時間：2023-06-08 11:29:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇金融監管的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]后金融危機時代；消費者保護；金融監管目標；金融創新
2008年美國次貸危機令全球經濟崩陷，在世界經濟觸底回升的后金融危機時代，許多國家積極地進行著應對經濟危機后果的金融立法改革，2010年7月21日奧巴馬簽署了《多德－弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》(以下簡稱新法案)，該新法案體現了保護消費者和解決金融業系統性風險等問題的多向性，其中最為突出的改革新舉措：美國在金融監管系統中建立起一個新的消費者保護機構――消費者金融保護署，意在著力保護消費大眾，并設計了相應的具體保障措施。對此，中國學界紛紛著文予以褒贊和引介，期望美國的監管機構建設能推動中國金融消費者保護的進程，面對這些呼吁革新的高漲熱情與學術期許，本文作者認為對此應采取冷靜和沉著的態度，因而，文章首先梳理了一些重要的歷史與現實問題，再結合中國的金融監管條件對金融消費者保護之主題進行探索。
一、消費者保護的思想與金融監管目標、機構的確立問題
(一)立法考察：金融監管目標對消費者保護思想的反映
美國的新法案是其金融監管史上力度最大的金融消費者保護立法，在我們進行借鑒式解析時，必須關注美國金融消費者保護的歷史延續性。在美國的監管立法中，消費者保護理念早已有之，而且作為一個成熟的思想，不斷地反映在白20世紀60年代以來的系列立法中。這些立法是美國金融監管目標的體現，一直以來，美國金融監管看重對存款者的保護，穩定金融體系，維護有效的金融體系內的公平競爭和保護消費者，1999年通過的《金融服務現代化法案》將美國列入混業經營的行列，隨著混業經營的發展，保護消費者的金融監管目標定位愈發凸顯出重要性。在傳統的金融監管目標定位觀念中，銀行監管偏重于體系性安全，而保險與證券更關注消費者利益，由此，分業監管可以排定各個不同領域監管的主次目標，令監管方向清晰。然而，舊有的監管目標理論于金融發展現實面前顯得落后，混業經營已經模糊了各業的界限，隨著金融監管技術的提升以及各國或是紛紛建立統一集權監管組織模式，或是改進分業監管組織及強化聯系機制，加之若干次金融危機中消費者保護問題的逐漸尖銳，這種傳統目標定位已經不合時宜，消費者保護成為貫穿于整個金融監管的關鍵性目標。
實際上，雖然學者們對金融監管目標的具體內容有所爭議，每個國家監管的特點也有不同，但經歷過多次金融危機后，成熟市場經濟國家金融監管法定目標的價值取向是基本一致的，如英國國會通過了《金融服務和市場法案》，明確英國金融監管局(FSA)成為統一的金融監管機構，并具有四項法定目標：維護市場信心、增強公眾參與、保護消費者、減少金融犯罪。相對于其他國家對于消費者保護的金融監管目標定位，美國次貸危機后金融監管改革的重大意義何在?答案是：在于對金融相關利益人的主體權益保障排序中，美國將金融消費者之保護置于首位，而大銀行、貸款人、投資機構的利益維系都在此之后。因此，剖析美國金融監管新法案對于發展中國家金融監管的借鑒性昭示應該為：由于這些國家的金融市場還處于培育發展中，所以首先必須在金融監管目標和立法中植入金融消費者保護的思想，并逐步考量消費者權益的升位維護問題，而后一個問題，則是成熟市場經濟國家金融監管制度也必須面對的課題。
(二)機構設置：達至目標的金融監管體制構造
在探索實現消費者保護目標的金融監管體制構造時，由于相當多的研究者將美國消費者金融保護署的成立作為一個典型范本加以剖析，對此，我們必須將視野拓展至全球，因為這種構建并非首創，其他國家的學術理論與立法實踐已經有之。
就學術研究上看，一些學者對于金融監管中的消費者保護早已提到相當的高度，在各國金融環境變遷、金融風險升級的復雜局面前，金融監管組織體制的分權構造理論有了較大的突破，即主張不受縛于機構類別與業務性質，而是配合金融監管的根本性目標來進行機構的組合。經濟學家Michael Taylor的“雙峰”理論主張的是雙機構式監管組織體制，他把金融監管組織框架簡化為兩種職能互補的機構：一個是針對金融系統性風險進行審慎監管的“金融穩定委員會”；另一個是針對金融機構機會主義進行合規監管的“消費者保護委員會”。學者Steven M.H.Wallman的“目標導向(Goal-oriented)”說建議成立四機構式監管組織體制，具體方案為：按照金融監管之不同目的構設四個金融監管機構，第一個機構的職責是保障消費者作為弱小金融市場參與者的利益，其主要任務為制定并督行相關金融市場規則，諸如客戶私人信息保密條款、機構信息披露規定等，以防止強勢的大型金融機構在提供金融服務時損害消費者；第二個機構的職責是關照金融業務的系統風險問題；第三個機構的職責是維護金融市場的整體效率與完整性；第四個機構的職責是監管金融企業個體運行的安全性和穩妥性。
就立法實踐上看，加拿大在2001年6月即頒布了《金融消費者管理局法》，并依法建立了金融消費者管理局，但該局只是眾多金融監管組織中的一個分支。金融監管體系中消費者保護機構的地位最高者為澳大利亞，澳國自1998年7月開始，將所有的審慎監管交由新成立的機構澳大利亞審慎監管局負責，而澳大利亞證券投資委員會則從保護消費者角度統一負責市場一體化管理，包括制定和實施市場行為標準和投資、保險、退休金、儲蓄等金融產品的交易標準，以及信息披露、客戶保護、市場一致性等。審慎監管局和證券投資委員會分別負責維護金融體系的安全與穩定以及保護消費者利益之監管機構模式，是對Taylor理論的實踐結果。
可見，美國消費者金融保護署的機構性設置比之Taylor理論和澳大利亞的實踐并不具有明顯的先進性和獨創價值，但作為后金融危機時代監管改革意義最為彰顯的標志，它展示的強化消費者保護之意識卻有著極高的引領價值。美國乃復雜的分業式金融監管體制，證券業和基金業的監管由證券交易管理委員會負責，保險業的監管由聯邦保險署和各州政府負責，銀行業為多頭交叉共管，除聯邦和州雙線監管外，還有聯儲、聯邦存款保險公司及其他機構參與監管。為了突出對消費者權益的重視，美國的新法案沒有遵循分權監管的傳統，而是在聯邦層次建設獨立的消費者保護機構，以避免分權監管機構的沖突或是隔離遺漏問題，這種突破式的革新把關照消費者的精神顯示得極為鮮明。
完成金融消費者保護目標的金融監管體制構造是每個國家都必須考量的問
題，但選取怎樣的理論與機構模式還必須結合國情為之：由于美國原有分散的價管體制導致了消費者保護的不力，因此新法案中采取了在聯邦最高層級跨業設立統一保護機構的形式，這樣有利于克服監管中的各種弊端；同時，美國之所以能突破既有的分權監管模式來著力于金融消費者的保護，是因為該國有長期以來金融消費者保護的思想稟賦與立法資源，這也是客觀國情，所以，金融危機后針對消費者的獨立機構創設是有意識根基與法制傳統的完善之舉。由此，美國的范例提示我們：單純的金融消費者機構設置之效仿是沒有意義的模擬，必要性與適應性應該結合思考。
二、金融消費者保護的力度與金融創新的速度問題
(一)歷史審視：美國次貸危機中的啟示
消費者保護是美國金融監管的一貫主題，次貸危機前有如《誠實信貸法》、《金融隱私權法》、《公平信貸報告法》、《電子資金轉移法》、《信貸機會公平法》、《據實披露存款資料法》等相關立法存在，但遺憾的是，前述立法對金融消費者保護的力度與金融創新的速度并不匹配，由此，也未能有效制止金融自由化對消費者權益的損害。具體分析，其弊端主要表現為：第一，規制范圍狹窄，比如《房屋所有權保護法》禁止貸款機構的不公平交易行為，但該法針對利率高的住房抵押貸款業務、次級抵押貸款等消費信貸產品卻不在規制之列。第二，義務內容缺漏，例如貸款人的法定義務中，不作為義務的明確列示欠缺，以至于預付罰金、收取利息外不當費用、發放不公平的大額尾付貸款等侵害金融消費者的行為屢現，同時，貸款人的作為義務條款也不完整，例如既未規定其應披露貸款實際成本的信息義務，亦未要求其合理確定金融消費者的還款能力。第三，責任條款不足，約束義務履行的最利法器是法律責任的配設，無相應責任的義務等同于無齒之虎，不足為懼，比如貸款虛假陳述與欺詐的法律責任缺失，即等同于縱容金融機構違法。第四，救濟手段不力，例如1995年12月美國國會通過《證券私人訴訟改革法案》，提高了集團訴訟原告資格的門檻，針對前瞻性披露中的詐欺，嚴格限定了原告提起集團訴訟的條件，判定因果關系以及個別責任、連帶責任的承擔標準更為嚴苛，這些規定皆不利于金融消費者的救濟保護。
次貸危機爆發前，美國金融監管者將金融市場競爭力的強弱作為判斷金融監管成效高低的關鍵性標尺，提高金融市場競爭力的目標取向是金融市場的效率，手段是快速的金融創新，其結果是美國金融業在全球市場份額不斷增加，美林、高盛、花旗、摩根斯坦利等金融機構在世界范圍內的影響不斷加強。但由于金融消費者的立法保護沒有及時跟進，金融經營者在盈利動機驅使下，向消費者披露的信息具有非完整性或虛偽性，消費者被誘導接受了不適合的金融產品。金融活動的風險由消費者這樣的弱勢群體來承擔，而法律提供的權益救濟途徑又不暢，滯后的立法實質上形成了對無序性金融創新的放縱，危機越來越深，最后造成的局面是：美國金融機構發放的次級貸款規模過度，房價跌落時，高價購進房屋的消費者缺乏還款能力，同時，濫發信用卡導致的非理性透支以及股票價格的暴跌，致使美國金融消費者的資產嚴重縮水，數千億美元的次貸市值制造了虛假繁榮，破壞了社會消費的基礎環節，引發了深重的經濟危機。而那些盲目追求金融創新的金融機構也在危機中紛紛倒閉，五大投行三個：貝爾?斯登被摩根大通收購，美林證券被美國銀行收購，雷曼兄弟破產；高盛和摩根斯丹利被迫從投資銀行轉型為銀行控股公司，變為更多依賴吸存業務的傳統商業銀行。
美國次貸危機的根源在于過度自由化的發展模式及金融市場中監管的相對滯后，這次危機帶來的深刻啟示是：金融消費者保護的思想必須在法律文本化的前提下與促進金融創新之效率相得益彰。金融自由化并不等同于取消風險監管與安全性干預，適配的消費者保護立法也正是出自這樣的要求。當然，金融危機后國家在改革金融監管方面的積極態度也存在政府挽回公眾信心的政治性意圖，是其承擔責任的表現方式之一，但我們要進一步看到，調整對金融消費者保護之立法的制度能效，最終的原因還是在于它可以滿足金融發展安全的客觀需求。
(二)深度挖掘：金融全球化進程中的必然課題
我們探索此主題的當下經濟格局是以金融全球化為發展背景的，金融全球化作為一種世界經濟發展的必然趨勢，是金融資產在不同國家金融市場中享有進退移轉的自由，要完成這樣跨國境、跨幣種、跨行業的流動，必須是開放式經濟結構的國家放松對金融業務拓展的管束，應該說，在20世紀后期發展成熟的市場經濟國家已經具有了這一市場結構，而通過體制改革轉型的新興市場經濟國家也具備了基本性條件，各國金融業所需的是進一步的自由化改革，即實現金融產品的創新與服務價格的市場化，放開金融市場的進入。
金融自由化所倡導的金融經營理念是創新，創新是金融機構通過金融組織、金融工具、金融產品與金融服務等要素的變革創造新事物。在這一理念下，金融市場的業務行為邊界發生了重大變化：大多數國家由分業經營轉向混業經營，復雜的衍生產品、多樣的金融服務、龐大的交易機構成為金融創新的特色。然而，金融自由化挾帶巨大的風險，絕大多數市場經濟國家在20世紀后30年里的金融自由化總是伴生金融危機。在一次次的金融危機中我們看到：金融自由化進程中金融業務創新的管制放松后導致風險累積，金融消費者保護缺乏問題引發的矛盾非常突出，所以，金融消費者保護的力度與金融創新的速度問題需要立法加以重視，這是全球化背景下金融自由化進程中各國必須面對的共同任務。
應該指出，兼顧消費者保護與金融創新是一個頗具難度的課題，美國新法案就此問題在政界及金融界引發了強烈的爭議，支持者認為這是保護消費者和確保今后美國金融安全的重要舉措；反對者擔憂監管過度將有礙金融創新。但激爭并沒能阻擋新法案的出臺，原因在于：消費者保護與金融創新從長遠效果看并不相損，兩者其實是緊密相聯相互促進的。由于金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經濟承受能力等各方面與金融機構之間存在巨大的差距，所以為保護消費者需要強化金融機構的法定義務與責任的配置，這在一定程度上確實會令金融創新更為謹慎，金融創新的步速會有所放緩，但這種謹慎是有益的，金融消費者在享受安全的金融產品后所增加的消費信心，最終會給金融市場帶來良性的高效率發展，而美國次貸危機的教訓印證了不顧消費者利益的濫發信用，其結果必將造成金融創新的失敗。
三、金融消費者立法保護的借鑒與中國本土化問題
(一)觀念突破：“金融消費者”概念的認同
要在中國金融監管立法中貫徹金融消費者保護的思想，首先要破除的是觀念障礙，因為學術界對金融消費者之說有許多爭議。否定派學者劉少軍認為：“工商領域的是消費者，金融領域的是投資者，二者不能混同”，“投資行為與消費行為是完全不同的兩種行為，是不可能等同保護的”。支持派學者很多也是持有限接受的態度，如葉林、郭丹指出：“要堅持生活消費與金融消費的基本劃分”，
還要關注此種分類的相對性，表明應按照生活消費與金融消費的關聯度來決定對金融消費者概念的認可度。再如岳彩申表明：“在集中競價交易場所購買證券的自然人即股票散戶，不宜作為消費者對待，而應當作為證券市場的中小投資者對待。”
金融消費者的概念不僅沒有在學術界達成共識，在金融監管的規范性文件中也沒有清晰的界定。2006年12月，我國施行《商業銀行金融創新指引》，該指引第一次采用金融消費者的概念表述，指引中提到要“更好地滿足金融消費者和投資者日益增長的需求”，“充分維護金融消費者和投資者利益”，而最近2011年3月的《關于銀行業金融機構免除部分服務收費的通知》中也強調要“積極維護金融消費者的知情權和選擇權”。盡管銀行業金融監管文件有此概念提出，但金融消費者的涵括范圍為何?是將進行金融交易的自然人統稱為金融消費者，與組織形式的金融活動參與者相區別，還是按照金融產品是否為投資性質來區分金融消費者和投資者?對此，金融監管當局并沒有加以明確。統視金融各業，除銀行業明確表示對“金融消費者”的認可外，保險業只接受了“保險消費者”，證券業則堅持使用投資者的指稱。可見，我國的金融立法距離全面引入金融消費者概念并大力開展金融消費者保護之目標，尚有較遠的一段路程。
在美國，1999年的《金融服務現代化法案》將“金融消費者”定義為“為個人、家庭成員或家務目的而從金融機構得到金融產品或服務的個人”，2010年的新法案采用概念加列舉的方式，更為細化地指出金融消費者為“消費金融產品和服務的消費者”，“消費者是指自然人或者代表該自然人的經紀人、受托人或人”，“消費金融產品或服務是指消費者主要用于個人、家庭、家用為目的的任何金融產品或服務”。對金融消費者切實的保護應立足于概念的統一認可與清晰界定，由此，要借鑒國外金融消費者的保護立法，目前亟須完成的工作是提升金融消費者概念的認同程度并予以明晰的內涵與外延確認。
(二)路徑設計：金融消費者保護本土化的策略
關鍵詞：金融監管機制 歷史演變 現狀對策
一、金融監管機制的相關概論
1、金融監管機制的概念
體制是指"被某些有規律的相互作用或相互依賴的形式所聯合起來的客體、觀念或行為"的集合。它涉及兩個方面的內容：一是被組織起來的是什么；二是這些組成部分怎樣相互發生關系。金融監管體制是指金融監管體系和基本制度的總稱。金融監管體制是誰來管、由什么樣的機構監管和按照什么樣的組織結構進行監管，以及由誰來對監管效果來負責和如何負責的問題，金融監管體制問題首先就是要選擇和建設一個能夠實現最佳監管的模式的問題。
2、金融監管體制的劃分
按監管機構的設立原則來劃分：分為機構型監管體制和功能型監管體制；按監管機構的組織體系來劃分：可分為統一監管、分頭監管和不完全集中監管; 按權力配置模式劃分：分為單元多頭金融監管模式、雙元多頭金融監管模式、集中單一金融監管模式和跨國金融監管模式
二、我國金融監管體制的歷史演變
我國金融監管體制歷史演變的過程大體分為四個階段：
1984年以前的計劃經濟體制下的金融監管, 這是改革開放初我國金融格局形成的初級階段；1984年至1992年經濟轉軌時期的統一監管體制，是我國金融監管體制歷史演變的第二個階段；1993年到1997年從統一監管體制向分業監管體制轉變，是第三個階段；1998年至今的分業監管體制，是劃分的第四個階段。
三、我國金融監管的現狀分析
1．"一個銀行三個委員會"的發展現狀
隨著中國加入WTO，國內的金融市場開放程度不斷提高，金融監管向市場和以法規為導向的監管轉變，覆蓋銀行、保險和證券的監管機構也已經建立并完善，形成了"一行三會"：中國人民銀行、中國銀行監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會為主體的金融監管體制的中國金融監管體制。
2、"一行三會"分業監管體制的弊端
由于相互之間的水平豎直方向的綜合協調很難，更有可能導致失效；分業監管體制還因缺乏共同治理可能導致監管真空,監管真空導致監管機構之間的相互推諉，結果導致監管不力或監管空位；一些民營企業進入金融行業而形成金融控股集團，也反映了現有我國監管機構協調的失敗；現行的金融分業監管制度不利于金融創新。
3、混業經營成為我國金融監管體制面臨的最大的挑戰
國際上越來越多的國家開始放棄原先的金融政策，開始多元化經營并采取兼并收購等手段向其他業務領域滲透，混業經營已成為國際上各國金融業經營模式發展的主導模式。與國際上相對應我國金融機構的金融創新和事實上的混業經營也基本成為金融市場的主格調。混業經營沖擊著我國的分業監管體制各金融機構中間業務的和可替代性，削弱了分業經營、分業監管的基礎，我國金融機構處不利的競爭地位，為提升我國金融業的整體競爭實力，更好地應對新的競爭形勢和挑戰，必須從制度上給予保證，加快改革，順應金融混業監管的趨勢，是歷史的必然選擇。
四、完善我國金融監管體制的政策建議
（一）積極協調各金融機構之間的分工
1、在金融監管機構的協調方面，尤為重要的就是各金融機構的分工中央銀行的職責是保持金融穩定，應該加強宏觀審慎監管，主要應對系統性金融風險，在必要的時候執行最后貸款人的職能；行業監管當局的職能是微觀層面的監管，防范個體機構的風險，進行日常監督和保障金融機構的穩健運作。因此應針對中央銀行和監管機構的職能分工，妥善處理中央銀行與監管機構之間的職能分工。
2、不同的監管機構之間應建立相關的機構進行協調，并注意加強各個監管機構之間的聯席會議，加強合作，同時各金融機構要建立必要的信息交流機制，進而加強監管與被監管之間的溝通，打造一個和諧互動式的監管平臺。
3.加強人民銀行、監管機構與政府部門之間的合作。各監管機構應該與銀行保持密切的聯系和良好的合作關系，這對于有效防范金融風險有重大的作用。
（二）強化對外資金融機構的業務監管和風險監管
國內對外資金融機構的分支機構實行單元制監管，隨著外資金融機構數量以及資本的增加，單元制監管必將加大監管成本；根據我國實際國情國情，我國可在外資金融機構監管的立法中規定，任何一家外資金融機構都要毫無例外地受到母國監管機構的有效監管，通過法制化，加強外資在國內合法的發展，使外資機構收兩個國家監管部門的監管，減少風險；我國外資金融機構發展只有短短幾十年，國內的相關監管的法律法規還不成熟，處于幼稚期，還有很多的領域等待去完善，并且缺乏權威性。我們國家應積極借鑒國際上經驗教訓以及比較成熟的法律，積極完善與健全對外資金融機構的監管法規。
（三）完善相關金融監管法律體系，為金融監管提供強有力保障
我國外資金融機構發展只有短短幾十年，國內的相關監管的法律法規還不成熟，處于幼稚期，還有很多的領域等待去完善，并且缺乏權威性。我們國家應積極借鑒國際上經驗教訓以及比較成熟的法律，積極完善與健全對外資金融機構的監管法規。不斷修改和完善已有的金融法規，制定具體的實施細則，抓緊完善銀行、證券、保險三大監管法規和金融機構市場準入、退出機制，制定專門的金融機構退出法規。
參考文獻：
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2008年，起始于美國而后蔓延全球的金融危機給全球金融體系造成了嚴重的沖擊和震蕩。在危機爆發后，美國設立調查委員會在經過調查之后，報告稱：對影子銀行體系監管的失誤和不足，是此次危機爆發的重要原因。雖然說金融危機對我國的沖擊相對較小，但是，我們也必須清醒的看到影子銀行體系畢竟在我國的金融體系之中逐漸的產生發展壯大。對我國影子銀行進行深刻探討，有利于采取合適的措施來引導我國影子銀行的良性發展。
一、影子銀行的概念
影子銀行也被稱之為“影子銀行體系”，“平行銀行系統”，“準銀行”等。對影子銀行的概念世界各國至今并沒有統一的定義，而且它也并非是個法律概念。2007年PIMCO（美國太平洋投資管理公司）公司執行董事麥卡利對影子銀行的概念作了最早的闡述。在麥卡利那里，影子銀行指的是與傳統商業銀行系統相對應的，游離于金融監管體制之外的金融機構的統稱。
我國學界對影子銀行也并沒有統一的定義。但是有一部分學者認為，影子銀行指的是不受政府金融體制監管或很少受到金融監管，但具有一部分傳統商業銀行功能的非金融機構或業務的統稱。另外還有部分學者認為，影子銀行是指能夠像傳統銀行一樣提供融資和金融交易服務，但又不受正規金融體制監管或僅較少受到金融監管的非銀行金融機構或金融行為。不難發現這兩種定義有兩個共同點：一方面都認為影子銀行處于政府的金融監管體系或雖處于監管體系之內，但受到較少的監管；另一方面都認為影子銀行能夠像傳統商業銀行那樣提供融資服務。然而至于影子銀行的合法性，這兩種定義都沒有明確的指出。在筆者看來，影子銀行游離于國家的正規金融監管體制之外，且單純的機構和行為都不足以將影子銀行的所有形式都包含進去，它的形式應當是機構、行為、工具乃至服務等的集合。也即影子銀行應當是個集合名詞。至于影子銀行體系的合法性，應當界定為缺乏明確具體的法律依據、沒有法律依據或者違法。所以筆者對影子銀行下的定義是，影子銀行是指處于政府正規的金融監管體制之外或很少受到金融監管，但是能夠直接或間接提供無法律依據或非法融資服務的非金融機構以及行為、業務、工具等的集合。
二、影子銀行的特征
與傳統銀行相比，影子銀行具有以下特征：
1.影子銀行的資金不是來自于存款。傳統商業銀行主要是通過居民和企業的儲蓄存款來獲取資金。相比之下，影子銀行的資金來源渠道則是其自有資金或者通過其他方式籌集的資金。
2.影子銀行很少受到正規的金融體制監管或者根本不受監管。傳統的商業銀行，會受到各國政府嚴格的監督和管理，并且會受到法律的規制，其業務也要求符合法律的規定；而影子銀行則是運行在金融法律或金融監管體制之外，經營活動很不透明，信息披露制度很不健全。
3.影子銀行的杠桿率高，流動性高。由于影子銀行不受監管或很少受到監管，不存在審慎監管，也不需要向央行繳納存款準備金，這使得他們可以采取高杠桿率操作經營，資金的流動性會很高。
4.影子銀行容易誘發系統性風險。由于缺乏或不受監管，以及其具有的高杠桿率特點，這使得在經濟不景氣時，影子銀行提供的短期資產等金融工具一旦發生巨大波動，其風險將會通過杠桿擴大。如果這種風險傳導至傳統銀行體系并通過傳統銀行流出時，有可能會誘發系統性的金融風險。
5.影子銀行在業務上主要是參與或開拓新型的融資領域，承辦創新型業務。通常從事放款，也接受抵押。而傳統商業銀行體系則隸屬于國家或政府的標準銀行系統，是傳統的為社會資金需求者間接融通資金的金融機構。
6.影子銀行通過在貨幣市場和資本市場上以大量批發的交易模式進行大額的融資中介活動。而傳統的商業銀行一般通過零售方式為社會提供貸款或籌集資金。
三、我國影子銀行出現的原因
（一）巨大的社會融資缺口需要。近年來我國企業尤其是中小企業的迅速發展導致社會融資缺口日益擴大。一方面，房地產產業的膨脹發展以及各級地方政府為了拉動地方經濟的增長等對資金的需求量本已逐年加大，而投資后所形成的眾多企業項目“滾雪球”又形成了再融資需求，使得資金需求更加龐大；另一方面，在資金的供應規模上，傳統銀行信貸會受到一系列信貸指標考核的約束，當傳統的商業銀行的信貸規模無法滿足日益擴大的社會資金需求時，社會融資缺口便日漸擴大。據統計，僅在2012年我國至少存在2.5-3.5萬億元的融資缺口，在2013年這個缺口約為3.5-5萬億元。如此巨大的社會融資缺口必然會使得部分企業被迫向影子銀行體系等非正規的融資渠道進行融資。
（二）金融“雙軌制”的存在使得中小企業融資困難。雖然說目前我國對中小企業已經達到國家政策支持的高度。但由于金融“雙軌制”的存在，也即商業銀行更傾向于向大型國企提供較低利率的貸款，這使得中小企業往往難以獲得貸款。從某種意義上說，當前我國商業銀行在本質上還具有一定的壟斷色彩，這造成了大型國有企業不缺錢而許多中小型企業難以貸到款的尖銳對立。面對這種融資困境，為了解決資金鏈斷裂的問題，中小企業只能被迫的通過影子銀行體系這個非正規渠道實現融資。
（三）社會閑散資金的供給。由于金融領域的利率受到了嚴格的管制并保持在較低的區間內，遠低于目前的通貨膨脹率。社會閑余資金的所有者在實際存款利率為負值時樂于通過影子銀行獲得更高的收益。這為影子銀行在我國的迅速發展提供了“溫床”。
（四）資本市場的高速運轉，實體經濟對金融業務需求多元化，為影子銀行體系的發展創造了空間。影子銀行為傳統金融機構和金融體系不能滿足的市場需求做了十分有效的補充，其開拓的新領域也擴大了金融領域的群體，這些新型金融創新活動繞過了監管，以套利的形式成為了影子銀行。
（五）金融監管的放松和監管缺失。在全球金融自由化的背景下我國政府對金融體系開始逐步放松，不再像以往那樣過度干預或管制。這使得大量傳統銀行以外的如典當行、小額貸款公司之類的組織與機構開始參與到信貸中介活動中。即便是受到了嚴格監管的非銀行金融機構，也會采取與商業銀行合作的方式，利用法律漏洞開發出另類產品從而逃避監管。
四、結論
內容提要: 在我國現實經濟生活中,各類金融控股公司在法律的間隙中生存發展,這種情況從某種程度上來說已經處于脫法的狀態,蘊含著極大的風險。我國要從法理角度加強金融控股公司的監管,結合現階段金融控股公司監管存在的問題,探索適合我國國情的立法模式,構建我國金融控股公司的立法框架,完善金融立法上的空白,推動我國金融業依法經營監管和法治建設向縱深發展。
隨著金融發展的全球化和自由化,世界金融業由分業經營走向混業經營成為不可逆轉的趨勢,各種類型的金融控股公司在各國得到迅速發展。我國經濟發展中逐步形成的各種金融控股公司也在不斷打破分業壁壘,走向混業的春天。然而,金融業作為與國民經濟休戚相關的高風險行業,其穩健運行必然以健全的法制和嚴格的監管為前提。因此,如何加快建立和健全相關法制,實施對金融控股公司的有效監管,使其健康持續發展已不僅僅是順應世界金融業發展潮流的要求,更是維護我國金融安全,防范金融風險的必然選擇。
一、金融控股公司監管的法理念
根據黑格爾的說法,法的理念就是法的概念及其現實化。黑格爾認為,法學作為哲學的一個部門,“必須根據概念來發展理念——理念是任何一門學問的理性,……作為科學的一個部門,它具有一定的出發點,這個出發點就是先前的成果和真理”。[1]法的理念是法的內在精神的體現。就其內容而言,法的理念是指人們關于法的宗旨及其實現途徑的基本觀念。而所謂法的宗旨,則是指人們通過創制和實施法律而追求的目標。據此,金融監管的法理念就是金融監管法律、法規和整個法律制度的內在精神,其內容就是人們在金融監管法律制度所要達到的宗旨問題上的基本觀念以及有關通過什么樣的途徑,采取什么樣的方法來實現這些宗旨的基本觀念。[2]它們可以表現為一整套價值準則、行為規范和實施方案,如金融交易規則、產權規則等,作為實現和維持金融生態平衡的基本規則,法律是規范主體行為、調整社會關系的規則。現代金融是法治金融,金融控股公司監管立法應秉承法治的理念。從分業經營到混業經營的每個階段都以金融監管立法和修法構建了良性的金融秩序,維護金融市場的穩定。
(一)金融控股公司監管的法理念制約著金融監管的效率
金融監管不應導致金融控股公司效率的喪失,不應壓制金融控股公司間的正當競爭,而是通過監管引導、規范金融控股公司來提高金融業的整體效率。與此同時,金融監管部門執行法律過程中應盡可能的降低成本,減少支出達到監管的目標。如果在金融監管中成本遠遠高出監管效益,將會使得監管效率過低;但如果金融監管部門為了節省成本而放松監管,則金融控股公司破產倒閉的社會成本更高,將引發系統性的金融危機,甚至都能危及到國家經濟和社會的穩定。因此,在金融控股公司的監管中既要關注經濟效率也要注重法律效率,從而提高對金融控股公司的監管效率。
(二)金融控股公司監管的法理念直接影響到國家金融安全
金融效率和金融安全是與金融運行相關的兩個主要的價值理念。金融監管部門在監管過程中不能一味地強調效率,而應關注金融安全,在立法中如過分側重與金融控股公司的效率,就會使得一些金融控股公司甘冒道德風險,置社會公眾的金融利益于不顧,只追求自身的效益,從而給國家的金融安全帶來威脅。
(三)金融控股公司監管的法理念規制著金融發展方向
金融發展是國家監管金融控股公司的一個重要目標。但是這個目標能否實現,與金融監管的法律理念密切相關。應做到依法、合理監管。一方面要加強對金融控股公司的立法監管,監管必須適度,不能使監管權過度擴張,以社會為本位,注重社會的公平,立法監管。另一方面,金融控股公司應建立有效的內部控制制度,加強自身的建設,自我約束,監管部門把部分權力讓渡給金融控股公司,使其能自主經營。在金融控股公司立法理念上應遵循的是和諧發展理念,把這種希望寄托于政府法制的規范約束與市場的自我調節兩者的互動關系上,從而使我國金融健康持續發展。
二、我國金融控股公司監管法制架構之缺陷
(一)金融監管法理念缺乏
無論是美國、日本還是我國臺灣地區,無不是在金融自由化、全球化的大潮中,為提升本國(地區)金融機構的競爭力和實現效益最大化而在金融控股公司立法中貫徹“競爭與安全、效率與成本”的法理念。然而,我國的金融監管還未體現這一先進的監管理念。在實踐中,金融立法則更強調維護金融系統的安全與穩定,而忽視效率問題,為防范風險采取直接的行政性控制手段損害了金融控股公司的創造力和競爭力,在法律規則中限制性規范較多,強調外部監管,嚴格分業經營等。這些過于嚴格的新行業規定,雖然加大了防范風險的力度,但是降低了金融效率,扼殺了金融控股公司的生命力。
(二)金融創新法律法規存在嚴重不足
以美國、日本之立法趨勢觀之,以金融控股公司之模式進行金融法制的基本改革,提升金融機構經營效率及國際競爭力,已成為金融機構業務多元化及全球化潮流下必要之作,而金融控股公司法之制定乃成為金融現代化發展必須之法制架構。[3]而在我國的現實中,各類金融控股公司在法律的間隙中生存發展,我國現階段沒有對金融控股公司專門立法,沒有給其明確的法律地位,很多工作沒有辦法展開,同時監管部門監管職責的履行缺乏法律依據,使其在某種程度上處于脫法狀態,蘊含著極大的風險。這既不利于引導金融控股公司規范發展,也不利于防范和化解經營中所產生的風險。與此同時,我國現行的金融監管法律體系雖歷經整合,但缺乏協調性。如 2003 年《銀行法》的修訂或重新立法只是對《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》所及的三部法律,而沒有涉及到其他的法規和部門行政規章。這種局面就有可能導致新法既定價值的喪失,因為許多部門規章只是在很多程度上直接沿用了《商業銀行法》的規定。再加上現行的金融法律體系是在嚴格的“分業經營、分業監管”條件下制定的,其對于金融控股公司運營中防止關系人交易、異業間利益沖突等弊端的監管束手無策。
(三)金融監管模式不合理
從當前的監管體系來看,仍遵循“功能監管”原則——相同的金融業務由相同的監管機構來執行監管,銀監會、證監會、保監會分別監督銀行業、證券業、保險業。[4]這種分業監管模式存在不合理之處。其表現為:一方面,這三個監管部門在行政上屬于平級,都是以機構型監管模式為主,在規章制度上存在矛盾或不一致,一旦出現問題時,不利于互相溝通。雖然2004 年6 月銀監會、證監會和保監會公布的《金融監管分工合作備忘錄》中建立了“金融控股公司的主監管制度”,在一定程度上有助于加強監管機構間的溝通與協調,但這畢竟是一種較為松散的組織形式,對行政級別相同的各監管部門并無約束力,各監管部門之間的協調成本也在不斷地增加,重復監管和監管真空的客觀存在直接影響著對金融控股公司的監管效率以及金融創新。另一方面,在這種“分業經營,分業監管”的模式下,銀監會、證監會、保監會各司其職分別對銀行業、證券業和保險業實施監管。從而在不同的金融行業之間設立“防火墻”,以隔離不同金融業之間的風險傳遞,能夠把到達各個領域的風險控制在本領域內,把各機構風險控制在本監管內,降低不同金融業之間,特別是銀行業、保險業和其他金融業及工商業之間的經營風險。但是,金融控股公司“集團混業、經營分業”的特點卻不斷打破傳統的“隔離”,沖破現有的監管束縛。尤其是集團公司內部的關聯交易和復雜的控股關系,它既會損害社會公眾的利益,也會給金融機構本身帶來危機。而在現行的金融監管體制下,各監管部門的監管對象主要是金融控股公司的子公司,使得監管部門和投資人、債權人都難以清楚地了解集團內部各成員之間的授權關系和管理責任,無法準確判斷和區分一個集團成員所面對的真實風險,因而使得對金融控股公司(主要是集團公司)監管弱化,甚至處于監管真空狀態,更甚者會導致金融風險的傳遞和信用危機,促使金融控股公司破產倒閉。
三、我國金融控股公司監管立法之模式
(一)金融控股公司發展現狀
我國金融體制改革的步伐總體上比較緩慢,分業經營的體制不過十余年的時間,但是各金融業之間存在著廣泛的合作與事實上的混業經營、綜合運作。[5]盡管我國的金融體系是按照分業經營、分業管理的思路構建的,但是在我國已經出現了金融混業的現象,風險已經存在,特別是產業集團等非金融企業向金融資本滲透的混業經營,風險更大。第一類是由于歷史原因,以金融機構身份同時控制著銀行、證券、保險、信托機構甚至工商企業的金融集團,如中國國際信托投資公司、平安保險公司等金融機構;第二類是在近年來金融機構增資擴股壯大實力的過程中,以產業資本控股銀行、證券等多類金融機構的企業集團,這種模式是我國國有商業銀行為規避《商業銀行法》禁止銀行投資的限制,通過海外注冊非銀行公司,使子公司在國內獨資或合資成立的金融控股公司。如中國國際金融公司、英大信托、蔚深證券、魯能金穗期貨公司、山東電力集團;第三類則是最近以來,一些地方政府通過對所屬的信托機構、證券機構和地方商業銀行進行重組,組建或正在組建的純粹控股公司。[6]
展望未來,金融機構向多元化領域蔓延、大型企業集團進軍金融業、民營資本參股金融業等現象仍將不斷涌現,通過各種形式走綜合經營之路的金融控股集團將越來越多,并有望成為未來我國金融業的主流組織形式之一。特別是,隨著我國金融業的全面開放,金融業競爭的國際化趨勢更加明顯,已具雛形的各金融集團將在競爭中壯大分化,資金雄厚、管理能力強的企業集團勢必發展自身與并購齊頭并進,做大做強,強者越強,塑造一批中國自己的并在未來國際金融市場具有強大競爭力的“金融航母”,將是應對金融業徹底開放后與國外全能性金融機構競爭的必要準備。而在我國金融控股集團內部,各類子公司在產品、技術、渠道、信息等方面交叉點越來越多,未來交叉銷售應該大有可為。金融業管理者已經普遍認同了交叉銷售對企業集團的價值功效,各集團也在大力推廣并發展交叉銷售,這種金融控股的公司組織形式的制度優勢逐步顯現,未來我國金融企業將無一不是金融控股公司。因此,發展金融控股公司是一種現實的選擇。
1金融危機與宏觀審慎監管的提出
1.1金融危機的爆發及原因評析
2007年引爆于美國的次級住房抵押貸款債券市場危機持續升級，影響逐漸加劇，最終演變成上世紀30年代大蕭條以來最嚴重的全球性的金融危機。表面上看，此次危機爆發于金融體系最完善、金融創新最前沿以及金融理論和人才最豐富發達國家——美國，而且起端次級住房抵押貸款債券市場這一金融創新領域。危機似乎不同于八、九十年代爆發于發展中國家或地區的，主要集中在貨幣和銀行的危機。然而，IMF前首席經濟學家羅格夫等人根據有關金融危機的標準研究，通過將此次危機的資產價格、增長和政府債務等指標同二戰以來發生的重大金融危機進行一系列對比，研究結果表明此次危機和以往的危機并無本質差別。
但是在客觀忽略資產價格泡沫極度膨脹的通貨膨脹目標制的宏觀經濟理論，以及以資本監管為核心的微觀審慎監管理論的指導下，形成的忽略金融監管的宏觀政策框架，必然催生資產價格泡沫，積聚系統性風險，在金融體系內埋下重大隱患。泡沫一旦破滅，積聚的風險迅速釋放，最終演變成全球性的金融危機，給實體經濟造成巨大的沖擊。
1.2宏觀審慎監管的提出
危機爆發后，國際理論界和實務界都對金融監管進行了深刻反思。為維護金融穩定，金融監管變革在所難免。綜合G20、FSB、BIS和IMF報告文件來看，金融監管改革目的是保證金融穩定，防止類似的危機的沖擊，預防系統性風險。
改革主要集中在六大塊：
（1）增加資本和提高資本質量，同時改善流動性和緩沖機制，緩解資本監管順周期性。
（2）改革薪酬制度，維護金融穩定。
（3）增強會計準則實效性。
（4）改善場外衍生品交易市場。
（5）對具有系統性重要影響的金融機構妥善處置。
（6）加強全球金融監管合作，強化遵循統一監管標準。其他方面還包括對沖基金、信用評級公司和證券化等方面的監管和改革。部分改革已在逐漸付諸行動并進行了效果評估，有些改革尚處在討論和研究階段，監管改革的機遇與挑戰并存。
當然，以往的微觀審慎監管對于保證單一機構安全，從而保護金融消費者（存款者和投資者）的利益有著積極意義。但是由于微觀監管的固有弱點表明了其不僅強化了順周期性并且未能有效防范系統性風險，在保證單個金融機構安全的同時卻有可能最終導致整個金融體系的崩潰。因而需要加強宏觀審慎監管。
“宏觀審慎監管”的概念提出已久，地位也隨著此次危機的爆發顯著上升。“宏觀審慎監管”目前尚無明確定義。據已有的來看，宏觀審慎監管主要是相對“微觀審慎監管”而言，金融監管當局從金融體系而非單一機構的角度實施監管，降低金融危機發生的概念，維護金融穩定，密切關注金融體系對實體經濟的影響。宏觀審慎監管同微觀審慎監管在監管目標、最終目標、風險性質的對待、機構間風險暴露相關性的重要性和審慎控制的實現方式上都有著本質區別。
當前，金融監管改革依然處在成型階段。為維護金融穩定，總的改革趨勢將向立足于微觀審慎監管的宏觀審慎監管模式的方向發展。其主要的新特征將體現在逆周期性監管政策工具的選用和宏觀審慎監管框架的構建。
2我國當前金融監管體系存在的不足與改良1我國當前金融監管體系的形成
改革開放以來，隨著我國金融業的快速發展，我國的金融監管模式也在不斷變革。總得來說，可分為三個階段：
第一階段是1984年至1992年的統一監管體制時期，人民銀行履行統一監管職能。
第二階段為統一監管向分業監管的過渡時期。1992年10月證監會的成立標志分業監管的開始，1998年保監會的成立標志人民銀行、證監會、保監會明確分工，分別對銀行業、證券業和保險業進行監管的分業監管模式初步形成。
第三階段為1998年后的分業監管體制時期。
其中2003年銀監會的成立標志著我國“一行三會”為基本格局的金融監管體系最終形成，即分業多頭監管的格局形成。為加強協調溝通、信息共享，形成安全有效的監管網絡，監管聯席會議制度被引入。2004年三會簽署了《三大金融監管機構金融監管分工合作備忘錄》，在明確各自職責分工的基礎上，建立定期信息交流制度，經常聯席會機制。然而監管聯席會已長時間沒召開，沒有達到預期效果。目前主要由一位國務院副總理定期召開金融旬會來加強監管政策協調。
2我國金融監管體系的不足
盡管我國目前分業監管有利于提升監管專業化水平，有效防止了金融風險傳染效應，但如同大部分分業監管模式一樣，我國當前的監管體系存在不足。錢小安認為我國監管體系不足體現在監管重復與監管空缺并存、監管資源配置低效、監管協調機制較弱等方面。根據引發此次金融危機金融監管方面的缺失，從宏觀審慎監管角度來看，我國金融體系存在三大方面的不足。
首先，缺乏穩健的宏觀審慎分析平臺。系統性風險的有效防范，必然需要對金融體系的數據信息進行整合、分析、檢測和評估，發現金融系統不穩定性的來源，發出風險警示。這就需要一個專門的分析平臺，一方面整合各微觀部門的信息數據，另一方面同時整合分析宏觀部門和微觀部門的信息數據。而目前，我國并沒有搭建這樣一個平臺。
其次，系統性風險防范不足，存在監管盲區。此次金融危機表明，由于缺乏對具有系統性重要影響的金融機構（集團）有效監管，致使這些金融機構過度承擔風險，最終加劇金融危機程度。
最后，宏觀審慎監管政策工具不完備。有效的金融監管需要先進監管理念的同時，還需要有效的完備的金融監管政策工具。而無論是在時間維度上的逆周期監管政策，還是在行業維度上的對系統性風險的有效監控政策，我國都存在不足。3我國宏觀審慎監管的框架構建在前面的章節中我們分析提出了我國在金融監管上存在的不足，因此在我國未來的金融宏觀審慎監管框架的構建中，我們要提出針對性的對策。總得來看，我國宏觀審慎監管框架有賴于宏觀審慎分析平臺的搭建、宏觀審慎監管政策工具的完善以及組織合理安排下的政策協調機制健全。
首先，搭建宏觀審慎分析平臺，建立預警機制。宏觀審慎分析平臺的構建，對系統性風險進行分析、評估和預警，對系統性風險的防范具有重要意義。我國在這一環節的構建大體可分為四步。首先確定平臺，即明確微觀和宏觀數據整合分析的職能的具體承擔部門，可以是“一行三會”當中一個也可以新建一個部門。其二，信息數據的收集和整理。平臺構建后，相關職能部門就得強化對系統性風險相關信息數據的收集和整理，特別加強微觀和宏觀數據的有效整合，全面掌控系統性風險變化趨勢。其三，系統性風險評估體系的構建。即從金融體系宏觀層面又從銀行、證券和保險等行業微觀層面加強對系統性風險的檢測與評估，加大各行業微觀層面風險評估對金融體系宏觀層面風險評估的支持力度。
第二，完善宏觀審慎監管政策工具，建立危機處理機制。從時間維度上說，我國應完善包括逆周期貸款損失撥備和逆周期的信貸政策等在內的各種逆周期監管政策機制。同時，要加強對杠桿倍數的檢測，從微觀和宏觀角度有效控制金融體系的風險過度承擔。完善相機抉擇機制，有效避免危機擴大和擴散。從行業維度上說，要加強對金融控股集團監管立法，完善對交叉性金融業務的監管政策工具，有效監管金融創新、金融衍生產品。完善危機處理機制，設計多層次的應急處理監管政策工具。加快建立存款保險制度。
最后，合理架構組織，健全宏觀審慎監管政策協調機制。組織結構鋪排，各部門政策協調是宏觀審慎監管框架能否成功搭建的最關鍵因素。首先，系統性風險信息的獲得、預警機制的建立、宏觀審慎監管政策工具的設定需要各部門明確職責并加強溝通協作。其二，宏觀審慎監管政策的制定和執行需要各部門的密切配合。組織架構設定對宏觀審慎監管的效果有極大的影響。我國宏觀審慎監管框架中的組織安排，首先是確定宏觀審慎分析平臺，作為宏觀審慎監管總的召集人；其次是三會要加強對各自監管行業的宏觀審慎監管和微觀審慎監管結合意識；其三，要加強銀行業、證券業、保險業同宏觀貨幣政策之間的協調；最后，宏觀審慎監管政策實施部門要加強同人民銀行、財政部以及發改委等部門協調，制定科學的監管政策并有效執行，提高監管水平和效率，維護宏觀金融穩定。
3宏觀審慎監管與貨幣政策調控的聯系
在金融監管中，有一項監管占有非常重要的地位，即銀行監管。這是由于：首先，銀行業在金融體系占主體地位。其次，在各類金融機構中，銀行是最基本最重要的，也是最容易引發金融危機的部門。因此，作為我國貨幣政策執行機構的中央銀行——中國人民銀行的監管必然在宏觀的金融監管中占據極其重要的作用。
而在新的金融機制改革中，基于對資本充足率監管的要求，必然要改革在此前大行其道的硬約束監管機制。但在當前的新的金融運作形勢下，對于資金的過于嚴格的監管可能會導致雁行的信貸減少，進而導致整個社會總投資的下降，這自然不是金融監管希望的結果。
但是在新的宏觀審慎的監管機制下，政府實行貨幣調控政策則可以利用這樣較為完整系統的機制來進行整體的調控，不僅可以提高貨幣政策在有效引導國民經濟向更好的發展方向上進步，還可以在這一較為拔高的視角上有效的規避一些金融風險，更加有效的將我國經濟引導至又好又快發展的康莊大道！
4結語
一、設立審慎例外原則的必要性
金融服務貿易領域的WTO成員國談判多集中于烏拉圭回合談判，但由于各成員國在金融監管中的制度差異和金融審慎考慮，這一過程尤其艱難，各成員國在長時間的談判中仍無法形成統一意見。審慎例外原則的出現則是一個轉折點，它的產生對緩和各成員國金融監管差異、構建國際金融監管體系意義重大。與其他經濟模塊不同，金融服務貿易因與國家經濟安全與緊密相連，是一個十分敏感的領域。鑒于其在國家經濟中的重要地位，各國政府對于金融市場的開放多十分審慎。因此，各國政府通常設立多樣化的國內金融監管措施來維護金融服務市場的穩定性。然而，自20世紀70年代以來，國際金融自由不斷深化發展，日益增長的跨國金融服務貿易使金融服務市場的開放已成不可阻擋的國際經濟發展趨勢。客觀來講，金融服務市場的開放化與金融自由化必然要求東道國政府放松對于金融服務領域的監管。一方面，過度的監管措施通常會形成一定程度上的貿易壁壘，從而遏制金融市場的開放，并進而妨礙金融市場的自由化。因此GATS通過第二部分（一般義務與紀律）和第三部分（具體承諾）多達十七條的具體規定來規制各成員國在金融貿易領域的行為。然而，另一方面，金融自由化卻也無法完全摒棄國內規制。法律與自由是相輔相成的關系，過度的法律約束會限制社會自由，但社會自由的完全確立也無法離開法律的規范與保護。金融自由化需要以穩健安全的經濟體制為基礎，而適當的國內金融監管對于一國經濟的安全與穩定則是不可或缺的。因此，金融監管與金融自由化的矛盾共生關系是必然的。但實際上，這一關系也并不僅僅是金融監管的加強與削弱問題。一般情況下，削弱金融監管的目的在于促進金融自由化發展，而金融自由化程度的提高則意味著金融市場的進一步開放。但金融市場的開放同時也會伴隨著新型金融問題的產生，必然需要采取與之相對應的新的監管與規制措施來應對。此外，由于金融服務領域的敏感性與高風險性，其內部本身即存在顯著的不穩定性特征，而金融自由化對于全球資本流動的促進作用會進一步擴大這一不穩定性，這一現象對于發展中國家來說尤為突出。因此，金融監管措施的缺失和不當極有可能會誘發金融危機，而基于全球金融自由化的深化發展，始發于東道國的金融危機的影響力在很大程度上會急劇擴大進而影響到相關經濟區域乃至全球經濟。2008年的美國次貸危機即是一個典型的例子。因此，在金融服務領域，自由化的發展并不是要求絕對意義上的去規制化，換言之，它并不要求國內金融監管措施的必然放松，只是要對國內金融監管措施進行規范并盡量減少政府在金融服務市場的開放和正常貿易中的干預行為。綜上所述，合理的金融監管對于金融自由化的實現來說是必要的，而審慎例外原則對于實現金融監管與金融自由化間的合理平衡具有重要作用。它在鼓勵WTO各成員國采取金融監管措施的同時，亦對各成員國采取的金融監管行為具有國際規則性的約束力。因此，審慎例外原則的存在是必然、必要且必須的。
二、審慎例外原則的文本分析
雖然審慎例外原則在金融服務領域具有重要意義，但因為它是WTO各成員國基于國家金融安全與穩定考慮上激烈博弈的結果，一定程度上導致其規定較為模糊化與概括化，在審慎原因、審慎措施、例外范圍的概念界定、適用范圍等方面均存在不足之處。筆者在這一部分試圖通過文本分析的方法對于這一原則的缺陷進行深入討論。通常意義上，審慎例外原則指的是GATS《金融服務附件》中第二部分關于國內監管中的a款，具體規定為：無論本協定任何其它條款如何規定,不應阻止一成員為審慎原因而采取措施,包括為保護投資者、存款人、投保人或金融服務提供者對其負有誠信義務的人而采取的措施,或為確保金融體系的統一和穩定而采取的措施。如此類措施不符合本協定的規定，則不得用作逃避該成員在本協定項下的承諾或義務的手段。首先，從“任何其它條款”這一用詞可以看出，這一條款明顯排除了GATS中一般義務與WTO各成員國具體承諾表的適用，因此這一排除范圍涵蓋十分廣闊，而過于廣闊的排除范圍通常會產生條款濫用的負面影響。其次，這一條款對于監管措施的要求僅僅只是“審慎”而非“必要”，因此這一規定往往會被東道國政府利用，造成眾多不必要的國內監管措施以審慎之名出臺，進而對金融服務貿易構成隱性貿易壁壘。再次，這一條款將保護范圍限定于“投資者、存款人、投保人或金融服務提供者對其負有誠信義務的人”，而商業銀行、保險公司與證券機構等在現代金融服務行業占據重要地位的金融機構并未包含在其保護范圍內，這不符合金融服務市場穩健與長遠發展的要求。最后，這一條款對審慎原因與審慎原則的判定十分模糊，對審慎原因并未做出具體定義，只是通過“為保護投資者、存款人、投保人或金融服務提供者對其負有誠信義務的人而采取的措施,或為確保金融體系的統一和穩定而采取的措施”這一動機性規定對審慎原因做了非窮盡式限定，且并未明確陳述這兩類動機是否應在監管措施的實施動機中占據主要地位。因此，東道國政府往往借此實施僅僅包含部分審慎動機但更具其他經濟或政治動機的監管措施，從而為在金融服務領域開展具有政府干預意義的監管披上合理化的外衣。同時，這一條款并未對何為審慎措施給出明確定義，只是通過限定審慎原因來確定審慎措施，但審慎原因本身即具有概念模糊性，因而導致審慎措施的界定也十分模糊。而作為審慎例外原則中的核心，這二者界定的模糊性必然會對審慎例外原則的適用產生負面影響。
三、對于審慎例外原則未來發展的建議
通過第二部分的分析可見，審慎例外原則目前仍存在許多缺陷，而鑒于其在金融服務的重要地位，這些缺陷必須予以適當“修復”。以下是筆者對審慎例外原則未來發展提出的幾點建議，以期審慎例外原則能在日益發展壯大的金融服務貿易領域進一步發揮其重要作用。第一，結合GATS第三條透明化條款將透明度要求引入審慎例外條款，將金融監管措施的具體要求與實施過程透明化。金融監管措施的制定與實施與金融服務貿易各個參與方的利益密切相關，加之金融自由化的發展使參與方的國際化程度日益提高，因而稍有不慎就可能引發國際爭端，進而對國家間的經濟貿易往來造成不良影響。將透明度要求引入審慎例外條款不僅使這一條款與GATS第三條基本條款相符合，同時也會使東道國在制定與實施金融監管措施時更加謹慎，有利于提高金融監管措施的合理化程度，從而從根源上減少國際間貿易摩擦的產生，對于促進國際經濟自由化發展也大有裨益。第二，將國際法中的善意標準引入審慎例外條款。在審慎例外條款中，審慎原因與審慎措施界定的模糊性在很大程度上削弱了這一條款對于金融監管措施濫用行為的約束力。引入國際法中的善意標準會在一定程度上彌補這一缺陷，而善意標準的國際性也有利于WTO各成員國對于這一標準的接納。第三，適用標準適當地向發展中國家傾斜。與發達國家相比，發展中國家在金融服務領域起步較晚，金融法律系統尚不完善，相關司法立法經驗也尚顯不足。因此一視同仁地適用標準對于發展中國家略為苛刻，造成實際上一定程度的不平等；加之GATS在第四部分逐步自由化中也秉承了優待發展中國家的精神，筆者建議可將審慎例外原則的適用標準適當地向發展中國家傾斜，根據發展中國家實際的金融市場狀況靈活采取適用標準。
四、結語
審慎例外原則體現了GATS框架下對于金融服務貿易領域中平衡金融自由化與金融有效監管的客觀要求。這一靈活條款的存在，既符合了GATS框架建立后WTO各成員國在逐步開放金融服務市場的同時維持本國金融監管主動性的過渡性需要，又為未來的逐步自由化發展留下了較大空間。然而，審慎例外條款在賦予WTO各成員國監管措施靈活性的同時，條款本身也相應地存在較大的不確定性，使得該條款在概念界定、適用范圍等方面均缺乏具體化標準。筆者結合當今國際金融自由化發展趨勢為其未來發展提出了幾點建議。如今國際經濟法學界眾多學者對審慎例外原則已展開廣泛研究，相信審慎例外原則的完善與發展值得期待，它必將在金融服務貿易領域進一步發揮重要作用。
作者：和蓓單位：倫敦大學學院
【關鍵詞】民間金融 法律缺位 監管主體缺位
民間金融，又稱“非正規金融”，是指不受國家法律保護和規范、處在金融當局監管之外的各種金融機構及其資金融通活動。民間金融具有彌補正規金融的不足、促進市場機制發育完善的積極作用，但同時又具有干擾信貸政策、擾亂金融秩序、助長金融犯罪等消極效應。作為自發生成而又在政府管制之外的制度安排，民間金融在發展的過程中存在不可克服的內在缺陷，所以有必要用相關法律法規嚴格加以規范和監管。
一、我國民間金融監管的必要性―基于公共利益理論的分析
我國的金融監管制度一直以公共利益理論為理論基礎。公共利益理論，又稱金融市場失靈論，根植于福利經濟學有關社會福利最大化的理念和市場失靈需要政府進行干預的政策主張。該理論體系主要是凱恩斯主義經濟學對“看不見的手”的自控調節機制的懷疑，認為金融市場同樣存在著市場失靈，金融資源的配置不可能實現“帕累托最優”。金融監管作為一種公共產品，其產生和存在的根源是“市場失靈”，監管的目的消除市場失靈現象和不公正行為，從而增進資源配置效率，促進全社會福利的最大化。日本著名經濟學家植草益認為：“如果這個體系(市場機制)是完美無缺，那么，國家就沒有必要對其進行干預。但是市場機制并不是萬能的，因而就產生了國家對其進行參與和干預的必要性。”我國民間金融是一種金融活動，也存在市場失靈的情況，因而需要政府對其進行監管。公共利益理論可以合理地解釋進行民間金融監管的原因。但是，我國民間金融監管無論從法律制度上，還是具體執行上都存在極大的落后性和不完善性。因此，為建立良好的金融秩序，促進區域經濟發展，有必要對民間金融監管的缺位作進一步分析。
二、我國民間金融監管的現狀
從金融穩定的角度出發，國家均傾向于將各種金融形式納入正規金融的體系，從而實施有效監管。但由于轉軌經濟國家在原有計劃經濟體制普遍形成了國有壟斷金融占主導地位，民間金融組織多半處于非法或者半非法狀態。其與正規金融之間一直存在著緊張關系，兩種制度難以兼容，形成了金融市場上不和諧的二元格局。民間金融具有處于金融監管當局的日常管理系統之外的特性，在法律上，除了極個別發生在特定范圍內的私人借貸關系之外，絕大多數民間金融均被定性為非法金融，沒有合法的法律地位。與我國民間金融相關的規范性法律文件主要是國務院的行政法規和中國人民銀行、銀監會頒布的部門規章、辦法等，對民間金融的監管也只是散見于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《商業銀行法》、《公司法》和《刑法》等法律法規及司法解釋之中。針對目前民間金融在運行中出現的諸多問題，監管層所采取的最為常見的主要監管手段是禁止。比如在2003年12月頒布的《中華人民共和國銀行業監督管理法》第四十四條規定：擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的，由國務院銀行業監督管理機構予以取締。官方的禁止、整改與查處只會使民間金融暫時性的由地上轉入地下，從而成為監管盲區下的“灰色金融”。
三、我國民間金融監管的缺位
（一）我國民間金融監管法律缺位
依法治國的前提是有法可依，我國目前沒有專門的法律法規對民間金融實施監管。《中國人民銀行法》和《銀行業監督管理法》這兩部監管金融的法律也都沒有對民間金融作出規定。國務院盡管在2005年規定銀監會負責認定、查處和取締非法集資，中國人民銀行、公安部、工商總局、證監會、保監會等有關部門及非法集資行為發生地的地方政府要配合銀監會展開非法集資相關工作，但對民間金融和非法集資的區別以及非法集資的認定都沒有作出規定。民間金融監管法律制度不完善，這也使得實際上無人監管民間金融。
（二）我國民間金融監管主體缺位
金融監管作為一項較為特殊的政府干預活動，監管能否得到良好執行，就要有明確的監管主體落實執行金融監管，監管機構的權威與獨立性是必須的，且各個機構之間的關系是協調的，不會存在彼此沖突或牽制的情況，即便出現問題也能控制在一定的程度范圍內。2003年前，我國民間融資活動由中國人民銀行監管，但2003年4月央行機構改革，分拆出了銀監會，在之后的一段時間，民間融資監管者未明確。我國《中國人民銀行法》和《銀行業監督管理法》都沒有對非法經營金融業務的監管職權予以明確細化，使得非法集資、合會詐騙等行為沒有確定的監管主體。所以我國民間金融有效的監管必須要有明確的主體，否則會在遇到問題的時候發生權責不清，相互推諉的情況，使監管變得混亂，甚至直接對監管對象造成影響。這也是民間金融法律監管現實狀況中的存在的一個重要問題。
四、加強我國民間金融監管的措施
（一）制定專門的民間金融法律規范
對我國民間金融活動實現有效監管, 就需要制定更多的專業性法規, 以及具體的監管辦法、規定和實施細則等,最終實現依法監管。當前政府在政策上雖然默認了部分民間金融組織，但我國尚無一部專門的法律或行政法規可以作為民間金融監管依據的法律。在這種法律缺位的情況下，我國民間金融大量存在卻不易控制，呈現出無序狀態。我們應當盡快制定屬于我國的《民間金融法》或者《民間金融行業協會管理條例》。在法律條款中應該至少有以下三個方面的內容：
1.在法律上明確規定民間金融的合法性，賦予民間金融以合法的地位
根據法律規定的條件，依法成立的民間金融組織，其組織、成員的權利義務應受法律保護。明確專門法調整民間金融的組織規模、資金要求、業務范圍、貸款利率等。對于人員較少且規模較小，借貸數額少的民間金融組織，可以按現有的民間慣例自主運行。待達到一定規模時，由專門的評估機構予以評估，符合法律規定的，可以考慮確認其民間組織的合法地位。
2.規范利益糾紛的法律解決途徑
長期以來，由于民間經濟組織的合法地位的不確定性，不管是民間金融組織還是貸款人，一旦發生利益糾紛，無法通過法律途徑來解決。
3.進一步明晰法律概念
合法與非法集資、合法民間借貸與非法吸收公眾存款的區別有很大的爭議，目前對于這些概念，法律還沒有指出具體的罪與非罪的標準，僅在刑法中做了一般性規定。我國刑法第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金……”。因此，《民間金融法》的出臺應肯定民間金融的地位，確定合法行為與非法行為的區別，以便在對民間金融監管過程中有法律規定可依。在《民間金融行業協會管理條例》中應明確行業協會的產生、監管權限、監管程序、行業協會與銀監局的關系以及違反監管的懲罰措施。
（二）明確將民間金融的主要監管權賦予銀監會，并積極發揮民間金融行業協會的自律監管作用
由于民間金融的風險特點、監管內容及監管技術和正規金融有著較大的差異，對其監管必須充分考慮其具體特征，而不能直接套用現有正規金融機構的監管模式。但是如果新設一個獨立于正規金融監管之外的監管機構，容易造成操作難度和監管成本的增加。人民銀行作為中央銀行，基本的職能是在國務院領導下，制定和執行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩定。雖然人民銀行也賦予監管權，但隨著“分業經營、分業監管”的金融體制確立，人民銀行對證券業、保險業的監管職能逐步剝離給證券會、保監會，特別在2003年銀監會成立后，對銀行業金融機構的監管職能業剝離出去了，人民銀行的職能更被集中地定位于宏觀調控和維護金融穩定方面。因此，在目前我國金融體系的監管模式下，人民銀行也不宜更深地介入民間金融的監管。銀行業監督管理委員會作為我國銀行業監管的專業機構，主要承擔著中國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策銀行。依據我國銀行業監督管理法規定，銀監會不僅有明確的、細化的監管規則，而且擁有完整的內部和外部監管機制，更重要的是它有一套獨立化的機構設置，因此，民間金融應由銀監會實行統一監管。
參考文獻
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關鍵詞:金融危機;金融監管;社會責任
中圖分類號:F832.1文獻標識碼:A文章編號:1007-4392(2009?雪10-0046-02
一、金融危機爆發的深層原因:金融監管者社會責任的缺失
美國金融市場的運作機制和監管制度一直被視為全球典范,然而卻在美國出現了嚴重的監管空白和失控問題。金融監管者面對市場風險的沉默、縱容和不作為使得金融監管作用幾乎失效,監管機構沒有能夠在危機爆發之前冷卻市場的盲目樂觀態度并阻止市場參與者的過度投機行為,反而讓更多的投機活動有恃無恐、肆無忌憚,最終釀成今日不可收拾的苦果。美聯儲在幾年前就已經開始關注房貸標準放松問題直至危機爆發,還沒有在此問題上有所作為。就此觀之,先有金融監管者的社會責任缺失,才有金融監管制度建設不能及時跟進金融創新步伐,進而金融監管的效力不能有效約束市場行為,風險由此不斷積聚,最后金融危機的爆發成為一種必然。筆者認為,金融監管者社會責任的缺失是危機爆發的深層原因。
二、金融監管者的社會責任
金融監管是政府行政力量在金融領域的延伸,自身不以盈利為目的,而是為公共利益服務。由此,金融監管者的社會責任與一般企業的社會責任大有區別。從金融監管在社會經濟領域的重要地位和特殊作用來看,筆者認為,金融監管者的社會責任是金融監管者對于國家和民眾賦予其從事金融監管活動的基本職責的履行。
三、金融監管者社會責任的具體要求及評判標準
金融監管者的社會責任應由經濟責任、持續發展責任、法律責任、道德責任和國際協調責任等方面構成。
(一)經濟責任
金融監管者通過對經濟金融領域進行監督和管理,以此穩定幣值,維護金融穩定,從而促進經濟發展的責任。這是金融監管者最基本的社會責任。具有監督責任和管理責任兩方面內容。
1.監督責任:金融監管當局對金融機構實施全面的、經常性的檢查和督促,并以此促使金融機構依法穩健地經營,安全可靠和健康地發展的社會責任。
2.管理責任:金融監管當局依法對金融機構及其經營活動實行的領導、組織、協調和控制等一系列活動的責任。
對經濟責任的考察我們可以通過國民經濟總體運行狀況和各項經濟指標,尤其是CPI等核心指標進行量化考察。金融越穩定,經濟越發展,金融監管者的經濟責任就得到充分實現。金融監管者經濟責任的實現,也就是金融監管者社會責任的最基本實現。
(二)持續發展責任
金融監管者在維護金融穩定、促進經濟發展的同時確保整個社會可持續發展的責任。持續發展責任包括創新責任和保護環境及資源責任兩個方面。
1.創新責任:金融監管者須對不斷創新的金融產品實施有效管理,但絕不是限制其發展。監管者必須做到在維護金融穩定的同時,促進金融產品的合理創新,進而保證金融市場的活力。我們可以通過金融市場上每年新增的創新性金融產品的數量、交易量和市場穩定性來評價金融監管當局在創新責任方面的行為。如果金融市場通過金融監管者的監管并沒有使金融產品的創新受到限制,相反,金融產品被更快速、更有序地推出,并實現風險可控、穩定運作,那么金融監管者的創新責任就被充分實現。
2.保護環境及資源責任:雖然金融監管者不直接從事物質部門生產活動,但其有權力將資本在社會各領域和行業進行調配。對那些環境污染、生態破壞嚴重的企業,對那些產能過剩、資源利用率低的行業,金融監管者應進行資源的有效調配,敦促有關金融企業,限制在這些領域的信用投放。對于保護環境及資源責任,如果金融監管者能充分考慮社會環境和自然資源的承受力,對資本資源進行科學合理調配,對商業銀行及其他金融機構在生態環境破壞嚴重,資源利用率低的領域的貸款發放提供有效指導和控制,那么金融監管者在此方面的責任就能充分實現。
(三)法律責任
金融監管者制定相關條例和履行相關法律法規所規定的各項義務的責任。金融監管者有制定相關條例的責任,同時金融監管者的行為也必須受到相關法律法規的約束。首先,我們可以通過對金融監管者制定金融法律法規行為進行考察。如果金融監管者能充分根據行業發展狀況,金融體制改革推進程度,制定出配套的法規條例,及時規范新增的金融產品和新出現的交易行為,那么金融監管者的相關責任就得到實現。其次,我們通過了解金融監管者是否堅持自律,切實做到依法監管對其進行評價。金融監管者腐敗行為的減少甚至杜絕是評判其法律責任的重要方面。
(四)道德責任
金融監管者滿足社會準則、規范和價值觀、回報社會的責任。金融監管者是社會的一員,作為社會一員必須承擔一定的道德責任。其又處于行業之監管地位,對其的道德要求理應更高。我們可以通過對金融監管者在日常工作行為中是否嚴格按程序辦事,能不能始終堅持工作原則,做到公正審批,保守機密,不搞尋租等來對其進行考核和評判。
(五)國際協調責任
金融監管者加強國際交流,促進國際合作,實現各方共贏的責任。如今,一國經濟不再為一國之經濟,一國金融不再為一國之金融。金融監管者只有勇于承擔起國際協調的責任,借鑒國際經驗、吸取別國教訓,加強境外合作,才能共同應對金融危機,維護金融穩定。金融監管者如能充分認識國際經濟金融形勢,努力學習他國經驗,對金融行業的新趨勢有正確的研判,以及能與國際監管力量充分合作,在反洗錢、化解金融風險和解決金融危機等領域形成合力,并有效擴展我國在國際經濟金融領域的影響力,那么就實現了其國際協調責任。
四、如何加強金融監管者的社會責任
(一)完善高校教育,注重具有社會責任感的金融人才培養
此次全球性金融危機又一次提醒我們要注重金融人才的思想道德教育,注重其社會責任感的培養。而這方面的教育工作一直以來被各高校普遍忽略。所以,我國要建設一支具有強烈社會責任感的金融監管隊伍,就必須從人才培養的過程開始加強教育,轉變高校教育觀念,完善教育體系,設置相關課程,強化學生的社會責任。只有從教育抓起,從人才成長的過程抓起,才能實現具有社會責任感的人才培養目標。
(二)改進選拔機制,加強內部約束
為適應目前全球性金融危機的監管需要以及后金融危機時期金融業長遠發展的客觀要求,應改進選拔機制,加強內部約束。在人才選拔環節,除看重金融監管者業務水平以外,應更加注重金融監管者個人的社會責任。重用“有才有德”者,慎用甚至不用“有才無德”者。對金融監管者行為的監督,應從法律上明確,制度上限制,具體工作程序上規范,增加內部監控力和增強其懲罰措施。
(三)加強對金融監管者的監管
加強金融監管者的社會責任既需要對自身行為的內在約束,也需要外部制約。我國處于轉型期的特殊階段,要強化金融監管者的社會責任,完善金融監管,就須首先加強對金融監管者的監管,用制度措施、法律手段規避金融監管者瀆職、失職行為,防范腐敗現象,提高其不作為和犯罪成本。
(四)轉變監管方式,強化市場機制
我國一直以來的金融監管方式相對粗放且單一,行政性審批過多,市場機能不健全。由此造成金融監管者的“審批權限”和“自由裁量權”的空間過大,監管行為尺度過寬。將來須轉變監管方式,強化市場機制,用合理、周密的工作程序限制監管行為的隨意性和人為性,有利于金融監管者社會責任的實現。
內容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現了從以往的縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統合性的規范，構建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發后，美國也深刻認識到其縱向割據的監管機構對不斷創新的金融商品缺乏橫向統一規制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規制趨勢后，從金融商品的橫向規制和金融業的橫向規制兩個角度，對適用對象范圍、行業規制、行為規制、投資者種類、自律規制機構等日本《金融商品交易法》內容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應對金融法制的橫向規制趨勢的對策。
21世紀以來，金融業混業經營成為無法阻擋的潮流，混業經營格局下的金融創新產品的多樣化又進一步促進混業經營。美國次貸危機爆發后，無論是破產重組或被收購，還是主動申請轉型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統商業銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業經營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現代化金融監管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩定性、審慎性、商業行為三大監管目標的最優化監管架構，主旨就是將多頭分業監管格局收縮為混業綜合監管格局，將授予美聯儲綜合監管金融機構的權力。美國政府已經認識到次貸危機爆發的重要肇因就是對不斷創新的金融產品缺乏有效監管，而缺乏一有效監管的原因主要是各監管機構的縱向割據造成的。美國的金融混業綜合監管和金融商品的橫向統一規制已經落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規制對象，避免產生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業規制和行為規制的基本框架，從以往的縱向行業監管法轉變為以保護投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協調了金融創新和金融監管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創造金融法制的經驗，值得包括我國在內的其他大陸法系國家的借鑒和參考。
面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產品的發展和金融混業經營的趨勢將對我國金融監管模式和金融法制提出新的挑戰。
此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰略來看，探討金融商品的橫向統一規制、資本市場統合法立法問題，具有重要意義。
一、國際上金融法制的橫向規制趨勢
近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據單一監管者的功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內部則出現了金融服務區域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現橫向化和統一化趨勢。
戰后一直學習美國金融證券法制經驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經驗，早在1998年就成立統一橫貫的監管機構：金融監督廳。在完善統一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規制的金融體系改革始于1996年橋本龍太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現橫向規制的最終目標。
日本《金融商品交易法》的內容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業務范圍的擴大、金融商品交易業者的橫向規制、以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規制業務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業務范圍、行業規制、行為規制等的“橫向規制化”、規制內容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規制化”是該法的最大特點。
韓國在亞洲金融危機中遭受重創，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監管機構，即金融監督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產運用法等資本市場相關法律統一為《關于金融投資業及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業“大爆炸”的《資本市場統合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業整合期的到來。[4]
韓國《資本市場統合法》和日本《金融商品交易法》本質上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統的金融統合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經驗告訴我們，統一金融監管機構的建立和統一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發展時期。我國是當今世界上唯一實行分業經營的大國。從分業經營走向混業經營，從分頭監管走向統一監管，是我國金融業和金融法制發展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經驗尤為突出，韓國的《資本市場統合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。
縱觀各國或地區金融法制的橫向規制或資本市場統合法立法，一個最重要的立法原則即是由現行的商品類、金融業者規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。現行資本市場相關金融規制法律的特征是以“對象商品”或“金融業者”的概念形態或種類為基礎的商品類、機構類規制。這種規制在如今迅速變化的金融市場環境中日趨不能適應。因此高度集中統一的金融監管體制應從現行的商品類、機構類規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。為了貫徹這種功能規制原則,各國金融法制的橫向規制先將金融投資商品、金融投資業、客戶等根據經濟實質進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(買賣、中介、資產管理業等)、客戶(專業投資者、業余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規制和金融投資業的橫向規制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規制特點。
二、金融商品的橫向規制
《金融商品交易法》的目的在于統一規范投資商品或者具有投資性質的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創新發展的現實環境。為了避免產生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。
1.有價證券的范圍的橫向擴大
日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規則，構建了方便投資者購買的投資環境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續了“有價證券”的概念。[7]
與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利（有價證券）和未發行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協同組合[8]金融機構的優先出資證券；⑧資產流動化法中的優先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業票據（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發行證券、證書的權利而視為有價證券的規定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。
相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規制）、信托受益權（原由信托法規制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。
《證券交易法》把有價證券分為發行證券、證書的權利和未發行證券、證書的權利，之所以如此區分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現股份的轉讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]
2.導入集合投資計劃的定義
把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據合伙合同的基金的投資對象已經擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內。因此，迫切需要對于依據合伙合同的各類投資基金予以法律規制。
對于不斷創新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規制法制，無論運作對象資產和流動化的對象資產如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數較多，容易產生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內容也不充分，產生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]
集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數投資者籌集資金進行各種資產管理運作（資產管理型），另外一種是，特定的資產產生的現金流加以組合然后賣給多數的投資者的構造（資產流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規則制度。從歷史上、經濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規則體系（交易規則、市場規則、業者規則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統一規制。[14]
2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產或指標等相關聯；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙（LPS）、有限責任事業合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業、投資，③具有將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]
3.金融衍生商品的橫向擴大
近年來，隨著金融商品的多樣性發展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發生。日本傳統的以行業區分的縱向金融監管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業經營和多種新型金融商品所引發的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規制范圍內，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產生過度規制的問題。為避免過度規制，從保護投資者的角度出發，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產及參照指標的同時，授權政令根據情況予以追加規定。
《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產為有價證券和有價證券指數等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規定金融衍生商品交易的范圍或從業者的一部分業務范圍上，并未形成完全橫向貫通規制，此為今后改革
當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發展，已達數千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發展已經混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統的以金融機構的類別劃分而制定的法律規則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統的金融機構和金融市場已經發生了結構性變化，依照傳統方法已經很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發展必然帶來金融機構間兼營業務的不斷擴大和融合，金融監管的基礎已經發生了本質的變化。為了解決這樣的問題，調整因多頭監管而導致的監管主體模糊、監管空白、監管重復等現象，堅持統一金融監管體制，成為國際金融衍生品監管的發展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統一的金融監管體制。
4.關于存款、保險商品
對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業法》等各行業監管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架。所以，《銀行法》、《保險業法》等條文的修改實質上也是投資服務法的一部分。[19]
日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統一規制，但是因為諸多原因沒有實現真正的統一規制和統一監管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經濟產業省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現真正的金融商品的統一規制、統一規范、統一監管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統一規制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現行相關法律進行修改，設置準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架，亦可解決現實與理想的矛盾，最終實現投資者保護之目標。
該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統一規制中，實現橫向規制的最終目標。[20]
三、金融業的橫向規制
以上分析了金融商品的橫向規制的內容，金融商品的橫向規制趨勢也必然會要求金融商品交易業者、金融商品交易的業務行為、客戶（投資者）、自律規制機構等金融業的相關主體橫向規制的發展。因此，《金融商品交易法》對金融業的橫向規制內容做出了規定。
1.金融商品交易業者的橫向規制
在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規制的同時，就會伴隨業務范圍的擴大以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業法進行了橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現了業務規制的橫貫化。
此前，日本針對與金融投資服務有關的行業的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業者）、《與有價證券有關的投資顧問業的規定等相關的法律》（投資顧問業者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業者）、《信托業法》（信托業者）、《抵押證券業法》（商品投資交易業者）等。《金融商品交易法》為了構建橫向規制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內，統稱為金融商品交易業，[21]從事該行業的單位或個人統稱為金融商品交易業者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業；②第二類金融商品交易業；③投資咨詢業；④投資運作業等四種行業類型。第一類金融商品交易業相當于原來證券公司的有價證券相關業務；第二類金融商品交易業相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業務以及集合投資計劃相關業務；投資咨詢業相當于投資顧問業；投資運作業相當于投資信托委托業。除以上四種行業類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業者，定義為“金融商品中介業者”。[23]
該法依照以上各類行業類型的業務特點制定行業相關規定，但對各類金融行業從業者的具體規制、具體業務內容，基本沿用了原有規定。[24]該法根據所要申請從事的行業不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業，也可以只申請從事準入要件比較低的行業，[25]體現了該法的靈活性。
2.金融商品交易業務行為的橫向規制
日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現有縱向分割的行業法進行重整，使具備相同經濟功能的金融商品適用同一規則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業務行為而言，不分業務形態適用統一的銷售和勸誘規則。具體而言，該法針對廣告規制、合同締結前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規范，其他行業法(如銀行法、保險業法、信托法等)均準用這些行為規范，接受同樣的行為規制，以保證行為規制的統一性。[26]
該法作為金融商品交易業者的基本規則，規制各類業務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結前或締結時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業法》等法規的原有行為規制。
3.投資者種類的橫向規制
《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據投資者的專業程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業）和一般投資者（業余），根據投資者經驗和財力等的不同構筑靈活的規則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。
如果金融從業者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規制的適用，力求降低規制成本。具體包括（不包括內閣府令規定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經邀請勸誘原則，此外，合同締結前和締結時書面交付義務等也可免除。締結投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規定。特定投資者限定性地規定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。
以具有專業知識和經驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業者的說明義務。區分專業的投資者和業余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結等與金融交易相關的合同，擴大了行為規制適用除外的范圍，在橫向規制這一點上意義重大。[27]
4.自律規制機構的橫向規制
《金融商品交易法》針對行業協會、交易所等自律規制機構，在承續原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業協會和金融商品交易所的橫貫化規制。
包括日本在內各國資本市場都設有各種各樣的行業自律機構，如證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等，這些協會的組織形態比較豐富。為了實現一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業協會等“核準金融商品交易業協會”和基于民法規定的公益法人制度設立的投資信托協會、證券投資顧問業協會等“公益法人金融商品交易協會”統稱為金融商品交易協會，對其進行統一調整，對其設立要件、成員性質、主要業務、章程和準則等分別作出規定，實現了對行業自律機構的橫向規制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創設了“核準投資者保護團體”。
該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。
另外，在交易所內部也進行了橫向規制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態的證券交易所被允許采用股份公司的形態。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉變為股份公司的形態，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規制的實施者，存在著利益沖突的危險。
針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規制業務的自律規制法人，或者在交易所內部設立自律規制委員會。該法明確規定有關金融商品的上市以及停止上市的業務和有關會員等法令遵守狀況的調查業務為交易所自律規制業務內容，突出了交易所作為自律規制機構的重要性。[29]第二，規定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規制業務。第三，規定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內設置“自律規制委員會”，授予其有關自律規制的決定權限。但作為自律規制委員會成員的董事的過半數必須是外部董事，以確保自律規制機構的獨立性。第四，規定必須明確自律業務的范圍，規定自律業務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規定為50%。[30]
四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義
日本采取實用主義的立法哲學，根據國際金融資本市場發展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調整以適應國際國內變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
結合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規制立法，推動金融業的橫向規制，逐漸建立統一的金融監管體制。筆者提出以下幾個具體建議。
第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現金融商品的橫向規制立法。
我國有關金融商品的現行法規有《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經歷了初步形成、清理整頓和規范發展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內地成立的第4家期貨交易所，也是我國內地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，
我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統一規制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。
第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。
2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監管，但應該有一個規范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。
投資基金就其本質來說是一種信托關系的金融產品。很多金融機構目前都設計了這類產品，包括證券公司的代客資產管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯結投資理財產品，以及基金管理公司新批的專戶理財等。這五類機構所做的業務就其本質來說都屬于投資基金，就其法律本質來說，都是一種信托關系。
目前我國的現行法中只有《證券投資基金法》來規制，剩下的都是以各個監管部門的規章來規范的。《證券投資基金法》頒布至今已經五年，它對證券投資基金發展確實起到了很好的促進作用，但它已經不能滿足、也不太適應目前實踐發展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變為投資基金法”。[32]
筆者認為，借鑒日本的經驗，短期內如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。
第三，推動金融業的橫向規制，協調好金融創新活動和金融監管之間的矛盾關系，逐漸建立統一的金融監管體制。
我國的證券立法和金融監管多借鑒美國，此次美國金融危機發生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經驗，逐步推動金融的統一監管和金融橫貫立法。
我國現行金融監管機構包括銀監會、證監會、保監會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業監管體制。這種體制成本高、監管重復、監管缺位、不能適應金融控股公司和混業經營發展，這與美國的多頭雙層監管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監管部門的缺位、錯位已經給了我們深刻的教訓。
所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業法進行橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現金融業者、金融業務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業的相關主體橫向規制的發展。
混業經營是金融機構發展的大勢所趨,金融監管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業監管或者以業務為標準(而非以機構性質為標準)的監管方向進行轉化和整合，從而建立統一集中的金融監管體制，以提高監管效率，防范金融系統風險。
但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監管體制的歷史路徑依賴，我國金融監管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監管機制，這些機構之間應該加強金融監管的橫向協調和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩定的橫向協調機制，并注重加強金融機構的法人治理和內控機制建設，注重金融行業自律組織和社會審計機構作用的有效發揮。[33]
筆者認為，在混業經營的多種實現方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業從分業經營過渡到混業經營的需要。它可以在保持我國現有金融監管格局的條件下，在子公司層面實行“分業經營”，而在母公司層面實現“綜合經營”，通過母公司的集中管理與協調，實現子公司之間橫向協同，實現在同一控制權下的金融業務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經發展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質、地位以及組建方式進行專門規定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現混業經營和金融業務的橫向規制。
第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。
為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業務創新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經驗等標準，進行分類監管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]
我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區分為專業投資者和業余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據投資者經驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業的投資者，免除很多行為規制的適用等，構筑靈活的規則體系。
第五，時機成熟時逐步實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制。
當前，我國實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制，把證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等統一為金融商品交易協會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現實。但是，考慮到我國的行業自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監會監管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監管機構統一，將來一旦實施橫向規制、統一整合，困難并不大。
我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉換為股份公司等組織形態的課題，交易所的自律規制功能與營利業務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，可以借鑒日本等國的經驗，設置一系列制度措施。
五、結語
我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監管研究甚多，而對亞洲地區，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。
特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規制、橫貫化立法趨勢、資本市場統合立法等方面已經取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展，本身就是吸收了歐洲和美國的經驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經驗和教訓。
據筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規制、橫貫化發展趨勢和動向目前已經引起了中國證監會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區等的金融法制的橫向規制的研究則幸甚。
注釋:
本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。
[1]2008年美國次貸危機的總爆發導致了華爾街傳統投資銀行的獨立券商模式的終結。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產保護，其資產分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉型為銀行控股公司。
[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。
[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。
[4]近幾年，韓國金融監管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監管機構及法規在內的金融改革，引進巴塞爾《新資本協議》，推出《資本市場統合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩定。參見李準曄：《韓國金融監管體制及其發展趨勢》，載《金融發展研究》2008年第4期。
[5]參見許凌艷：《金融監管模式的變革及資本市場統合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。
[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經濟新聞社2007年版，第15頁。
[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。
[8]與我國的合作社相類似。
[9]商業票據是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發行的無擔保票據。
[10]同注⑥，第22-23頁。
[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。
[12]同注⑾，第42頁。
[13]美國的《聯邦投資公司法》，不管私法上的形態如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規則。
[14]其實質是參考了美國證券法相關的聯邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經濟性的實質內容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內容以“結構性”和“投資對象性”為目標發生了實質性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現。
[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。
[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規制》，載《商事法務》2006年第1778號。
[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不動產特定共同事業法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產基金（不動產特定共同事業）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內容和框架。同注⑥，第17頁。
[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規制框架的課題，將根據金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態等情況，繼續加以討論。”
[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。
[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業者必須以金融商品交易業的形式登記，不但要提交事業報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。
[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。
[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發行人自己進行的銷售勸誘行為作為業務規制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業務規制對象，橫向擴大了規制范圍。
[25]同注⑥，第34頁。
[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106頁。
[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。
[30]同注21，第107-121頁。
[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。
[32]參見吳曉靈：《私募監管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。
[33]參見朱大旗：《21世紀法學系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學出版社2007年版，第132頁。
關鍵詞：金融監管；機構監管；功能監管；發展路徑
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）20-0265-02
我國金融體制和金融監管制度的形成與發展，經歷了幾十年的演變，演變過程大致經過了計劃經濟時期、中國人民銀行統一監管時期和機構監管時期這三個階段。但是我國現行的機構性金融監管模式在實踐中存在著一定問題，功能性金融監管逐漸進入公眾視野。
一、金融創新背景下我國金融機構監管出現的問題
機構性金融監管模式的存在有其合理性，具體表現為以下兩個條件：第一，證券、保險和銀行的業務具有明顯的區別，在監管方面也理應得到不同的對待；第二，證券、保險和銀行實行嚴格的分業經營。只有這兩個條件存在，機構性金融監管才能很好地發揮作用，這時的金融產品是“你是你，我是我”。我國在建立金融體系的過程中，證券、保險和銀行等業務存在明顯不同，對各個金融機構的監管也是“分門別類”進行的，因此我國實行了機構性金融監管。但隨著金融創新浪潮的推動，金融功能實現的方式出現變化，金融產品的功能更是“你中有我，我中有你”。金融機構的金融功能在金融創新浪潮的沖擊下，處于變化之中，金融機構性監管開始出現問題。
第一，金融監管領域出現監管真空或監管重復。“機構模式”監管強調的是每一種類型的金融機構都能夠在與它存在明確對應關系的金融監管機構的監管下進行金融活動。這種監管策略形式上保證了每一個被監管對象得到了監管，防止了監管漏洞的出現。但是在現實的金融交易中，尤其是在金融創新的大背景下，各個金融機構之間的業務界限日益模糊，跨行業的金融創新產品層出不窮。傳統的做法已不能保證對這些金融創新產品進行有力監管。同時，實踐中金融創新產品的交叉現象使得各個金融監管機構難以共同參與、協商。如果某一個金融創新產品發展態勢較好，那各監管部門對其監管的狀態很有可能從互相推諉轉變為爭先恐后，對該金融創新產品的監管則由監管真空轉變為監管重復。
第二，金融監管的風險由局限于各個行業趨向于整個金融業。在分業經營的條件下，各個金融機構之間不存在業務交叉的關系，金融風險一般局限于各個行業內部。但在金融創新產品浪潮的推動下，金融業逐漸走向混業經營，金融風險伴隨金融業務的跨行業經營而潛伏在不同的金融行業之間。一旦這種新型的金融產品發生風險，傳統的監管模式并不能建立有效的應對機制。這種情況極易誘發多個金融行業的風險，進而引發整個金融領域的風險。
第三，機構監管會阻礙金融創新的發展。在傳統的機構監管模式下，監管機構無法對跨行業的金融創新產品實施有效的監管。金融創新產品作為金融業務領域的新生事物，它的成長、發展必定會遭遇到現有力量的束縛。同時，金融監管者主觀上厭惡風險，具有規避風險和責任的本性。在這種情況下，金融監管機構的管理層大多會通過行政手段來限制金融創新產品的發展。
第四，機構監管模式落后于我國的金融實踐，易引發金融機構的道德風險。在金融創新產品日益涌現，金融監管卻沒有與之相適應時，金融機構為追求自身利益的最大化，就會利用現有監管機構的漏洞實施損人利己的行為，增加金融機構的道德風險。面對一種金融創新產品，原有的法律法規并沒有對金融機構的各種義務作出明確規定；出現問題時，金融機構也能夠以法律沒有規定，甚至是自己也不清楚為借口來推脫責任。這種落后的金融監管模式會加大金融機構的道德風險，使得金融系統的風險也隨之加大。
二、功能性金融監管的優越性
針對金融觀點的缺陷，哈佛大學教授羅伯特·莫頓（Robert C·Medon）和滋維·博迪（Zvi·Bodie）于1993年提出功能觀點（functional perspective）。他們認為，金融機構的變化大于金融功能的變化，從金融功能的角度建立金融體系更能應對未來金融發展的趨勢。與機構性金融監管相比，功能性金融監管具有以下優勢：
第一，功能性金融監管能夠防止金融監管“真空”和監管重復。功能性監管關注的是金融產品所實現的基本功能，并以此為依據確定相應的監管機構和監管規則，從而有效地解決金融創新產品的監管歸屬問題。按照哈佛大學羅伯特·莫頓（Robert C·Medon）和滋維·博迪（Zvi·Bodie）的觀點，金融體系的基本功能的變化幅度和速度是遠遠小于金融機構的變化幅度和速度的。所以，在這種情況下，按照金融體系的基本功能建立的功能性監管模式下的各項監管政策和監管規則是具有更好地穩定性和連貫性的。這樣有助于構建一個國家穩健發展的金融體系。
第二，功能性金融監管有利于促進金融創新。功能性金融監管在面對金融創新產品時能夠依據其具有的主要功能來確定它的監管機構。這樣的監管模式使得新型的金融產品不再游離于法律規范之外，而是受到了金融監管。金融監管機構可以減少因監管不力所造成的金融風險，這種情況就會促進金融創新，至少是不會阻礙金融產品的創新的。
第二，功能性金融監管更符合成本-收益原則。在分析這一原則時，我們可以把金融監管的成本劃分為三種：直接成本，守法成本和間接成本。直接成本是指在制定金融監管政策本身時所花費的成本，又可以稱之為“行政成本”。這部分成本將為實施金融監管政策所投入的硬件設施成本和對實施該金融監管政策的監管人員的培訓成本包括在內。守法成本是指金融機構為了履行金融監管機構指定的政策所需耗費的成本，如金融機構為此多付出的管理時間、為此設立專門機構的成本。間接成本是指從資金流向的角度看，由于監管的寬松或嚴厲，限制被監管者的活力或創新所造成的風險擴散，使整個社會福利水平降低的幅度。基于這三方面的成本分析，功能性金融監管可以對現有的金融監管資源進行整合，有效提高對人力資源的利用，降低公眾對不同監管機構及其職責的識別成本，進而降低金融監管的成本，提高金融監管的收益。
三、我國實現金融功能監管的條件
研究我國金融監管的模式，一定要在我國特有國情的基礎上進行，不能只是在理論的層面上進行論證，因為任何一種制度的存在必有其存在的歷史和現實的依據，理論上得到充分論證的制度不一定優越于正在被實踐的制度。我國現有的金融機構性監管模式存在一定的問題，功能性監管對完善我國金融監管具有重要的促進作用，但是我國現在仍然不具備實行功能性監管的條件。具體說來，這些條件主要表現在以下幾個方面：
第一，我國金融業實行了混業經營。混業經營是指商業銀行及其他金融企業以科學的組織方式在貨幣和資本市場進行多業務、多品種、多方式的交叉經營和服務的總稱。混業經營作為選擇適用功能性監管的一個前提條件，在我國的金融實踐中并沒有得到成功。金融控股公司作為混業經營的一種模式，曾經在20世紀90年代初期進行過嘗試。當時，我國的大多數商業銀行都不同程度地通過全資或參股證券公司、信托投資公司參與了證券和投資業務，尤其是1992年之后，不僅各家專業銀行，甚至是人民銀行各級分行都開始介入證券、股票、投資、房地產和保險等領域。但是實踐結果是，出現了金融秩序的混亂，金融系統內部一系列腐敗行為滋生，最終以管理層提出實行嚴格的分業經營和分業管理的政策結束了短暫的混業經營實踐。隨著我國金融市場的國際化，金融業的混業經營已然成為一種國際趨勢，但是我國現在仍不具備其條件。
第二，我國要建立與功能監管相適應的法律體系。我國現有的金融法律主要為有各自的適用范圍。這些金融法律法規與我國金融分業經營的模式相對應。如果我國要采用功能性金融監管，這就意味著我國金融市場要經歷一場系統性的法律改造工程，就要對我國的金融法律法規進行相應的調整和整合，如擴展對某些法律概念的理解以應對功能性金融監管模式下不斷創新的金融產品。
第三，我國要具有更多、更具專業性的金融實踐和研究人才。我國應培養一批既懂得金融業務，又能洞悉資本市場運作規律，具有完善的金融知識和金融創新能力的高素質金融人才，以期建立強大的金融人才市場。對于功能性金融監管模式在我國的適用，需要具有金融知識的專業人士在綜合分析我國國情的基礎上進行理論上的論證，并提出具有前瞻性的建議。沒有前瞻性的政策不能得到長久實施。而且，在金融監管政策實施過程中，也需要專業金融人士的智力支持。不管是對金融功能監管政策的正確解讀，還是處理金融功能監管中出現的問題，都離不開專業金融知識人士的指引。
金融業的混業經營是一種國際趨勢，也是我國金融業進一步發展的一種理想狀態。在這種大背景下，我國現行的是與金融業分業經營實踐相適應的機構性金融監管。機構性金融監管的弊端日益暴露促進了我國學者對功能性金融監管的探索。但是，制度變遷是有路徑依賴性的，我國從機構性金融監管到功能性金融監管不會是一蹴而就的，需要經歷一個過程。等到我國金融業實行了混業經營，建立了與功能性金融監管模式相適應的法律體系，擁有了一大批具有專業知識的金融人才時，我國才具有了實行功能性金融監管模式的必不可少的條件。
參考文獻：
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[3] 王平.新形勢下我國金融監管改革與完善[J].法學雜志，2011，（10）：44-47.
(一)“市場失靈理論”、“信息經濟學”的發展與金融監管立法
市場經濟是人類迄今為止最具效率和活力的經濟運行機制和資源配置手段，它具有任何其他機制和手段不可替代的功能優勢，市場主體的利益驅動和自由競爭形成一種強勁的動力，它極大地調動了人們的積極性和創造性。但是市場機制的這種自發調節性也具有局限性，其功能缺陷是內在的、固有的，光靠市場自身是難以克服的，完全依賴于這種自發的市場調節會使其缺陷大于優勢，導致“市場失靈”(market failure) ，因而必須借助凌駕于市場之上的力量，即政府這只“看得見的手”來彌補這種市場失靈。經濟學界普遍認為，通常造成市場失靈的原因有外在效應、壟斷和公共產品。所謂外部性是指企業或個人向市場之外的其他人所強加的成本和收益，如果強加的是成本，則是負外部性; 相反，則是正外部性。外在效應是獨立于市場機制之外的客觀存在，它不能通過市場機制自動消弱或消除，往往需要借助市場機制之外的力量才能予以校正和彌補。因而，在市場失靈的情況下就需要政府以社會管理者的身份組織和實現公共產品的供給，并對其使用進行必要的監管，而政府的這種金融監管職能主要是通過金融立法的形式實現的。
現代信息經濟學認為信息不對稱在一般市場中是普遍存在的，這種普遍存在的信息不對稱是導致金融交易和金融活動逆向選擇遇到風險的重要根源，在信息不對稱的情況下，并不是每個人都擁有完全信息，且信息的傳播和接收都是需要花費代價的;行為后果具有不確定性，技術條件的局限性和組織結構的不完善性，對于任何決策者來說，都意味著非常高的成本，而且通常信息不僅是有成本的，并且是呈報酬遞增趨勢的，人們常常要為信息進行巨額的支付，而不論這一信息是被用于影響一種還是千種交易。因此一種能夠降低信息成本的制度安排是非常重要的。
(二)博弈論與金融監管立法
博弈論是二戰后經濟學領域里的新興理論，研究當人們知道其行動相互影響且每個人都考慮這種影響時，理性個體如何進行決策。一個正式的博弈通常包括如下幾個要素:博弈的參與者、博弈的次序、博弈使對弈者可以利用的信息和行動等。從博弈論的角度對法律規則和制度進行分析是非常必要和重要的，有利于我們理解金融監管的必要。從博弈論的著名案例———囚徒困境出發，我們知道單獨一次博弈的結果是達到了“納什均衡”即結果是嫌疑犯都會選擇坦白，任何一個參與人都沒有理由改變他人的戰略決策，沒有一個參與人能夠在其他參與人不改變行為的情況下通過改變自己的行為使得自己的處境更好。但我們知道在金融領域中，資金的融通更多的是強調連續性、反復性和效率性，因而在金融市場中面臨更多的是金融市場主體之間的重復博弈，其中包括有限博弈與無限博弈，在博弈次數固定的情況下，每個參與者與在一次博弈中的結果是一樣的，即所有的參與者都會做出同樣的決策選擇，而有時個體做出的相同理性選擇卻是和集體理性相沖突和矛盾的，在金融領域里主要表現為個體的理性選擇與金融業的整體健康與穩定發展之間的沖突和矛盾。金融業經營的最終目的就是最大限度地獲得利潤，而且相對于其它行業，由于其經營貨幣資金的特點所以往往趨利性更加嚴重，而金融監管總是通過限制微觀金融組織機構的某些“獲利”機會而達到其監管目標的，這就使金融監管的意向必然與微觀金融組織機構的個人理性行為相沖突，這種沖突將促使微觀金融組織機構不斷通過金融創新及其他方法來逃避監管。因而，在這種情況下就需要通過不斷地完善相關金融監管法律來達到預防風險、促進金融業健康穩定發展的目的。
(三)金融監管立法必要性的經濟學分析
馬克思歷史唯物論認為:“在經濟與法律的關系中，經濟決定法律，經濟對法律是起決定作用的，每個時代的法律制度應該是社會共同的，是由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現。”但是這種傳統意義上的經濟決定論卻已日漸被近代的制度經濟學尤其是新制度經濟學所否定。法經濟學的發展越來越證明法律并不是消極和被動地反映經濟關系，而是對經濟起著至為重要的作用，法律制度的設計對經濟體系和經濟效率產生的是直接的重大作用。因而從某種意義上我們可以說經濟問題其實就是個法律問題，任何經濟問題的最終解決路徑都是通過一種公平而高效的法律制度的安排。眾所周知，現實中交易成本為零的情況是不存在的，因而為了降低交易費用(即非生產性支出)并以此提高有限資源的利用效率，法律制度的普遍建立是非常必要和重要的。在當今世界金融監管的必要性已得到普遍認同的前提下，為了實現金融監管的高效并以此促進金融業的發展，通過立法的形式來對金融監管做出具體的規定是非常必要和重要的。
二、金融監管法價值目標設計的經濟學分析
(一)效率與法律正義
傳統的法學理論認為正義是法律價值目標的核心，法就是正義的化身，但卻往往認為正義與效率是相矛盾和沖突的。羅爾斯在《正義論》中精辟地闡述:“正像真理是思想體系的首要價值一樣，正義是法律制度的首要價值。一種法律和制度不管它們如何有效率和有條理，只要他為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的利益就不是正義的”。但法經濟學的進一步發展充分表明:法律存在和運行的基礎不僅僅是正義，效率也是法律所追求的重要價值目標，或者說在對正義進行內涵和外延界定時，其概念本身就涵蓋了效率。例如當我們說分配正義時，就是指一定程度上的經濟平等，而要達到這種平等就要對利益進行有效率的分配。因而，對正義的要求決不能獨立于這種要求所應付出的代價，如果為了糾正這種非正義所付出的代價遠遠大于了這正義行為帶來的損失，那么這種正義的請求是不應該受到法律普遍保護的。因而，從某種角度上說，沒有效率就不存在真正意義上的正義，效率與正義兩個概念的外延是相交叉而又不完全重合的。法律經濟學將效率的觀念導入法律對當代法律的價值目標確立具有重大的意義。
(二)從經濟學的視野分析法律價值目標的演進
隨著社會化大生產進程的加快， 19 世紀末、20 世紀初，當資本主義發展到壟斷階段后，法律原則與自由競爭時代相比發生了巨大的變化。由“私有財產的神圣不可侵犯轉變為財產權的嚴格限制”、“契約自由轉變為有限制的契約自由”、“過失責任轉變為無過失責任”。這說明法律越來越強調社會本位和社會總體利益，從原來重于從微觀層面維護社會個體的正義轉到從社會的宏觀角度來維護社會總體利益的正義，衡量效率與否標準的“帕累托最優”(社會資源的任何重新配置，都不可能在無損于任何人的條件下使任何人的處境更好，這時的資源配置就達到了最優)也逐漸轉變為了“卡爾多- 希克斯”標準(即使某種政策的變動，使一部分人受益而另一部分人受損，只要得利者的好處大于受損者受到的損失，這樣的決策就是最優的) ，這直接導致了法律價值目標的確立從微觀走向了宏觀，從保護微觀個體的權力與自由過渡到維護社會的整體利益。法律作為對權力和義務的一種制度安排，從來就是和利益緊密相連的，從某種角度上說，能夠實現社會總體利益高效配置(即能實現“卡爾多- 希克斯”標準)的法律在一定程度上就是實現了法律的公平與正義。
(三)對我國金融監管法價值目標設計的經濟學評析
一般而言，在金融監管目標的確立上西方國家采取的是兼顧安全、效率和存款人利益的三項目標，并隨著經濟金融形勢的變化，對監管目標的側重點進行相應的調整，具體而言包括三個:維持金融安全穩定和良好的金融秩序;防止金融業的壟斷和提高金融效率;保護投資者存款人的利益。而我國的有關金融監管法規，例如《人民銀行法》、《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》等卻在此方面與西方國家的規定相比存在明顯不足。2003年銀監會成立，替代人民銀行承擔主要的銀行監管職能，但是人民銀行除了行使貨幣政策與宏觀調控職能外，仍然承擔一定的金融監管職能。修改后的《人民銀行法》第1條規定金融監管的目的是:“保證貨幣政策的正確制定與執行，建立和完善中央銀行宏觀調控體系，維護金融穩定。”只涉及到了前述三項目標中最基礎的維護金融穩定的目標。同樣，《銀行業監督管理法》第1條也只規定為“監管的目標是防范和化解銀行業風險，保護存款人和其他客戶的合法權益，促進銀行業健康發展。”《商業銀行法》的規定是為了保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權利，保障商業銀行的穩健運行，維護金融秩序，促進經濟發展。這說明我國金融監管的目標采取的是單一目標模式，只注重穩定金融秩序，至于提高金融運行效率則沒有任何的反映，也沒有關于防止金融業壟斷的規定。在我國的金融實踐中，這種單一的金融監管目標模式不僅沒有起到應有的維護金融安全和穩健的作用，而且由于其具有保護壟斷的傾向，為國有銀行在逆向選擇和道德風險作用下選擇高風險經營創設了條件，導致金融風險的加劇和累積，影響了目前我國金融業的健康發展;而我國金融監管法沒有規定效率目標的直接后果就是金融運行的低效和金融創新的滯后，因而為了保證我國金融業的健康快速發展，在金融監管法的立法目標設計上建議采取多目標的監管模式，增加防止金融業的壟斷和提高金融效率的規定。
三、金融監管法實施的經濟學分析
(一)金融監管法遵守的經濟學分析
金融監管法的遵守是指公民和社會上的其他主體以有關金融監管的法律、法規為自己的行動準則，行使權力，履行義務的活動。按照守法動機的不同，可分為自律和他律兩種。從經濟學上的“人是其自利的理性最大化者”的前提出發，即每個個體的任何行為的目的都是為了實現自身利益的帕累托最優，這就導致了機會成本問題的出現，即每個個體在作出一個選擇或決策安排的時候都面臨著機會成本，即將資源使用于某一方面而不能用于其它方面時所放棄的收益，因而假定人們對現有金融監管法的規定是熟知的，對自己在一種法律關系中享有的權利和應承擔的義務是清楚的，這時每個個體在作出守法還是違法的行為選擇之前，就會通盤考慮違法行為所付出的代價，并把此代價與因違法而獲得的收益相比較，作出有利于實現自身利益最大化的行為選擇。因此，我們通常說人們為權力而斗爭，從其本質上說并不是出于人類追求真善美的韌性，而都是為了實現個體自身利益最大化的目的，在法律運行的各個環節都不自覺地進行著成本收益的核算，違法行為所導致的收益越大，其就越有動力進行此違法行為的選擇。邊沁在其《道德與立法原則導論》中得出了重要的經濟學結論:一個人僅在他從犯罪中得到的預期快樂超過預期痛苦的時候，或換句話說，只有在預期收益超過預期成本的時候，才會犯罪。因此，由于金融業其經營貨幣資金所帶來的暴利性的特點，在對其進行監管立法的時候，為了制止高額利潤誘惑所導致的惡性金融犯罪，特別要注意使違法行為所受法律懲罰的預期損失和付出的成本大于違法行為的預期收入。有關金融監管的法律必須對金融惡性犯罪的違法者施加充分的痛苦，保證使這一痛苦與罪犯預期的其他痛苦加起來能超過罪犯從犯罪中預期得到的快樂。否則，可以預見的后果就是一部分金融市場主體由于守法的成本過高超過了其自身的收益而退出市場，而另一部分市場主體為了降低成本而加入到了違法行為群體之中，從而導致金融監管的失效。
(二)金融監管法執行的經濟學分析
金融監管法的執行通常是指國家金融行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行職責、實施金融監管法律的活動。金融監管法的執行是要付出巨大成本的，我國金融監管的各部門在執行金融監管職能的過程中，受政府增長規律“帕金森定律”的支配(即指無論政府部門的工作量是增加還是減少了，或者已經根本沒有任何工作了，政府機構的人員數目總是按統一速度增加) ，金融監管部門的預算和開支呈現持續上升的趨勢，必要的和可能不必要的直接財政開支是相當可觀的。目前，我國金融監管機關的執法費用采取的是全額財政撥款的模式，較之各級法院民事、經濟、行政審判機關實施經濟法律所采取的財政撥款和有關當事人繳費的“雙軌制”費用模式，前者國家承擔的財政費用開支是遠大于后者的。下面我們假設在缺乏金融監管立法的情況下所導致的金融風險造成的損失是L ( loss) ，這種金融風險損失發生的機率是P (possibiliity) ，金融監管機關所付出的執法成本是B ( burden) ，則在這種情況下，如果B大于L與P的積，即B > PL 的話，那么金融執法所付出的成本就大于金融風險可能帶來的損失，我們就說這種執法是無效的，是對社會資源的一種浪費，反之如果B小于L與P的積，即B< PL的話，那么就是有效的，也就是我們追求的金融監管的高效率。因此降低金融監管機關的執法成本意義非常重大，在金融監管體系的構建方面應本著合法、效能的原則對金融監管人員的行為進行嚴格的規范，從而保證金融監管法實施的有效性。保證金融執法有效性的前提就是要在金融監管法里嚴格規定金融執法人員違法行為的懲罰措施。因為，如果執行法律的團體都傾向于利益的掠奪和違法行為的操作，那就會出現致命的危險，其結果就會導致金融市場的參與者為了自身的利益拼命地與金融執法者相勾結、相串通，從而最終變成“掠奪的合法化和普遍化”。所以，我國的《人民銀行法》和《銀行業監督管理法》等金融監管法都對金融監管執法人員的違法行為進行了嚴格的規定，例如《人民銀行法》法律責任一章中從第48條到第51條對金融執法人員泄露國家和商業機密、貪污受賄和濫用職權、擅自違規提供擔保和貸款的行為規定了明確的所應承擔的法律責任;在《銀行業監督管理法》的法律責任一章中，第一條就是對金融監管人員違法行為的懲罰。
(三)金融監管法適用的經濟學分析
金融監管法的適用通常是指國家司法機關依據法定職權和法定程序具體應用法律處理案件的專門活動，由于以國家的名義行使司法權，因此又稱“司法”。正如市場機制在一定程度上能夠自動實現資源的優化配置一樣，法院在法的適用過程中，在一定程度上也可以自動地實現法律適用的高效率。按照選擇性訴訟的理論，假設被法院適用的法律分為有效和無效兩種，且都可能被適用于訴訟，那么結果就是無效的法律會經常在法庭上受到非難和質疑，甚至由于原來的立法環境發生變化導致法律被否定和推翻，而有效特別是高效的法律則不會受到異議，只會通過一個接一個的判決肯定此法律的可適用性，這樣訴訟就如過濾器一樣截住無效法律的繼續適用，而把有效的法律放過去，經過不斷地過濾隨著時間的推移使有效的法律變得更加有效。但正如“市場失靈”一樣，我們知道在訴訟中原告為了能從勝訴中獲得更大的利益分配，往往不管法律是有效還是無效，也不考慮無效法律的延續強加在其他人身上的社會成本，只因為看到了訴訟成本與預期判決價值之間的巨大差額，為了得到有利于自己的利益分配結果就盡量地尋找各種理由來論證無效法律的可適用性，從而使司法的這種“優勝劣汰”的過濾機制失效，導致現實中法律適用的低效。因此，為了提高法律適用的效率，減少不必要的訴訟就顯得非常的必要。
在一般情況下，如果某類案件的預期判決價值比原告付出的代價小時，當事人通常不會選擇用訴訟的方式來解決爭端和糾紛;隨著判決價值與訴訟成本差額的逐漸增大，訴訟的數目會逐漸增加，然而當這種預期價值比一方當事人付出的成本大得太多以至超過一個均衡點時，就會導致訴訟數目的大幅度減少，因為在種情況下，另一方當事人會進行訴訟阻攔，采取其他的非訴訟方式與其達成賠償協議，從而防止預期判決價值的實現而使自己受到更大的利益損失。以上說明訴訟成本和審判預期價值收益的關系是呈現“駝峰型”走勢的，不論是前者比后者大太多還是后者比前者大太多都會導致司法的低效，因而只有使兩者達到一種均衡才能實現法律適用的效率最大化。金融業由于和貨幣資金的流通緊密相連，具有極強的風險性并且行業的競爭極其激烈，難免出現大量的經濟糾紛和金融犯罪，需要相關法律的適用，因而在金融司法過程中一定要使訴訟成本與審判預期價值收益達到均衡，以實現司法的效率最大化。
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關鍵詞：金融消費者；金融監管；金融危機
文童編號：1003-4625(2010)12-0040-04 中圖分類號：F830.2 文獻標識碼：A
一、金融消費者保護：金融監管基礎價值
金融危機是“形”，決定這場危機的是“神”(思想)，是人們的某一種思想以及在這種思想支配下的決策和選擇。從形及神，我們方能找到改善世界的長期選擇。金融消費者保護疏漏嚴重的思想根源，乃是金融監管者對金融監管基礎價值的判斷和認識及基于此種認識的指引所進行的金融監管。各國尤其是西方發達國家，主要是美國金融監管當局視效率為金融監管的首要基礎價值，忽略了金融消費者保護的重要性，客觀上推動和加劇了市場失靈，為金融危機的孕育和最終爆發提供了最適宜的土壤。所以，金融監管必須進行改革。但是，就像市場絕不是完美的一樣，監管也不是萬能的。對于并非萬能的監管者的來說，堅定秉持一些對現代金融監管來說至關重要、任何時候都不能松懈的基礎價值理念，無疑尤為重要。
后危機時代金融監管的首要基礎價值即在于保護金融消費者的權益。因為，金融消費者合法權益的保護，不僅直接關涉消費者的微觀利益、人權保護、公平正義，而且關乎整個金融體系的安全與穩定，更關乎宏觀經濟的穩定與社會的和諧發展。
(一)對消費個體而言，金融消費者保護事關公平正義
金融消費如今已深入社會的各個領域，成為人們日常生活乃至整個社會正常運作的基礎。但與此同時，面對實力強大的金融機構和金融產品較高的專業壁壘，公眾在享受金融服務時往往處于相對弱勢的地位，這種弱勢地位又直接影響到其實際權利的享有，使其權益面臨種種威脅與侵害。
在金融消費領域，信息不對稱是消費者處于弱勢地位的主要原因。金融產品是專業性極強的特殊產品，不同于一般商品，往往不但包含了承諾的因素，還涉及風險收益形式、費用及利潤結構、提前退出的懲罰機制、稅收負擔等等，正確地理解這些內容要求消費者在與金融機構訂立合同的過程中處于相對劣勢的地位。通過適當的外部約束力量，保證產品特性的透明化以方便消費者的信息選擇，有一個合理的價格競爭機制以及有效地進行資源配置；很多具有專業背景知識的金融咨詢人員應運而生，通過適當監督，保證他們切實從客戶利益角度出發來提供中肯的咨詢建議。這里的外部力量，最主要的，無疑是一國的金融監管當局。傳統上，消費者與金融機構之間的合同關系被視為平等主體之間的“私法關系”，強調的是當事人意思自治和契約的自由，并竭力排除政府公權力的干預。而如今，金融監管對金融消費者權益保護目標的追求則著眼于消費者與經營者實質交易地位“不平等”，通過公權力“扶弱抑強”，達到對實質正義的追求。
(二)對金融體系而言，金融消費者保護事關金融安全
金融是現代經濟的核心，而消費者信心則是整個金融行業的基石所在。金融機構與消費者在市場經濟中是供求關系，金融機構離不開消費者，沒有消費者就無法生存，更談不上發展。通過立法和相關監管措施來保護金融消費者利益，可以改變消費者對金融機構的態度，使潛在消費者愿意與金融機構打交道，促進社會公眾增加對金融業的信心，良性循環的形成，可以為金融業發展營造更好的外部環境。同時，市場經濟條件下，微觀金融組織機構總是傾向于生產更多的金融商品以謀求利潤最大化，這種單個機構的理在無約束的條件下，可能導致單純市場調節的失效和金融乃至整個經濟系統的危機。事實證明，微觀金融機構在謀求自身利益最大化的同時，兼顧金融消費者的利益，從長期看，是確保自身乃至整個行業處于健康、理性發展軌道的一個重要約束條件，而整個行業的健康理性發展無疑攸關金融安全之大局。
(三)對整個社會而言，金融消費者保護事關社會穩定
金融消費者是金融交易的資金來源，且一個個獨立個體散布于社會的各個角落，如果其利益得不到有效保護，受損的不但是消費者自身，金融業乃至整個社會將為之付出慘重代價。關于這一點，本次美國的金融危機無異于一個最生動的注腳。反思本次金融危機，金融消費者保護不力的缺漏及危害隨處可見：正是銀行等金融機構超出消費者承受能力的掠奪性貸款的大量發放，導致消費者債臺高筑，加劇了房地產泡沫，并最終動搖了整個金融系統；信息的不透明不對稱，導致普通金融消費者根本無法了解復雜的結構性產品，只能轉而依靠信用評級機構；但信用評級機構運用建立在歷史數據之上的計量模型來得出的評級結論，并不能告訴投資者假設條件發生驟變的情況下會發生什么；最終，投資者為華爾街生產的大量“有毒”金融資產付出了慘重代價，巨額財富化為烏有；而危機發生后，整個經濟搖搖欲墜，社會動蕩不安，向金融系統緊急注入流動性、求助困境中的重點機構，成為美國政府緊急應對危機的無奈之舉，全體納稅人為政府的慷慨救助行為買單。不難看出，金融消費者權益的有效維護，是金融安全、社會穩定的根基所在。
二、金融消費者保護：金融監管國際趨勢
如果說，各國從此次金融危機吸取的最大教訓應是真正貫徹落實對金融消費者權益的保護制度，似乎也并不為過。當下，包括美國、英國、新加坡等國的金融管制立法都已開始重視金融領域的消費者訴求，并通過加強金融機構的法定義務和責任，賦予消費者法定權利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況。可以說，加強金融消費者和投資者的保護，成為后金融危機時期各國和各地區金融監管當局反思和改革的重要內容。
(一)成立專門的保護機構
痛定思痛，美國終于認識到：一味地追求金融機構的利潤最大化，對金融消費者利益保護的不足，是釀成次貸危機的原因之一。2009年3月美國財政部了《金融管制改革白皮書》，針對現行金融管制體制的弊病提出了系統性的改革方案。該方案除了強調對金融加強監管的傳統思路以外，特別指出管制立法應重視對于消費者的保護，相關的改革措施包括成立消費者金融保護署(CEPA)、向消費者提供透明的、簡要扼要和公平的交易信息等內容。該建議得到了奧巴馬政府的強烈支持，有關金融消費者保護的立法活動開始陸續展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務委員會正式通過了成立消費者金融保護署的法案，成為美國自危機后進行金融立法改革跨出的決定性第一步。CEPA的具體職責包括：負責在信用卡、儲蓄、房貸等銀行交易中保護消費者利益，防止各種損害消費者權益的行為；制止“不公平的條款和交易”，要求所有放貸人必
須向借貸人提供標準、簡單的貸款合同，確保消費者獲得清晰全面的信息，并將對條款復雜的貸款進行嚴格的審查。
(二)增強保護的可執行性
已成立金融消費者保護專門機構的國家如加拿大金融消費者管理局、澳大利亞金融督察局、馬來西亞客戶服務局等，金融監管改革的重點在于不斷完善和細化消費者保護制度體系，強化措施的可執行性。針對金融欺詐，英國金管局(FSA)提出了金融產品“合適并且合理”(Fit and Proper)原則，并在金融危機后采取了一系列細化措施：加強對貸款人的保護。重點包括相關產品和服務的信息披露前置，對利率等關鍵條款的變更要提前通知客戶，不得對提前還款收取費用和利益等；加強事后投訴的處理。FSA要求銀行、保險公司和養老金等金融機構在2010年8月31日前公布如何處理消費者投訴；把是否有效保護消費者利益作為重要的評價指標。從2009年起，平等對待客戶(TCF)被納入英國金管局的ARROW評級內容；加重事后追償和懲罰。英國財政部公布的《改革金融市場》白皮書提出，對那些給大量消費者造成損害的金融服務和產品，消費者有權向提供金融服務和產品的金融機構追討損失，FSA同時對這些機構進行懲罰甚至關閉。
(三)拓展保護的全新領域
在強化監管傳統保護領域的同時，各國金融監管改革開始關注保護“盲點”，拓展保護的新領域。為進一步保障消費者權益并且提升非上市投資產品的銷售及營銷的行業標準，新加坡金管局(MAS)加強對非上市投資產品之銷售與營銷的監管。包括未在許可交易所進行交易的債券(包括結構性票據)、單位信托(也被稱為集體投資計劃)以及人壽保單(包括投資掛鉤人壽保單)。具體包括：金融機構要確保營銷和廣告資料提供公平及平衡的產品內容，向投資人提供所購買投資產品的及時且重要的更新信息等措施，并對復雜投資產品的銷售制定了更嚴格的標準。2009年4月，MAS制定了《關于確保董事會和高管在公平銷售中責任的指引》，提出了衡量公平交易的標準。公平交易適用于投資產品的選擇、營銷、銷售以及咨詢，同時還適用于售后服務以及投訴處理。
各國和地區監管當局所采取的一系列改革舉措表明，加強金融消費者和投資者保護被置于了前所未有的高度。總結上述改革措施，基本圍繞以下內容展開：銷售環節的市場行為是重點、強化消費者投訴信息披露、完善追償和事后賠償等。這些措施不僅是未來一個時期，西方發達國家監管當局關注的重要內容，也為我國進一步加強金融消費者保護提供了很好的借鑒。
三、金融消費者保護：國內現狀及其評述
金融消費者保護在我國總體上屬于起步階段，各方面存在問題亟待重視和解決。
(一)金融消費者保護的現有立法
我國金融消費者保護的法律體系，主要包括《消費者權益保護法》、《民法通則》、《合同法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》、《保險法》、《證券法》等法律，《儲蓄管理條例》、《外匯管理條例》等行政法規，以及中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會的大量行政規章和規章性文件。這些法規數量雖多，但存在法律“軟肋”。
一是沒有金融消費者保護的基本立法。一方面，《消費者權益保護法》只是針對一般商品和服務消費過程中如何保護消費者權利的專門法律，其第2條對消費者的定義過于狹窄，僅將“生活消費”納入保護范圍，“金融消費”由于消費對象的本質差別而有顯著不同，難以適用。另一方面，“金融消費者”未被金融立法所采用，保護金融消費者利益作為金融監管目標未正式寫入法律之中。
二是保護金融消費者的法律法規，主要是金融宏觀調控部門和監管機構的行政規章或其他規范性文件，法律效力層次較低，影響政府機構的執法效果，不利于保護金融消費者。例如，消費者與商業銀行之間發生利益沖突，如何進行調整，如何處理爭議，由哪個機構處理，處理程序如何，怎樣保證程序的公平公正等具體問題，《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》都沒有明確規定。
(二)金融消費者保護的現有機構
對金融消費者具有保護職責的現有機構，主要是消費者協會和金融監管機構。就消費者協會而言，鑒于工作人員專業技能、知識結構、認識能力等多方面限制，以及金融消費難以納入《消費者權益保護法》調整范圍的限制，消費者協會對金融消費者的保護非常薄弱，基本處于“缺位”狀態。全國各地的消費者協會工作文件中，幾不可見金融消費的統計數據。
我國金融監管體制采取的是“一行三會”，即中國人民銀行與銀監會、證監會、保監會的分業監管模式。但隨著金融放松監管、業務交叉與創新，以及綜合化經營趨勢，金融產品和服務的界限日益模糊，以機構作為監管區分的做法已經無法滿足市場的要求，實踐中極易導致相同性質、相同類型的金融商品，在不同的金融行業內適用的法律規范寬嚴不一的結果，銀行理財產品的監管就是適例。并且在我國所有的金融監管機構中至今沒有專門部門負責消費者保護事務，即便是監管機構內部，處理消費者投訴和解決糾紛的機制也相對缺失。如證監會目前僅有一套具有政治色彩的非透明制度。
(三)金融消費者保護的現有途徑
近年來，金融機構和消費者的關系十分緊張，消費者對金融機構提供的服務不滿，表達的途徑和爭議解決的辦法各種各樣，主要包括媒體途徑、政治途徑、訴訟途徑和途徑，受制于現行監管維權體制，這些途徑不能有效整合，存在很多不足之處。媒體途徑存在的問題是，處理問題過多地考慮了輿情，容易激化金融機構與消費者之間的對抗，也很容易導致金融機構的聲譽受到嚴重損害，不宜作為日常的解決途徑；政治途徑解決糾紛所存在的問題是，處理問題過多地考慮政治和輿情，程序的公正性體現不夠，成本高昂，同樣容易激化金融機構與消費者之間的對抗，并且用政治的手段解決經濟問題和法律問題，并不符合市場經濟規律和法律原則，不是長久之計；作為消費者向黨委、政府反映情況的一種言路，在化解人民內部矛盾方面發揮了積極作用，但本身存在著程序的隨意性、機構龐雜繁多，沒有“審級”劃分，制度功能錯位，反映情況的一種言路卻成了處理問題的最后出路等方面的問題；訴訟本是糾紛解決的多元化途徑和最終途徑，卻成了不少消費者的第一途徑。并且司法保護在實踐中存在訴訟周期長、訴訟費用高、舉證和執行難等亟待改進的問題，前述金融消費者立法的不足，更是放大了這些問題，加之對金融案件，法院在受理、審理或執行中有諸多顧慮，很難有效保護金融消費者權益。
四、金融消費者保護：監管模式體制重構
構建金融消費者權益保護框架體系，維護金融消費者合法權益，需要從制度構架層面人手進行整體設計，確保依法維權、高效維權和自發維權。
(一)理念重塑：引入“金融消費者”概念
在金融市場上，我們已經習慣于從金融業不同領域的角度對個人使用相應的身份標志。個人去銀行辦理存款時被稱之為“存款人”，與保險公司簽訂保險合同時被稱之為“保險相對人”，在證券交易所買賣股票等有價證券時又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業務交叉與創新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。我國銀監會在“三會”中第一個提出“消費者”的概念，不能不說是一大進步，但仍需進一步努力，將“消費者”的概念引入到我國的金融法律之中去，為我國加大“金融消費者”這一弱勢群體的保護提供法律依據。
(二)制度重建：建立多層次聯動處理機制
發達國家的經驗表明，金融消費者保護僅靠一個部門及其單一途徑是不能達到目標的，它需要政府職能機構、行業組織、民間組織的協同治理，建立多元化的金融消費糾紛處理機制。
一方面，基于有限的法律規定與無限的社會問題的矛盾，以及法律條款的邊界開放性，建立的專門的金融消費者保護機構極有必要，這也是國外不少國家和地區的先進經驗與改革趨勢。其職能主要包括：監督金融機構遵守與消費者保護有關的法律；提升金融機構實施消費者保護法律的政策和程序；開展金融消費者教育，幫助他們提高對金融服務和產品的了解；受理金融消費者的投訴，對違法金融機構進行行政處罰；完善行政處理程序等。設立機構時，應從人員組成、預算、組織機構、工作順序等多方面保證其獨立性，防止其他政府部門的過度干預，保證該機構真正從金融消費者的角度為他們解決糾紛。
另一方面，在金融機構內部建立健全消費者爭議解決程序，在各級消費者協會內設立金融專業委員會，發揮仲裁在金融消費爭議解決中的獨特作用，加大對金融消費者的支持力度；金融行業自律組織應建立專門的機構，利用同業自律組織的優勢，規范和約束金融同業的行為，主動解決金融同業普遍存在的具有代表性的典型問題，贏得消費者的信任和支持；在法院系統設立經濟審判庭，提高審判人員的專業素質和能力，使其更好地審理金融糾紛等案件。
(三)保障重構：完善消費者保護法律體系
“在一個既主張進行保護又主張消費的社會文明里，對消費者的保護應當是立法者關注的所有問題的焦點。”但考察我國現有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構的監管方面，立法者主要關注的是如何加強對金融機構外部監管機制和內部治理改革以維護金融秩序和促進經濟發展，而作為金融產業最終用戶的消費者權益尚未得到立法者的應有重視，這使得保護消費者權益往往成為空口號。故此，應加強金融立法，建立完整的金融消費者保護法律體系。
