時間：2023-06-12 14:44:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法律救濟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：民事訴訟；第三人撤銷之訴
一、引言
民事訴訟制度是公權力對于私權紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權的糾紛爭議。常態民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經濟關系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。
針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結果與第三人有利害關系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權益，而非維護他人的權益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。
二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權利救濟制度
在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發現案件的訴訟標的與自己有利害關系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發現案件的訴訟標的或者案件的處理結果與案外的第三人有利害關系，依職權通知當事人參加訴訟。另外，根據我國相關的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權利。案外人執行異議，是指在人民法院已經開始的執行程序中，無論是案件的執行內容或者是執行的標的物對案外第三人的合法權益將產生損害，第三人均可以依法提出執行異議，以維護自己的合法權益。執行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執行而損害第三人的合法權益，減少執行回轉。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權益。
案外第三人提出執行異議之后，如果執行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監督程序解決，案外第三人可以針對已經生效的判決、裁定及調解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權益保障的正當性基礎，任何法律制度中均需要對于第三人的權益保障建立一套完整的事前保障系統和事后保障系統。
但是，上述機制存在不完善之處。
再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經過審判監督程序，且不必經過執行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。
三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴
（一）第三人撤銷之訴入法的背景
社會經濟飛速發展，現代社會經濟賴以存續的民事法律關系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權益，并且司法實踐中執行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執行程序的給付判決的救濟無力。
此類判例的產生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。
根據我國舊民訴法的相關規定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續數年以上。
2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區的立法，規定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”
（二）第三人撤銷之訴的基本特點
通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權但是其與案件處理結果有利害關系的案外人對于本訴已經生效的判決、裁定或者調解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經生效的判決、裁定或者調解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調解書被撤銷。
基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結束之后，案外人發現已經生效的判決、裁定或者調解書侵犯了自己的合法權益，則可以不通過審判監督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。
（三）第三人撤銷之訴的構成要件
1.主體要件
提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。
2.程序要件
一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據證明即可。（2）關于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。
3.實體要件
已經發生法律效力的判決、裁定或調解書的全部或部分內容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權益情況的發生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發生對再審案件再次申請再審的情況。
4.結果要件
即損害第三人民事權益。第三人民事權益是否局限于侵權責任法第二條規定的民事權益以及法律明確規定給予特殊保護的債權（法律規定的享有優先受償權的債權以及享有法定撤銷權的債權）。
5.時間要件
法律規定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。
四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較
就目前的世界范圍內的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區《民事訴訟法》中有明確的規定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。
案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區的相關制度展開比較。
（一）第三人撤銷之訴的主體
法國的《民事訴訟法》第583條規定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。”由該條法律規定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質上更廣。
法國《民事訴訟法》規定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。
比對和借鑒法國與臺灣地區的立法與司法實踐經驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區條文規定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領域，而是在制度上預先設置一道關口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現實利益，也包括了潛在利益；既包括物質利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規定的訴的利益要求是物質的，可見的，現實的利益。（3）非歸責于個人的原因導致未能獲得適當的程序保障。如果是因為第三人個人的原因導致其怠于行使權利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權利。
（二）第三人撤銷之訴的客體
法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規定，但是根據其第507條的規定可以推理出該法所規定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。
而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關的明確規定，由于生效的裁決書與調解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質上的區別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調解書也同樣適用。
（三）第三人撤銷之訴的提起期限
《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關規定較為完善，根據不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規定的除外；（2）對另一訴訟過程中產生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內提出。而在我國臺灣地區，則規定自判決確定之日起或送達前已經確定的從送達之日起計算，30日內提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。
可見，我國臺灣地區與法國的民事訴訟法對于第三人權益保護制度的理念的不同。法國相關的法律規定體現出法國法律對于第三人權益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權威的維護，而臺灣地區雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權，且沒有體現法律的能動性。
我國民事訴訟法則規定了第三人應在知道或者應當知道權利被侵害之日起六個月內提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關法條中并未明確規定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤銷之訴的管轄法院
法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規定。根據我國臺灣地區的相關法律規定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據我國新民事訴訟法第56條第2款的相關規定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區的民事訴訟法中的規定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。
五、我國第三人撤銷之訴的完善
由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內也并不普遍入法，無論是在立法技術上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。
（一）對原裁判錯誤的理解
法律規定，因有證據證明生效裁判、調解書的部分或全部內容錯誤且損害第三人的民事權益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內容，不論是對事實還是對糾紛的性質、當事人過錯的認定，對第三人的民事權益不會造成實質性的損害；第二，他案中，雖然經發生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。
（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求
第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結果侵犯其權益，往往是正在發生或已經產生結果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構成復合形態之訴。在原訴出現一些侵犯所有權、物權類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權。例外的情況是，經執行的生效法律文書，可以通過執行回轉程序的，應當適用執行回轉程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執行。
（三）第三人對救濟程序的選擇權
第三人因民事權益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權，但僅應擇其一而行使，否則為其對權利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據不足而撤回撤銷，在6個月內又不能重新提訟的，在其有新的證據支持下，應當賦予其另外的救濟權的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。
注釋：
[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。
[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。
[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。
參考文獻：
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[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2012.
[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構——以法國和我國臺灣地區的經驗為參照[J].政治與法律，2009，（1）.
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[9]胡軍輝.論案外第三人撤銷之訴[J].政治與法律，2007，（5）.
關鍵詞：審判人員違法 程序違法 檢察建議
2012年修改的《民事訴訟法》第208條第3款規定“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議。”首次以法律的形式明確了人民檢察院有權對民事審判人員違法行為進行法律監督。為此，《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第97條至第99條對此進行了解釋，包括對審判程序的解釋、審判人員的解釋、對違法行為范圍的解釋。由于審判人員違法行為監督是立法首次規定，司法實踐中對此尚存在理解與認識的分歧。本文試圖就檢察機關對審判人員違法行為監督中的若干有爭議的問題進行梳理研究，為理論研究者和實務工作者提供參考。
一、檢察機關對審判人員違法行為監督與審判監督的關系問題
人民檢察院有權對審判人員違法行為進行法律監督，這是2012年的《民事訴訟法》中全新的內容。在這以前，《民事訴訟法》只規定了人民檢察院對生效裁判進行抗訴。這次《民事訴訟法修正案》將此內容置于審判監督程序一章中。為此，需要厘清審判人員違法行為監督與審判監督的關系。審判監督和審判人員違法行為監督都是人民檢察院在行使法律監督權。這是兩者的共性，但是兩者的區別也是顯而易見的。首先，兩者發生的階段不同。審判監督是指享有審判監督權的法定機關、組織和人員行使監督權，對人民法院生效裁判的失誤進行監督。這里所說的法定機關行使監督權，既包括人民法院系統內部對生效裁判失誤的監督，又包括人民檢察院對人民法院生效裁判失誤的監督。審判監督只是與當事人申請再審并列的一種發動再審程序的方式。[1]審判監督是對訴訟結果進行監督，傳統理論稱之為訴后監督。審判人員違法行為監督是指人民檢察院對發生在訴訟開始以后尚未結束前的審判人員的違法行為進行監督，屬于訴中監督。[2]其次，兩者監督的方式不同。審判監督的方式包括法院決定再審和人民檢察院抗訴或再審檢察建議，而審判人員違法行為監督的方式是檢察建議。三是兩者的法律后果不同，審判監督的后果是啟動再審，對當事人的權利義務關系重新裁判。審判人員違法行為監督的法律后果，立法沒有明確，完全取決于人民法院是否采納。無論人民法院采納檢察建議與否，一般都不會啟動再審程序，都不會對當事人的權利義務關系產生影響。
二、檢察機關對審判人員違法行為監督與當事人權利救濟的關系問題
檢察機關對審判人員違法行為監督系對公權力進行監督，屬于公權范疇。當事人權利救濟是指當事人的權利遭受侵害的時候，請求有關機關、組織在法律所允許的范圍內采取一定的補救措施消除侵害，從而獲得一定的補償或者賠償，以保護其合法權益。當事人權利救濟屬于私權范疇。公權不能放棄，私權可以自由處分。公權與私權存在一定的交集，交集之外難免存在一定的沖突。因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督，必然存在公權與私權的交集。
因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監督的性質可以從不同的角度加以詮釋。從人民檢察院法律監督的角度，肯定具有監督的屬性。從當事人申請的角度看，則具有救濟的屬性。因為對當事人而言，申請監督希望通過檢察監督實現其對權利的追求，是一種權利救濟途徑。、上訴、申請再審、申請檢察監督都是權利救濟途徑，只不過按照現行法律規定有一定的順位要求。由于民事檢察監督與權利救濟發生交集，才使問題變得相對復雜，對其定性發生分歧。
一般而言，如果因當事人申請而啟動審判人員違法行為監督程序，此時當事人權利救濟程序與民事檢察監督程序重合，監督的后果既能體現對公權力的監督，也能體現對當事人合法權益的保護。如果審判人員違法行為監督程序不是因當事人申請而啟動，檢察機關對審判程序中違法行為進行監督也是符合法律的規定，至少從法律層面站得住腳。如果當事人對違法的審判程序內心認可，不希望因人民檢察院的監督而影響其權益，人民檢察院當如何作為？民事訴訟畢竟是解決私權糾紛的程序，當事人對私權有處分權，這是當事人意思自治的基本表現形式。為此，人民檢察院應當充分尊重當事人的意思自治。絕對不能因為人民檢察院的監督影響當事人對私權的處分。具體而言，如果審判人員的違法行為損害了國家利益和社會公共利益，人民檢察院應當積極依職權進行監督，忽視當事人的態度;如果當事人對審判人員的違法行為申請監督，人民檢察院應當依法進行監督;如果當事人沒有申請監督，人民檢察院可以對審判人員的違法行為進行監督，但是不能否定已經發生的程序的效力，不能影響當事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同類錯誤，或者建議對審判人員進行紀律處分。
三、審判人員違法行為與審判程序違法的關系問題
按照《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”之規定，民事檢察監督應當既包括對事的監督，也包括對訴訟程序的監督，還包括對人的監督。對事的監督指對實體結果進行監督，包括認定事實和適用法律。對人的監督是指對法官的廉潔性進行監督，有的違背廉潔的行為構成犯罪，有的僅僅需要紀律處分。
《民事訴訟法》第208條第3款規定的內容，從字面上容易理解為僅僅是對人的監督，即對審判人員的廉潔性進行監督，不包括對事、對程序的監督。《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條對此解釋為既包括對程序問題的監督也包括對人的廉潔性問題進行監督。這一解釋在理論上難以成立。理由是：第一，兩者的范圍截然不同。第二，兩者的監督功能不同。對于審判程序的監督效力，是啟動糾正該違法程序，一般是確認該程序違法，原程序無效，重新來過。對于審判人員的監督效力，則是制裁該審判人員。第三，兩者的監督條件不同。對于審判程序的監督，是指該程序客觀違法，不考慮審判人員的主觀過錯。對審判人員的監督，不僅要考慮審判人員的行為是否客觀違法，還要考慮審判人員在實施該行為時是否在主觀上確有過錯，對于審判人員無過錯的行為是不能指責審判人員的。
四、檢察建議的監督效力以及建議的內容問題
《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議是工作建議還是監督措施，確實是讓人糾結的問題。按照人民檢察院的官方解釋，該處的檢察建議肯定是監督措施。《民事訴訟法》第210條規定“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”更加印證了檢察建議是一種監督措施。但是，《民事訴訟法》對檢察建議的法律效力未做絲毫的規定。也就是說，人民檢察院運用檢察建議的形式履行了法律監督職責，但是法律沒有規定可以到達怎樣的法律效果。普遍認為，監督措施應有法定效力，方能產生應有的效果，發揮應有的作用。監督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是啟動相應的制裁違法、糾正違法的程序，后者是按暫停執行所檢控的違法行為。監督措施沒有法定的監督效力，檢察機關就無法有效地履行職責。[3]正是因為如此，有的人提出檢察建議就是一種工作建議。確實，《民事訴訟法》規定的檢察建議有法律監督措施之名，而無監督應有的剛性效力。傳統理論認為，檢察監督是一種程序性監督，監督的效力就是強制啟動程序，讓法院重新審理。抗訴制度就完全符合這一理論。檢察建議顯然不符合這一理論。當然，人們又“與時俱進”地提出了這是柔性監督。正如最高人民檢察院檢察長在2012年11月29日在全國檢察機關學習貫徹修改后《民事訴訟法》座談會上的講話中指出的“兩種監督方式相比，抗訴更具有剛性，檢察建議則相對柔性，并且有利于節約司法資源、實現訴訟經濟。”
《民事訴訟法》以立法的形式明確了人民檢察院可以運用檢察建議的方式對審判人員違法行為進行法律監督，這對于人民檢察院來說，整體上是利好的。多一種法定的監督方式總比少一種法定的監督方式好吧。結合立法前、立法期間人民法院與人民檢察院對此的種種分歧，以及立法機關的態度，可以這樣解釋：人民檢察院可以運用檢察建議的方式進行法律監督，但這種監督的效力不由法定，而由人民檢察院與人民法院協商確定。這是一種立法過程中的妥協產物。
檢察建議已經是法定的措施，不論其法定效力如何，人民檢察院用好才是關鍵。對人的監督中運用檢察建議，應該沒有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事責任;不夠犯罪的，建議法院按照有關規定對違反紀律的法官給予紀律處分。對于程序性違法的監督，對于法官因主觀過錯而產生的程序性違法，應當按照對人的監督對待。只有沒有法官主觀過錯的程序性違法，即客觀的程序性違法才是程序性違法。對程序性違法的監督運用檢察建議，必須根據不同情形分別對待。首先，對于嚴重性的程序違法，只能抗訴，從而否定既往程序的效力，重新來過。這是對程序違法的最大監督。其次，對于應當啟動的程序，法院沒有啟動的，應當建議法院啟動。第三，對于已經發生的程序確有錯誤，尚能夠彌補的，可以建議法院糾正。第四，對于已經結案的案件中程序確有錯誤又不符合抗訴條件的，一般都是無法彌補，只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。第五，對于未結案件中的程序違法，但無法彌補的，也只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現同樣的錯誤。
五、檢察機關對調解書的監督問題
修正后的《民事訴訟法》第208條第1款、第2款限制了檢察機關對調解書監督的條件，只能對損害國家利益和社會公共利益的調解書進行監督。那么，對于不涉及國家利益、社會公共利益的調解書，即違背自愿原則和調解協議內容違法的調解書，人民檢察院是否有權監督？如果可以監督，又如何監督？這是需要解決的問題。
最高人民檢察院民事行政檢察廳編的《人民檢察院民事訴訟監督規則條文釋義》對此是這樣解釋的：人民法院對民事案件進行調解是民事審判活動的內容之一，屬于人民檢察院的監督范圍，并且實踐中大量存在人民法院強迫當事人調解，損害當事人利益等情形，確有監督的必要。為此，將調解違反自愿原則和調解協議內容違反法律的情形規定為《民事訴訟法》第208條第3款民事審判程序違法情形從而提出檢察建議。
這樣的解釋動機是善良的，但是解釋的邏輯上存在一些值得商榷的地方。人民法院對民事案件進行調解確實是民事審判活動的內容之一，但這并不意味著調解書都是人民檢察院監督的范圍。因為，《民事訴訟法》第14條的“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”，這是一般性規定，而《民事訴訟法》第208條第1款、第2款的規定屬于人民檢察院對民事調解書監督的特別規定。按照法理的一般要求，在有特別規定的時候是應當適用特別規定。如果忽視特別規定的存在，直接適用一般性規定，那么特別規定就沒有存在的價值，這顯然不符合立法的本意。按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條第2項的規定，人民檢察院可以對所有違反自愿原則和調解協議內容違反法律的調解進行監督，《民事訴訟法》第208條第1款、第2款中關于調解書的監督內容就形同虛設了。雖然，實踐中存在一些調解案件有問題，但這并不等于人民檢察院據此就可以自設權限進行執法。立法中存在的這樣或那樣的不盡人意之處，只能通過修法來完善。
對調解書的監督本質上屬于對調解結果的監督，屬于對事的監督。雖然，在調解的過程中可能存在程序違法的問題，但并不能因為有程序違法的存在就將對調解書的監督定位于對程序的監督。正如對判決的監督一樣，案件審判過程中也可能存在程序違法的情形，但這不影響對判決的監督屬于是結果的監督。因為，當事人對調解結果不服才是根本所在，當事人申請監督的根本目的在于希望通過檢察監督，啟動再審，形成新的權利義務關系。
現在我們按照《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條來推演一下人民檢察院對違背自愿原則和調解協議違反法律的調解案件的監督：第一種情況，當事人申請檢察監督以前沒有向人民法院申請再審，人民檢察院經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。人民法院可能會怎樣做？人民法院一般不會啟動再審程序。理由是，對結果不服，應當先向人民法院申請再審，當事人沒有申請再審直接申請檢察監督不符合程序規定。《民事訴訟法》第201條已經規定了當事人對調解書可以申請再審，第209條又規定了申請再審與申請檢察監督的順位。順位不符合規定，當然可以拒絕。第二種情況，當事人申請檢察監督前已經向人民法院申請過再審，人民檢察院經審查后經審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規定，向同級人民法院提出檢察建議。對此，法院也有理由拒絕：第一，《民事訴訟法》第208條第3款規定的檢察建議不是再審檢察建議，不能啟動再審。第二，案件已結案，對于程序性問題無法糾正，只能在以后的工作中給予重視。當然，人民法院對于這一類檢察建議，還可以用一種最簡單的方式拒絕：檢察建議也是建議，建議可以接受，也可以不接受，況且不接受也沒有法律后果。
六、程序違法監督中的抗訴與檢察建議的把握問題
民事檢察監督分為三類案件：對訴訟結果監督案件，對審判人員違法行為監督案件，對執行活動監督案件。對訴訟結果的監督方式是抗訴或者再審檢察建議，后兩者均為檢察建議。訴訟結果監督案件中包括程序違法事項，審判人員違法行為監督案件中也包括程序違法事項，兩者有所交集。程序違法監督事項中，有的需要啟動運用抗訴的監督方式。《民事訴訟法》第200條第7項至第11項規定“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的;違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚，缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，這些都屬于程序違法事項，也都是法定的抗訴事項。有的程序違法事項只能啟動檢察建議的監督方式。《人民檢察院民事訴訟監督規則（試行）》第99條規定的“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的;符合法律規定的和受理條件，應當立案而不立案的;審理案件適用審判程序錯誤的;保全和先予執行違反法律規定的;支付令違反法律規定的;訴訟中止或者訴訟終結違反法律規定的;違反法定審理期限的;對當事人采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施違反法律規定的;違反法律規定送達的等”，這些程序違法事項不能啟動抗訴程序，只能運用檢察建議。
由于不同的程序性違法事項監督的方式不同，意味著案件的類別不同，因此，在受理案件時應當區分情況對待。如果當事人前來申請監督，針對的是裁判結果，涉及的問題是程序性違法事項，則應歸類于對訴訟結果不服的申請監督。如果當事人申請監督時，雖然表明對結果不服，但是針對的程序性違法事項不能通過啟動抗訴予以監督，則應歸類于對審判人員違法行為進行監督。如果當事人申請監督時，針對的是程序性違法事項，一般情況下，應將此類案件歸入對審判人員違法性監督案件中。如果當事人針對的程序性違法事項屬于《民事訴訟法》第200條所羅列程序性違法事項。案件正在審理過程中的，應運用檢察建議的方式進行監督，歸類于對審判人員違法行為進行監督。案件已經審結的，且裁判生效的，按照對訴訟結果不服案件歸類。對已經審結，但未生效的案件，建議當事人選擇上訴等救濟途徑。
注釋：
[1]江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第294頁。
【關鍵詞】第三人撤銷之訴；執行異議；再審
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-121-01
一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介
案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書以此獲得合法的執行根據，侵害第三人民事權益的現象屢屢發生。為了遏制上述頻繁出現惡意訴訟的現象，第三人撤銷之訴應運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”即賦予民事權益受損的案外人附條件（因不能歸責于本人的事由未參加訴訟且有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益）并且附期限（知道或應當知道其權益受損起6個月內）申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟程序。
二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟途徑比較分析
《民事訴訟法》第227條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。”本條規定案外人執行異議制度，是指案件在執行過程中，案外人主張對該案件執行標的實體性權利，并以該項權利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執行標的的強制執行，然后由法院確認其實體權利是否存在，并作出是否排除強制執行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設計初衷是為了糾正執行行為所涉及標的物權屬判斷錯誤而設立的救濟制度。如所有權、知識產權的歸屬異議。
目前實踐中案外人執行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執行過程中”，而實踐中一些當事人為了謀取不正當利益與案外人合謀提前轉移財產，惡意訴訟案件往往未進入執行階段即履行完畢，即無法適用此規定。第二，案外人執行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執行標的提出的書面異議，在十五日內審查完畢后視案外人理由是否成立而做出相應裁定的一種形式審查程序。有學者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數的執行異議當事人均因對審查裁定不服而繼續提起案外人執行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。
而2008年最高人民法院施行的《關于適用審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創設了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權益提供了另一種提供救濟途徑。《解釋》第5條第1款規定：“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。”此條同《民事訴訟法》第227條規定的案外人僅限在“執行階段”提出執行異議制度相比，明顯有更大的進步，無疑對案外人權益救濟有更大意義。但是，《解釋》關于案外人申請再審制度的規定比較簡單，遺留了諸多問題，如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導致理解上的分歧、操作上的混亂。
相比上述三種案外人救濟制度，首先，第三人撤銷之訴不限于執行階段，具有更強的適用性；其次，規定第三人撤銷之訴制度，按照立法者的表述，主要是比較以另行和再審的方式救濟第三人的優劣后作出的，制度設計便捷，有利于案外人通過正當的司法途徑保護其民事權益。但對于新構建的第三人撤銷之訴制度，依然較為原則，模糊，實踐中存在很多問題，鑒于此，對第三人撤銷之訴的理論研究必定有助于司法實踐中該制度的準確適用。
關鍵詞:民事訴權;請求權;民事訴訟
民事訴權的概念起源于羅馬法中的actio,而現代意義上的訴權則在近代資本主義社會產生后才出現,學者們對訴權深入研究也只有100多年歷史。雖然說訴權源于羅馬法,但在古羅馬時代,它只不過是根據不同性質的案件采取的不同訴訟形式,只具有開始訴訟的機能的含義,并沒有實質上的賦予權利人有何種訴訟地位。
一、民事訴權是憲法性權利
自然法觀念孕育階段,民眾所享有的基本權利中便包含著一個重要原則:當事人具有提起訴訟的權利(nemo judex sine actore)。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發展,訴權被許多國家確立為公民基本憲法權利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案,其第5條和第6條規定民眾享有接受裁判、第7條規定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權保障。第174條關于正當程序、平等保護的條款蘊涵著當事人司法救濟的的內容。基于二戰期間人權被漠視與任意踐踏的殘酷現實,現代國家,尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權利的保護,訴權理論也得到了進一步發展。日本新憲法對公民基本權利保障中包含了對民眾訴權的保障,日本國憲法第32條規定:“任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。”日本國憲法非常明確地對一般的接近法院的權利予以補充規定(第76條):一切審判權歸于依法設立的法院,任何組織或行政機構皆不享有終審權。美國憲法沒有明確規定國民的司法救濟權。但是美國憲法第3條,規定了可由聯邦法院進行判決的案件或爭議的三個條件。只要某個案件或爭議具備這三個條件,就可向聯邦法院提起訴訟。以此間接地規定了國民的司法救濟權。意大利憲法第24條規定:“任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提起訴訟。”對此,意大利憲法也作出了一些補充性規定,如“任何人皆有權獲得由法律預先設立的自然(natural)法官的審判”(第25條第1款)。德國憲法對訴權未作出一般的明確規定,但其第19條第4款規定,“如權利遭受公共機構侵犯,任何人有權向法院提起訴訟。”
二、訴權是一種程序上的請求權
1.訴權必須在民事訴訟程序中,依賴于人民法院審判權的保障才能實現
在民事訴訟法律關系中,人民法院是依法行使國家審判權的專門機關,在訴訟中依法享有訴訟上的審判職權和承擔訴訟義務,按照法定程序和方式進行訴訟活動,擔負著組織、領導、主持、指揮訴訟進程,對案件做出實體判決,并決定各種程序事項的權力。當事人則是民事訴訟法律關系中的另外一方,雖然在民事訴訟法律關系中存在著多個關系,但人民法院與當事人之間的訴訟關系是基本的、主要的。當事人通過行使訴權為法院行使審判權提供了契機和條件。原告起訴,法院審查認為符合法定條件,決定受理,這就開始了原告與法院之間的訴訟關系;法院在法定期間內將起訴狀副本送達給被告,又產生了法院同被告之間的訴訟關系[1]。當事人的訴權構成其在訴訟中的自主地實施自己行為的根據,也是當事人雙方在訴訟法律關系中的權利內容。在民事訴訟法律關系中訴權與審判權互對應,共同作用,推動著程序發展,促進民事訴訟目的的實現。沒有訴權,審判權便失去存在意義。沒有審判權,訴權無法行使。但二者又體現一定的矛盾性,在權利分析上,此長彼消、此大彼小。在二者關系上,正是訴權使得審判權得以啟動、行使,兩者一起構成了訴訟,而訴訟則使得司法權由靜態轉為動態,成為法律實施的最終保障。審判權與訴權的關系體現在兩個方面。
2.訴權必須通過具體的訴訟權利才能體現其內容
訴權是訴訟權利的前提和基礎,訴訟權利是訴權的具體表現形式。只有在自己的民事權益發生爭議或受到侵犯時,當事人才享有訴權,才可以向人民法院提起訴訟,各種具體的訴訟權利才有行使的可能。如果當事人不享有訴權,即使參加到訴訟中,即便已經行使了訴訟權利,其行為也是無效的。因此,無訴權,訴訟權利無從談起。而人民法院一旦受理當事人起訴,訴權便外化為各種具體的訴訟權利,各種具體訴訟權利得以充分滿足,訴權便得到了法律善始善終的保護,得以實現。
訴權與訴訟權利又是不同的。二者相對而言,訴權是抽象的、概括的、自由的,訴訟權利則是具體的,單一的,微觀的。訴權是憲法和法律賦予當事人時行訴訟的基本權利,一切訴訟權利都是由訴權派生出來的,是訴權在訴訟中的具體表現[2]。正因訴權的高度抽象、概括性,才能與人民法院審判權相對應,才使各種具體的訴訟權利相聯系,才使各個訴訟階段相銜接。而單一具體的訴訟權利在訴訟的每個環節上驗證著當事人訴權的保護程度,表明程度的進行是否公正、合理。
3.訴權是權利糾紛的程序救濟權
一項完整的權利至少必須具備四個要素:一是主體的形式要素,即權利主體的行為選擇自由;二是主體的實質要素,即追求利益的行為;三是社會的形式要素,即社會對權利的態度;四是社會的實質要素,即社會對權利的救助行為。而法律保護權利的主要方式是司法救濟,司法救濟是保障權利的最基本和最有效的途徑。國家是全體社會成員的代表,國家的權利來自其成員,國家制定法律來確認權利和相應的救助行為,即訴訟,從而賦予當事人享有以實現實體權利的保障與救濟權。權利之所以成為權利,并不在于主體有支配客體的強力,而是在于它是社會承諾。社會承諾在法律上相對于實體權利而言即是訴權。
4.訴權是程序性權利,但其與實體權利密切相關
一般認為,訴權與實體權利關系是:一方面,訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權,一切權利都不成其為權利實體權利是訴權的基礎。另一方面,沒有實體權利,訴權便沒有真實內容,便是空的權利。民事權益受到侵犯或發生爭議是當事人享有和行使訴權的前提條件。訴權是法律賦予當事人在權利爭議時的一種司法救濟的權利,這種權利與實體權既分離又聯系,在沒有爭議之前,實體權與程序權是統一的合體。
三、訴權是一種類似債的請求權
請求權(Anspruch),此法學術語并非來源于古羅馬法,亦非來源于日爾曼法,而系近代民法理論發展的產物。據有關學者考證,請求權概念最早系由德國學說匯編派代表人物溫德沙伊德(Windscheid,又譯溫德夏特)于其1856年發表的《從現代法的觀點看羅馬司法上的訴權》一書中提出。該概念被《德國民法典》所采用。該法典第194條第1款規定“向他人請求作為或者不作為的權利,受消滅時效的制約。”[3]債權是相對權,是對人權,即債權是權利主體對人(義務人)的實體請求權。中國臺灣地區民法學者鄭玉波定義“請求權者,乃要求他人為特定行為(作為、不作為)之權利也。”[4]作為一種權利,訴權同債權一樣,具有向法院提出訴訟請求,要求保護其權益權利。此外,訴權還具有強制屬性,一種通過強制實現自己的可能性,訴權的效能來源為國家強制力。就訴權的強制屬性而言,就是一旦當事人行使了訴權,請求法院進行司法干預,則法院不得拒絕。當然,現實當中有許多這樣的情況,糾紛的當事人提起訴訟,因不符合起訴條件而被法院裁定駁回起訴或不予受理。被法院裁定駁回起訴或不予受理的當事人并不是不享有訴權。訴權是每一個公民與生俱來的,而審判權是基于對訴權的救濟的需要而產生的。先有訴權,后有審判權。人們根本沒有必要先尋找實體法和訴訟法的根據來確定訴權之有無,法院也無權審查當事人在起訴應訴時是否享有訴權。因此就訴權而言,它不應存在任何限制。中國現行的民事訴訟法第108條規定了起訴的四個條件。筆者認為,不符合此四點條件被駁回或不予受理與不享有訴權完全是兩碼事。如果一個人在社會生活當中與人發生了糾紛,他想通過司法途徑解決問題,而沒有任何一個法院予以接受,就是在這樣的一種情形下,我們也不能說此人不享有訴權,而只能說他的訴權被法院剝奪了,就像當時的普魯士法院對正在興起的資產階級一樣[5]。
四、民事訴權是一項人權
訴權是當事人獲得司法救濟、實現權利的前提和基礎。沒有救濟的權利不是真正的權利。因此,許多國家憲法及國際公約都對當事人的訴權保障作了明確規定,這使得訴權不再僅僅是一種訴訟法上的權利,而且成為一項基本人權。人權是一定時代作為人所應當具有的,以人的自然屬性為基礎,社會屬性為本質的人的權利。人權的價值是自由、平等、公正。人權具有應然性,它是現實社會生活條件包括物質生活條件和精神生活條件基礎上的應然權利。人權具有平等性,是一種普遍的平等權。人權既是政治概念、道德概念,同時也是法律概念。人權是人所應當具有的應然權利,是人的一切權利的母體,人所應有的權利都來源于人權。
五、訴權是一項接受裁判的權利
在法治社會中,國家向社會成員開放民事訴訟作為權利救濟的方式,是國家向社會成員承擔的義務。社會成員要求國家保護其民事權益不受侵害,是其依憲法享有的權利。因此訴權是由憲法派生出的社會成員享有的一項民主權利,即公民要求“接受裁判的權利”。這一權利在民事訴訟中的具體落實,即是社會成員依憲法享有的,要求國家對其爭議的權益加以判斷和實現的權利,或是憲法賦予社會成員享有的請求國家保障其民事權利得以實現的權利。由此,法治國家承認任何人都有請求裁判的權利,并禁止法院“拒絕裁判”。這一權利就是各國憲法規定的國民有“接受裁判的權利”。中國已經在聯合國的《公民權利和政治權利國際公約》上簽字,這標志著中國政府也承認公民享有該公約第14條規定的“接受司法裁判的權利”。
參考文獻:
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在司法實踐和社會生活中，經常發生當事人因相鄰關系，房屋買賣、拆遷安置，土地征用，行政許可，行政處罰等法律關系而同時引起或先后提起民事訴訟和行政訴訟等相互交叉重疊的案件，如一起相鄰關系案件中，在不到半年的時間里，當事人先后共提起1個民事訴訟、8個行政復議、3個行政訴訟，既增加了法院的訴訟成本，也給當事人造成訴累。筆者認為，解決問題的關鍵是要研究和推行民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的審判方式改革。
一、必須修改我國現行的民事訴訟法和行政訴訟法，從法律上真正確立“民事可以附帶行政訴訟”、“行政可以附帶民事訴訟”的審判原則
首先，從我國現行的法律規定和司法實踐看，已經在刑事訴訟中明確規定了刑事可以附帶民事訴訟的審判制度。實踐證明，實行刑事附帶民事訴訟可以提高審判效率、節省司法資源，有利于及時、公正、正確地處理刑、民交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。相對于刑事附帶民事訴訟而言，民事附帶行政訴訟或行政附帶民事訴訟的法律關系比較簡單，也更容易把握。既然我國法律已經設置了相對比較復雜的刑事附帶民事訴訟審判制度，那么也完全可以設置民事附帶行政訴訟或行政附帶民事訴訟的審判制度。應松年教授在其主編的《行政訴訟法學》教材中已經提出了“行政附帶民事訴訟”這樣一個具有創新意義的法律新概念。
其次，從國外發達國家的立法實踐和審判方式看，普遍主張或強調司法救濟應實行便捷當事人的訴訟原則，這是大勢所趨。如《美國聯邦民事訴訟規則》、《法國新民事訴訟法典》、《日本新民事訴訟法》等法律規則，都強調“將系屬于本法院的多個訴訟合并審理之”。雖然這些發達國家的立法尚未明確提出“民事可以附帶行政訴訟或行政可以附帶民事訴訟”的原則概念，但從中不難看出他們十分注重提倡維護 “當事人主義”，提高審判效率，節省司法資源，減少當事人訴累，充分保障和體現程序公正。這應該成為我們推行附帶訴訟而修改現行民事訴訟法和行政訴訟法的基本指導思想之一。
二、必須明確民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的范圍，從法律程序上保證當事人有權充分地行使和自由地選擇訴訟權利
根據司法實踐經驗，一般民事附帶行政訴訟案件的種類可以分為：1.侵權糾紛。如因相鄰關系、拆遷安置、土地征用等引起的民事爭議，與行政機關的行政許可等具體行政行為之間有某種內在的關聯性。2.確權糾紛。如房屋買賣、車輛買賣、船舶買賣、股權轉讓、證照轉讓等行為引起的民事訴訟，往往都與有關行政機關的登記或變更登記行為有直接關系，且這類案件大多為確認之訴。3.損害賠償糾紛。同樣，一般行政附帶民事訴訟案件的范圍大致也有權屬糾紛和損害賠償糾紛兩類。
民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟具有當事人交叉重疊、證據交叉重疊、訴訟程序交叉重疊、法律關系交叉重疊等顯著特點。所以，只要符合行政訴訟和民事訴訟的起訴條件，法院就應當受理“附帶訴訟”，不應當限制當事人自由選擇訴訟的權利。當然，附帶訴訟必須在同一法院和同一訴訟程序中提起。當事人除了在向法院起訴立案時有權選擇“附帶訴訟”外，在起訴立案以后的訴訟過程中，直至在開庭后的法庭調查結束之前，都可以隨時提出“附帶訴訟”的請求，法院對此應當合并審理。
三、必須堅持民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟的基本原則，從根本上保護當事人依法享有并充分行使公平、正義的訴訟權利
訴權是憲法和法律賦予公民、法人和其他組織的一項重要權利，對訴權給予充分的保護是法律規定人民法院應當履行的基本職責之一。眾所周知，“如果一個糾紛未得到根本解決，那么社會肌體上就可能產生潰爛的傷口。如果糾紛是以不適當的和不公正的方式解決的，那么社會肌體上就會留下一個創傷，而且這些創傷的增多，又有可能嚴重危及對令人滿意的社會秩序的維護”。正因為如此，我們講司法程序是保障社會公平和正義的最后一道防線，當事人的訴訟權利只有在司法公正（包括程序公正和實體公正）的旗幟下才能實現。所以，具有法律素養和法律良知的法院及其法官，應當在組織附帶訴訟和履行審判職責的過程中，特別要注意堅持和貫徹以下基本原則：1.保護人權和私有財產不受侵犯的憲法原則；2.方便當事人訴訟原則；3.保障司法救濟原則；4.公正和效率原則；5.司法為民原則；6.維護公平和正義原則；7.依法裁判原則；8.錯案追究原則。
張娜 石侃
關鍵詞：檢察監督 民事訴訟法 新定位 全面修改
民事訴訟法修改的目的就是解決人民群眾所強烈反映的問題，使其更好地發揮維持社會安全穩定的作用。隨著我國法治化建設的不斷深入，民事訴訟法也進入了全面修改時期，對民事訴訟法的相關條款進行了進一步的修訂和補充。檢察機關是我國的法律監督機關，隨著民事訴訟法的全面修改，民事檢察監督也必然受到影響，使民事檢察監督有了新的定位。
一、民事訴訟法全面修改與檢察監督的定位
新一輪的民事訴訟法修改，在內容和形式等方面都進行了進一步細化，所涉及的內容涵蓋了訴訟程序、訴訟與非訴訟的銜接、訴外糾紛解決機制等，在一定程度上提升了我國的司法效率，具有非常重要的意義。
檢察機關是檢察監督實踐的法律主體，民事訴訟法的全面修改有效落實了憲法對檢察機關法律監督職責的有關規定，進一步擴大了檢察機關的民事檢察監督范圍，從以往的法院民事審判監督轉變為了對民事訴訟的監督，提高了檢察機關的監督權力。另外，民事訴訟法的全面修改也使得檢察機關的監督機構得到進一步優化，充分發揮了審判程序、裁判結果以及審判執行這三者所具有的優勢，從而形成一種全新的監督體制。
二、民事訴訟法全面修改對檢察監督的影響
民事訴訟法全面修改后對檢察機關的檢察監督帶來了新的挑戰，其具體主要表現在兩個方面：
一是在公益訴訟方面，在民事訴訟法全面修改后，民事訴訟法第55條對公益訴訟進行了明確的規定，但是并沒有還原檢察機關對公益訴訟的檢察監督權利，也就是說并沒有從司法角度對公益訴訟問題的解決方式進行明確的規定。在這種情況下，由于人們的多元化利益需求，不可避免地會有部分公民出于各種需要而降低公益訴訟的門檻，從而很容易出現“訴訟膨脹”的問題，但是由于法律并沒有賦予檢察機關對公益訴訟的檢察監督權力，會使得該問題無法得到有效控制和解決。
二是在訴訟結果的監督方面，民事訴訟法在全面修改后，關于訴訟結果監督增加了新的內容，主要包括五個方面：1.在全面修改后的民事訴訟法中，規定了檢察監督過程中可以運用調查核實手段；2.在原有訴訟結果監督規定中，增加了同級監督的檢察方式。3.修改后的民事訴訟法規定了在特定前提條件下，民事檢察監督可以向法院申請再審。4.全面修改后的民事訴訟法中增加了對損害社會利益和國家利益生效調解書的監督。5.在訴訟監督結果方面，進一步明確了民事檢察監督申請的一次性原則，抗訴后的再次申請被駁回。惱廡┕娑來看，雖然進一步完善了訴訟結果監督的有關內容，但是也在一定程度上限制了司法實踐的效果。
三、民事訴訟法全面修改后的檢察監督對策
在民事訴訟法全面修改后，為有效加強檢察監督的效果，檢察機關應采取有效措施進行相應的改進，民事檢察監督的加強可以主要從以下兩個方面來實現：
（一）明確案件處理結果
全面修改民事訴訟法后，對再審監督程序案件進行了明確規定，并就公權救濟提出了相關規定，雖然關于法院和檢察機關對案件的處理都留出了足夠的空間，以方便錯誤案件的糾正，但是也在一定程度上增加了事件，使得相關部門迫于工作壓力對案件消極處理，因此，明確案件處理結果，規定案件的終結處理方式，能夠更好地保障司法的公正性和規范性。
（二）優化檢察監督結構
在民事訴訟法進行全面修改后，民事檢察監督面臨著新的挑戰，檢察機關要想充分發揮其監督的實效性，就必須注重思想意識的調整，改變以往的工作思路，對檢查監督結構進行進一步優化和創新。檢察監督以往的工作思路都是以刑事檢察工作為主，對民事檢察工作的重視較少，而在民事訴訟法全面修改后，要求加強對民事檢察工作的重視程度，將檢察監督的范圍擴大到了司法判決、生效、裁定以及調解書等環節，進一步拓寬了監督的對象，所以檢察監督結構的優化創新是加強檢察監督的重要途徑，只有司法人員全面顧及當事人的合法權益，才能有效保障司法的權威性。
四、結語
民事訴訟法的全面修改是我國法制建設不斷完善的體現，極大地提升了我國的司法效率，同時也給檢察監督帶來了新的挑戰，在這種背景下，監察機關應針對檢察監督管理過程中存在的問題，對現有檢察監督結構進行優化和創新，明確案件處理結果，保障司法的公信力和權威性。
參考文獻：
[1]石東坡，陳俊.民事執行檢察監督制度的立法評價與設計――以《民事訴訟法》與《人民檢察院組織法》協同修改為視點[J].浙江工業大學學報（社會科學版），2015，（02）.
[2]周珍珍.論我國民事訴訟檢察監督制度的發展――以《民事訴訟法》修改為視角[J].法制與社會，2014，（33）.
一、證據失權制度的含義
證據失權制度,是指在法律規定或法院指定的期限內,負有舉證責任的當事人沒有向法院提出的證據,在期限經過后不得再次提出,當事人因此而喪失證據提出權和證明權的一項制度。【[1]】由概念得知,證據失權制度與舉證時限制度、舉證責任制度有著密不可分的關系。舉證時限是證據失權的前提,如果沒有明確的時限規定,證據失權就無法被量化確定。證據失權則是舉證時限的法律后果之一,如果沒有證據失權法律后果的支撐,課以當事人的舉證責任也就無法得到落實,所規定的期限意義也就無從談起。證據失權制度對舉證期限進行了限定,并且明確了不履行舉證義務就要承擔證據失效的法律后果。可以說,證據失權制度使舉證責任的承擔和落實有了保障依據。
二、兩大法系主要國家的證據失權制度
在兩大法系民事訴訟法中,幾乎各國都規定了證據失權制度,說明其在民事訴訟制度中不可或缺的重要制度。
(一)英美法系——美國
在美國,證據失權制度和審前程序有著緊密的聯系。美國民事訴訟程序一般分為審前階段和集中審理。在審前階段,法院組織雙方當事人及其律師在審前會議上進行協商,將案件爭議焦點和證據內容確定下來。一旦法院進入了集中審理的階段,任何一方當事人不得再提出新證據和主張,即發生了證據失權的法律后果。美國證據失權的期限由審前法官和雙方人在最后一次審前會議中協商指定,一審中當事人若違反了最后一次審前會議中法官做出的命令而提出了新證據,法官可以拒絕其提出的要求。對于新證據,法官也不會予采納。【[2]】
(二)大陸法系——德國
在大陸法系上,學者們對“證據失權”的理解常從結果意義上出發-證據因導致訴訟延遲而被排除。【[3]】1976年德國民事訴訟法修改前,德國證據的提出規則奉行隨時主義,實踐中導致了訴訟延遲和司法資源的嚴重浪費。修改后的民事訴訟法加入了審前程序,要求法官在審前程序中為雙方當事人指定其訴訟行為的期限,當事人必須在規定的期限內提出所需證據。德國新民事訴訟法在證據失權制度上的成就還不止于此,同時規定了證據失權后果的構成要件。一方面,法院要看逾期提出證據是否會構成延遲訴訟;另一方面,法院要看當事人逾期提交證據有無重大過失。【[4]】這一規定使得證據失權制度更加公平和人性化。
三、我國證據失權制度存在的問題和完善
(一)我國證據失權制度的法律沿革
2001年最高人民法院出臺司法解釋《關于民事訴訟證據的若干規定》規定了舉證時限,同時規定了舉證期限的方式,包括人民法院指定和當事人約定。《證據規定》第34條規定了法律后果,當事人超過舉證期限不提交證據的,視為放棄,人民法院將不再組織質證,產生了證據失權的法律后果。《證據規定》的缺陷在于絕對化,過于追求司法訴訟效率而忽略了司法公正,實踐中當事人利益受損的情形多有發生。
2008年《舉證時限通知》對證據失權制度做了適度的修正。《通知》修改了《證據規定》中第33條第3款“不得少于三十日”的限制性規定,只要人民法院在征得雙方當事人同意后,人民法院可以指定少于三十日的舉證期限。
以司法解釋對現行法律進行補充只能是權宜之計,因此,2012年《中華人民共和國民事訴法》進一步對證據失權制度做了規定。第六十五條規定,人民法院根據當事人的主張和案件審理情況,確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的,可以向人民法院申請延長期限,人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的,人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,人民法院根據不同情形可以不予采納該證據,或者采納該證據但予以訓誡、罰款。
(二)我國證據失權制度存在的問題
從上述歷史沿革中,可以看出,民訴法在證據失權制度的確立方面有了很大進步意義,一方面使證據失權制度的法律地位和法律效力得到提升,另一方面也體現我國司法公正觀的大轉變。但若綜合考慮,證據失權制度還存在一定的缺陷:
第一,證據失權構成要件不明確。只有滿足了失權后果的構成要件才能考慮發生失權,否則必須排除失權的后果。
第二,缺少證據失權的救濟途徑。法律沒有給予給當事人在失權之后的彌補和救濟途徑,不利于全面保護當事人利益。
(三)我國證據失權制度的完善
無論是英美法系還是大陸法系,兩種證據失權制度都有值得我國學習的地方。筆者認為,為了完善我國的證據失權制度,應當借鑒兩大法系的相應制度同時根據我國現存的民訴制度基本情況,對現有證據失權進行補充和充實。
第一,構建答辯失權制度
雖然《證據規定》已經要求被告應當在答辯期間屆滿前提出書面答辯,闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見,但并未規定未在答辯期內提出答辯會產生何種法律后果。我們可以借鑒美國法的經驗,規定原告可直接獲得缺席判決,以此來制約被告逾期舉證的行為。[5]
第二,完善失權后果的構成要件
筆者認為,借鑒德國訴訟法的規定,失權后果的構成要件具體應當包括逾期舉證、具有故意和重大過失、嚴重背離實體公正和延遲訴訟四個方面。其中,故意是指當事人已掌握證據而隱瞞不提或者明知有證據而故意不去收集;重大過失是指對于一般人來說可以收集和提交的證據,因未加注意而沒有提交。延遲訴訟是指客觀上造成的訴訟程序被延遲的后果。
注釋
【[1]】蔡虹、羊震:《民事訴訟證據失權制度初探》,載《法商研究》2000年第6期,第73頁;.
【[2]】白綠鉉:《美國民事訴訟法》,經濟日報出版社1996年版,第110頁;
【[3]】劉春梅:《大陸法系民事訴訟訴訟證據排除規則及其借鑒》,載《法商研究》2005年第2期,第42頁;
[關鍵詞]:缺席，缺席判決，缺席判決主義，一方辯論主義
缺席判決制度作為我國民事訴訟法中的一項重要制度，對于保護當事人的合法權益，維護法院的權威和國家法制的尊嚴起著重要的作用。但是，由于我國現行民事訴訟法對缺席判決制度的規定過于粗疏，可操作性差，導致司法實踐中容易被誤用和濫用，對缺席當事人的合法權益的保護也不夠，因此有必要在現代司法理念下對我國現行缺席判決制度予以改革和完善。本文筆者擬就完善現代司法理念下的缺席判決制度作一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。
一、缺席判決的含義及特點
缺席，按通常意義的解釋，是指人們在規定或約定的期日未到場。我國民事訴訟法上的缺席是指當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭。缺席判決制度是指法院在一方當事人缺席的情況下對案件進行判決的制度。我國民事訴訟法第129條至131條對缺席判決制度作出規定。概括而言，我國的缺席判決制度具有以下特點：1、原告缺席的，可以按撤訴處理，撤訴以后可以重新起訴，體現了當事人對自己的實體權利的處分權。2、被告缺席的，或者宣判前原告申請撤訴不被準許而缺席的，法院可以缺席判決，體現了司法機關對缺席判決的干涉。3、當事人缺席，導致民事訴訟訴辯式對抗模式的失衡，庭審程序進一步簡化。4、缺席判決的效力等同于對席判決（雙方當事人均到庭的判決），當事人不服判決的，可以在法定上訴期限內向上級人民法院提起上訴。
二、我國現行缺席判決制度存在的弊端
（一）現行缺席判決制度在法律規定上的主要缺陷
首先，對原告、被告區別對待，不利于雙方當事人權利的平等保護。在民事訴訟法律關系中，當事人的法律地位和訴訟權利平等，法院審理民事案件時應當充分保障當事人平等地行使自己的權利。而我國民事訴訟法有關缺席審判制度的規定中，對待原告、被告缺席的處理方法上存在不一致，即原告缺席只會導致按撤訴處理的后果，由于我國民事訴訟法并無規定按撤訴處理后原告不可以再行起訴，所以原告在處分實體權利上并無不利之處。而被告缺席卻會導致缺席判決的作出，且司法實踐中缺席判決大都對被告不利。由此可見，原、被告完全相同的行為卻承擔著不同的訴訟風險，相比較而言，被告承擔的訴訟風險要遠大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤訴處理的裁定時，完全未考慮對方當事人的意思和利益，被告在積極對抗原告起訴的過程中所耗費的時間、精力和財力都將付之東流，被告因原告缺席所遭受到的重大損失無法得到救濟。這種結果不符合平等保護雙方當事人權利的訴訟原則。
其次，司法機關職權主義的色彩濃厚，缺乏對當事人訴訟主體地位的必要尊重。按照現代民事訴訟理念，當事人是推動民事訴訟進行的主體，當事人意思自治原則應體現在民事訴訟的全過程。這一理念體現在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應由到庭當事人提出請求后方能作出。也許有人會認為，缺席判決對到庭當事人更有利，難道他不希望法院作出缺席判決？！誠然，按照現行我國民事訴訟法和民事訴訟證據規則的規定，缺席判決大多對到庭當事人有利，但不能忽視的是，有些案件在一方缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望法院以缺席判決的方式結案，他完全可能會有通過法院主持調解、訴訟中與對方自行和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望。所以，法院不顧及當事人的意愿而主動依職權作出缺席判決，違背了當事人意思自治原則。
最后，現行缺席判決制度立法過于粗疏，可操作性差。我國民事訴訟法對缺席判決制度的規定只有3條，雖然規定了可以使用缺席判決的情形，卻未對具體的適用要件和審理方式作出規定。缺席判決制度的立法本旨，是在一方當事人不到庭的情況下，使訴訟能夠繼續進行，以保護到庭當事人的合法權益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費。但在我國，由于立法的粗疏和含糊，這一目的遠未實現。
（二）現行缺席判決制度在司法實踐中暴露出來的弊端
由于現行缺席判決制度在立法上的缺陷，導致該制度在司法實踐中暴露出一定的弊端，主要表現在：
1、錯誤理解缺席判決制度的功能，將缺席判決看成是制裁手段。司法實踐中，有人將當事人缺席認定是妨害民事訴訟的一種行為，而缺席判決正是對該行為的一種制裁。其依據便是我國民事訴訟法第100條的規定，即法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。該觀點認為當事人缺席擾亂了法庭秩序，使正常的民事訴訟程序無法進行，應屬于妨害民事訴訟的行為，理應受到訴訟制裁。該觀點顯然是深受我國長期以來職權主義訴訟模式的影響，錯誤地認為法官是整個訴訟的主宰，對當事人過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。現代司法理念體現了訴訟民主、公正和抗衡作用，法官處于中立的第三方居中裁判，而當事人的訴權對審判權起制約和抗衡作用。當事人有權處分自己的訴訟權利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是當事人對訴訟權利和實體權利的處分，不是對審判權的否定，并不屬于擾亂法庭秩序，妨害民事訴訟的行為。
2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法實踐中法官和當事人誤用或濫用缺席判決制度的情況時有發生。明顯的例子有，一些當事人為了獲取不正當利益起訴至法院后，故意隱瞞對方當事人的住址，法院因無法直接向被告送達起訴狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達的方式，待公告期屆滿后開庭作出對原告較為有利的缺席判決；承辦法官為了追求審判效率，采取不合法的送達方式，導致被告未收到起訴狀副本和開庭傳票而缺席審理，損害了當事人的合法權益。相反，對一些應該適用缺席判決的案件，因為承辦法官對該制度理解上的偏差而不敢適用，而是改期開庭或再次傳票傳喚。特別是對被告不出庭，也未提交答辯狀和證據的案件，法官對原告提供的證據的真實性和證明力無法判斷，實踐中出現法官勸說當事人撤訴或依職權主動調查收集相關證據的情形。
三、完善現代司法理念下的缺席判決制度的價值取向
（一）程序的正義性。
現代司法理念下的訴訟制度是以公正和效率為兩大基本價值取向。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。如前所述，我國現行的缺席判決制度在程序設置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在現代司法理念下完善缺席判決制度應體現程序的正義性，更主要體現在保護缺席當事人的程序上。為此，筆者認為程序的正義性應體現在：缺席判決
應建立在訴訟攻防平衡的基礎上，只有依法向被告送達了起訴狀副本，通知被告應訴，才能保障被告有針對原告的起訴進行防御的機會，法院在被告經合法傳喚無正當理由拒不到庭的基礎上所作出的缺席判決也就有了正當性，因此依法向被告送達法律文書是適用缺席判決制度的前提和基礎；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判決對缺席方應盡可能一視同仁，原告或被告因缺席所承受的訴訟風險應相當；缺席判決的啟動應符合法定條件，如缺席當事人基于正當理由而缺席，法院不應啟動該程序；缺席判決應設置救濟程序，允許缺席當事人在特殊情況下對缺席判決提出異議。
（二）程序的安定性。
根據程序安定性的原理，民事訴訟應依法定時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序安定性的一個重要體現是，判決一經作出，即具有拘束力和確定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權威性都有著密切的關系，一個缺乏安定性的程序，常常也是無效率的和不被當事人尊重的程序。正如某學者所言，“如果一種爭端解決程序總是因同一事項而被反復啟動，它是不能成為程序的。” [1]現代司法理念下的缺席判決制度作為民事訴訟法的一個組成部分，程序應符合安定性的要求，體現在缺席判決的效力具有相對的穩定性，一經法院依法作出，即具有拘束力和確定性，它不因人為因素而隨意變更。應該指出的是，程序的安定性并非絕對的，而且有時與正義性相背離，但程序的安定性的破壞，應嚴格依照法定條件進行，且次數應嚴格限定，不能過于頻繁。
（三）程序的效率性。
正如前面所述，現代司法理念下的訴訟制度以公正和效率為兩大基本價值取向，而公正與效率是緊密結合的。不能想象，一個缺乏效率的訴訟制度如何能夠實現公正的終極目標。缺席判決制度的完善應建立在富有效率性的程序基礎上，否則，以犧牲程序的效率追求實體的正義，無異于緣木求魚。缺席判決程序的效率性主要體現在一方當事人缺席的情況下，為了避免民事訴訟的無故拖延，保護到庭當事人的合法權益，而由法院依法作出缺席判決。另外，為了防止缺席當事人在缺席判決作出很長一段時間后才提出異議而使判決長期處于不穩定狀態，有必要對缺席當事人提出異議的時間予以嚴格限定。
四、完善現代司法理念下的缺席判決制度的具體設想
（一）立法模式的選擇
自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席判決形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。缺席判決主義的基本內容是原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定期間內提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。如1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。 [2]一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出缺席判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。如德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決。 [3]基于我國的國情，筆者認為，在現代司法理念下我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。理由是：
首先，以一方辯論主義為主體是因為該種模式較缺席判決主義更好地協調了民事訴訟中的實體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價值，維護了民事訴訟程序的安定性，代表了世界各國缺席判決制度的改革潮流。由于缺席判決主義在追求實體公正的同時，也同樣關注著缺席方的異議，而造成其在程序公正與程序效率，實體公正與程序公正的抉擇中處于兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當的方式提出異議，則案件在實體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議并導致了缺席判決的無效，則案件在程序上對出庭一方當事人并不公平，破壞了民事訴訟程序的安定性，并且訴訟的效率也因此受到損害。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價值的協調問題。一方面，一方辯論主義將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，該審理方式可以部分地彌補缺席方由于缺席而給自身帶來的不利影響，可以使案件處理結果在實體公正方面比較接近于對席判決所能達到的程度。另一方面，一方辯論主義作出的缺席判決被看作與對席判決具有同樣的效力，缺席方不能提出異議申請，而只能通過上訴途徑予以救濟，從而維護了民事訴訟程序的安定性，保證了訴訟的效率和出庭一方的程序利益。正因為如此，一方辯論主義模式正受到越來越多的國家的關注 和采用。一方辯論主義建立在正統的現代民事訴訟法理之上，更關注程序本身的周全性和判決的安定性，相對缺席判決主義而言，更適合我國國情的需要。
其次，以缺席判決主義作為補充是彌補一方辯論主義的不足，有利于法院在某些特殊情形下能夠公平保護缺席當事人的訴訟權利。司法實踐中往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因造成法院不能向其直接送達起訴狀副本和開庭傳票的情況，而這時法院通常采用的公告送達只是一種擬制的送達，事實上，并不能確保被告能夠知悉訴訟的存在。這種情況下如果仍適用一方辯論主義-直接作出判決且不賦予缺席被告異議權，對被告顯然有失公平。而且，這也為某些當事人濫用訴權，“騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機。所以，在以公告方式向被告送達起訴狀副本和開庭傳票的情形下，應當賦予被告在一定期限內對法院在其缺席時作出的缺席判決提出異議的權利。
（二）我國缺席審判制度的具體設計
1、缺席的認定標準
對缺席的認定，各國在立法上存在差異。如在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，但在審理前審查日不到案。德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。 [4]我國現行民事訴訟法對缺席的規定僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。根據現代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統的糾問式模式向訴辯式模式轉變，其最明顯的特征應該是，法庭辯論階段當事人雙方的言詞辯論應成為法院認定事實的基礎和前提。為了平等保護雙方當事人的程序利益，促使當事人正確行使辯論權，有必要修改現行民事訴訟法對缺席的認定標準，將缺席界定為當事人一方于言詞辯論期日未到庭；當事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當事人進行了辯論但辯論不充分或只進行部分辯論則不得認定為缺席。
2、缺席判決的啟動
基于現代司法理念的民事訴訟當事人主義法理，缺席判決的啟動，原則上須經到庭當事人的申請。到庭當事人未提出申請的，法官應該盡釋明告知義務，由到庭當事人明確是否申請啟動缺席判決。如到庭當事人不申請的，則延展辯論期日。但缺席當事人經法院再次合法傳喚仍不到庭的，為迅速終結訴訟，法院可依職權決定啟動缺席判決。
到庭當事人提出缺席判決申請時，并不必然導致該程序的啟動。如缺席當事人基
于正當理由而缺席，法院將駁回到庭當事人對缺席判決的申請，并依職權延展言詞辯論期日。為了防止缺席當事人故意拖延訴訟，法律有必要對缺席的正當理由予以嚴格界定。筆者認為，對于缺席的正當理由，概括起來主要有以下幾點：
（1）沒有對缺席當事人進行合法的傳喚。原告向法院起訴后，法院向被告送達起訴狀副本，并書面告知答辯的權利、限期舉證的義務和開庭的時間，就能夠保障被告對原告的起訴有積極進行防御的機會，在合法傳喚下被告無正當理由拒不到庭，法院經到庭當事人的申請啟動缺席判決才具有正當性。由于缺席判決直接關系訟爭實體權利的歸屬，無論是普通程序還是簡易程序，除了當事人下落不明以公告方式送達傳票外，啟動缺席判決的案件都應當是開庭傳票確實送達到當事人，當事人未受合法的傳喚而未到庭的，不得啟動缺席判決。
（2）當事人缺席有正當理由。當事人因為天災或其它不可避免的事故于庭前提出延期開庭申請的，法院應對其申請理由進行審查，如理由不充分的，應駁回其申請，當事人收到駁回申請通知書后，有權申請復議。當事人不申請復議，或復議后法院仍維持原決定，而當事人拒不到庭的，可以啟動缺席判決。
（3）到庭當事人對于法院應依職權調查的事項不能明確的。依職權調查的事項的范圍，包括到庭當事人的身份證明、委托人的權限、具體的訴訟請求等。這類事項如不能明確，表明訴的成立存在疑問，故不能啟動缺席判決。
（4）到庭當事人未將其主張、事實和證據適時通知對方的。如到庭當事人開庭時增加訴訟請求，提出新的事實，遞交新的證據，不能啟動缺席判決，而只能延展言詞辯論期日，待通知缺席當事人并給予一定的答辯期后才能重新開庭審理。
3、對缺席判決的救濟
如前所述，我國應建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補充的缺席判決制度。根據現代司法理念對程序正義性的要求，為了有選擇地保護缺席當事人的合法權益，應相應地建立起對缺席判決的救濟機制。但對缺席判決的救濟應根據作出缺席判決所適用的程序予以設置。
按照缺席判決主義作出的缺席判決，為了避免法院所認定的法律事實與客觀事實存在極大的差異，導致對缺席方不公平而在法律上作出妥協，允許缺席當事人在缺席判決作出后一定期限內提出異議。比如訴訟法可規定，對于用公告方式送達起訴狀副本和開庭傳票的案件，如果法院作出了被告敗訴的缺席判決，則允許被告在判決作出一定期限內提出異議。至于“一定期限”有多長，筆者認為，應以不超過上訴期限為宜，如可規定，自民事判決書送達至被告次日起七日內被告可以就缺席判決提出異議申請。被告在異議申請中，應當說明其未能到庭的原因，法院需對原告的異議申請進行審查。如果異議成立，則判決被當然撤銷，訴訟恢復到判決前的狀態。如果被告超過一定期限才提出異議，法院應駁回異議申請，但被告仍可以通過上訴方式加以救濟。
按照一方辯論主義作出的缺席判決，因在法律上與以雙方辯論為基礎作出的對席判決具有同樣的效力，所以以一方辯論主義程序作出的缺席判決，缺席當事人不能提出異議申請，而只能通過上訴方式加以救濟。
注釋：
1、陳桂明著：《程序理念和程序規則》，中國法制出版社1999年版，第2頁。
2、參見中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391頁。
Abstract：2007 years of the Civil Procedure Law clearly provides the outer party dissidence, the relief given to the outer party entity the right, but there are still irrational and unscientific. Comprehensive revision of the Civil Procedure Law of the occasion will further improve the Warren objection complaint system, and maintain the outer party rights, to address the courts to enforce the difficult problem of arbitrary execution of great significance.
關鍵詞：案外人異議之訴 再審 訴權
Key words: Outer Party Dissidence RetrialRight to Appeal
作者簡介：黃麗萍（1986- ），女，湘潭大學法學院訴訟法學專業研究生，研究方向：民事訴訟法學。
一、引言
2007年10月28日通過的新民事訴訟法將原《民事訴訟法》第208條修改為204條，明確規定了案外人異議之訴制度。《最高人民法院關于適用執行程序若干問題的解釋》第15條至24條分別對案外人提出訴訟的理由、管轄法院、當事人的適格等做了具體的規定和解釋，增強了案外人異議之訴的可操作性。根據立法機關的解釋，此規定主要在于執行救濟制度的設計，既要考慮到為當事人、第三人提供充分的救濟途徑，也要兼顧到執行程序本身的效率，盡量防止因為程序的設計過于復雜，進而影響執行效率，擴大執行的成本。在實踐中如果對案外人異議全部都通過訴訟程序處理，不僅會影響案件的效率，而且也可能會被案外人惡意利用來拖延執行，因此將執行機構的審查作為案外人異議之訴的前置程序，有利于減少當事人的訴累，提高執行效率，節約司法資源。[1]新規定對案外人異議之訴的確定，具有明顯的進步。然而，雖然這一規定有其進步性和合理性，但從其他角度來看，仍然有著不科學、不合理、亟待完善之處。
二、新《民事訴訟法》對案外人異議之訴規定的不足
1、前置程序設置的障礙
民事訴訟法第204條規定了異議之訴的前置程序，即案外人對執行標的先提出書面異議，人民法院在收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行，理由不成立的，裁定駁回。法院的裁定是針對實體問題作出的，對當事人、案外人的實體權益有著直接的影響。但是，如果當事人、案外人對裁定不服，具體針對該裁定本身卻沒有規定相應的救濟途徑，是按照再審程序對待，還是另行作為一個新的訴處理裁定，沒有明確的規定。而且前置程序未必就能提高執行的效率，將執行機構的審查作為前置程序主要是因為審判程序有著嚴格的程序性和固定的審限，比較費時費事，如果案外人異議問題一律通過訴訟解決，難免會將問題過于復雜化，而影響執行效率。但是，從另一方面來看，如果案外人對執行標的主張實體上的權利，只要他認為其有正當的理由，一般都不會輕易放棄。因此，當人民法院裁定駁回其異議，一般也會進一步通過訴訟程序主張權利。和不設置前置程序的案外人異議之訴的程序制度相比較，前置程序的規定使得如果訴訟的最終結果認為案外人的異議確有正當理由的，則這一程序的設置顯然要增加案外人的維權成本，不利于對案外人權益的及時保護。如果認定異議沒有正當理由，則前置程序使程序更為復雜、執行效率更低下。
2、案外人提起再審存在的現實困難
新《民事訴訟法》雖然規定了“案外人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理”，但對如何具體依照審判監督程序辦理卻沒有明確的規定。現行《民事訴訟法》規定啟動審判監督程序的方式主要有三種：一是當事人申請再審，二是法院決定再審，三是檢察院抗訴提起再審。在司法實踐中，因生效裁判的錯誤而侵害案外人合法權益時，最需要提起審判監督的是案外人，但新修正的《民事訴訟法》僅賦予當事人申請再審的權利，案外人并無此權利。且在審判監督程序中，案外人的訴訟地位如何，具有什么樣的訴訟權利和訴訟義務，《民事訴訟法》也沒有規定。一般學者認為，案外人可以以有獨立請求權的第三人參加再審程序，但如果是按二審程序審理的案件，案外人則失去了上訴的機會。
3、案外人期限的嚴苛
民事訴訟法第204條對案外人時間的規定：案外人可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。法律只保護積極行使權利的人，因此，十五日的期限的規定，可促使案外人盡快的行使訴權，提高效率。但這種限定未必完全合理，對于案外人而言15日的期限過于苛刻，容易導致案外人因時間緊迫而喪失訴權。
三、案外人異議之訴的完善
對案外人異議之訴，也有學者認為“要建立規范、有效的實體上的執行救濟制度，必須廢除審執不分、執行救濟與審判混淆的案外人異議制度，而確立執行異議之訴制度”，[2]但是筆者認為，案外人異議之訴在維護案外人利益、完善執行救濟秩序方面有著不可替代的作用，但有必要在現有法律規定的基礎上進一步的完善，使其更具可操作性和合理性。
1、取消前置程序
從德國、日本及我國臺灣地區對案外人異議之訴的規定來看，均未設置執行機構對其的前置審查程序。前置程序的設置對于一些爭議不大、案情比較簡單的小額案件來說，可能較為高效，能一次性的了結。但對那些糾紛較大的案件，經執行機構的審查和裁定后，雙方當事人往往不會“善罷甘休”，為維護自己的權利必然還會進行訴訟，反而增加了維權的成本，降低執行效率。因此，前置程序應當取消。當然，在取消了前置程序的前提下，應獨立的設置債務人異議之訴。民事訴訟法204條規定了名義上的債務人異議之訴，但因在《民訴意見》和《執行解釋》對此都沒有具體的程序規定，因此，實質上說還沒有債務人異議之訴。為保障債務人的權利，在取消案外人異議之訴前置程序的同時，應賦予債務人在執行名義成立后，債務人可以在強制執行終結前，向執行法院提出異議之訴。
2、與審判監督程序分離
在我國理論界，對案外人救濟類型選擇主要有兩種觀點：一種觀點認為，我國應建立獨立型的案外第三人撤銷之訴，將其作為保護案外人權益的特別救濟程序；[3]一種觀點認為，我國可以再審程序為依托建立案外人撤銷之訴，即建立再審型案外第三人撤銷之訴，[4]筆者比較同意第一種觀點。設置審判監督程序的初衷是好的，能解決案外人對于執行標的的實體爭議，同時也能一并糾正原判決、裁定中的錯誤，但是將案外人異議之訴與審判監督連接并由案外人異議引起的審判監督程序納入到執行救濟制度的范圍額，混淆了兩種性質截然不同的兩種制度，而且在實踐中，案外人不僅啟動再審程序困難，而且即便啟動了，案外人在審判監督程序中的訴訟地位也不明確，因此操作起來困難重重。因此在原判決有錯的情況下，直接賦予案外人針對原判決中不利于案外人的部分提起撤銷之訴的訴權，不僅使得原判決在當事人之間的效力不產生影響，而且有利于維護原判決所確定的實體法律關系。
3、時間的重新規定
案外人異議之訴的目的在于排除對特定執行標的物的強制執行，如果強制執行程序已經終結，則無排除對特定執行標的物強制執行的可能與必要，因此，只要對執行標的的執行程序尚未結束，原則上都應允許案外人提起異議之訴。大陸法系國家對案外人異議之訴的期限規定也沒有15日內的限制，如果僅因案外人未在15日內提訟就限制其提起異議之訴，不僅會不正當的限制案外人的訴權，也不利于法院解決糾紛的效率。畢竟，即使執行法院不受理案外人提起異議之訴，其仍可向其他法院提起普通的民事訴訟。因此案外人異議之訴的期限應在“強制執行程序終結前”提起。
參考文獻：
[1]趙晉山.賦予案外人異議之訴的權利[N].人民法院報,2007年12月7日
[2]劉學在,朱建敏.案外人異議制度的廢棄與執行異議之訴的構建――兼評修改后的《民事訴訟法》第204條[J].法學評論,2008年第6期
關鍵字： 拍賣裁定 救濟 再審
引言：從一個案例說起
X市壓縮機公司因與C縣英軒實業有限公司糾紛一案，經當地縣人民法院判決壓縮機公司敗訴，并對壓縮機廠的土地與房產進行了查封與拍賣。C縣人民法院于2010年10月15日簽發了查封壓縮機廠房屋與土地的裁定書，并于2012年11月27日對查封的土地和房產進行了拍賣。事實上，在C縣人民法院查封壓縮機廠的土地與房屋之前的2010年9月25日，J市中級人民法院依法查封了壓縮機廠名下的所有土地與房產，并與2012年5月和2013年3月進行了續查封。因此壓縮機廠的土地與房產始終處于S市中級人民法院的查封狀態。壓縮機廠因此向英軒實業所在的市中級人民法院提出了再審申請，S市中級人民法院經審查認為：根據山東省高級人民法院《民商事案件申請再審須知》和《民事訴訟法》第154條和225條的規定，對裁定再審、發回重審、準許或者不準許撤訴、中止或者終結訴訟等訴訟程序性裁定及財產保全、先予執行裁定、執行程序中的裁定申請再審的，人民法院不予受理，因此裁定該案再審申請不予受理。此裁定作出后，壓縮機廠認為：依據最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第108條"人民法院裁定采取財產保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位都不得解除保全措施"規定可知，只有查封裁定的J市中級人民法院才有權對壓縮機廠的土地與房產進行拍賣，而C縣人民法院無權拍賣壓縮機廠的土地與房產。因而申請再審。對于此案，筆者認為，S市人民法院裁定不予受理壓縮機廠的再審的理由只單列法條不講法理無法令申請人信服。基于此，筆者針對本案中人民法院不予受理當事人再審的理由作出法理分析，從而為司法實踐的運行提供建議。
一、民訴裁定再審救濟問題
在我國的民事訴訟法中，裁定是指人民法院對民事審判和執行程序中的程序問題以及特殊的實體問題所作出的具有結論性、權威性的判定，是人民法院行使審判權的重要方式之一①。當執行裁定出現錯誤時必然需要有相應的救濟措施予以救濟。《民事訴訟法》第154條對裁定的適用做了規定，而針對各裁定錯誤的救濟方式卻規定的較為分散。比如依據《民事訴訟法》第154條第二款不予受理裁定 、駁回裁定、駁回管轄權異議的裁定可以通過上訴予以救濟。很少允許當事人申請再審；只有最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第 208 條做出規定：對不予受理、駁回的裁定，當事人可以申請再審。那么其他的裁定，比如本案中壓縮機廠針對C縣人民法院錯誤裁定拍賣自己的土地和房產能不能通過再審的方式救濟呢？山東省高級人民法院《民商事案件申請再審須知》中關于執行程序中的裁定申請再審的，人民法院不予受理是否具有法理基礎呢？
綜合《民事訴訟法》以及最高院和最高檢的一些批復可以看出我國的立法中明確規定的可以申請再審的只有不予受理、駁回、按撤回上訴處理的裁定。因此就出現本案中壓縮機公司因為C縣人民法院的錯誤裁定合法權益受到損害符合《民事訴訟法》第200條第6項規定而向人民法院申請再審而不予受理。我們都知道：根據《民事訴訟法》的規定，提起再審的主體包括當事人、人民法院、檢察院；而大多數的上述司法解釋主要規范的都是由檢察院向法院提請抗訴再審。那么針對執行程序中的裁定當事人申請再審的人民法院不予受理是否符合法理和法律依據呢？
二、本案中人民法院不予受理的法理分析
事實上，不僅僅是S市中級人民法院對執行程序中的裁定錯誤不允許申請再審，在司法實踐中，當前人民法院針對執行程序中的裁定錯誤申請再審一般都不予受理，據筆者查閱資料所知某法院裁定執行白美才申請執行白德才財產案中，后白德才針對此執行裁定向法院提出再審，法院最后經審判監督部門審查后以受理了白德才的再審申請。那么人民法院普遍對執行裁定的再審申請不予受理的法理依據是什么呢？理論界普遍認為非訟程序當中應適用非訟法理。而非訟法理要求在非訟程序中由職權主義快速推進程序進行，采職權探知主義而不適用辯論主義。由此，對當事人的主體地位一般而言保障較弱。法院以職權推進程序、調取證據而不必聽取當事人意見。更特殊的是，非訟程序并非為解決當事人之間的糾紛設立，并不確定實體權利義務，因此，一般其裁判不具有羈束力和既判力，法院可以依職權變更或者撤銷。基于以上非訟法理，在非訟程序過程中作出的裁定和結果性裁定，當事人都不可聲明不服。②正是基于此訴訟法理，山東省高級人民法院《民商事案件申請再審須知》規定：對裁定再審、發回重審、準許或者不準許撤訴、中止或者終結訴訟等訴訟程序性裁定及財產保全、先予執行裁定、執行程序中的裁定申請再審的，人民法院不予受。
另一方面講：法院作出的裁判一經生效就具有既判力效力，不容更改。我國本著"實事求是，有錯必糾"的原則，特地在民事訴訟程序中設置了具有中國特色的糾錯審判程序--審判監督程序，以作為糾正人民法院已發生法律效力的錯誤裁定的一種補救程序。民訴法第一百七十七條規定的審判監督程序針對的對象是"法院已發生法律效力的確有錯誤的判決、裁定"，有人據此主張生效執行裁定發現錯誤的當然適用于審判監督程序。實踐中有的法院也依此操作。僅從第一百七十七條的字面文義解釋，似乎生效錯誤執行裁定的糾錯也適用審判監督程序，但筆者認為這種認識是片面的。因為：
（一）執行權與審判權本質差別決定了執行裁定不能適用審判監督程序。審判與執行都是民事訴訟中保護當事人民事權利的程序。二者構成民事訴訟的一個完整過程。但在本質上二者存在根本區別。
（二）從立法體例上講，《民事訴訟法》中審判監督程序是審判程序一編中的一章，而審判程序與執行程序是各為一編，分別為總則指導下相互獨立的不同部分。審判監督程序的效力不應及于執行程序。
（三）從實際運作過程看，根據民訴法第一百八十四條之規定，適用審判監督程序實際上就是重新適用一審程序、二審程序進行審理。一審、二審的審理程序在訴訟法中都有明確的規定，而執行裁定究竟是按照什么程序作出法律并無規定。
注釋：
①常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。
②王林清，劉鵬飛：《民事裁定再審問題研究》，載《法學評論》2012年第4期。
參考文獻：
[1]王林清，劉鵬飛：《民事裁定再審問題研究》，載《法學評論》2012年第4期；
改革開放30多年來，中國社會發生了巨大的變化：經濟迅猛發展，人們的各種觀念不斷更新，整個社會處于轉型時期。社會主體的多元化、利益需求的多樣化，使得社會中民事糾紛的類型呈現出多樣化、復雜化的特征；隨著人們法制觀念的不斷提升，公眾希望通過訴訟有效化解糾紛的訴求不斷增強。在這樣的背景之下，法制化進程不斷推進。就民事訴訟法領域而言，在立法層面，我國分別于1982年和1991年頒行了《民事訴訟法(試行)》和《民事訴訟法》，并于2007年對現行《民事訴訟法》進行了局部修訂；在司法層面，針對立法和司法實踐出現的問題，一些法院積極開展了有益的實驗性探索，以期最大限度地實現制度的預設目的，最高人民法院也制定了一系列的司法解釋；在理論研究層面，隨著解釋法學和比較法學研究的不斷成熟，近年實證研究和法律經濟分析等新的研究范式正在不斷發展，學術界對民事訴訟基本理論、基本制度以及體系化的研究正在邁向一個新的高度。然而，在肯定現有成績的同時，應當看到：在現行《民事訴訟法》以及一系列司法解釋中，對民事訴訟的一些制度、程序的規定，存在著一些不協調、不配套的地方。具體來說，一些制度相互之間存在著矛盾或缺乏體系性、呼應性的現象；有的程序和程序之間缺乏對各自預設功能的清晰定位，導致不同程序間出現目的混同、適用混亂等問題；一些制度缺乏相應的程序予以踐行，使得文本中的制度被架空和虛化或是出現了在實踐中缺乏統一和明確的程序規則等狀況；此外，在制度內部以及程序內部，同樣存在著一些不協調的地方。有鑒于此，筆者試圖通過對民事訴訟法領域現行有效的相關制度規范進行梳理，分析以上幾個維度所存在的問題，探索需要予以整合、銜接和協調的地方，以期為民事訴訟法律制度的完善提供一些有益的啟示。
二、基本制度與具體制度之間的協調問題
民事訴訟法中的各項制度的設立，都具有自己獨立的意義，服務于不同的具體目的，但就總體而言，同一民事訴訟法中的各項制度，它們的終極目的是統一的。因此，民事訴訟法中各種制度的設立，不僅應當考慮該制度設立的目的，還應當考慮它們與民事訴訟法其他相關制度的關系。民事訴訟法律制度主要包括基本制度和具體制度兩個層面的內容。基本制度與具體制度一同構筑了民事訴訟法律制度的主體。遺憾的是，在我國現行民事訴訟法中，存在著基本制度與具體制度之間的關系不協調的現象，其中表現比較突出的是審級制度與級別管轄制度、兩審終審制度與再審制度的不協調。
(一)審級制度與級別管轄制度之間的協調問題
審級制度的設立，從形式上講，是要通過若干不同等級的法院對同一案件進行審理，以實現審級制度維護司法的統一性和司法的正確性的功能，因此，在制度的設計上要考慮國家中不同等級的法院的分工，實行不同等級法院的職能分層。可以認為，審級制度的功能要通過一定的形式來實現，換言之，與審級制度相關的制度在設計時應當通過一定的形式來保障審級制度功能的實現。而我國級別管轄制度的設立，在立法上沒有充分地考慮審級制度形式與功能之間的聯系。從我國現行民事訴訟法規定的級別管轄的內容看，我國法院系統中的各級人民法院――從最低等級的基層人民法院到最高等級的最高人民法院都受理第一審民事案件，這樣的一種規定，與世界上多數國家民事訴訟法規定的最高等級的法院不受理第一審民事案件的做法有很大的不同。我們之所以這樣規定，主要是考慮到社會現實情況的復雜性，在特殊情況下由最高人民法院作為一審法院來對案件進行審理，這樣的一種考慮也許就管轄制度而言并無什么不妥，但如果與審級制度聯系起來看，這樣的一種規定就不一定恰當。我國多年來的司法實踐也證明，這樣的一種規定，在司法實踐中也不會被真正地適用。其實，即使級別管轄制度不對最高人民法院的一審案件的管轄權作規定，某些重大的案件在特別的情況下如果確實需要由最高人民法院作為一審法院，根據管轄權轉移制度也完全可以實現――管轄權轉移制度實際上就是一種在特殊情況下對級別管轄的調節。根據同樣的理由，在級別管轄中規定一些案件由高級人民法院作為一審法院也是沒有必要的。
因此，為了使級別管轄制度與審級制度協調，筆者建議，對現行民事訴訟法進行修改時，級別管轄考慮取消最高人民法院和高級人民法院的一審案件的管轄權，一審案件的管轄權原則上由基層法院行使，中級法院管轄一定范圍的一審案件。
(二)審級制度與再審制度之間的協調性問題
兩審終審制度作為民事訴訟基本制度中的一項，是我國審級制度的具體表現，它意味著在通常情況下，一個案件經過了兩級人民法院的審理即告終結。從制度建構的理念和目標角度來看，審級制度的設立初衷在于平衡裁判公正與裁判終局性、穩定性之間的關系。兩審終審的制度設計，為當事人提供了在不滿一審判決時向更高級別法院申請救濟的機會。然而這種機會不是無窮盡的，否則將導致裁判始終處于不確定的狀態，有違“司法最終解決”原則以及民事訴訟有效解紛的宗旨。鑒于此，在保障當事人審級利益之實現的同時，也必然要對這種救濟權利的行使進行規制，兩審終審制度于是發揮著這種救濟與限制相結合、相平衡的作用。
再審制度則是一種非通常的、特殊的救濟機制，它是在某些特殊的情形下，考慮到當事人合法利益的維護和國家法律公正性的維護，在裁判終局后開啟對案件再次進行審理的程序的糾錯機制。但是，我國民事訴訟法在兩審終審制度與再審制度的設立上，兩者之間缺少應有的相互協調性。兩審終審制度與再審制度同時在民事訴訟法中作規定，表明這樣的一種立法理念：在通常情況下，案件經過兩級法院的審判歸于終結；在特別的情況下，對裁判已經發生了法律效力的案件，可以通過再審這一特別制度進行救濟。兩審終審制度與再審制度的一致性在于兩者都是為了有效地保證案件審理的公正性，它們的區別主要在于前者是在通常情況下適用，后者是在特別的情況下適用；而兩者在形式上的沖突則表現為根據兩審終審制度產生出的司法裁判的終局性在適用再審制度時被打破。因此，從民事訴訟原理上講，兩審終審制度通過設立一審和二審程序得以反映，即一審和二審程序是民事訴訟解決民事糾紛的通常程序；再審制度則是通過再審程序來反映，即再審程序是民事訴訟在特別情況下適用的補救性程序。從性質上講，再審程序與一審、二審程序有根本性的不同，這是它們賴以建立的制度的性質所決定的，因此，再審程序的適用應當與一審和二審有所不同，包括在程序的結構上。而我們的民事訴訟法沒有表現出這一點――再審時根據案件原審的情況分別適用一審程序和二審程序，如果是適用一審程序，再審后當事人不服的還可以上訴。這實際上忽視了再審程序的補救性，無形中把再審程序等同于通常程序。從形式上看，再審制度通過借用通常程序在訴訟中發揮作用，好似是反映了制度之間的相互協調和配合，而實際上，這是混
淆了不同性質的制度的不同作用，使得再審制度沒有真正發揮其應有的作用，也沒有表現出再審程序的補救性。從再審補救性上講，再審程序應該是一種終審程序，因此，無論是一審審結的案件還是二審審結的案件，適用再審制度時，都應該是適用具有終審性質的再審程序。由此得出的結論是：享有再審權的法院應當是對案件具有終審權的法院，與二審終審相適應，作為補救性的再審程序只能適用一次，而不應當是反復地適用。結合我國現行民事訴訟制度，現行民事訴訟法需要變革的內容包括：改再審可以適用一審程序和二審程序為統一適用具有終審性質的再審程序；再審權歸案件的終審法院或案件終審法院的上級法院，取消基層法院的案件再審權；再審程序只可以適用一次。
三、程序與程序之間的協調問題
程序與程序之間的協調問題，既反映在大的、不同的程序關系上，比如，不同的審判程序(一審、二審、再審)之間的關系上，也反映在小的、同一審判程序中不同審判階段(立案階段、審前階段、開庭階段)的關系上。
(一)一審、二審、再審程序的協調：以管轄錯誤的救濟制度設立為例
民事訴訟法的基本特征之一是其程序性，這一特征在民事訴訟法中的審判程序中表現得最為突出。目前，我國民事訴訟法規定的訴訟案件的審判程序主要有普通程序、簡易程序、上訴審程序和再審程序，從階段上劃分，可以分為一審程序、二審程序和再審程序。一審程序是對案件進行全面審理的程序，它既要審理案件的事實問題，也要解決案件的法律問題，既要注意實體問題處理的合法性，也要保障程序適用的公正性。在兩審終審的框架中，二審程序既是上訴程序，也是通常意義上的終審程序：作為上訴程序，它具有續審的性質，即在一審的基礎上對案件繼續進行審理；作為終審程序，它具有終局性，即案件經過該程序的審理就歸于終結。而從上訴審的功能上講，它是通常程序中的監督程序和補救程序。再審程序則是特殊情形下的補救性程序，從一般意義上講，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而對案件再次進行審理的程序。上述三個程序，性質不同，功能不同，直接的目的有所差別，居于訴訟中的不同階段，但三個程序的最終目的是相同的――它們共同為實行民事訴訟的目的服務。因此，一部科學的民事訴訟法，應當反映出這些不同階段的程序之間的協調性，在這些程序中對一些制度的適用也應當是協調的。但是，現行民事訴訟法中則存在著一些不協調的規定，在此，我們以對案件管轄錯誤的救濟制度的設立為例進行說明。
按照現行民事訴訟法的規定，對于管轄權錯誤的救濟機制主要有三種：一是一審中的管轄權異議制度；二是對于一審法院作出的駁回管轄權異議的裁定，當事人有權上訴；三是再審程序中規定的可以將管轄錯誤作為申請再審的法定事由。現行民事訴訟法這三種針對管轄錯誤設置的救濟制度，在一定程度上存在著程序搭配不合理的問題，而核心的問題在于民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審的事由。
具體而言，再審程序對管轄錯誤進行救濟存在諸多不合理之處。第一，沒有注意到不同程序之間的關系，導致法律規定之間相互矛盾。第二，民事訴訟法將“管轄錯誤”作為再審事由，反映出一種錯誤的救濟理念：在通常程序中當事人不尋求救濟的，可以在非通常的程序中進行救濟。第三，對制度設立之目的和功能缺乏明確的認識，導致配置了不相適宜的救濟程序。管轄權制度的設立目的主要是為了便于審判權和訴權的行使，因此即使違反了管轄規定，也只會造成案件審理起來不方便、當事人進行訴訟不方便等后果。即使管轄已經發生錯誤，也主要是意味著相應的司法資源在一定程度上的浪費。如果在已經浪費了司法資源的基礎上，再進行一次管轄錯誤的“糾正”，只不過是使得管轄制度承載了本不屬于其應當承載的功能，并造成司法資源的進一步浪費，甚至間接鼓勵當事人挑戰司法的終局性和權威性。
基于上述認識，現行民事訴訟法修改應當將“管轄錯誤”作為再審的事由取消，并且可以按照同一思路，考慮進一步嚴格再審的條件，規定案件在一般情況下只有經過通常程序的審理和救濟才可以進入非通常的救濟程序，即通常情況下案件當事人應當在一審中實質應訴，并經過二審對案件的審理、判決，才可以提起再審。
(二)立案階段、審前階段與開庭階段的協調：從各階段的功能出發
審查程序(立案程序)、審前程序和開庭審理程序構成了民事訴訟一審程序的主要內容。這“三大階段”主要是依據其功能和目的不同進行的劃分，每一階段都承載著不同的任務，具備各自不同的特點，預設著不同的功用，從而使它們共同保障民事訴訟活動的順利、公正和高效進行。
立案程序解決的是應否將特定糾紛納入訴訟系屬的問題，決定著是否因為當事人行使訴權的行為而決定啟動訴訟程序。只有符合條件并獲得法院的立案受理，特定糾紛才能進入訴訟系屬中，即法院獲得審判權，當事人獲得訴訟主體地位。這就決定了立案階段的任務在于從形式上判斷某一糾紛是否具有可司法性，而并不牽涉其中的實體性問題。從域外視角來看，國外民事訴訟立案審查制度及相應程序體現出了形式性審查、區分要件和訴訟要件等特點。而我國《民事訴訟法》第一百零八條對條件的規定，將對“直接利害關系”、“管轄權”等事項的審查納入立案階段。由此可見我國的立案審查制度并不是一種登記性質的形式審查，而是一種牽涉實體內容的審查，具有權力行使前置的傾向；同時，在這種混雜了實體審查的程序中，缺失保障當事人程序參與權的機制，這種規定導致了民事訴訟的“高階化”和“難”問題。近年，眾多學者呼吁修改現行的制度，降低的門檻，實現“低階化”，在受理階段不再對實體內容進行審查，而是把對實體內容的審查留到訴訟開始以后的程序中進行。也就是說，立案審查程序與審前程序、開庭審理程序應當各有其不同的審查對象、審查范圍和審查方式，從而完成著不同的程序任務，而我國目前的制度和實踐將三個層面的程序之任務和審查對象相混同，使得本應在審前程序和正式的開庭審理程序中進行的活動被前置于立案審查程序中。
除了對立案程序的功能定位存在“錯位”現象外，我國目前針對審前階段和審理階段的程序設置同樣有待予以協調。對這兩個階段之任務的不同劃分模式，將會對審判效率、糾紛處理效果以及當事人訴訟權利行使等內容產生不同影響。在英美法系國家，為了避免訴訟拖延以及對陪審團的誤導，其在集中審理之前進行了大量的爭點整理、證據資格審查、證據收集和交換等活動。我國《民事訴訟法》和最高人民法院的《證據規定》的相關條文來看，我國的審前程序呈現出職權主義色彩濃厚、程序功能單一化且機能萎縮、法官主導而當事人消極被動等特征，相較于英美法系國家的程序設置，我國現有審前準備模式極易引發法院審判職能替代當事人訴辯職能現象，使法院與當事人之間處于對抗狀態∞。鑒于此，應當對審前程序與開庭審理程序的內容事項進行重新劃分，
但這一改革的前提要以對審前程序之功能的重新認識為基礎。從世界范圍來看，如今各國加大了對審前程序的立法重視程度以及實務上的運作幅度，使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構逐漸轉變為甚至能夠決定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系，甚至在英美法系的一些國家，“審前”這個詞不再是審判的前奏，相反，它被設定為一個無須審判而結束案件的途徑。在我國的語境下，目前針對改革民事審前程序的觀點繁多，但多以提高庭審效率為出發點，沒有對審前程序的糾紛解決功能予以足夠的關注，也沒有賦予審前程序以相對的獨立性，這也是導致我國在審前程序與庭審程序的功能、事項劃分上欠缺合理性的原因之一。因此我國應當重視審前程序所具有的糾紛解決功能，“擯棄那種以裁判為本位的庭審中心主義，改革流水線式的審理構造模式，將我國原有的‘準備+庭審’的審理型一元訴訟結構模式拓展為‘審前程序+集中審理’的二元訴訟型結構模式，在庭審程序外提供多元的糾紛解決方式”。
同時，為了有效發揮審前程序的多元化功能，訴答程序、證據交換制度等配套性機制的設立和完善也是必不可少的。在當事人提出主張及舉證的準備之際，如果可以預先知道對方當事人基于什么樣的事實及資料提出主張及舉證、想進行什么樣的主張及舉證、對方當事人手頭是否掌控有利的證據等情況，那么就可以與之相對應地作出充分的準備，而且，也可以避免當事人提出無謂的主張，進而針對真正的爭議點來準備主張及舉證。
四、制度與程序之間的協調性問題
(一)審判組織制度與審判程序之間的協調性問題
審判組織制度是我國民事訴訟法的重要制度之一，《民事訴訟法》第十條對審判組織制度進行了總括性的規定。具體來說，審判組織分為合議制審判庭和獨任制審判庭兩種形式，《民事訴訟法》第四十條第一、二款分別對一審、二審和再審的審判組織的形式進行了規定。然而，深入分析上述條文后會發現，審判組織制度與審判程序類型之間存在著一些不相適應的地方。
現行制度將審判組織形式與程序類型簡單化對應，使得其相互之間缺乏適應性。依據《民事訴訟法》第四十條之一、二款之規定，一審普通程序的審判組織形式采用合議庭，簡易程序的審判組織形式采用獨任制審判庭，上訴程序和再審程序適用合議制。這種由程序類型決定審判組織形式的制度設計，不符合審判組織的功能預設，因為審判組織的形式應當與案件的性質相聯系，而不應當絕對化地與程序類型簡單掛鉤。民事訴訟法如此規定所帶來的問題是，在司法實踐中，一方面，許多并不屬于簡單的案件，但案件審理時法院適用了獨任制，從而在程序上也就選擇了簡易程序。另一方面，一些適用普通程序審理的案件，在審判組織制度上根據法律的規定應當適用合議制，但在案件的審理過程中，合議庭的存在只有形式上的意義，也就是所謂的形式上的合議制，實質上的獨任制。上述情況的存在，在相當的意義上說明簡單地將獨任制與簡易程序相聯系、合議制與普通程序相聯系，是不大適宜的，換句話說，在某些情況下程序的適用與制度的設立不應該簡單地對應，否則，它們之間的相適應性就可能出現問題。類似的情況同樣存在于二審程序和再審程序中。
(二)證人證言制度與證人證言運用程序之間的協調性問題
證人證言作為我國民事訴訟法定證據種類中的一種，由于缺乏與之相配套的具體的證人證言運用程序，因而在司法實踐中難以發揮應有的功能。為了最大限度地降低該缺陷所可能導致的消極后果，設立具體而明確的證人證言運用程序十分必要。從規范層面來看，我國通過《民事訴訟法》以及相關司法解釋對證人證言制度進行了一些規定，但這些規定均十分抽象，缺乏具體的程序性規則予以保障和實現。首先，只采用宣言式的方式規定了證人的作證義務，而沒有規定保障該義務得以履行的措施，在證人無正當理由拒不出庭的情況下，難以采取強制性措施，對傳聞證據之證據能力和證明力的采信不加限制，使得該種所謂的“義務”被虛化。其次，立法雖然規定了當事人及其訴訟人對證人進行質疑、詢問的權利，但沒有規定具體的進行質證和詢問的程序規則，也沒有規定在法律允許出具書面證言的情形下，相關主體如何行使其質證權利。而對于未經質證的書面證言是否具有可采性，法律同樣沒有予以明確。再次，完善且具有可操作性的證人保護制度缺位，有違權利和義務相統一原則。
上述種種程序性漏洞的存在，導致證人作證制度和證人證言這種證據形式難以發揮預期的功效，使得證人出庭難的問題一直難以消解。鑒于此，應當在明確和嚴守直接言詞規則的基礎上，構建具體的證人證言質證程序，并通過證人證言責任制度保障證言的真實性和客觀性，通過完善的證人權利保障制度和拒證特權制度，充分激發證人的作證積極性，從而實現證人證言運用程序對證人作證制度的配合與保障作用。
五、制度自身存在的一些問題：以證據制度和調解制度為視角
(一)證據制度領域之問題探析
證據制度在民事訴訟活動中扮演著非常重要的角色，其需要與訴訟制度相互協調，并且應當與相應的訴訟模式相配套。在民事訴訟證據的立法領域，我國存在較多的缺陷，總體上呈現出缺乏體系化的框架、缺乏具體程序規則和證據規則之配套、制度內部存在較多矛盾和含混之處等問題。下面將以上述證據規則幾個層面的功能為劃分標準，對現有證據制度和規則中缺乏協調性和可操作性的地方進行分析。
首先，在舉證責任分配制度方面，存在著標準混亂、缺乏體系性和統一性的問題。《證據規定》第五至第七條對舉證責任的分配制度進行了規定，其對舉證負擔進行分配所依據的標準及理論根據前后不一致，包括了依照證明對象的性質分配、依照法律構成要件的事實分配、依據危險領域說進行分配以及依照公平誠信原則進行分配。具體來說，第五條第一款是依據法律構成要件的事實來分配證明責任的，即采用的是羅森貝克的“規范說”；第五條第二款和第三款是依據證明對象的性質，即屬于消極事實或積極事實來分配證明責任的；第六條采用的是危險領域說，考慮到當事人之間的不平等地位，與證據的距離、獲取的便利程度不同等因素來分配證明責任；第七條采用的是依據公平、誠信原則等來分配證明責任。此外，《證據規定》第四條對舉證責任倒置的問題進行了規定，該條羅列了針對8種侵權糾紛，在訴訟中實行舉證責任倒置的情形，實際上第(2)款高度危險作業致人損害的侵權訴訟和第(5)款飼養動物致人損害的侵權訴訟并不屬于實行舉證責任倒置的情形，這樣一并規定進去，顯然易產生混亂。
其次，在證據的證明力問題上，存在著司法解釋中預設證據證明力大小，從而導致事實的判斷在規則中前后矛盾，判斷的結果具有相當的危險。在證明力的判斷問題上，主要存在法定證據制度和自由心證主義兩種模式。隨著法定證據制度之缺陷的不斷暴露，多數國家確立了自由心證原則作為判斷證據之證明力的基本原則，
并通過證據裁判原則和心證公開等制度來限制裁判者對自由心證的濫用。我國沒有關于證明力判斷標準和判斷方式的具體規則，僅僅在《證據規定》第六十四條進行了原則性的規定。根據該條的規定，證明力的判斷要以法律規定、邏輯推理和日常生活經驗為依據，因此既不屬于法定證據主義也不屬于自由心證主義，而是處于兩者的混合狀態，至于具體如何踐行，沒有明確的規范依據。在自由心證原則的語境下，證據之證明力不得進行預設，而是由裁判者依據良心和對證據資料的直接接觸進行判斷。而我國《證據規定》中的第七十七條，對證明力進行了一些預設性規定。該條將不同的證據種類加以類型化，其類型化的預期效果是，在證明效力上，前一種類型證據的證明力大于后一種類型證據的證明力或者反之。但該條的幾項規定在適用時可能會出現矛盾，因為其中的分類標準相互重疊。因此，從總體上對不同的證據種類預先設定其證明力的弊端與缺陷是顯而易見的：依據不同的規則，同一事實會被判斷出矛盾的結果，依據僵化的規則進行判斷，可能得出與客觀事實相反的結論。
除此之外，關于證據交換制度、舉證時限制度、強制答辯制度和證據失權制度之間的協調性問題，同樣有待解決。而需要明確的是，上述幾方面的問題存在著內在聯系：強制答辯制度、證據交換制度和舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。而在我國目前缺乏強制答辯制度的情況下，證據交換自然無法有效進行，導致原告難以有效行使變更或增加訴訟請求的權利；舉證時限制度的形同虛設，導致證據交換難以保證真實性和全面性，更無法完成爭點整理和確定。
(二)關于調解制度的思考
調解作為“東方經驗”，在糾紛處理的過程中發揮著特有的功用。從具體形態方面來看，其具有多樣性。如今，在“大調解”的背景下，法院調解在此格局中應當繼續發揮核心作用，但是對于目前制度中存在的一些模糊、不協調甚至是矛盾的地方，需要予以足夠的重視；同時，應當理性認識正在不斷興起的各類訴訟外調解與訴訟調解、審判制度之間的關系及其各自特點，從而為各種糾紛解決機制之間的優勢互補和良性互動奠定基礎。
首先，應當結合新近確立的司法確認制度，對訴訟外調解的效力進行反思。訴訟外調解與訴訟調解由于進行階段的不同以及調解主持主體的不同，在效力上存在著較大差異。訴訟調解作為法院行使審判權的一種方式，是與判決具有同等效力的機制，因此受到國家強制力的保障。目前存在的訴訟外調解形式主要是行政調解、人民調解、行業組織的調解以及仲裁機構內部的調解機構進行的調解等，這些主體主持下達成的調解協議，多數不具備直接的強制執行力，通常只具有合同性質的法律效力，需要經過一定的確認等轉換程序，在符合法定標準的情形下，調解協議的內容經過司法確認，以司法確認書的形式賦予強制執行力。從規范性文本的層面來看，目前只針對人民調解協議，通過《人民調解法》和《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》確立了司法確認制度，且該制度的相關程序性規定尚不完善、不具體。面對種類繁多的訴訟外調解制度及其缺乏強制執行力的特點，需要思考的是：是否應當或有必要將人民調解協議式的司法確認制度推廣使用，即將該種確認制度運用到其他的各類訴訟外調解制度中去?為什么目前僅僅針對人民調解設置了該種確認機制?人民調解與其他訴訟外調解制度是什么樣的關系?筆者認為，目前關于人民調解協議的司法確認制度尚屬于確立初期，在程序的具體構建、審查方式和內容的明確、相關文書的配套以及救濟路徑的設置等方面均存在諸多不足，也即司法確認機制在人民調解領域處于尚未成熟化和完善化的階段，因此缺乏在現階段廣泛、普及適用的可行性，應當在實踐中對其逐步進行完善后，再予以擴大化地推廣適用。此外，對司法確認制度不應當產生過分的依賴或賦予其不適當的、過高的期望，調解制度存在和運行的根本的正當性基礎在于當事人之間的合意性和自愿性，因此，調解協議應當以當事人自愿履行為常態，當這種以合意作為靈魂和正當性基礎的解紛機制，在大多數情況下需要依靠強制執行力的保障來獲得當事人的履行時，我們就不得不承認，調解的正當性基礎將會淪喪，合意性被虛化，調解糾紛的徹底性降低了。
其次，應當正確認識多樣化的調解類型與訴訟調解、審判制度之間的關系及其正當性基礎。具體來說，應當明晰調解協議與調解書之間的關系，明確區分具有訴訟上效力的執行依據與具有合同性質的當事人合意之間的不同；對委托調解、協助調解和傳統型調解制度的各自性質、特點、效力及其與法院審判之間的關系進行明確；對傳統型訴訟調解制度中的一些不協調之處進行整合。尤其值得關注的是被稱為“訴前調解”、“立案調解”的新型調解制度。目前各地法院的立案調解模式并不完全相同，一般來說，立案調解模式是指當事人將糾紛訴諸法院后，在法院正式立案受理之前，根據當事人的申請或者征得其同意，在立案部門的法官等人員主持或者參與下進行調解或促成和解的模式。該種調解不同于普通的訴訟外調解，是在法院的參與和主導下進行的，但由于它發生在正式立案前，也即案件尚未進入訴訟系屬的階段，在此階段人民法院尚未獲得對特定案件的審判權，因此它也不同于傳統類型的訴訟調解。這些特征使得立案調解在性質定位和類型劃分上存在著正當性缺失的問題，并且在尚未立案時法院就介入實體內容的解決，似乎有違管轄制度以及訴權理論的要求。概言之，目前多種樣式的具有司法ADR性質的調解，在其性質、效力來源以及正當性基礎等問題上存在著一些模糊地帶，需要從制度上和規范層面予以完善和明確；而訴訟調解作為法院行使審判權并與判決具有同等效力的結案方式，與這些新型調解制度之間的關系還有待研究。
除了上述關于制度自身存在的一些問題外，還有其他一些制度性問題有待予以明確、完善或協調。例如：送達制度所面臨的一些實踐性困境，訴訟參加人制度中有關無獨立請求權第三人的相關規定，當事人申請回避制度中存在的一些問題，等等。
當事人民事訴訟權利的救濟是在法律上對民事訴訟當事人訴訟權利受到侵害的糾正和補救，它是當事人民事訴訟權利的對語，沒有救濟就沒有權利。面對現行法有當事人民事訴權利卻沒有權利救濟與司法活動中司法者侵害當事人訴論權利的現實，為當事人民事訴訟權利救濟作上的論證并促成立法的完善乃當務之急。
關鍵詞:當事人；民事訴訟權利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟
權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟，即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。從我國的情況看，由于受隱藏于制定法背后的傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的，無論是1982年制定的試行民訴法，還是1991年制定的民訴法法典，都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學，盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就，但直至今天也沒有對這一給以應有的關注。隨著市場，民主和理性文化在我國的確立、和發達，宣告、確定、保護，尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念
依據權利保護的不同，救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種，它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下，依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟，即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法，即實體和程序兩個層面的，法律救濟不只是體現為訴權，也不只是程序法的事，它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據—救濟權是由實體法規定的，是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利；救濟的方法是由程序法規定的，是實現救濟權的程序、步驟和方法。
當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中，當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下，依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟，我們通常所說的法律救濟，主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟，侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看，司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止，因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段，因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時，訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理，其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決，因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規范
當事人民事訴訟權利救濟必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在，既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據，也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法的視角，法律在實在法的表現形式上，可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素，即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中，法律規范是一種特殊的規范，是法最基本的構成細胞，是法律設定法律權利和法律義務的基本單位，也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言，在具體導引法律適用和法律遵守上，法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素，法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上，法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體，行為模式和法律后果又是相對應的，但相對于前提條件和行為模式而言，在調整社會行為的過程中，法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果，即法律承認某種行為是合法、有效的，并加以保護。二是否定性法律后果，即法律上認為是違法的、無效的，并加以制裁。制裁的形式有多種，常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向，而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素，使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完備，法律實施的環境再優良，該法律規范也仍然無法實施[2]，從我國的司法實踐來看，當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險，是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內，該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么，我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說，要求違法者在實施違法行為時必須有過失，否則，即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看，違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生，必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。
上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值，但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言，經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態，而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為可以說是動態的。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看，完整的法律規范的存在，是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在，是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。
三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開，一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。現行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的，它規定了權利，卻未規定對權利的救濟，致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看，民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定，僅僅是行為模式的明確化和法定化，而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效；未規定賠償受害人實際受到的損失；也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義。
2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主，兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言，依賠償法第31條規定，國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權；因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點，都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題，為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任，而對大量的、純司法權行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。
(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
通過以上分析可以發現，就我國現行法律而言，無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋，還沒有是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現，并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪，也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害，則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗，就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為，普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時，即便就現行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權利救濟的規定看，也是極不完善的。有的規定了具體救濟，卻未規定替代性救濟；或者是相反；有的規定了救濟的措施，卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為? 2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟? 3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟，應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構? 4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效，都要對當事人予以補償? 5.侵權行為發生后，應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請? 6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判，應由何方承擔證明責任，是否需要倒置? 7.當事人的訴訟權利受到侵犯后，如果需要賠償的話，賠償的原則和范圍是什么?
