約就有了存在的可能和必要。
筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導(dǎo)程序自由主義，主張當(dāng)事人程序主體性的同時(shí)也要遵守法律、要求法官對程序的引導(dǎo)與管理。對訴訟契約的合理規(guī)定，以及法官積極作用的發(fā)揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設(shè)立一個(gè)行為的坐標(biāo)與框架，把個(gè)體的行為局限于國家的視野之中。這是對個(gè)體契約自由的一種干預(yù)，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。
參考文獻(xiàn)：
［1］ 陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京：中國法制出版社,1999：93－94.
［2］ 江平,張禮洪.市場經(jīng)濟(jì)與意思自治［J］.法學(xué)研究,1993,(6)：21.
［3］ 梁慧星.民法總論［M］.北京：法律出版社，2004：35.
［4］兼子一,竹下守夫.民事訴訟法［M］.白綠鉉，譯.北京：法律出版社，1995：109.
［5］ 湯維建,許尚豪.論民事執(zhí)行程序的契約化［J］.政治與法律,2006,(1):89.
［6］ 季衛(wèi)東.法律秩序的建構(gòu)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：12.
［7］ 傅靜坤.二十世紀(jì)契約法［M］.北京：法律出版社，1997：63.
［8］ 于立深.公法行為契約化［G］//張文顯.法學(xué)理論前沿論壇（第二卷）.北京：科學(xué)出版社，2003：75.
［9］ 夏錦文,史長青.交涉與合意：論訴訟的本質(zhì)［J］.南京社會科學(xué),2006,(9):105.
［10］ 田平安.民事訴訟法學(xué)原理［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2005：155.
［11］ 張衛(wèi)平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998：19－20.
［12］谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.王亞新,劉榮軍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：36.
［13］ 張衛(wèi)平.民事訴訟處分原則重述［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003,(6):13.
［14］ 田平安,劉春梅.試論協(xié)同型民事訴訟模式的建立［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003,(1):83.
［15］ 劉榮軍.程序保障的理論視角［M］.北京：法律出版社，1999：198－200.
［16］ 江偉.市場經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996,(3):10.
On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:
關(guān)鍵詞：高職教育 民事訴訟 教學(xué)方法
中圖分類號：G64 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9082（2015）11-0172-01
民事訴訟法做為高職教育中的專業(yè)基礎(chǔ)課，有其自身獨(dú)特的特點(diǎn)。民事訴訟法是程序法，是解決民事爭議，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法規(guī)范的一整套程序規(guī)范。就其程序法的性質(zhì)而言，相較其他法學(xué)理論課，實(shí)踐教學(xué)的部分就要占比較大的比重。但是在實(shí)際教學(xué)中，很多教師并沒有改變傳統(tǒng)的教學(xué)方法，探究其中的原因，主要是沒有把握和分析民事訴訟教學(xué)的特點(diǎn)造成的。如何能使民事訴訟的教學(xué)適合本學(xué)科的特點(diǎn)，從而提高教學(xué)質(zhì)量，達(dá)到應(yīng)有的教學(xué)目的，本文從分析民事訴訟教學(xué)特點(diǎn)的角度出發(fā)，提出了幾點(diǎn)意見。
從教學(xué)角度來說，民事訴訟有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
首先，民事訴訟法邏輯性強(qiáng)，要求對知識點(diǎn)的記憶精準(zhǔn)、細(xì)致。從理論上劃分，民事訴訟法屬于程序法。相對于實(shí)體法來說，程序法追求目標(biāo)是程序正義。所以民事訴訟法對案件的步驟、順序、時(shí)限要求十分嚴(yán)格。當(dāng)實(shí)踐中法律糾紛出現(xiàn)，何時(shí)可以調(diào)解，何時(shí)必須審判，其內(nèi)在都有嚴(yán)密的邏輯。這就需要學(xué)生十分精準(zhǔn)的的記憶程序的具體規(guī)定。在教學(xué)中，這樣的內(nèi)容既是重點(diǎn)也是難點(diǎn)。如果死背法條，就會產(chǎn)生記憶混淆、錯(cuò)位的后果，難免會引起學(xué)生的厭學(xué)情緒，使得民訴法的學(xué)習(xí)成為一種折磨。
其次，民事訴訟法可操作性強(qiáng)，要求對知識能夠準(zhǔn)確熟練的運(yùn)用。民事訴訟法這門課程是理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)的學(xué)科，其中的基礎(chǔ)理論撐起了實(shí)踐制度的基本構(gòu)架。例如訴和訴權(quán)，當(dāng)事人，證據(jù)等等，針對這些基本理論，學(xué)生要在掌握的基礎(chǔ)上理解，指導(dǎo)實(shí)踐。而實(shí)踐性則是民事訴訟的一大特點(diǎn)。民事訴訟中的大部分具體內(nèi)容，都是規(guī)定具體的制度。例如普通程序，簡易程序等等，這就賦予了民訴法很強(qiáng)的操作性。學(xué)習(xí)民事訴訟法就像學(xué)習(xí)一套操作規(guī)程一樣，我們的最終目的不是記住它，而是正確的運(yùn)用它從而達(dá)到既定的效果。民事訴訟是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，從、受理、開庭審理前準(zhǔn)備、開庭審理、判決的一審程序到上訴、審理、裁判的二審程序，反映了一個(gè)漸次不斷展開和變化的訴訟過程。學(xué)生要熟悉整個(gè)的訴訟過程，掌握各個(gè)階段的特點(diǎn)。
最后，民事訴訟法的教學(xué)依賴民法做基礎(chǔ)，二者密不可分。最近的教學(xué)改革中，有學(xué)者呼吁民法和民事訴訟法施行一體化教學(xué)。“在實(shí)踐中，對于法律問題的解決是需要將實(shí)體法與程序法相互融合在一起的，任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實(shí)體，只有程序的正義才能體現(xiàn)實(shí)體公正。在法律適用上采取民事實(shí)體法與程序法兩條腿走路的方法。民法的應(yīng)用性決定了民法學(xué)和民事訴訟法相結(jié)合。”民事訴訟法的學(xué)習(xí)目的是解決民事爭議，而解決爭議的過程中完全避免不了民事實(shí)體法的應(yīng)用。在講授的過程中，民法的內(nèi)容貫穿了民訴法學(xué)的始終。如何將兩者有效的融合使得民訴法的學(xué)習(xí)完整而生動(dòng)，但又不加大民訴法的學(xué)習(xí)量，這是教學(xué)中需要解決的一個(gè)重要問題。
針對以上民事訴訟的教學(xué)特點(diǎn)，從有利于學(xué)生學(xué)得快、學(xué)得扎實(shí)、學(xué)得有用，并且符合課堂教學(xué)規(guī)律的角度，提出以下幾點(diǎn)意見。
第一，搞活課堂氣氛，使學(xué)生參與到教學(xué)中來，適當(dāng)引入比較教學(xué)法。不得不承認(rèn)，現(xiàn)在高校大部分的課程還是在課堂中完成的。如何才能使這樣的課堂形式有利于教學(xué)？其中一個(gè)途徑就是使學(xué)生參與到教學(xué)中來， 教師和學(xué)生在教學(xué)中要有交流。比如如何引出糾紛解決的機(jī)制，教師自顧自的枯燥講授當(dāng)然沒有提問啟發(fā)的教學(xué)效果好。提好切入點(diǎn)，使學(xué)生主動(dòng)的跟著教師的提示展開學(xué)習(xí)的內(nèi)容，這樣不僅能激發(fā)學(xué)習(xí)興趣，而且還能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性。這對于一門邏輯性強(qiáng)、知識點(diǎn)龐雜、繁復(fù)的學(xué)科十分必要。主動(dòng)參與，讓學(xué)生自己歸納知識點(diǎn)，按照邏輯順序整理聽課材料。同時(shí)有的放矢的將教材內(nèi)容與時(shí)事熱點(diǎn)相對應(yīng)，讓學(xué)生對所學(xué)的知識記得牢、記得準(zhǔn)。此外在本課的基礎(chǔ)上，教師應(yīng)收集和整理相關(guān)的法學(xué)知識，從而加以比較區(qū)分。做為一種“操作規(guī)程”的民事訴訟法表現(xiàn)出了條理化、形式化、抽象化的特點(diǎn)，針對問題講解時(shí)，可以利用臨近的學(xué)科比如刑事訴訟法、行政訴訟法來比較民事訴訟法，這樣不僅可以輕松的理解區(qū)分相關(guān)的知識，還擴(kuò)大了學(xué)生的知識面。
關(guān)鍵詞： 基本原則；當(dāng)事人；訴訟權(quán)利；平等
在民事訴訟中，訴訟公正是與當(dāng)事人的地位平等不可分割的，沒有平等就不可能體現(xiàn)公正?；诿袷略V訟的本質(zhì)所決定，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)在程序構(gòu)造設(shè)計(jì)上為雙方實(shí)施訴訟行為提供充分、平等的訴求和抗辯機(jī)會，以此保障雙方在訴訟中的均衡對抗。只有法官在審判上恪守中立，對雙方當(dāng)事人一視同仁，且不存在任何偏愛與歧視，才能確保民事訴訟活動(dòng)的正常開展和獲得實(shí)效。因此，我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用上一律平等。法律規(guī)定的上述原則，上將其概括為當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，其涵義主要包括以下兩個(gè)方面：
1、雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。訴訟地位的平等并不是說當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的相等或相同，而是指無論當(dāng)事人一方地位如何，都應(yīng)當(dāng)平等地享有《民事訴訟法》所給予的訴訟權(quán)利，承擔(dān)《民事訴訟法》所規(guī)定的訴訟義務(wù)?！睹袷略V訟法》關(guān)于原告與被告權(quán)利義務(wù)的具體規(guī)定因其訴與被訴的差異而有所不同，但這種差異并不會給雙方在訴訟中造成實(shí)質(zhì)上的不平等。
2、當(dāng)事人在訴訟中的訴訟攻擊和防御是平等的。一方面，雙方都有提出有利于自己的訴訟資料的權(quán)利。例如，雙方都有陳述案件事實(shí)的權(quán)利。另一方面，一方實(shí)施訴訟攻擊時(shí)，另一方則有進(jìn)行防御的權(quán)利。例如，一方當(dāng)事人提出主張時(shí)，另一方有反駁對方提出的主張的權(quán)利。一方提出證據(jù)證明時(shí)，另一方有提出反證的權(quán)利。不能只給予一方提出主張、陳述的機(jī)會，而不給予另一方反駁、陳述的機(jī)會。[1]無論是職權(quán)主義訴訟模式，還是當(dāng)事人主義的訴訟模式都十分強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人的平等對抗，將雙方置于平等的地位，使雙方均等地獲得攻防的手段。
民事訴訟基本原則乃是貫穿于整個(gè)《民事訴訟法》和民事訴訟過程的根本性和指導(dǎo)性規(guī)則，其效力應(yīng)當(dāng)是貫徹始終的。作為基本原則的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是完全的，對民事訴訟法的全部規(guī)范都具有導(dǎo)向作用。通過基本原則的規(guī)制，民事訴訟法法關(guān)于其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的、不偏離訴訟公正的價(jià)值取向。[2]然而，考察我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)其中某些訴訟制度的建構(gòu)并不完全符合甚至直接悖離當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則。我國民事訴訟中的當(dāng)事人訴訟權(quán)利不平等傾向主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面：
一、對被告按期提交答辯狀缺乏剛性約束
我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在受到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。??被告不提出答辯狀的，不人民法院審理。”該條第1款雖然規(guī)定了被告提出答辯狀的時(shí)限，但沒有規(guī)定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果，從而使該時(shí)限的規(guī)定形同虛設(shè)。而且從該條第2款規(guī)定來看，立法上顯然是將按期提交答辯狀作為被告享有的一項(xiàng)訴訟權(quán)利加以規(guī)定的。同時(shí)訴訟理論之通說也認(rèn)為，“答辯是被告的訴訟權(quán)利。他可以答辯也可不予答辯，既可在準(zhǔn)備階段答辯，也可在訴訟的其他階段答辯?！盵3]
正是由于現(xiàn)行立法對被告提出答辯狀的行為缺少應(yīng)有的剛性約束，加之訴訟理論對此的漠視，從而直接導(dǎo)致審判實(shí)踐中出現(xiàn)諸多弊端。從我國的民事訴訟實(shí)踐來看，被告一般都不按期向受訴法院提交答辯狀。究其原因，主要在于有相當(dāng)數(shù)量的被告，基于訴訟技巧和訴訟策略的考慮，不愿讓原告了解自己對起訴主張和證據(jù)的態(tài)度，從而對自己的反駁和主張作進(jìn)一步論辯，以便給對方當(dāng)事人一個(gè)措手不及，為其收集對抗證據(jù)制造難題。同時(shí)，“由于被告不在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提出答辯狀不僅沒有任何不利的影響或不利的法律后果，而且訴訟的拖延在客觀上反而對被告有利，而對權(quán)利主張者不利，因此更促使被告不在答辯狀提出期間內(nèi)提出答辯狀?！?[4]這樣做的結(jié)果，不僅會無謂增加庭審負(fù)擔(dān)，影響庭審效率，引發(fā)訴訟遲延，而且更為嚴(yán)重的是，他使原告一方因此喪失了作為訴訟當(dāng)事人原本均應(yīng)享有的對對方當(dāng)事人訴訟主張的了解權(quán)，不當(dāng)削弱了原告的攻擊力量，從而使其處于與被告相比顯然并非公平的訴訟境地，直接有違民事訴訟法所確立的當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利平等之基本原則。筆者認(rèn)為，為了保證原被告雙方的平等對抗與參與，必須從立法上強(qiáng)化對被告限期提交答辯狀的約束力度，并明確規(guī)定被告預(yù)期不提出答辯狀所應(yīng)承擔(dān)的法律后果，以使原告一方能夠及時(shí)地了解被告的抗辯要點(diǎn)并據(jù)此進(jìn)一步做好相應(yīng)的出庭準(zhǔn)備，使原被告雙方擁有平等的“攻擊武器”。
二、在撤訴問題上被告沒有說“不”的權(quán)利
我國《民事訴訟法》第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，有人民法院裁定。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規(guī)定：“當(dāng)事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理”。根據(jù)上述規(guī)定，是否準(zhǔn)許被告撤訴完全由法院決定。審判實(shí)踐中，法院在決定是否準(zhǔn)許被告撤訴時(shí)，基本上不征求被告的意見，更不說給被告對此表示反對意見的權(quán)利。然而筆者認(rèn)為，在撤訴問題上完全不考慮被告的意愿，不給他說“不”的權(quán)利，有違訴訟公正，也有悖于我國民事訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則。
原告申請撤訴的原因不一而足。有的是因?yàn)樵谠V訟外與被告已達(dá)成了和解協(xié)議因而已無必要將訴訟繼續(xù)下去，有的是擔(dān)心訴訟會破壞已與被告建立起的長期合作關(guān)系，有的是感到自己對訴訟所做的準(zhǔn)備尚不充分，有的是發(fā)現(xiàn)自己的原主張或訴訟請求難以成立，有的則是因?yàn)樵V訟的趨勢超出自己原先樂觀的預(yù)期，訴訟勝負(fù)難卜，甚至漸成敗勢。從被告方來說，他為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財(cái)產(chǎn)上、時(shí)間上、精力上都有不同程度的付出，對訴訟結(jié)果有期待利益。尤其是當(dāng)被告認(rèn)為原告的起訴毫無道理甚至是“惡人先告狀”時(shí)往往便具有在法庭上擊敗原告，打贏官司，以證明自己無過錯(cuò)、無責(zé)任的強(qiáng)烈欲望。這種欲望使被告不愿讓原告撤回起訴，而是堅(jiān)持要把訴訟進(jìn)行到底，以弄清是非責(zé)任。撤訴只取決于原告和法院，就等于承認(rèn)和允許原告可以通過撤訴手段輕易使被告丟失追求勝訴的權(quán)利和機(jī)會，而且假如原告為避免敗訴而申請撤訴，法院準(zhǔn)予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補(bǔ)，其合法權(quán)益就無法得到有效的保護(hù)。另外，根據(jù)我國《民事訴訟法》第111條的規(guī)定，原告撤訴后并未喪失再次起訴的權(quán)利，而一旦原告再次起訴，被告將不得不再次遭遇訴累，這對被告顯然是極不公平的。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當(dāng)事人之不良目的，視訴訟為兒戲，無理取鬧，反復(fù)撤訴、起訴，被告就更是倍受訟累之苦。
原被告平等的訴訟地位要求法律給予他們以平等的訴訟權(quán)利，這些平等的訴訟權(quán)利，一方面表現(xiàn)為原、被告享有同樣的訴訟權(quán)利，另一方面表現(xiàn)為原被告享有相互對應(yīng)的訴訟權(quán)利。從訴訟權(quán)利平等原則出發(fā)，原告有撤訴權(quán)，但如果其撤訴權(quán)是在被告收到起訴狀副本后行使的，被告則有決定是否同意撤訴的權(quán)利，這便是被告對原告撤訴權(quán)的一個(gè)對應(yīng)性訴訟權(quán)利。給被告這樣一個(gè)對應(yīng)性訴訟權(quán)利，將彌補(bǔ)原告濫訴之后還可以通過撤訴逃避敗訴的立法漏洞。
筆者認(rèn)為，人民法院在決定是否準(zhǔn)許原告撤訴的問題上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達(dá)起訴狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準(zhǔn)許。在向被告送達(dá)起訴狀副本后原告申請撤訴的，法院應(yīng)在征求被告的意見后進(jìn)行審查再?zèng)Q定是否準(zhǔn)許原告撤訴。唯有如此，才便于當(dāng)事人確定在什么階段行使撤訴權(quán)，才利于保護(hù)被告的合法權(quán)益，同時(shí)也便于法院正確裁定是否準(zhǔn)許撤訴。
三、民事審判實(shí)踐中仍堅(jiān)持更換當(dāng)事人的做法
更換當(dāng)事人，是指在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)起訴或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，而讓不符合條件的當(dāng)事人退出訴訟的一種活動(dòng)。[5]
我國1982年《民事訴訟法（試行）》第90條規(guī)定：“起訴或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知符合條件的當(dāng)事人參加訴訟，更換不符合條件的當(dāng)事人”。最高人民法院對此作了如下的司法解釋：在訴訟進(jìn)行中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人不符合當(dāng)事人的，應(yīng)根據(jù)第90條的規(guī)定進(jìn)行更換。通知更換后，不符合條件的原告不愿意退出訴訟的，以裁定駁回起訴，符合條件的原告全部不愿參加訴訟的，可終結(jié)案件的審理。被告不符合條件，原告不同意更換的，裁定駁回起訴。
盡管1991年民事訴訟法 修改，取消了更換不正當(dāng)當(dāng)事人的有關(guān)規(guī)定，但一些民事訴訟法學(xué)者仍然堅(jiān)持當(dāng)事人更換的理論， [6]司法實(shí)踐中仍有更換當(dāng)事人的做法。客觀地更換當(dāng)事人的理論，其也具有合理的一面，即通過更換當(dāng)事人，使訴訟在法院認(rèn)定的正當(dāng)當(dāng)事人之間進(jìn)行，有利于徹底解決糾紛，并避免累訟。然而，更換當(dāng)事人的弊端也是顯而易見的。
更換當(dāng)事人從某種意義上講，是對提出訴的原告的袒護(hù)，同時(shí)是對訴中所列被告的訴訟利益的輕視。依照辯論式訴訟的規(guī)則，雙方當(dāng)事人平等地行使辯論權(quán)，并以其辯論結(jié)果去求得勝訴。訴中確定的當(dāng)事人是否為爭議實(shí)體關(guān)系中的真正權(quán)利主體或真正義務(wù)主體，常常是雙方當(dāng)事人辯論的重要之一。如果被告在辯論中已舉證證明原告不是真正的真正權(quán)利主體或者證明自己不是真正的義務(wù)主體，那么，該被告就有權(quán)獲得勝訴，并要求原告承擔(dān)自己的訴訟損失。然而，每當(dāng)被告能證明這一已勝訴在望時(shí)，法院就依職權(quán)更換當(dāng)事人，使被告的訴訟利益成為泡影，使本該敗訴的原告獲得轉(zhuǎn)機(jī)，轉(zhuǎn)敗為勝。這一切對于被告來說，顯然是不公平的，就辯論式的訴訟而言，這種審判方式是有失公正的。另外，依辯論式的訴訟，訴訟當(dāng)事人應(yīng)由訴方在訴中確定，由此也決定了原告應(yīng)負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任，證明訴中所列當(dāng)事人 與爭議實(shí)體法律關(guān)系中的兩方主體是一致的，如果不能證明，原告應(yīng)承擔(dān)敗訴的后果。明確這一規(guī)則，將是對提出訴的一方當(dāng)事人的告誡，即訴方在訴中不可隨意確定當(dāng)事人，對其確定的當(dāng)事人 要負(fù)舉證責(zé)任，否則，將負(fù)敗訴后果。這種告誡非常必要，它能有效避免濫訴和隨意確定當(dāng)事人的現(xiàn)象。試想，如果訴中當(dāng)事人確定不當(dāng)，法院就依職權(quán)更換，這不僅是人為減輕原告方的舉證責(zé)任，而且給予出一種不良的暗示，即訴方只需在訴中列出當(dāng)事人 ，可以不論其正當(dāng)與否，因?yàn)槿舨徽?dāng)，法院會更換的，特別是在確定被告時(shí)，原告只需列一個(gè)被告即可，列的不對，自有法院去找來正當(dāng)被告進(jìn)行更換。這無疑會增加原告在確定當(dāng)事人時(shí)對法院的依賴性，由此也易導(dǎo)致濫訴。[7]
權(quán)衡更換當(dāng)事人的利與弊，應(yīng)該說，法院不依職權(quán)更換當(dāng)事人更符合辯論式訴訟的規(guī)則，或許正是基于此，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》已取消了原《民事訴訟法（試行）》中關(guān)于更換當(dāng)事人的規(guī)定。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中存在的更換當(dāng)事人的做法不但沒有法律依據(jù)，也是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的違背，應(yīng)予糾正。
四、對拒不到庭行為的處理因當(dāng)事人的訴訟地位而異
我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！钡?30條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！钡?31條規(guī)定：“人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個(gè)法條構(gòu)成了我國缺席審判制度的基本內(nèi)容。根據(jù)上述規(guī)定，我國對原告缺席的處理，是“可以按撤訴處理”，而對被告缺席的處理，則是“可以缺席判決”。按撤訴處理與缺席判決這兩種不同的處理所具有的法律后果顯然是不同的。按撤訴處理，所涉及的只是原告的起訴權(quán)，由于人民法院對原雙方當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議并未作出決斷，原告的實(shí)體權(quán)利依然存在，按撤訴處理后，原告仍可以同一事實(shí)和理由，依同一訴訟標(biāo)的對同一被告再次提起訴訟，對此人民法院應(yīng)予受理。[8] 而缺席判決的效力等同于對席判決，其解決的是當(dāng)事人雙方爭執(zhí)的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，判決一經(jīng)生效，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由，依同一訴訟標(biāo)的對同一被告再次提起訴訟，當(dāng)事人提起訴訟的，人民法院也應(yīng)當(dāng)以違反“一事不再理”的原則為由不予受理或駁回起訴?？梢姡覈F(xiàn)行《民事訴訟法》對待原被告當(dāng)事人缺席的處理方法與當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則是背道而駛的。對于對原告缺席的處理，可以按撤訴處理，其立法本意可能是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重。但事實(shí)上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權(quán)利的尊重，而嚴(yán)重忽視了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，從而損害了法律本身的公正?！安徽撛趯怪圃V訟中，還是在質(zhì)問制訴訟中，通常都有將被告推測為不法行為人的傾向。在民事訴訟中，對被告行為正當(dāng)性的否定估計(jì)一般高于對原告的推測，因?yàn)樵鎰僭V率較高已經(jīng)成為人們的一種生活經(jīng)驗(yàn)。所以，程序立法中不歧視被告，甚至在某種意義上給予被告更為充分的抗辯手段，是體現(xiàn)訴訟過程中當(dāng)事人地位平等的必然要求” [9]筆者認(rèn)為，在對我國缺席審判制度重新進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保程序公正，無論是對于原告缺席，還是對于被告缺席，都應(yīng)平等對待，而不得對被告作出任何歧視性規(guī)定。
五、立法對于原告變更訴訟請求未有限制性規(guī)定
我國《民事訴訟法》第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求”?？梢?，我國立法對于原告變更訴訟請求沒有任何限制性的規(guī)定，特別是是否需要經(jīng)過被告同意，無論是《民事訴訟法》本身還是最高人民法院的司法解釋均未作出明確規(guī)定。從審判實(shí)踐看，原告通常是在被告應(yīng)訴后甚至是在開庭審理中的法庭調(diào)查階段提出變更訴訟請求的申請的，而法院則往往是不征求被告的意見就同意原告的申請，將變更后的訴訟請求記入審判筆錄后繼續(xù)開庭。這在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多不利。尤其是在原告訴訟請求的變更直接導(dǎo)致訴訟標(biāo)的的變更時(shí)會給被告的防御帶來極大的不便。因?yàn)獒槍υ娴脑V訟請求，被告已進(jìn)行了答辯，并已經(jīng)為反駁原告的主張收集了證據(jù)，對原告所提供的證據(jù)作好了質(zhì)證的準(zhǔn)備，原告的訴訟請求一旦變更，被告辛辛苦苦進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)便失去了意義，一切又需從頭開始。如果法官在法庭調(diào)查過程中同意原告提出的口頭變更訴訟請求的要求并繼續(xù)開庭，對被告利益的損害就更大，因?yàn)檫@意味著在受到原告突然襲擊的情況下被告不得不倉促應(yīng)戰(zhàn)。[10]例如，甲將其一間房屋租給乙使用。合同約定租賃期為三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按時(shí)交納房租，甲提起訴訟，請求被告乙支付房租。在被告乙已根據(jù)原告甲在訴狀中提出的給付租金之請求，遞交了答辯狀，闡述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意滿足原告甲之訴訟請求；爾后，原告甲又改為訴請被告乙解除租賃合同。對此，如果不加任何限制，其結(jié)果，不僅是給被告的應(yīng)訴活動(dòng)與法院的審判工作帶來許多不便，更重要的是直接影響到被告的訴訟權(quán)利乃至實(shí)體權(quán)利。因此，對于原告變更訴訟請求應(yīng)當(dāng)有一定的限制，而不能任其隨意變更。德國、日本等國在民事訴訟立法上，都對原告變更訴訟請求之權(quán)利作了適當(dāng)限制。例如，德國《民事訴訟法》第263條（訴之變更）規(guī)定：“訴訟系屬發(fā)生后，在被告同意或法院認(rèn)為有助于訴訟時(shí)，準(zhǔn)許為訴之變更。”同時(shí)，該法還在第267條（對訴之變更的同意的推定）對被告作了相應(yīng)的規(guī)定：“被告對于訴之變更，不表示異議而就變更后之訴進(jìn)行言辭辯論者，視為同意訴之變更?！比毡尽睹袷略V訟法》第143條（變更訴訟）第4款規(guī)定：“法院認(rèn)為變更請求或請求的原因不當(dāng)時(shí)，根據(jù)申請或以職權(quán)，應(yīng)作出不準(zhǔn)變更的裁定?！边@些規(guī)定都不乏其合理性，可為我們所借鑒。筆者建議將我國《民事訴訟法》第52條修改為：“原告放棄或者變更訴訟請求，應(yīng)征得被告的同意或者經(jīng)人民法院許可。被告在原告放棄或者變更訴訟請求后，未提出異議或者繼續(xù)應(yīng)訴答辯的，視為同意原告放棄或者變更訴訟請求?！?[11]
法律文本是簡要的和靜止的，而生活卻是無比復(fù)雜且處于不斷變化之中，因此，再富于智慧的立法者也不可能制定出可以預(yù)見一切并完全合理地解決一切矛盾的民事訴訟法典，法律總是要不斷修改和調(diào)整的。民事訴訟基本原則的功能之一乃在于為《民事訴訟法》的局部修改和調(diào)整提供了依據(jù)。當(dāng)既定的《民事訴訟法》的局部規(guī)定滯后時(shí)，立法者應(yīng)當(dāng)以民事訴訟的基本原則為依據(jù)對其進(jìn)行修改和調(diào)整，保持修改和調(diào)整后的具體規(guī)定與《民事訴訟法》基本原則的一致性 。[12]因此，《民事訴訟法》的上述缺陷，應(yīng)當(dāng)通過修改立法來加以完善，以使《民事訴訟法》的整個(gè)程序設(shè)計(jì)都與基本原則相一致。
-----------------
：
[1] 張衛(wèi)平.民事訴訟法教程[M]. 北京：法律出版社，1998，69
[2] 陳桂明.訴訟公正與程序保障[M].北京：法制出版社，1996，49
[3] 常怡.民事訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994，241
[4] 張衛(wèi)平.論民事訴訟中失權(quán)的正義性[J].法學(xué)，1999，(6):
[5] 江偉.中國民事訴訟法教程[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1994，126
[6] 柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)新編[M]. 北京：法律出版社，1992，158
[7] 張晉紅.民事之訴研究[M]. 北京：法律出版社，1996，28-29
[8] 田平安.民事訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999，244
[9] 葉自強(qiáng).民事訴訟制度的變革[M].北京：法律出版社，2001，90
[10] 陳光中，江偉.訴訟法論從（第一卷）[D]. 北京：法律出版社，1998，295
一、民事訴訟法上應(yīng)當(dāng)增設(shè)的制度
民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設(shè)計(jì)加以填補(bǔ)。筆者認(rèn)為至少應(yīng)包括審前準(zhǔn)備程序制度、舉證時(shí)效制度、強(qiáng)制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
（一）關(guān)于審前準(zhǔn)備程序
審前準(zhǔn)備程序是開庭審理前的一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)，是民事訴訟中一個(gè)非常重要的階段，其內(nèi)容和功能主要包括兩點(diǎn)：整理和確定訴訟爭點(diǎn)；獲取和固定證據(jù)。這兩項(xiàng)內(nèi)容對于開庭審理而言是必不可少的，因?yàn)殚_庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發(fā)生都意味著當(dāng)事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應(yīng)，難以形成明確的焦點(diǎn)即爭點(diǎn)。由于形成爭點(diǎn)的過程比較復(fù)雜，加之當(dāng)事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個(gè)專門的程序來整理和確定爭點(diǎn)。爭點(diǎn)是開庭審理和認(rèn)定的對象，而審理和認(rèn)定的方法主要是證據(jù)，證據(jù)也需要在開庭審理前由當(dāng)事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規(guī)定審前準(zhǔn)備程序，顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準(zhǔn)備程序的規(guī)定和做法不盡相同，我認(rèn)為我國審前準(zhǔn)備程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
1.并非所有的案件都進(jìn)入審前準(zhǔn)備程序，對那些爭點(diǎn)簡單明了，當(dāng)事人起訴和答辯階段已提出了充分證據(jù)的案件，可以直接進(jìn)入開庭審理程序，只有對于較為復(fù)雜的案件，才進(jìn)入準(zhǔn)備程序。2.我國的審前準(zhǔn)備程序應(yīng)由法官和當(dāng)事人共同參與進(jìn)行，爭點(diǎn)的確定、證據(jù)的提出，主要由當(dāng)事人完成，但程序的控制、主導(dǎo)則依靠法官進(jìn)行，由法官?zèng)Q定以何方式商定爭點(diǎn)，何時(shí)交換證據(jù)，法官在審前準(zhǔn)備階段可試圖引導(dǎo)雙方當(dāng)事人和解。
3.審前準(zhǔn)備程序由一名法官（準(zhǔn)備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔(dān)任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復(fù)，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導(dǎo)致庭審的功能前置，庭審作用虛化。
4.準(zhǔn)備法官在訴答程序之后可以召集雙方當(dāng)事人以預(yù)備庭的方式進(jìn)行準(zhǔn)備，包括商討爭點(diǎn)和交換證據(jù)。
5.為了配合審前準(zhǔn)備程序，應(yīng)當(dāng)建立強(qiáng)制答辯制度和舉證時(shí)效制度（后述）。
（二）關(guān)于舉證時(shí)效制度
舉證是當(dāng)事人的義務(wù)，而且是一種具有時(shí)限性的義務(wù)，逾期舉證則失去證據(jù)效力，此乃舉證時(shí)效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務(wù)就是認(rèn)定當(dāng)事人存在爭議的事實(shí)，認(rèn)定事實(shí)的手段主要在于證據(jù)，證據(jù)如果不預(yù)先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時(shí)舉證，必然導(dǎo)致開庭審理過程中無法認(rèn)定事實(shí)，出現(xiàn)反復(fù)質(zhì)證、反復(fù)開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在整理和確定爭點(diǎn)的基礎(chǔ)上限定舉證的期限，通常要求當(dāng)事人在開庭審理前進(jìn)行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質(zhì)證做好準(zhǔn)備，保證庭審功能的正常發(fā)揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關(guān)于舉證時(shí)效制度的規(guī)定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗(yàn)，最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中先后規(guī)定了舉證時(shí)效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發(fā)揮。
（三）關(guān)于強(qiáng)制答辯制度
民事訴訟中當(dāng)事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應(yīng)當(dāng)是程序上的合作者，這種合作或基于當(dāng)事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導(dǎo)致爭點(diǎn)不明，原告舉證無的放矢，進(jìn)入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時(shí)限已過，這當(dāng)然是不公平的。為此，有必要建立強(qiáng)制答辯制度。[3]
應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期間內(nèi)對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應(yīng)的權(quán)利。強(qiáng)制答辯制度與審前準(zhǔn)備程序、舉證時(shí)效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。此條未規(guī)定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設(shè)，不是真正意義上的強(qiáng)制答辯制度。為了保證當(dāng)事人平等地進(jìn)行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據(jù)都有權(quán)充分了解。在修改民事訴訟法典時(shí)，增設(shè)強(qiáng)制答辯制度，其內(nèi)容應(yīng)包括答辯時(shí)間、答辯方式、答辯內(nèi)容和怠于答辯的法律后果等。被告應(yīng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據(jù)原告的主張及提交的證據(jù)缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實(shí)認(rèn)定，包括二審和再審中的事實(shí)認(rèn)定，而法律適用則屬法院的職權(quán)處置范圍。
（四）關(guān)于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財(cái)產(chǎn)爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設(shè)置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序?qū)徖?，是由于案件本身簡單，認(rèn)定事實(shí)和適用法律比較容易，無需通過較為復(fù)雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結(jié)果公正。小額訴訟制度的設(shè)計(jì)理念與此不同，法律上設(shè)置非常簡單快捷的程序?qū)徖硇☆~訴訟案件，其根據(jù)在于價(jià)值權(quán)衡原則，既然爭議數(shù)額很少，就應(yīng)當(dāng)考慮投入產(chǎn)出上的對應(yīng)。日本、臺灣等國家和地區(qū)專門規(guī)定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當(dāng)事人合議選擇該程序，實(shí)行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節(jié)省了司法資源，同時(shí)充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
（五）關(guān)于公益訴訟制度
20世紀(jì)中后期西方各國社會迅速發(fā)展，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，個(gè)人的民事權(quán)利爭議日益呈現(xiàn)出團(tuán)體化、分散化、邊緣化的特征，傳統(tǒng)的民事訴訟方式不能適應(yīng)解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應(yīng)運(yùn)而生。公益訴訟針對的是權(quán)利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費(fèi)者、環(huán)境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團(tuán)體化），每個(gè)受害者損失的利益較小（分散化），案件與每個(gè)受害者的關(guān)系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟(jì)，救濟(jì)社會弱勢群體分散化的、團(tuán)體性的、邊緣性的權(quán)利。
公益訴訟的案件在我國也實(shí)實(shí)在在地存在著，如環(huán)境污染侵權(quán)案件、眾多消費(fèi)者基本權(quán)利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)案件、保護(hù)食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發(fā)性勞動(dòng)爭議案件等等。此外，國有資產(chǎn)流失案件在我國大量發(fā)生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應(yīng)作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個(gè)或某幾個(gè)與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關(guān)系的人員或特定機(jī)構(gòu)以訴訟主體資格，允許消費(fèi)者協(xié)會之類的利益代表機(jī)構(gòu)乃至人民檢察院這樣的公權(quán)力機(jī)構(gòu)提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統(tǒng)訴訟的某些規(guī)則，如限制當(dāng)事人處分權(quán)，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費(fèi)，裁判效力擴(kuò)張等。民事訴訟法典的修改應(yīng)當(dāng)增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應(yīng)當(dāng)廢棄的制度
民事訴訟法上某些現(xiàn)行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應(yīng)當(dāng)加以廢棄。
（一）關(guān)于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規(guī)定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補(bǔ)專業(yè)法官知識結(jié)構(gòu)缺陷的功能。事實(shí)上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達(dá)公眾意愿，加之在我國現(xiàn)行的陪審制運(yùn)作中，陪審員是在選拔后經(jīng)過培訓(xùn)上崗的，已帶有半專業(yè)的性質(zhì)，他們與社會實(shí)際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認(rèn)可度很低。其二，陪審員如以其自身專業(yè)知識彌補(bǔ)專業(yè)法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業(yè)背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業(yè)傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時(shí)廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
（二）關(guān)于對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施
我國民事訴訟法上規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施，學(xué)界對這種強(qiáng)制措施的性質(zhì)一直存在爭論，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當(dāng)事人以及案外人非經(jīng)法定程序進(jìn)行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認(rèn)為民事訴訟中的強(qiáng)制措施制度為我國所獨(dú)有，缺乏制度正當(dāng)性。具體到個(gè)別的強(qiáng)制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當(dāng)事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔(dān)訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓(xùn)誡與責(zé)令具結(jié)悔過實(shí)踐中很少適用，沒有實(shí)際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規(guī)定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強(qiáng)制措施，還是執(zhí)行措施，實(shí)難分清，理論基礎(chǔ)不明，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序中作為執(zhí)行措施加以規(guī)定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強(qiáng)制措施之規(guī)定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必?fù)?dān)心廢棄強(qiáng)制措施會導(dǎo)致訴訟秩序無法維持，偶爾發(fā)生極端事件，司法警察可依職權(quán)及時(shí)制止，也可提請公安機(jī)關(guān)按治安事件處罰，直接追究有關(guān)不法行為人之刑事責(zé)任。
三、民事訴訟法上應(yīng)當(dāng)改革的制度
（一）關(guān)于二審終審制度
我國民事訴訟法中規(guī)定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發(fā)揮審級制度的正常功能，應(yīng)當(dāng)改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機(jī)結(jié)合的審級制度，根據(jù)案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規(guī)定實(shí)行一審終審，一般案件實(shí)行二審終審，部分案件實(shí)行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質(zhì)等方面限制三審上訴的案件范圍，同時(shí)借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實(shí)行許可制，對特殊個(gè)案實(shí)行個(gè)別特殊救濟(jì)。采用三審實(shí)際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]
（二）關(guān)于再審程序
現(xiàn)行再審程序之弊端在法學(xué)界已經(jīng)形成共識，其改革之目標(biāo)在于大力壓縮再審案件數(shù)量，改變“終審不終”的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規(guī)定為具體、明確的規(guī)定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴(kuò)大；限定有權(quán)發(fā)動(dòng)再審的主體，一般情況下只有當(dāng)事人有權(quán)申請?jiān)賹?，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發(fā)再審，人民法院不得自行發(fā)動(dòng)再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]
（三）關(guān)于合議制
現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)行合議制，除按簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚?dú)任制外，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨(dú)任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時(shí)如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費(fèi)人力，而且還在于影響當(dāng)事人乃至公眾對法院的信任。
綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨(dú)任制，美國聯(lián)邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨(dú)任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨(dú)任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數(shù)額以下的案件，采用獨(dú)任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨(dú)任審判。各國對較重大的一審案件實(shí)行合議制。此類規(guī)定對我國很有借鑒意義。筆者認(rèn)為根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實(shí)情況，一審合議制的適用較為形式化，實(shí)效不大，應(yīng)加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨(dú)任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨(dú)任制。
注釋：
[1] 在早先的民事審判方式改革中，“一步到庭”成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄“一步到庭”，建立審前準(zhǔn)備程序。參見拙作《審前準(zhǔn)備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準(zhǔn)備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準(zhǔn)備程序研究》，載《中外法學(xué)》2000年第2期。
[2]參見拙作：《民事舉證時(shí)限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[3] 參見拙作：《民事舉證時(shí)限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4] 筆者較早前對陪審制提出過質(zhì)疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32—36頁。
[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強(qiáng)制措施》，載《法學(xué)季刊》1984年第2期。
[6] 臺灣學(xué)者楊建華認(rèn)為在民事訴訟中規(guī)定強(qiáng)制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經(jīng)銷，第92—94頁。
一、現(xiàn)有民事訴訟法律關(guān)系理論的簡要梳理
民事訴訟法律關(guān)系的概念最初是由德國學(xué)者標(biāo)羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書中首先提出來的。他認(rèn)為，民事訴訟程序是雙方當(dāng)事人和法院之間的一種統(tǒng)一、逐步發(fā)展著的法律上的關(guān)系，就像民事法律關(guān)系一樣，其中一方的權(quán)利相對應(yīng)的是另一方的義務(wù)。我國理論界最初對訴訟法律關(guān)系的研究深受前蘇聯(lián)多面系列關(guān)系說的影響，將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會關(guān)系。并認(rèn)為人民法院在民事訴訟法律關(guān)系中始終居主導(dǎo)地位，在民事訴訟程序中，當(dāng)事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發(fā)生訴訟法律關(guān)系，他們相互之間則不存在這種法律關(guān)系。我國民事訴訟法律關(guān)系理論的這種研究態(tài)勢直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關(guān)系理論的再構(gòu)筑》一文中首次提出了當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關(guān)系的觀點(diǎn)；并將民事訴訟法律關(guān)系重新劃分為了審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系說。他認(rèn)為，“民事訴訟法律關(guān)系使關(guān)于審判和爭訟的法律關(guān)系，既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關(guān)系，而爭訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系?！迸c此同時(shí)，劉榮軍教授還強(qiáng)調(diào)民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生是審判權(quán)和訴權(quán)共同運(yùn)作的結(jié)果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認(rèn)為法院始終居于主導(dǎo)地位。我國民事訴訟法律關(guān)系理論新的發(fā)展趨勢與我國近些年來民事審判方式改革的發(fā)展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對民事訴訟法律關(guān)系進(jìn)行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認(rèn)為，囿于我國傳統(tǒng)的法律關(guān)系概念的局限，這種新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)仍然存在對民事訴訟法律關(guān)系研究不夠深入和細(xì)致的缺陷。
二、民事訴訟公法屬性與法律關(guān)系理論框架的固有沖突
（一）傳統(tǒng)理論視角：審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)
現(xiàn)有民事訴訟理論認(rèn)為，訴訟法律關(guān)系是法院與其他主體之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會關(guān)系。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論在建構(gòu)其理論基礎(chǔ)時(shí)借用了發(fā)端于民法私法領(lǐng)域的法律關(guān)系概念，以權(quán)利和義務(wù)為其法律關(guān)系的基本內(nèi)容。然而，筆者對此不解的是，法院和當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系是公法關(guān)系，法院行使的審判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)均為公權(quán)。那么，公權(quán)力是如何具體介入到民訴法律關(guān)系之中，或者說是如何轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的呢？傳統(tǒng)理論對于審判權(quán)這一公權(quán)力是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過，“人民法院行使的審判權(quán)內(nèi)含有訴訟職責(zé)、訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。從職責(zé)上看，人民法院行使審判權(quán)是為了保障當(dāng)事人的權(quán)利；從權(quán)利義務(wù)上來說，一旦與訴訟當(dāng)事人等形成審判法律關(guān)系，這種職責(zé)就會轉(zhuǎn)換為審判上的權(quán)利和義務(wù)?！憋@然，劉榮軍教授也回避了對審判權(quán)是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的分析。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)解釋不清的狀況，是局限于學(xué)界對于法律關(guān)系理論的簡單理解。將以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的私法法律關(guān)系概念機(jī)械地套用于民事訴訟法領(lǐng)域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關(guān)系主體之間的關(guān)系呢？對此，張衛(wèi)平教授也曾認(rèn)為，人民法院在訴訟中的職權(quán)與權(quán)利義務(wù)存在差異，因此，法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系能否理解為相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，很值得探討。作為公法領(lǐng)域核心概念的權(quán)力和作為私法領(lǐng)域核心概念的權(quán)利之間在本質(zhì)上是不同的。權(quán)利對應(yīng)的是義務(wù)，但在民事訴訟中當(dāng)事人的訴訟權(quán)利對應(yīng)的是法院必須履行的義務(wù)嗎？審判權(quán)的公權(quán)屬性在訴訟中被轉(zhuǎn)化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領(lǐng)域法律關(guān)系概念中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無法涵蓋民事訴訟領(lǐng)域中的權(quán)力因素，無法合乎邏輯地解釋在人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權(quán)為構(gòu)成要件的審判法律關(guān)系。例如，在民事訴訟中，當(dāng)事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當(dāng)事人形成的法律關(guān)系之中，權(quán)力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。
（二）將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系理論分析框架
對于上述民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的困惑與分析，筆者認(rèn)為，與其費(fèi)解地思考如何將審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)，不如直接將權(quán)力納入到民事訴訟法律關(guān)系之中。將權(quán)力納入到法律關(guān)系之中，也并非筆者的首創(chuàng)，英國著名的法學(xué)家沃克早就主張將權(quán)力引入法律關(guān)系之中。沃克認(rèn)為法律關(guān)系可以分為四類：權(quán)利義務(wù)關(guān)系、特權(quán)或特惠與無權(quán)力或無能力的關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系、豁免與無資格豁免的關(guān)系。我國法理學(xué)界將民法的私法法律關(guān)系拓展到所有法律關(guān)系，實(shí)在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學(xué)者對于該概念的簡單套用。此外，權(quán)力和權(quán)利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對立面及其與對立面的關(guān)系方面也有不同?！皺?quán)利的對立面是義務(wù)，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是對等的。權(quán)力的對立面可以是義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利，關(guān)系較為復(fù)雜。”審判權(quán)在民事訴訟過程中被具體化成各種審判職權(quán)，具體包括管轄權(quán)、審理權(quán)（程序控制權(quán)、詢問權(quán)、釋明權(quán)等）、裁判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等。將權(quán)力引入民訴法律關(guān)系，將構(gòu)成權(quán)力與權(quán)利關(guān)系、權(quán)力與義務(wù)關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任關(guān)系。權(quán)力與權(quán)利關(guān)系，諸如當(dāng)事人撤訴權(quán)利與法院審查權(quán)力之間、當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全與法院裁定權(quán)之間等等；權(quán)力與義務(wù)關(guān)系，諸如法院的審理權(quán)與當(dāng)事人的舉證義務(wù)等等。同樣的道理也適用于當(dāng)事人行使權(quán)、上訴權(quán)、申請回避權(quán)、申請法院調(diào)查取證權(quán)等必須借助法院相應(yīng)行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權(quán)力與責(zé)任關(guān)系比較特殊，這是指法院違法行使審判權(quán)所要承擔(dān)的責(zé)任。將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動(dòng)的各種現(xiàn)象，同時(shí)也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權(quán)的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利主張，不應(yīng)當(dāng)直接負(fù)有與當(dāng)事人的權(quán)利主張相對等的所謂承認(rèn)和支持的義務(wù)。用權(quán)利———義務(wù)關(guān)系來解釋法院和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有違法院審判權(quán)力的中立性和職權(quán)性特征。在審判法律關(guān)系中，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利所對應(yīng)的只能是法院的權(quán)力或稱職權(quán)。其二是有助于規(guī)范審判權(quán)的行使。審判權(quán)直接被納入民事訴訟法律關(guān)系之中，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的制衡。而傳統(tǒng)理論人為地設(shè)置審判權(quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)，讓權(quán)利與權(quán)利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現(xiàn)實(shí)狀況。遺憾的是，司法實(shí)踐中很多審判權(quán)的行使游離于訴訟法律關(guān)系之外，或者干脆異化為行政權(quán)。
三、其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系———訴訟協(xié)助法律關(guān)系
現(xiàn)有民事訴訟理論都承認(rèn)，其他訴訟參與人是民事訴訟法律關(guān)系的主體，但對于他們之間是否存在法律關(guān)系，大部分教材都予以否定或不加以論述。其他訴訟參與人，具體包括參與訴訟活動(dòng)的證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員以及協(xié)助執(zhí)行人員，廣義上還包括訴訟參與人中的委托人。筆者認(rèn)為，其他訴訟參與人之間關(guān)系的發(fā)生、發(fā)展也是在系統(tǒng)內(nèi)部完成的，同樣也要受到民事訴訟法的調(diào)整，理應(yīng)屬于這一系統(tǒng)的一部分。從訴訟實(shí)踐來看，各訴訟參與人所作證據(jù)要受其他訴訟參與人證據(jù)的制約，即應(yīng)保證與其他訴訟參與人所提供證據(jù)的一致性、無矛盾性，如存在矛盾，法院即可通過質(zhì)證程序排除假證，對這一訴訟參與人加以相應(yīng)的處罰；各訴訟參與人也可將其他訴訟參與人所作證據(jù)作為證明對象加以質(zhì)證或予以支持，使其他訴訟參與人提供的證據(jù)的效力發(fā)生變化，從而相互影響。例如，在間接證據(jù)鏈條中，證人證言之間的相互印證。在遺囑糾紛中，證人作證指出立遺囑人親筆書寫遺囑，鑒定人證明（專家證言）其確實(shí)為遺囑人親書，此案中訴訟參與人之間就發(fā)生了訴訟法律關(guān)系。再如委托人（僅當(dāng)委托人為律師時(shí)）與證人之間的調(diào)查取證權(quán)利義務(wù)，委托人的轉(zhuǎn)委托法律關(guān)系等。因此，其他訴訟參與人之間也具有訴訟法律關(guān)系，彼此因各種訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的維系而形成一個(gè)個(gè)網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，共同推進(jìn)訴訟活動(dòng)的進(jìn)行。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)注意并非所有的其他訴訟參與人之間都會發(fā)生法律關(guān)系，他們之間形成的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)顯然是不如審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系那樣嚴(yán)密。劉榮軍教授將當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系歸結(jié)為爭訟法律關(guān)系，是不妥當(dāng)?shù)?。爭訟法律關(guān)系與審判法律關(guān)系不能全面地概括民事訴訟活動(dòng)中現(xiàn)實(shí)存在的各種關(guān)系?；诖耍P者以為，應(yīng)當(dāng)引入訴訟協(xié)助法律關(guān)系這一概念，具體包括法院、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間以及其他訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系。
關(guān)鍵詞：民事訴訟；第三人撤銷之訴
一、引言
民事訴訟制度是公權(quán)力對于私權(quán)紛爭的一種救濟(jì)，其目的在于解決私權(quán)的糾紛爭議。常態(tài)民事訴訟以對立的兩方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為中心，即所謂的兩當(dāng)事人主義。但在現(xiàn)代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認(rèn)可。隨著社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜化和多元化，涉及到案外人的權(quán)益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。
針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學(xué)界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標(biāo)的由獨(dú)立的請求權(quán)，或者沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人。其后的法學(xué)界，大致也以此為主流觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點(diǎn)要素：第一，對于案件的處理結(jié)果與第三人有利害關(guān)系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護(hù)自己的權(quán)益，而非維護(hù)他人的權(quán)益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時(shí)間是在本訴開始之后，判決裁判之前。
二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權(quán)利救濟(jì)制度
在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標(biāo)的與自己有利害關(guān)系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標(biāo)的或者案件的處理結(jié)果與案外的第三人有利害關(guān)系，依職權(quán)通知當(dāng)事人參加訴訟。另外，根據(jù)我國相關(guān)的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進(jìn)入執(zhí)行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護(hù)自己的權(quán)利。案外人執(zhí)行異議，是指在人民法院已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，無論是案件的執(zhí)行內(nèi)容或者是執(zhí)行的標(biāo)的物對案外第三人的合法權(quán)益將產(chǎn)生損害，第三人均可以依法提出執(zhí)行異議，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。執(zhí)行異議制度的設(shè)立，在一定程度上避免當(dāng)事人通過人民法院的執(zhí)行而損害第三人的合法權(quán)益，減少執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但在確認(rèn)判決或形成判決、或者裁決未進(jìn)入執(zhí)行程序的情況下，第三人將無法通過此項(xiàng)制度來維護(hù)權(quán)益。
案外第三人提出執(zhí)行異議之后，如果執(zhí)行法院對此異議進(jìn)行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權(quán)利救濟(jì)方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關(guān)、認(rèn)為原裁判錯(cuò)誤的，可以通過審判監(jiān)督程序解決，案外第三人可以針對已經(jīng)生效的判決、裁定及調(diào)解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關(guān)，則可以提起一個(gè)新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實(shí)際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權(quán)益保障的正當(dāng)性基礎(chǔ)，任何法律制度中均需要對于第三人的權(quán)益保障建立一套完整的事前保障系統(tǒng)和事后保障系統(tǒng)。
但是，上述機(jī)制存在不完善之處。
再審程序的啟動(dòng)相對而言比較復(fù)雜并且程序要求非常嚴(yán)格，啟動(dòng)周期以及訴訟消耗時(shí)間較長，可能會造成訴訟標(biāo)的物的毀損，對于當(dāng)事人而言是不利的，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經(jīng)過審判監(jiān)督程序，且不必經(jīng)過執(zhí)行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這對于少當(dāng)事人的訴累，提高司法糾錯(cuò)的效率等具有積極意義。
三、2012年《民事訴訟法》設(shè)立的第三人撤銷之訴
（一）第三人撤銷之訴入法的背景
社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)賴以存續(xù)的民事法律關(guān)系日趨復(fù)雜化，導(dǎo)致訴訟實(shí)踐中存在大量虛假訴訟的存在、當(dāng)事人惡意串通以損害案外第三人合法權(quán)益，并且司法實(shí)踐中執(zhí)行異議之訴對錯(cuò)誤形成判決和確認(rèn)判決及未進(jìn)入執(zhí)行程序的給付判決的救濟(jì)無力。
此類判例的產(chǎn)生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟(jì)喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟(jì)成為難題。
根據(jù)我國舊民訴法的相關(guān)規(guī)定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序改判或撤銷，否則具有強(qiáng)制性的通用力，任何法院、仲裁機(jī)構(gòu)不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個(gè)生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯(cuò)誤判決，該第三人只有在法院啟動(dòng)再審程序，并經(jīng)過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經(jīng)歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護(hù)自己的合法權(quán)益。這比打“兩個(gè)官司”更為復(fù)雜的訴訟過程，往往會持續(xù)數(shù)年以上。
2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟(jì)訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！?/p>
（二）第三人撤銷之訴的基本特點(diǎn)
通常認(rèn)為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請求權(quán)，或者雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)但是其與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的案外人對于本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點(diǎn)：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標(biāo)的是改變或者撤銷本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產(chǎn)生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調(diào)解書被撤銷。
基于案外人撤銷之訴的啟動(dòng)方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨(dú)立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨(dú)立的第三人撤銷之訴，在案件審理結(jié)束之后，案外人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書侵犯了自己的合法權(quán)益，則可以不通過審判監(jiān)督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進(jìn)行撤銷或者改判獨(dú)立的案外人撤銷之訴。獨(dú)立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結(jié)果，獨(dú)立于原訴是一個(gè)新的訴訟，有利于減輕當(dāng)事人的訟累。
（三）第三人撤銷之訴的構(gòu)成要件
1.主體要件
提起撤銷之訴的主體應(yīng)當(dāng)被限于應(yīng)當(dāng)或可以參加原訴卻未參加的第三人。實(shí)務(wù)中，由于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人對原訴的訴訟標(biāo)的其享有獨(dú)立的請求權(quán)，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨(dú)立請求權(quán)第三人提起的撤銷之訴，學(xué)界的界定較為模糊。在實(shí)務(wù)中，為查明案件事實(shí)的輔第三人因其不承擔(dān)義務(wù)而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。
2.程序要件
一個(gè)要件是第三人沒有參加訴訟，另一個(gè)要件是為參加訴訟的原因是不能歸責(zé)于自己的事由。對于第二個(gè)要件，應(yīng)當(dāng)明確以下兩點(diǎn)：（1）關(guān)于舉證責(zé)任。要求第三人對不能歸責(zé)于自己的事由承擔(dān)全部舉證責(zé)任，要求極高，應(yīng)確定為有初步證據(jù)證明即可。（2）關(guān)于何種事由可以認(rèn)定為不可歸責(zé)于自己。一是不知道或不應(yīng)當(dāng)知道原訴的存在；二是雖然知道或應(yīng)當(dāng)知道但因客觀原因不能參加訴訟。
3.實(shí)體要件
已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解書的全部或部分內(nèi)容有錯(cuò)誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當(dāng)事人的救濟(jì)程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟(jì)程序，雖然兩者都是對錯(cuò)誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權(quán)益情況的發(fā)生。在此情況下，不準(zhǔn)許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟(jì)，會發(fā)生對再審案件再次申請?jiān)賹彽那闆r。
4.結(jié)果要件
即損害第三人民事權(quán)益。第三人民事權(quán)益是否局限于侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定的民事權(quán)益以及法律明確規(guī)定給予特殊保護(hù)的債權(quán)（法律規(guī)定的享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)以及享有法定撤銷權(quán)的債權(quán)）。
5.時(shí)間要件
法律規(guī)定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月。此期間應(yīng)為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。知道或者應(yīng)當(dāng)知道的初步舉證責(zé)任歸于第三人，被訴當(dāng)事人承擔(dān)反駁的舉證責(zé)任。
四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較
就目前的世界范圍內(nèi)的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟(jì)途徑的理念雖然已經(jīng)被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現(xiàn)。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》中有明確的規(guī)定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規(guī)定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現(xiàn)行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權(quán)益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達(dá)到了比較先進(jìn)的水平[2]。
案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區(qū)的民事訴訟法對這一制度進(jìn)行了移植。在此，筆者將從以下幾個(gè)方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區(qū)的相關(guān)制度展開比較。
（一）第三人撤銷之訴的主體
法國的《民事訴訟法》第583條規(guī)定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)人進(jìn)行訴訟為條件?！庇稍摋l法律規(guī)定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實(shí)質(zhì)上更廣。
法國《民事訴訟法》規(guī)定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個(gè)要件：1）應(yīng)當(dāng)具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當(dāng)事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。
比對和借鑒法國與臺灣地區(qū)的立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實(shí)則更接近于臺灣地區(qū)條文規(guī)定：（1）第三人撤銷之訴的主體應(yīng)為除本案當(dāng)事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當(dāng)然的進(jìn)入到國家司法評價(jià)的領(lǐng)域，而是在制度上預(yù)先設(shè)置一道關(guān)口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關(guān)口’就是訴的利益[3]。”啟動(dòng)第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現(xiàn)實(shí)利益，也包括了潛在利益；既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規(guī)定的訴的利益要求是物質(zhì)的，可見的，現(xiàn)實(shí)的利益。（3）非歸責(zé)于個(gè)人的原因?qū)е挛茨塬@得適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。如果是因?yàn)榈谌藗€(gè)人的原因?qū)е缕涞∮谛惺箼?quán)利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權(quán)利。
（二）第三人撤銷之訴的客體
法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規(guī)定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區(qū)雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規(guī)定，但是根據(jù)其第507條的規(guī)定可以推理出該法所規(guī)定的第三人撤銷之訴只承認(rèn)了生效判決的客體屬性。
而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關(guān)的明確規(guī)定，由于生效的裁決書與調(diào)解書可能對第三人造成的侵害并沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時(shí)，規(guī)定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調(diào)解書也同樣適用。
（三）第三人撤銷之訴的提起期限
《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關(guān)規(guī)定較為完善，根據(jù)不同的情況，設(shè)立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計(jì)算，但法律另有規(guī)定的除外；（2）對另一訴訟過程中產(chǎn)生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結(jié)果及時(shí)通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個(gè)月內(nèi)提出。而在我國臺灣地區(qū)，則規(guī)定自判決確定之日起或送達(dá)前已經(jīng)確定的從送達(dá)之日起計(jì)算，30日內(nèi)提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達(dá)作出之后或者在送達(dá)之后才知悉的，自知悉之時(shí)起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。
可見，我國臺灣地區(qū)與法國的民事訴訟法對于第三人權(quán)益保護(hù)制度的理念的不同。法國相關(guān)的法律規(guī)定體現(xiàn)出法國法律對于第三人權(quán)益的保護(hù)十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護(hù)和法律權(quán)威的維護(hù)，而臺灣地區(qū)雖然兼顧了對于原判決既判力的維護(hù)，但給予第三人權(quán)利救濟(jì)的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟(jì)權(quán)，且沒有體現(xiàn)法律的能動(dòng)性。
我國民事訴訟法則規(guī)定了第三人應(yīng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起六個(gè)月內(nèi)提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時(shí)間，但也不會過長導(dǎo)致司法權(quán)威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關(guān)法條中并未明確規(guī)定最長保護(hù)期限，對于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤銷之訴的管轄法院
法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規(guī)定。根據(jù)我國臺灣地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據(jù)我國新民事訴訟法第56條第2款的相關(guān)規(guī)定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區(qū)的民事訴訟法中的規(guī)定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結(jié)果的影響而導(dǎo)致判決不公的問題，在日后司法實(shí)踐中值得探索。
五、我國第三人撤銷之訴的完善
由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內(nèi)也并不普遍入法，無論是在立法技術(shù)上，還是在司法實(shí)踐中均無豐富的可參考經(jīng)驗(yàn)，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。
（一）對原裁判錯(cuò)誤的理解
法律規(guī)定，因有證據(jù)證明生效裁判、調(diào)解書的部分或全部內(nèi)容錯(cuò)誤且損害第三人的民事權(quán)益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認(rèn)為，對這一部分應(yīng)該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內(nèi)容，不論是對事實(shí)還是對糾紛的性質(zhì)、當(dāng)事人過錯(cuò)的認(rèn)定，對第三人的民事權(quán)益不會造成實(shí)質(zhì)性的損害；第二，他案中，雖然經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)無須當(dāng)事人舉證證明，但是當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內(nèi)容提起撤銷之訴，基于上述，對于當(dāng)事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費(fèi)。
（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求
第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實(shí)體訴訟請求？在司法實(shí)踐中，第三人獲知原訴的結(jié)果侵犯其權(quán)益，往往是正在發(fā)生或已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財(cái)物、賠償損失等實(shí)體訴請呢？對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設(shè)立的宗旨應(yīng)是給予案外第三人的合法權(quán)益以更好、更方便地保護(hù)，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實(shí)體訴請，勢必造成當(dāng)事人的訟累，違背了該宗旨，同時(shí)也必然造成司法資源的浪費(fèi)；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認(rèn)之訴構(gòu)成復(fù)合形態(tài)之訴。在原訴出現(xiàn)一些侵犯所有權(quán)、物權(quán)類的情況，如以第三人所有之物抵償債務(wù)等，應(yīng)當(dāng)給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認(rèn)之訴的訴權(quán)。例外的情況是，經(jīng)執(zhí)行的生效法律文書，可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序的，應(yīng)當(dāng)適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序，以避免訴訟的復(fù)雜性和裁判的再申請執(zhí)行。
（三）第三人對救濟(jì)程序的選擇權(quán)
第三人因民事權(quán)益受到損害，對前述三種救濟(jì)途徑，應(yīng)有選擇權(quán)，但僅應(yīng)擇其一而行使，否則為其對權(quán)利的濫用，不應(yīng)得到支持。惟有在第三人因暫時(shí)的證據(jù)不足而撤回撤銷，在6個(gè)月內(nèi)又不能重新提訟的，在其有新的證據(jù)支持下，應(yīng)當(dāng)賦予其另外的救濟(jì)權(quán)的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯(cuò)誤但不涉及第三人權(quán)益時(shí)，法院應(yīng)作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時(shí)，糾正原裁判錯(cuò)誤，完全可以通過再審程序進(jìn)行。
注釋：
[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。
[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學(xué)出版社2012年版，第199頁。
[3]王學(xué)棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學(xué)雜志》2011第9期。
參考文獻(xiàn)：
[1]蒲一葦.民事訴訟第三人制度研究[M].福建：廈門大學(xué)出版社，2009.
[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2012.
[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)為參照[J].政治與法律，2009，（1）.
[4]季蓉.案外第三人申請?jiān)賹弳栴}研究.[J].河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（4）.
[5]董露.第三人撤銷之訴探究.[J].西安財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（6）.
[6]王學(xué)錦.論案外人撤銷之訴[J].法學(xué)雜志，2011，（9）.
[7]李潔.論我國設(shè)立第三人撤銷之訴的必要性[J].韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（2）.
[8]周艷波.民事訴訟案外第三人撤銷之訴的程序定位[J].法治論叢，2009，（1）.
[9]胡軍輝.論案外第三人撤銷之訴[J].政治與法律，2007，（5）.
關(guān)鍵詞：民事訴訟法 案例教學(xué) 問題 對策
中圖分類號：G42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.19.116
1 前言
案例教學(xué)方法在現(xiàn)代課堂教學(xué)中均有所涉及，尤其是在現(xiàn)代民事訴訟法課堂教學(xué)中更是不可缺少。民事訴訟法教學(xué)中若是按照傳統(tǒng)的方式進(jìn)行理論知識的傳輸，將營造出枯燥乏味的課堂氣氛，降低學(xué)生的積極性，達(dá)不到民事訴訟法教學(xué)的目的。因此，民事訴訟法教學(xué)方式需要轉(zhuǎn)變，在課堂教學(xué)中加入案例教學(xué)環(huán)節(jié)，以提高課堂的趣味性。
2 民事訴訟法案例教學(xué)的意義
案例教學(xué)法需要教師結(jié)合授課內(nèi)容，找出相適應(yīng)的案例材料，然后有目的性地引導(dǎo)學(xué)生對案例材料進(jìn)行準(zhǔn)確的分析與討論，從而使學(xué)生掌握一套實(shí)際的解決問題的方法。案例教學(xué)方法在民事訴訟案例教學(xué)過程中能夠?qū)W(xué)生的注意力轉(zhuǎn)移到實(shí)際的案例分析中，提高學(xué)生對民事訴訟法律學(xué)習(xí)的興趣，并且還能促進(jìn)學(xué)生積極思考，打開思維，有益于教學(xué)活動(dòng)的開展。若是在某一知識概念或是某小結(jié)授課完成之后，結(jié)合所學(xué)內(nèi)容提供有價(jià)值的案例與學(xué)生探討，可以讓學(xué)生加深對所學(xué)內(nèi)容知識的印象，鞏固知識。若是在某一知識點(diǎn)講解之前引入案例材料，將會引起學(xué)生的好奇心，從而營造一份輕松愉悅的教學(xué)氛圍，有利于達(dá)到教學(xué)目的?？傊?，將案例教學(xué)引入民事訴訟法教學(xué)環(huán)節(jié)，將使枯燥乏味的理論知識轉(zhuǎn)變成具有靈活性以及趣味性的教學(xué)內(nèi)容，還可以加強(qiáng)師生之間的交流。
3 民事訴訟法案例教學(xué)的難點(diǎn)分析
3.1 案例老套陳舊
教師在進(jìn)行案例舉例時(shí)，避免不了選取老套陳舊的案例材料。不可否認(rèn)的是，部分教師選擇的案例在案例實(shí)際發(fā)生的幾年里可能比較受歡迎，具有說服力。但是隨著時(shí)代的改變，教材中的內(nèi)容發(fā)生了一定的改變，導(dǎo)致這些案例材料已不再符合新教材中的理論知識與當(dāng)今社會的發(fā)展。教師若依然在教學(xué)中日復(fù)一日、年復(fù)一年的使用舊案例，不僅不會達(dá)到教學(xué)效果，還會令學(xué)生產(chǎn)生反感心理，不利于民事訴訟法教學(xué)。
3.2 案例缺乏針對性
雖然教師認(rèn)識到民事訴訟法的教學(xué)中需要貫穿案例講解環(huán)節(jié)，但是不少教師卻認(rèn)為只要舉出與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的案例就行，于是在課堂上隨意地編造案例，致使舉出的案例缺乏真實(shí)性以及針對性。學(xué)生往往對新鮮、貼近生活的實(shí)例比較感興趣，并且經(jīng)過仔細(xì)的分析與討論之后，學(xué)生會對案例以及學(xué)習(xí)內(nèi)容形成較強(qiáng)的聯(lián)系，并且會記憶相當(dāng)長的時(shí)間。而在教師這種案例教學(xué)方式下，即使學(xué)生當(dāng)時(shí)記住了，但卻不能實(shí)現(xiàn)長時(shí)間記憶的效果，達(dá)不到該有的教學(xué)效果。
3.3 難以達(dá)到最佳的交流互動(dòng)效果
當(dāng)前教育體制下，教師需要加強(qiáng)與學(xué)生的課堂交流互動(dòng)。但是不同的教師采取不同的交流互動(dòng)技巧，產(chǎn)生的效果存在較大的差別。在課堂中，有的教師只是將案例展示在學(xué)生眼前，然后讓學(xué)生觀看或是念一下案例材料，便開始一個(gè)人進(jìn)行案例材料的分析，而很少詢問學(xué)生的觀點(diǎn)看法。這種方式下，教師與學(xué)生互動(dòng)交流脫節(jié)，很難達(dá)到民事訴訟案例教學(xué)的效果。
4 解決民事訴訟案例教學(xué)的問題的方法
4.1 選取法律知識體系豐富的材料
教師盡量選擇形式簡單，而內(nèi)容較為豐富的材料作為案例。其中涉及到的法律知識體系應(yīng)該較為豐富，在保證案情緊湊的前提下，可以盡量的刪減與教學(xué)內(nèi)容或是與案情無關(guān)的內(nèi)容，提高課堂效率。民事訴訟法的專業(yè)特點(diǎn)是程序法，因此在課堂教學(xué)過程中，應(yīng)該盡量靠近程序性，以解決程序問題。由于教學(xué)時(shí)間有限，教師選擇的案例中法律關(guān)系應(yīng)該保持在兩個(gè)或多個(gè)，避免多次尋找案例進(jìn)行分析，浪費(fèi)課堂時(shí)間。
4.2 增強(qiáng)案例與教學(xué)內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)性
教師進(jìn)行案例分析時(shí)，應(yīng)該保證案例能夠符合民事訴訟法教學(xué)內(nèi)容，盡量避免使用牽強(qiáng)的案例。教師可以結(jié)合時(shí)展特點(diǎn)從多種渠道選取合適的材料，比如：網(wǎng)絡(luò)、時(shí)事，保證案例對民事訴訟教學(xué)內(nèi)容針對性，增強(qiáng)案例與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。
4.3 合理運(yùn)用案例
同樣的案例經(jīng)過不用方式的運(yùn)用，取得的成效也大不一樣。要想使案例發(fā)揮出最大的效用，最好是采取以下三種方式：
第一，教師可以先將教材上的理論知識點(diǎn)進(jìn)行全面仔細(xì)的講解，然后在借助案例進(jìn)行所講知識點(diǎn)的鞏固。這種方式下的教學(xué)內(nèi)容將具有生動(dòng)形象化的特點(diǎn)，有助于學(xué)生強(qiáng)化知識點(diǎn)以及提高學(xué)生學(xué)習(xí)該門課程的興趣。
第二，教師可以在進(jìn)行某一知識點(diǎn)講解之前，提出相關(guān)案例，促進(jìn)學(xué)生積極思考，激發(fā)學(xué)生的好奇心，然后教師在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)把學(xué)生拉回教材教學(xué)中，這將會取得非常好的教學(xué)效果。
第三，教師可以合理運(yùn)用案例引導(dǎo)學(xué)生對易于混淆的專業(yè)法律術(shù)語以及現(xiàn)象進(jìn)行區(qū)分辨別，從而使學(xué)生理清各種法律術(shù)語與現(xiàn)象特征，進(jìn)而掌握已學(xué)習(xí)過的內(nèi)容。特別是學(xué)生難以區(qū)分的術(shù)語，如普通公共訴訟與必要公共訴訟的區(qū)別，運(yùn)用合適的案例以及掌握運(yùn)用技巧，將有效提高學(xué)生的理解度，進(jìn)而達(dá)到良好的教學(xué)效果。
5 結(jié)束語
案例教學(xué)在民事訴訟法課堂教學(xué)中具有重要的地位，教師應(yīng)該結(jié)合學(xué)生需求以及教學(xué)內(nèi)容要求等，選擇身邊的時(shí)事以及符合現(xiàn)代社會發(fā)展特征的案例材料，并在課堂上運(yùn)用多種有效的教學(xué)手段，充分發(fā)揮案例教學(xué)的作用，激發(fā)學(xué)生的興趣，提高學(xué)生對該門課程的喜愛程度。此外，教師在授課過程中需要加強(qiáng)與學(xué)生交流互動(dòng)，了解學(xué)生的想法與感受，并使學(xué)生在課堂上能夠各抒己見，營造良好的學(xué)習(xí)氛圍，共同促進(jìn)民事訴訟法教學(xué)達(dá)到最優(yōu)效果。
參考文獻(xiàn)：
[1]奉曉政.案例教學(xué)法在《民事訴訟法》教學(xué)中的應(yīng)用[J].湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（10）.
[2]聶開敏.民事訴訟案例教學(xué)探析[J].管理學(xué)家，2011，（11）.
[3]吳英旗.案例教學(xué)法在《民事訴訟法》課程教學(xué)中的運(yùn)用[J].河北聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（5）.
