開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

內(nèi)容提要: 民法著述關(guān)于民事行為的理論多有效力未定民事行為的內(nèi)容，其意為“已經(jīng)成立但效力處于不確定狀態(tài)的民事行為”，涉事者主要包括“欠缺民事行為能力人的行為、無權(quán)處分行為和無權(quán)行為”。比較國(guó)外欠缺行為能力人的行為的法律效力，分析無權(quán)處分和無權(quán)中第三人保護(hù)的制度設(shè)計(jì)，我們認(rèn)為，所謂效力未定的民事行為，完全可以轉(zhuǎn)換為可撤銷的民事行為和附條件的民事行為。這一制度設(shè)計(jì)符合民法的私法屬性。

德國(guó)法系民法理論和民事立法向來有效力待定民事行為的學(xué)說和規(guī)定。（為了行文簡(jiǎn)便，本文中的“民事行為”與“法律行為”兩相通用。）至于其與可撤銷民事行為以及附條件民事行為的關(guān)系，從比較法以及利益衡量的視角觀察，頗值思考。其中，民法學(xué)著述關(guān)于附條件民事行為與效力待定民事行為的關(guān)系，或者沒有涉及或者限于片語。（限于下文提到的兩位作者的著述中的相關(guān)論述。）從查閱的有關(guān)文獻(xiàn)看，在中國(guó)大陸目前已經(jīng)出版的民法學(xué)著述中，附條件的民事行為與效力待定的民事行為的關(guān)系，有兩種學(xué)說體例。一種是將附條件法律行為與效力待定法律行為并列分述。其表現(xiàn)形式有三: 其一，在民事行為概念項(xiàng)下，將效力待定的民事行為和附條件的民事行為并列置于同一層級(jí)目錄中，如魏振瀛教授主編的《民法》( 第四版) ;（類屬于這一編寫體例的還有如房紹坤教授主編的《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2009 年 4 月版。）其二，在法律行為的效力概念項(xiàng)下，將上述兩者并列置于同一次下層級(jí)目錄中論述的，其分屬的下層級(jí)目錄分別是欠缺生效要件的法律行為和附條件、附期限的法律行為，如王利明教授主編的《民法總論》;（類屬于這一編寫體例的還有如主編的《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997 年版; 梅仲協(xié)主編的《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998 年版，等等。）其三，在法律行為概念項(xiàng)下并列論述附條件的、附期限的和需要同意的法律行為，如陳衛(wèi)佐著《德國(guó)民法總論》。[1]當(dāng)然，這一體例與德國(guó)民法典的具體規(guī)定密切相關(guān)。另一種是在著述中只限于專門論述附條件法律行為，不涉及效力待定法律行為，如日本福井政章著，陳海瀛、陳海超譯《民法原論》等。（我國(guó)學(xué)者徐國(guó)棟著《民法總論》也沒有涉及效力待定的法律行為。行文之際，筆者電話聯(lián)系了徐國(guó)棟教授，向他請(qǐng)教為何沒有把國(guó)內(nèi)慣常的效力待定法律行為問題列入著述，他回答曰: 此書出版時(shí)間久矣，不甚記得為何。看來，他在行文的時(shí)候，并沒有對(duì)此等問題做深思熟慮地思考，所以，“不甚記得為何”也就情理之中了。）同理，這一體例也與日本民法典的規(guī)定不無關(guān)系。

對(duì)于效力待定民事行為與附條件民事行為關(guān)系的這一著述現(xiàn)象，就其原因而論大致有二: 一是，認(rèn)為兩者是相互獨(dú)立的制度，分屬于不同的制度范疇，適用于不同的調(diào)整領(lǐng)域，并因之將其并列兩立分別論述; 二是，認(rèn)為附條件的法律行為外延包括效力待定的法律行為，故而在著述中只談?wù)摳綏l件法律行為而不涉及效力待定法律行為。（從可能性方面考慮，限于法國(guó)民法典和日本民法典的規(guī)定。德國(guó)法系民法典與法國(guó)法系民法典在此一領(lǐng)域有著重大的區(qū)別，對(duì)其研究，現(xiàn)顯有不夠。這也是本文得以立論的法律基礎(chǔ)。）面對(duì)這一局面，加之效力未定法律行為是否可以不包括未成年人的法律行為等，有一個(gè)問題就提到了我們的面前: 效力待定的法律行為的法律屬性到底如何? 對(duì)這一似乎被我們熟視無睹的學(xué)術(shù)問題，需要重新拾以審視眼光來觀察判斷。

一、效力未定法律行為的含義和分類

關(guān)于效力未定民事行為的含義，先生認(rèn)為，效力未定之法律行為，發(fā)生效力與否未定之法律行為也。效力未定之法律行為與已生效之法律行為的區(qū)別自不待言，唯其與無效之法律行為以及可得撤銷之法律行為也顯有區(qū)別。于此，胡先生又進(jìn)一步認(rèn)為: 蓋無效之法律行為，非發(fā)生效力與否尚屬未定，乃其法律行為確定不生效力故也; 又得撤銷之法律行為，乃其結(jié)果歸于有效無效，而非其法律行為發(fā)生效力尚屬未定也。[2]338我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者施啟楊先生認(rèn)為，效力未定的法律行為系發(fā)生效力與否尚未確定，必須有承認(rèn)或拒絕的行為介入其效力，始能確定的法律行為。此種行為既不是完全欠缺生效要件而當(dāng)然無效，也不是有瑕疵而得撤銷的法律行為，而系一種效力不確定的法律行為。[3]黃立教授認(rèn)為，法律行為之生效，可因不同之理由而須第三人之同意，如未獲同意而作為則其行為之效力處于未定狀態(tài)，此正與得撤銷行為相反，其行為因欠缺此一外在生效要件，而暫時(shí)不生效力，如經(jīng)事后之承認(rèn)，則可發(fā)生效力。基于當(dāng)事人之利益，法律例外的容許此種效力未定狀態(tài)，而使契約的效力暫緩決定。[4]439梁慧星教授認(rèn)為，所謂效力未定的民事行為，指效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為使其確定的民事行為。[5]196

關(guān)于效力未定法律行為的種類，先生認(rèn)為，效力未定之法律行為，不一而足，唯民法對(duì)“須得第三人同意而生效之法律行為”及“無權(quán)處分行為”設(shè)有一般規(guī)定。[2]338施啟楊先生認(rèn)為，效力未定的法律行為有兩種形態(tài): “須得第三人同意的法律行為”和“無權(quán)處分行為”。施啟楊先生更進(jìn)一步闡明，效力未定的法律行為，須有補(bǔ)助行為介入與補(bǔ)充始能趨于確定，成為有效或無效的行為，補(bǔ)助行為的介入并無一定期間的限制，與撤銷權(quán)之行使設(shè)有除斥期間不同，故效力未定狀態(tài)可能長(zhǎng)期存續(xù)，并不因一定期間的經(jīng)過而使法律行為確定有效。黃立教授認(rèn)為，效力未定法律行為有如下情形: 限制行為能力人的法律行為，無權(quán)、雙方、無權(quán)處分法律行為，須經(jīng)政府核準(zhǔn)方能生效之法律行為，以及依當(dāng)事人之約定賦予一方當(dāng)事人以解除權(quán)而造成的法律行為效力不安定之狀態(tài)。國(guó)內(nèi)大陸多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，效力未定的法律行為包括限制行為能力人的行為、無權(quán)行為和無權(quán)處分行為。[5]197

綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于效力未定法律行為的含義，學(xué)者間并無分歧，皆認(rèn)為系發(fā)生效力與否未定之法律行為，且其效力之發(fā)生與否取決于第三人之同意與否; 而對(duì)于效力未定法律行為的分類則眾說不一: 如上述先生、施啟楊先生的兩元說，國(guó)內(nèi)大陸學(xué)者的三元說，以及如黃立教授的多元說等。這些學(xué)說之不同均基墊于法律文本之具體規(guī)定，長(zhǎng)其于法律適用而短其于學(xué)術(shù)研究，因此我們可以稱之為立法分類。本人認(rèn)為，對(duì)于效力未定之法律行為，可以類分為“基于法律政策的效力未定法律行為”和“基于制度依賴的效力未定法律行為”。這樣的分類是以學(xué)術(shù)研究為目的的學(xué)術(shù)分類。由此一來，限制行為能力人的行為就屬于基于法律政策的效力未定的法律行為，而無權(quán)行為與無權(quán)處分行為則屬于基于制度依賴的效力未定的法律行為。

關(guān)于效力未定法律行為的法律屬性到底為何，一如前述，著述論及者實(shí)屬不多，唯臺(tái)灣學(xué)者黃立教授認(rèn)為: “法律行為之效力，如系以法律行為，使其生效于不特定之事實(shí)者，是為附條件行為，與此處之效力未定行為有別。”[4]440又德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨教授認(rèn)為: “根據(jù)有關(guān)法律行為的規(guī)定，開始時(shí)屬于效力未定的法律行為，如果它的有效性有賴于當(dāng)事人的意思，而當(dāng)事人的意思又是依賴于一個(gè)行為成立時(shí)還不能確定的將來的情況，則這種法律行為屬于附條件的行為。”[6]除了上述兩位學(xué)者的簡(jiǎn)短論述外，未見其他著述論及。鑒于有的國(guó)家沒有關(guān)于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定，以及效力未定法律行為與附條件法律行為有上述少數(shù)學(xué)者的簡(jiǎn)述主張。我們接下來擬就筆者主張的兩類效力未定法律行為的法律屬性進(jìn)行分類探討。

二、基于法律政策的效力未定法律行為

此所謂基于法律政策的效力未定法律行為，即包括中國(guó)大陸和臺(tái)灣民事立法在內(nèi)的德國(guó)法系民法確立的三級(jí)制行為能力制度中的限制行為能力人的法律行為。德國(guó)法系各國(guó)民法大都規(guī)定，限制行為能力人的行為效力，取決于法定人的追認(rèn)與否，在追認(rèn)之前，其效力處于待定狀態(tài)——予以追認(rèn)則有效，不予追認(rèn)則不生效。此即所謂限制行為能力人的行為效力待定制度。從德國(guó)法系實(shí)定法的具體規(guī)定來看，目的出于對(duì)限制行為能力人的利益保護(hù)，法律以該行為的效力待定為政策選項(xiàng)。唯有疑慮的是，這一法律政策所要追求的法律目的，與其選擇的立法技術(shù)之間，存在著不相和諧。對(duì)這一問題的解決，卻在有意與無意之中，為完成本文意欲達(dá)成的制度整合鋪就了道路。

未成年人法律行為效力待定制度的法律政策，即對(duì)未成年人利益的法律保護(hù)。未成年人法律行為制度法律技術(shù)，即法律規(guī)定的未成年人法律行為的效力處于效力待定狀態(tài)。這兩個(gè)方面都對(duì)私法制度體系的和諧性產(chǎn)生了不小的沖擊，主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

( 一) 這一制度的法律政策有違私法自治原則

包括民法在內(nèi)的私法的首位原則即私法自治原則，其意為私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思——在私法范圍內(nèi)，法律允許個(gè)人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，只要不違反法律之根本精神，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設(shè)。此所謂“不違反法律之根本精神”，依據(jù)筆者的理解，即個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系不得損害他人利益和公共利益。[7]79 －84為了保護(hù)他人利益和公共利益，在先預(yù)設(shè)私法自治原則的前提之下，法律又設(shè)置誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則，用誠(chéng)實(shí)信用原則限制一方當(dāng)事人的自治空間以保護(hù)相對(duì)方當(dāng)事人的利益，用公序良俗原則限制一方或雙方當(dāng)事人的自治空間以保護(hù)公共利益。[7]153 －168除此之外，我們就找不到還有什么可以限制私人自治空間的充分理由了。私人之間的法律行為，只要不損害他人利益和公共利益，就應(yīng)該是成立之時(shí)即生效之時(shí)。但恰恰在這里，我們發(fā)現(xiàn)，出于保護(hù)未成年人利益之法律政策的未成年人法律行為效力待定制度，未能身體力行地體現(xiàn)上述民法基本原則確立的法治精神。其關(guān)于未成年人法律行為效力待定的規(guī)定，使得未成年人的法律行為的法律效力處于成立但不生效的懸空狀態(tài)，因之，就大大壓縮了這部分人的私法自治空間。

從比較法的角度觀察，我們看到日本、法國(guó)關(guān)于未成年人的法律行為的法律效力均采成立即生效但屬于可撤銷之列。[8]可撤銷是指，法律行為已經(jīng)生效，但有撤銷權(quán)的人可以在一定的時(shí)期內(nèi)行使撤銷權(quán)，從而使得已經(jīng)生效的法律行為歸于消滅; 但如果有撤銷權(quán)的人在該時(shí)期內(nèi)不行使撤銷權(quán)，則該法律行為就終局的有效。乍一看，兩者差別不大，但仔細(xì)推敲，則兩者所體現(xiàn)線出來的法律政策之差異大矣: 效力待定的法律行為成立后不生效，待追認(rèn)后方可生效，若不追認(rèn)，則始終不能生效，如此一來，使之“不能生效”是其制度設(shè)計(jì)之策略; 而可撤銷法律行為則成立即生效，若使其失去效力，則非行使撤銷權(quán)不可。加之與效力待定制度中沒有設(shè)置追認(rèn)權(quán)的期限相比，可撤銷制度中有撤銷權(quán)行使的期限限制。因此，促其“生效”是撤銷權(quán)制度設(shè)計(jì)之追求。也就是說，前者向著“不生效”的可能性發(fā)展，后者則向著繼續(xù)“有效”的可能性邁進(jìn)。比較法研究的結(jié)果告訴我們，與可撤銷制度相比，效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行為不能產(chǎn)生其意欲產(chǎn)生的法律效果，而這與私法自治原則的趣旨相違背。

( 二) 這一制度的立法技術(shù)難以實(shí)現(xiàn)其法律政策

法律規(guī)定未成年人的法律行為效力待定的理由，在于以此規(guī)制保護(hù)未成年人的利益，但這一立法技術(shù)卻難勝其任。這可以從兩方面得到論證:

一是從作為交易相對(duì)人的未成年人一方來說，其本身不能左右其法律行為的效力，若讓其法律行為生效，須得其法定人的追認(rèn)。這一制度設(shè)計(jì)就在以下三個(gè)方面產(chǎn)生了不小的問題: 就未成年人來說，由于其自己不能使其行為產(chǎn)生法律效力，其不得不轉(zhuǎn)而求助于其法定人，央使其行使追認(rèn)權(quán)以生效其法律行為。這一過程是需要時(shí)間、精力、金錢的。市場(chǎng)瞬息萬變，很可能的情況是，待法定人行使追認(rèn)權(quán)時(shí)，本來有利可圖的交易，此時(shí)正變得無利可圖，切不要說還有精力和金錢方面的付出。從追認(rèn)權(quán)人來說，追認(rèn)是一項(xiàng)法律行為，其同樣也需要追認(rèn)權(quán)人付出一定的時(shí)間、精力和金錢，所以說也是有費(fèi)用的。若追認(rèn)權(quán)人患得患失、失于職守而不予追認(rèn)，則未成年人的獲利機(jī)會(huì)就只能喪失殆盡。從追認(rèn)與否的認(rèn)識(shí)前提來看，由于未成年人法律行為的法律意義是成立但不生效，所以，由于這一行為未能生效從而使得其在實(shí)際生活層面很有可能不產(chǎn)生實(shí)際效果。也就是說，從未成年人做出這一法律行為到法定人是否行使追認(rèn)權(quán)，這兩者的處境是一樣的——即使在是否行使追認(rèn)權(quán)之時(shí)，追認(rèn)權(quán)人也不可能在實(shí)踐層面獲得終究如何采取行動(dòng)的認(rèn)識(shí)前提。所以，其即使做出追認(rèn)與否的決定，也還是對(duì)法律利害關(guān)系的憑空想象而已，而不是已經(jīng)實(shí)際產(chǎn)生的利害關(guān)系——因?yàn)榇藭r(shí)法律行為還未生效。而這一制度弊端在可撤銷制度設(shè)計(jì)中根本不可能出現(xiàn)或者出現(xiàn)概率較低。

二是從作為交易相對(duì)人一方來說，效力待定制度同樣也使其處于效力不確定的懸空狀態(tài)。在這樣一種狀態(tài)之下，法律為了平衡雙方當(dāng)事人的利益格局，不得不在賦予未成年人一方法定人追認(rèn)權(quán)之時(shí)，又賦予相對(duì)人一方撤回權(quán)。此所謂撤回權(quán)，即在未成年人的法定人行使追認(rèn)權(quán)之前，相對(duì)人可以撤回為成立該民事行為所做的意思表示。而這一法律制度安排在糾正了一種利益失衡之時(shí)，又締造了另一種利益失衡——對(duì)未成年人的利益構(gòu)成了新的威脅——與可撤銷民事行為對(duì)有行為能力的相對(duì)人一方完全有效不同，效力待定的民事行為不僅對(duì)限制行為能力人一方不生效力，而且對(duì)對(duì)方當(dāng)事人( 即使是有完全行為能力的對(duì)方當(dāng)事人) 也不生效力。這樣的制度安排，同樣不利于限制行為能力人的利益保護(hù)，因而與法律設(shè)置非完全行為能力人的制度相左。試想，一個(gè)完全行為能力人的意思表示，本應(yīng)對(duì)其產(chǎn)生法律上的拘束力，但在其對(duì)方當(dāng)事人為限制行為能力人時(shí)，法律則轉(zhuǎn)而定其為效力待定的民事行為，并因此使該當(dāng)事人有撤回其意思表示的權(quán)力——撤回權(quán)。所以，撤回權(quán)的賦予使原本目的在于保護(hù)限制行為能力的效力待定制度之實(shí)施利益，最終傾向于具有完全行為能力的對(duì)方當(dāng)事人。因此，我們可以說，效力待定法制度之設(shè)計(jì)不符合限制行為能力制度之意旨。但這一制度弊端在可撤銷民事行為制度設(shè)計(jì)中斷無出現(xiàn)。

綜上，我們得出，限制行為能力人的法律行為效力待定制度有其弊端，這些弊端足以使得該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)不僅不能實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)之目的——保護(hù)未成年人的利益，有時(shí)反而有可能阻礙其利益之實(shí)現(xiàn)——已如上述。但這些弊端在民事行為可撤銷制度設(shè)計(jì)中均可避免或者足以降低到最低限度。所以，將未成年人法律行為效力待定制度改造為可撤銷制度，是筆者的向來的主張。[8]但更進(jìn)一步的認(rèn)識(shí)是，當(dāng)我們沿著這一主張繼續(xù)思考時(shí)，效力待定制度的外延將縮剩為“基于制度依賴的效力未定法律行為”。而當(dāng)基于制度依賴的效力未定法律行為也可以被某項(xiàng)法律制度所替代的話，效力未定法律行為制度將不復(fù)存在，而這一點(diǎn)正是我們?cè)谝呀?jīng)完成的研究基礎(chǔ)上寫作本文的目的所在。

三、基于制度依賴的效力未定法律行為

此所謂基于制度依賴的效力未定法律行為，即與無權(quán)制度和無權(quán)處分制度相連生的所謂本人( 在無權(quán)處分是有權(quán)處分人) 對(duì)無權(quán)人的行為的追認(rèn)權(quán)制度設(shè)計(jì)。由于無權(quán)制度和無權(quán)處分制度在結(jié)構(gòu)上的相似性，以及尚有一些民事立法和學(xué)說研究只談及了無權(quán)，我們?cè)谶@里就只以無權(quán)制度為研究選項(xiàng)，看看其能否被改造為附條件的法律行為。當(dāng)然，其研究之方法和研究之結(jié)論也同樣適用于無權(quán)處分制度。

( 一) 對(duì)無權(quán)進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)

無權(quán)涉及三方當(dāng)事人: 被人、人和第三人。其間，人缺乏權(quán)的客觀事實(shí)是我們研究無權(quán)法律制度的邏輯起點(diǎn)。關(guān)于無權(quán)的分類，法學(xué)理論和法律實(shí)務(wù)歷來將無權(quán)分為狹義無權(quán)和表見，但對(duì)于這一分類的標(biāo)準(zhǔn)卻含糊不清。（教科書一般認(rèn)為，無權(quán)的人以他人名義實(shí)施的行為，稱為無權(quán)，以此為基礎(chǔ)，又認(rèn)為表見是無權(quán)的一種，由此使得兩者的區(qū)別陷入模糊狀態(tài)。雖然教科書大都在此基礎(chǔ)上予表見以定義，但終因沒有將兩者的區(qū)別問題作為一個(gè)專門問題予以交代。）筆者認(rèn)為，當(dāng)以人缺失權(quán)作為無權(quán)制度研究的邏輯起點(diǎn)時(shí)，對(duì)無權(quán)制度進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)將既不會(huì)來自于所謂的被人，也不會(huì)來自于人。因?yàn)椋谌巳笔?quán)的客觀情況給定時(shí)，被人與人具有法律意義的因素都是作為無權(quán)制度的給定的基礎(chǔ)條件出現(xiàn)的。因此，在無權(quán)內(nèi)部，能夠擔(dān)當(dāng)起對(duì)無權(quán)進(jìn)行分類重任的，就只能落在相對(duì)人一方身上。那么，以相對(duì)人身上何樣的因素作為類分無權(quán)為狹義無權(quán)和表見的標(biāo)準(zhǔn)呢? 我們認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)就是相對(duì)人的主觀方面要素即善意與惡意。[9]

所謂無權(quán)相對(duì)人的善意與惡意，即在無權(quán)的情況下，相對(duì)人對(duì)人無權(quán)的客觀事實(shí)，在其主觀上知之與否的一種狀態(tài): 善意，即相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道人無權(quán)的情況下與之為法律行為的情狀; 惡意，即相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人無權(quán)的情況下與之為法律行為情狀。（民法上的善意、惡意是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。）當(dāng)無權(quán)人以被人的名義從事行為時(shí)，如果相對(duì)人主觀上是善意的，也即依據(jù)本人與無權(quán)人之間的關(guān)系，具有授予權(quán)的外觀即所謂外表授權(quán)，致使相對(duì)人有正當(dāng)理由相信無權(quán)人有權(quán)時(shí)，就構(gòu)成了表見制度。除此之外，其余的無權(quán)情形則落屬于相對(duì)人在惡意狀態(tài)下的情況，即相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人沒有權(quán)，仍與無權(quán)人為法律行為。對(duì)于前者，如果善意相對(duì)人主張適用表見制度，則被人即本人須對(duì)無權(quán)人為行為的法律后果負(fù)其責(zé)任;如果善意相對(duì)人不主張適用表見制度，則其可以行使撤銷權(quán)撤銷其法律行為，但此種情狀下絕無法律賦予被人行使追認(rèn)權(quán)的制度空間——原因之一是，追認(rèn)權(quán)的設(shè)置與表見制度相沖突; 原因之二是，從利益衡量來看，被人的保護(hù)遠(yuǎn)不及善意相對(duì)人的保護(hù)重要。但對(duì)于后者，既然相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人沒有權(quán)而仍與其為法律行為，則其法律行為的效力發(fā)生與否就只能取決于被人的態(tài)度: 這個(gè)所謂的“態(tài)度”被傳統(tǒng)民法解讀為“被人的追認(rèn)權(quán)”。但我們認(rèn)為，其完全可以被解讀為行為的“附條件”。

( 二) 對(duì)“被人追認(rèn)權(quán)”的另一種法律視角解讀

附條件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于將來客觀不確定事實(shí)之成否也。[2]270在相對(duì)人屬于主觀惡意的無權(quán)情狀，既然人明明知道自己沒有權(quán)，并且，既然相對(duì)人也明明知道或者應(yīng)當(dāng)知道人沒有權(quán)，他們?yōu)楹芜€要為基于的法律行為? 理由只有一個(gè): 雖然此時(shí)人沒有權(quán)，但無權(quán)人與相對(duì)人并沒有因此放棄試一把的機(jī)會(huì)——先創(chuàng)設(shè)一個(gè)觀念性的法律關(guān)系并附以條件，若所謂的被人日后賦予所謂的人權(quán)即所謂的追認(rèn)，則正中其下懷; 若所謂的被人日后不賦予所謂的權(quán)即所謂不追認(rèn)，他們也不會(huì)為此感到丟失了什么——本來就是將其觀念性法律關(guān)系之效力系于將來被人的追認(rèn)與否。由此，我們看到，從被人一方來說，若其日后賦予權(quán)，這就叫做“追認(rèn)”;若其日后不賦予權(quán)，這就叫做“不追認(rèn)”。但同樣的問題若從人和相對(duì)人的視角觀察，則被人的追認(rèn)與否就成了其先前創(chuàng)設(shè)的觀念性法律關(guān)系是否最終發(fā)生效力的“附條件”。所以，我們認(rèn)為，非“表見”制度以外的所有無權(quán)，都是可以被看作是“附條件”的法律行為的。

對(duì)這一結(jié)論的證成，還需我們做進(jìn)一步的努力: 對(duì)于“惡意”表現(xiàn)的前一種情狀即相對(duì)人“知道”人沒有權(quán)，將其從相對(duì)人的視角理解為“附條件”的法律行為，應(yīng)該不難理解。因?yàn)榧热幌鄬?duì)人“知道”人沒有權(quán)，則為了使其行為日后達(dá)至生效之法律效果，實(shí)有必要附以條件——以被人權(quán)的授予為法律行為生效之條件。況且，這樣的制度安排，也完全可以通過合約將無權(quán)人的違約責(zé)任降到最低限度。但對(duì)于“惡意”的另一種情狀即相對(duì)人“應(yīng)當(dāng)知道”人沒有權(quán)，將其從相對(duì)人的視角理解為“附條件”的法律行為，就似乎有點(diǎn)牽強(qiáng)——“應(yīng)當(dāng)知道”的潛臺(tái)詞是告訴人們相對(duì)人“事實(shí)上是不知道”人沒有權(quán)的，只不過以常人智力之標(biāo)準(zhǔn)，其“應(yīng)當(dāng)知道且法律也擬制其知道”而已。既然當(dāng)事人是法律上“知道”而事實(shí)上“不知道”，則其在創(chuàng)設(shè)觀念性法律關(guān)系的時(shí)候，就斷無可能向無權(quán)人提出對(duì)其法律行為附以條件的要求? 對(duì)此疑問，我們給出的回答是，法律行為所附條件可以分為“約定附條件”和“法定附條件”。“約定附條件”又可以被進(jìn)一步分為“明示附條件”和“默示附條件”。“知道”的前提下，是約定附條件; “應(yīng)當(dāng)知道”的情況下，是法定附條件。又因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)知道”是法律上的“知道”，其與實(shí)際“知道”相差無幾，所以其所謂的法定附條件又與默示附條件具有同一形式，即都是附條件。

綜上，我們認(rèn)為，無權(quán)行為自相對(duì)人方面考慮，可以分為善意的交易相對(duì)人和惡意的交易相對(duì)人。法律為保護(hù)善意的交易相對(duì)人，創(chuàng)設(shè)了表見制度以濟(jì)其用; 且在交易相對(duì)人善意的情況下，所謂的被人斷無追認(rèn)權(quán)以及撤銷權(quán)之制度安排。因?yàn)榍∈潜蝗说囊恍┦韬龃笠庵愒斐闪吮硪娭贫鹊倪m用，此一情境之下，法律只考慮如何保護(hù)相對(duì)人的利益。與此不同，在相對(duì)人惡意的情況下，將傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)定的被人的追認(rèn)權(quán)轉(zhuǎn)化為附條件，既符合客觀實(shí)際，也符合利益平衡，實(shí)屬合情合理。若如此可以，則“基于制度依賴的效力未定法律行為”就是附條件的法律行為。如此這般，效力未定的法律行為就在理論上和制度設(shè)計(jì)上走向消失。

四、結(jié)束語

效力未定的法律行為在法學(xué)理論依據(jù)以及立法文本設(shè)計(jì)中都有涉及，其存亦久矣。但不論是在理論著述上還是在立法選擇上，我們發(fā)現(xiàn)其都有不一。基于對(duì)民法基本原理、基本價(jià)值選擇的認(rèn)知，我們認(rèn)為，將未成年人的法律行為選定為效力待定的法律行為有違私法自治精神。私人的行為，只要不違反公共利益、他人利益，其已經(jīng)成立就應(yīng)該是有效。若其違反了公共利益，就應(yīng)該是無效的; 若其違反了他人利益，就應(yīng)該是可以被撤銷的，且撤銷權(quán)只有受有不利益的一方當(dāng)事人享有。將未成年人的行為規(guī)定為效力待定的目的是好的，但其立法技術(shù)與這一目的的實(shí)現(xiàn)之間，相比于可撤銷制度，顯有差強(qiáng)之處。

與此相關(guān)，伴生于無權(quán)制度、無權(quán)處分制度，法學(xué)理論和立法文本都認(rèn)為，被人、原所有權(quán)人( 處分權(quán)人) 對(duì)無權(quán)人、無權(quán)處分人的行為有追認(rèn)權(quán)。這一認(rèn)識(shí)或規(guī)定顯然是站在了無權(quán)行為人的立場(chǎng)上說話辦事的。若站在第三人的立場(chǎng)上觀察，將其理解為附條件的法律行為也未嘗不可。

當(dāng)我們這樣做的時(shí)候，就將這些問題全部規(guī)制在法律行為概念項(xiàng)下做了一體研究——限制行為能力人的行為是可以撤銷的，無權(quán)人、無權(quán)處分人的行為是可以附條件的。這一研究結(jié)果是否正確以及是否對(duì)立法和司法具有意義，有待觀察和進(jìn)一步交流。

注釋:

[1]陳衛(wèi)佐． 德國(guó)民法總論[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．

[2]． 中國(guó)民法總論[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997．

[3]施啟楊． 民法總則[M]． 臺(tái)北: 臺(tái)灣三民書局，2007: 371．

[4]黃立著． 民法總則[M]． 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．

[5]梁慧星． 民法總論[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．

[6][德]卡爾拉倫茨． 德國(guó)民法通論( 下冊(cè))[M]． 謝懷栻，等譯． 北京: 法律出版社，2003:670．

[7]董學(xué)立．民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間[M]．北京:法律出版社，2011．

第2篇

法理學(xué)中對(duì)法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對(duì)法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結(jié)在于民法帝國(guó)主義的影響與我國(guó)法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ佟７尚袨橹贫仁且粋€(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專家學(xué)者對(duì)于此問題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問，我們?cè)噲D想通過某一個(gè)切入點(diǎn)來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國(guó)目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國(guó)立法過程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國(guó)行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國(guó)目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來說是相當(dāng)?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f，在中國(guó)的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)[5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語[6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國(guó)的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問題，也沒有提供出法理學(xué)可資利用的手段來指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國(guó)主義[11]的影響。由于民法帝國(guó)主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國(guó)主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠郑簿褪亲钭钣刑厣牟糠质且馑急硎尽Ｒ馑急硎緦?duì)于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)椋紫葟拿穹ê头ɡ韺W(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來說，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對(duì)民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國(guó)法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國(guó)法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少?gòu)膬蓚€(gè)方面來進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關(guān)于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對(duì)法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說對(duì)于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來源只是個(gè)研究方向。

目前我國(guó)法律學(xué)者還沒有對(duì)法律行為的效力來源問題作出來實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來越多的學(xué)者參與到這個(gè)問題的討論當(dāng)中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)法律行為的效力作出新的分類？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對(duì)于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來源和效力種類來進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)椋尚袨槭欠傻囊粋€(gè)下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語言使用的習(xí)慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學(xué)說有欠說服力。它最終導(dǎo)致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國(guó)著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個(gè)問題，只不過是同一個(gè)問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國(guó)主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來說，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國(guó)內(nèi)學(xué)者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國(guó)外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應(yīng)該以開放的姿態(tài)來研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國(guó)本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說建立我國(guó)的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國(guó)主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國(guó)主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國(guó)主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實(shí)現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁

[4]張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁

[5]《中國(guó)大百科全書？法學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁

[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁

[11]此處的民法帝國(guó)主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13]參見魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁

[14]張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁

[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁

[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版第69頁

[17]同上書

第69頁

第3篇

關(guān)鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正

中圖分類號(hào)：DF721

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系。現(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國(guó)大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國(guó)，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國(guó)法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長(zhǎng)的德國(guó)法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。

德國(guó)學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國(guó)民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國(guó)民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為。”［5］

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。

例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國(guó)方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。

在祖國(guó)大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國(guó)《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國(guó)民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動(dòng)的開展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:

更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國(guó)法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。

（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)

正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：

（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國(guó)、日本通說［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡(jiǎn)單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢(shì)［15］。根據(jù)我國(guó)學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國(guó)民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡(jiǎn)單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢(shì)。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”。“主要效果說”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國(guó)民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國(guó)民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為。”［18］另一位德國(guó)學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。”但債權(quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問題，實(shí)際上是對(duì)“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５恰爸饕Чf”也存在一個(gè)無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊(cè)）［M］.中國(guó)臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。

有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。

綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。

為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國(guó)民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。

關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問權(quán)，則無須再對(duì)該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:

第4篇

關(guān)鍵詞：公序良俗原則；類型化；判定標(biāo)準(zhǔn)；法律后果；司法適用

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2017）01-0062-04

一、問題的提出

《民法通則》第七條提到，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊守社會(huì)公德，第五十八條說及某些民事行為無效。第七條和第五十八條規(guī)定了民法的一項(xiàng)基本原則――公序良俗原t，違反公共秩序或者違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效的。然而，對(duì)于公序良俗原則的內(nèi)涵是什么，我國(guó)的法律規(guī)定的很模糊，首先是其內(nèi)涵和外延難以確定，無論是公共秩序，還是善良風(fēng)俗，都難以為其下一個(gè)公認(rèn)的定義。有些學(xué)者提出疑問，所謂的公序良俗，究竟是現(xiàn)代社會(huì)既存的道德和秩序還是僅僅存在于法官斷案的邏輯推理以及內(nèi)心確信之中，是從現(xiàn)實(shí)生活中抽象出來的，還是法律對(duì)道德和秩序的一種期待和向往。公序良俗原則究竟是在保護(hù)社會(huì)既存的道德還是在倡導(dǎo)一種善良風(fēng)俗和高尚道德？其次，隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)道德的內(nèi)涵隨之變化，相對(duì)應(yīng)的公序良俗原則的也有了不同的內(nèi)涵。那么，法官應(yīng)該如何適用公序良俗這一民法的基本原則來作為判案的依據(jù)呢？例如，擁擠的地鐵上一位年輕人坐了老年人專用座而導(dǎo)致老人無座，老人請(qǐng)求年輕人讓座無果，最終導(dǎo)致老人在行車過程中因地鐵擁擠而摔倒，該老人是否可以依據(jù)公序良俗請(qǐng)求法院判決該年輕人賠償其損失呢？還有四川省瀘州市的遺贈(zèng)案，法院判決遺贈(zèng)行為違反了公序良俗原則而屬無效，該判決引發(fā)了國(guó)內(nèi)學(xué)者的大討論，雖然不同學(xué)者因著眼點(diǎn)不同而觀點(diǎn)各異，但都是對(duì)公序良俗原則司法適用問題的研究。筆者試圖對(duì)以上問題進(jìn)行探討。

二、公序良俗原則的淵源

公序良俗原則最早的起源是羅馬法。查士丁尼在《學(xué)說匯纂》中認(rèn)為以賭博為標(biāo)的的行為、對(duì)是否結(jié)婚的約定以及對(duì)的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上上述行為都是無效的行為。在羅馬法上，國(guó)家的基本安全以及人民的根本利益稱為公序；公民一般道德的總則稱為良俗。公序良俗的含義非常廣泛，并且是隨著時(shí)間和空間的變化而變化的。{1}然而，在羅馬法中還未將公序良俗原則作為一項(xiàng)基本原則。

首次將公序良俗原則寫入法典的是《法國(guó)民法典》。其第六條和第一千一百三十一條分別規(guī)定，當(dāng)事人的約定不能違反法典中所提及的公共秩序和善良風(fēng)俗，否則將被歸結(jié)為不法原因，不具備法律效力。

公序良俗原則在各國(guó)的民法典上都有體現(xiàn)，以不同的視角將該原則定為民法的基本原則。《德國(guó)民法典》規(guī)定，違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效行為；以違反善良風(fēng)俗的方式故意損害他人的，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《瑞士民法典》中規(guī)定：如果一項(xiàng)合同違反公序良俗則為無效合同；違反良俗損害他人，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。《日本民法典》中同樣規(guī)定了違反公序良俗的法律行為無效。原《蘇俄民法典》中規(guī)定違反國(guó)家與社會(huì)利益的行為無效。原《德意志民主共和國(guó)民法典》中規(guī)定：“為社會(huì)主義道德所不容的契約無效。”

三、公序良俗原則的解釋

（一）公序良俗原則在各國(guó)民法中的理解

在各國(guó)的民法中，公序良俗的概念有不同的規(guī)定。有的國(guó)家法律將該原則單獨(dú)規(guī)定為“善良風(fēng)俗”，如羅馬法、德國(guó)民法及瑞士債務(wù)法；有的國(guó)家法律將其僅規(guī)定為“公共秩序”，如泰國(guó)民法；還有的國(guó)家規(guī)定為“善良風(fēng)俗”和“公共秩序”的總稱，如法國(guó)民法、日本民法及中國(guó)臺(tái)灣民法。有的國(guó)家雖然在立法文件中未明確使用“公序良俗”這一概念，但公序良俗的立法精神在其法律規(guī)定中也得以體現(xiàn)出來，如原《蘇俄民法典》第四十九條及原《德意志民主共和國(guó)民法典》第六十八條。{2}在我國(guó)的《民法通則》中，沒有公序良俗這一概念，只在第七條規(guī)定了相應(yīng)的民事活動(dòng)應(yīng)該遵守公共秩序以及善良風(fēng)俗。

（二）我國(guó)學(xué)者對(duì)公序良俗的理解

我國(guó)學(xué)者對(duì)公序良俗原則的理解各不相同。其中王利明教授的觀點(diǎn)是，公序良俗包含國(guó)家與社會(huì)兩個(gè)層面，在國(guó)家層面的為公共秩序，在社會(huì)層面的為善良風(fēng)俗。關(guān)于“公共秩序”，人們一般會(huì)將它和國(guó)家的統(tǒng)治、維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益聯(lián)系在一起來理解其內(nèi)涵，因此這種理解通常比較統(tǒng)一。善良風(fēng)俗的含義則分兩方面來理解，一方面是指社會(huì)普遍認(rèn)同的倫理道德，另一方面是指某個(gè)地域所普遍遵守的風(fēng)俗習(xí)慣。{3}社會(huì)普遍承認(rèn)的倫理道德也相對(duì)統(tǒng)一，而風(fēng)俗習(xí)慣則具有地域性和時(shí)差性，并且在多元化的文化背景下，案件則很有可能因法官個(gè)人的文化背景、價(jià)值準(zhǔn)則、生活環(huán)境等不同而出現(xiàn)截然相反的判決結(jié)果。史尚寬的觀點(diǎn)：社會(huì)存在與發(fā)展有其必須的一般秩序，此為公共秩序，包括一些權(quán)力和制度，比如言論自由、出版自由等以及私有財(cái)產(chǎn)制度、繼承制度等；社會(huì)國(guó)家存在與發(fā)展有其必須的一般道德，此為善良風(fēng)俗。{4}梁慧星先生的觀點(diǎn)，公共秩序涵蓋的內(nèi)容比法律規(guī)定的秩序更為廣泛，除開法律規(guī)定的秩序外，根本原則和根本理念等內(nèi)容也是其組成成分。{5}黃榮茂先生的觀點(diǎn)，善良風(fēng)俗是一種“倫理性”，存在于特定的社會(huì)中，是該種社會(huì)中法律秩序或社會(huì)秩序最基本的要求。{6}陳自強(qiáng)先生認(rèn)為，公共秩序是法律秩序，善良風(fēng)俗是法律外的倫理秩序，在社會(huì)生活中，這兩者是不可或缺的，同時(shí)它們也是倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的最低限度。{7}

從各國(guó)法律的規(guī)定以及學(xué)者們的觀點(diǎn)中梳理分析，筆者認(rèn)為，公共秩序是指法律所規(guī)定的以及受國(guó)家意志力約束的能夠維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保障人們的根本權(quán)益，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，能為社會(huì)所普遍認(rèn)同并遵守的秩序，與人類的根本利益以及國(guó)家和社會(huì)的基本利益是同一的。而善良風(fēng)俗是指一般道德，是國(guó)家存在和社會(huì)發(fā)展所必需的，是特定社會(huì)所遵循的，是人們?cè)谏鐣?huì)實(shí)踐中所形成的。{8}

四、公序良俗原則的適用標(biāo)準(zhǔn)

（一）公序良俗的類分

目前，很多學(xué)者都對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了類分，對(duì)判例進(jìn)行分析總結(jié)，從而歸納出幾種類型。日本學(xué)者我妻榮歸納了七類情況：1、違反人倫的行為；2、違反正義觀念的行為；3、乘他人窮迫、無經(jīng)驗(yàn)獲取不當(dāng)利益的行為；4、極度限制個(gè)人自由的行為；5、限制營(yíng)業(yè)自由的行為；6、處分生存基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)的行為；7、顯著的射幸行為。{9}史尚寬總結(jié)了五種類型：1、法律行為之中心目的本身有性者，如負(fù)擔(dān)殺人、私通或放火之債務(wù)的法律行為；2、法律行為之中心目的，因被法律上之強(qiáng)制而帶有性者，如訂立契約，以支付違約金或受法律上之約束強(qiáng)制收養(yǎng)、離婚、不結(jié)婚等行為；3、法律行為與金錢利益結(jié)合而帶有性者，證人就做真實(shí)證言而要求給付金錢利益的；4、因附有條件而性者，如以維持不正當(dāng)男女關(guān)系為條件的贈(zèng)與；5、動(dòng)機(jī)之違法。{10}王澤鑒先生總結(jié)了六種類型：1、憲法上基本權(quán)利的保o；2、契約上危險(xiǎn)的合理分配：定型化契約條款的控制；3、婚姻制度的維護(hù)：夫妻間關(guān)于離婚的約定；4、家庭倫理：父母健在時(shí)預(yù)立財(cái)產(chǎn)分管契約；5、法律行為違反經(jīng)濟(jì)秩序；6、性之關(guān)系：如支付對(duì)價(jià)從事。

我國(guó)審判實(shí)務(wù)指南采用的是梁慧星教授的分類，即根據(jù)我國(guó)的國(guó)情將公序良俗的類型劃分為十類：1、危害國(guó)家公序行為類型；2、危害家庭關(guān)系行為類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5、違反人權(quán)和人格尊重行為類型；6、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；7、違反公共競(jìng)爭(zhēng)行為類型；8、違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；9、違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型；10、暴利行為類型。{11}

（二）公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)

1.公序良俗原則的判定主體

筆者的觀點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)由法院來作為具體案件中判定公序良俗的主體。公序良俗的內(nèi)涵要求及當(dāng)事人是否違反公序良俗應(yīng)交由法院來認(rèn)定，而非當(dāng)事人提出申請(qǐng)。例如，美國(guó)在是否違反公共政策的問題上，是法院進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)定，而不是當(dāng)事人提出。法院是公序良俗的主體在其他很多國(guó)家的法律中也都有體現(xiàn)。這樣的規(guī)定是合適的，因?yàn)槿绻麑⒐蛄妓自瓌t的主體資格交與當(dāng)事人，那么當(dāng)事人不申請(qǐng)某行為是否違反公序良俗時(shí)，而法院如果不對(duì)該項(xiàng)行為進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)定，判斷該行為是否違反公序良俗，則存在使自己淪為當(dāng)事人不法意圖的工具的可能性，損害公平正義和法律的權(quán)威性。盡管當(dāng)事人、律師、專家學(xué)者對(duì)與公序良俗相關(guān)的案件及公序良俗的內(nèi)涵可以暢所欲言，發(fā)表各自的意見，但判定公序良俗的決定權(quán)，則須由法官掌握。{12}

2.違反公序良俗的判定對(duì)象

有人說公序良俗只是給法官指了一個(gè)方向，法官按著這個(gè)方向裁判，至于判斷到何種程度，全看法官自己。{13}那么，違反公序良俗的判定對(duì)象是什么？是當(dāng)事人的行為還是法律行為？對(duì)此，弗盧梅認(rèn)為，法律評(píng)判的是當(dāng)事人的法律行為，而非普通生活意義上的行為。{14}這是兩個(gè)不同的概念，換句話說，當(dāng)事人的“行為”與其“法律行為”，在違反公序良俗的問題上并不等同。梅迪庫(kù)斯在進(jìn)一步解釋中說道，由于公序良俗的判定對(duì)象是法律行為，所以即使個(gè)人行為應(yīng)受到否定的評(píng)價(jià)，但其法律行為卻可能是不違法的。反過來，即使其個(gè)人行為是善意的，但如果其法律行為所帶來的后果是違反憲法或應(yīng)受到否定評(píng)價(jià)，也可認(rèn)定為違反公序良俗。

上文已經(jīng)明確公序良俗原則的判定對(duì)象是法律行為，現(xiàn)在進(jìn)一步探究其內(nèi)涵，比如該判定對(duì)象是行為的原因、內(nèi)容還是當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)等。對(duì)此，各國(guó)的法律有不同的規(guī)定。在《法國(guó)民法典》中，公序良俗原則的判定對(duì)象是法律行動(dòng)的原因，即如果其行為的原因違背公序良俗，則被認(rèn)定為不法原因。而德國(guó)的學(xué)者則持有不同觀點(diǎn)，他們更注重于內(nèi)容，如果內(nèi)容違反善良風(fēng)俗，或者內(nèi)容與目的聯(lián)系起來判斷是違反善良風(fēng)俗，那么該法律行為就是違反善良風(fēng)俗的。在日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，法律以及學(xué)術(shù)上都將法律行為的內(nèi)容作為公序良俗的判定對(duì)象。這一點(diǎn)在我國(guó)《民法通則》中也有體現(xiàn)，《通則》規(guī)定違公共利益的民事行為無效。綜合上文所述法律法規(guī)以及各派學(xué)說，筆者認(rèn)為，違反公序良俗的具體判定對(duì)象應(yīng)為民事行為的內(nèi)容。

然而，對(duì)于公序良俗的判定對(duì)象是否要考慮法律行為的動(dòng)機(jī)這個(gè)問題，應(yīng)該分情況來看。通常情況下，無需把法律行為的動(dòng)機(jī)作為公序良俗的判定對(duì)象，但是在某些特殊的場(chǎng)合則不得不考慮。比如，將夫妻共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與“小三”，該行為本身是違反公序良俗的，但如果其動(dòng)機(jī)是為了與小三分手，那么則可認(rèn)定為并未違反公序良俗。再者，租賃合同本身是合法的，但如果租房子是作為賭場(chǎng)或者場(chǎng)所，則顯然違反了公序良俗，應(yīng)認(rèn)定為無效。

3.判定公序良俗的基準(zhǔn)時(shí)

在判定法律行為是否違反公序良俗的時(shí)間問題上，學(xué)界普遍的觀點(diǎn)是以實(shí)施該法律行為之時(shí)的實(shí)際法律關(guān)系和公序良俗的價(jià)值評(píng)價(jià)為準(zhǔn)。王澤鑒教授的觀點(diǎn)是即使以后公序良俗的觀念變更，只要在其法律行為做成的時(shí)候，是不違法當(dāng)時(shí)的公序良俗的，就不應(yīng)該判定為違反公序良俗。{15}否則會(huì)導(dǎo)致法律行為的效力處于不確定或者一直在變化的狀態(tài)，這不符合法律的安全性要求。但也有一種例外，那就是對(duì)遺囑的判定。在判定一份遺囑是否違反公序良俗時(shí)，應(yīng)以繼承發(fā)生之時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)，而非立遺囑之時(shí)。

4.當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)

當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)并不是判定一項(xiàng)法律行為是否違反公序良俗的要件。正如梅迪庫(kù)斯先生所說：“既然一項(xiàng)法律行為由于其內(nèi)容是無法忍受的，因而必須否定其有效性，那么這項(xiàng)行為就不會(huì)由于當(dāng)事人發(fā)生錯(cuò)誤而變得更加無法忍受。”但是，也存在例外的情形。比如當(dāng)以動(dòng)機(jī)來定一項(xiàng)法律行為是否違反公序良俗時(shí)，當(dāng)事人是否明確知道公序良俗的情況就具有了關(guān)鍵的意義。

五、完善公序良俗原則的建議

（一）立法的層面

1.明確公序良俗的具體概念。立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)的國(guó)情和社會(huì)的實(shí)際情況，通過向社會(huì)廣泛征求意見的方式，以社會(huì)、民眾廣泛認(rèn)同為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公序良俗的定義作出相對(duì)明確的規(guī)定。同時(shí)，在對(duì)公序良俗原則的概念做出總的概括規(guī)定之外，還應(yīng)對(duì)公序良俗的情況進(jìn)行比較全面的分類，指導(dǎo)司法實(shí)踐，限制法官濫用自由裁量權(quán)。

2.明確公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)。筆者在前文中對(duì)公序良俗的判定標(biāo)準(zhǔn)做了詳細(xì)地分析。筆者認(rèn)為，立法者可以在《民法通則》中對(duì)公序良俗原則的判定主體、對(duì)象、基準(zhǔn)時(shí)做出具體規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中，公序良俗原則更類似于一項(xiàng)兜底的原則，對(duì)許多因法律的滯后性和局限性而難以找到具體法律依據(jù)的不法事實(shí)均可以違反公序良俗原則進(jìn)行懲罰。因此，這使得公序良俗原則在民法中顯得非常重要。對(duì)公序良俗原則的判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，則更有利于該原則的適用性，從而避免因公序良俗原則的規(guī)定過于抽象而導(dǎo)致該條原則被閑置的問題。

3.明確規(guī)定違反公序良俗原則的法律后果。司法實(shí)務(wù)中，法院通常會(huì)援引公序良俗原則來對(duì)某一具體法律行為作出否定性評(píng)價(jià)，從而引起一定的法律后果。立法者應(yīng)在《民法通則》中對(duì)違反公序良俗原則的法律后果及歸責(zé)原則作出明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，可以將法律后果分為絕對(duì)無效、可撤銷、承擔(dān)民事責(zé)任。{16}我認(rèn)為是可以借鑒的，即根據(jù)違反公序良俗原則的程度來劃分法律后果。對(duì)于違反具有普遍共識(shí)的公序良俗，且?guī)韲?yán)重不良影響的民事行為應(yīng)認(rèn)定為無效行為，并規(guī)定違法者的民事責(zé)任；對(duì)違反某一地區(qū)特有的善良風(fēng)俗，則認(rèn)定為可撤銷的民事行為，并根據(jù)違法者是否知情來認(rèn)定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）司法適用的層面

1.在適用公序良俗原則時(shí)要防止“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。公序良俗作為民法的一項(xiàng)基本原則，屬于一般條款或概括條款，只有在以下幾種情況下方可適用：（1）對(duì)具體的案件事實(shí)沒有相應(yīng)的法律規(guī)范適用時(shí)；（2）對(duì)具體的案件事實(shí)有兩種以上的法律規(guī)范可以適用，而法律規(guī)范之間相互矛盾的。除此之外，如若直接適用公序良俗原則，則可“向一般條款逃避”。

2.適用公序良俗原則的程序問題。對(duì)于某一具體法律行為是否違反公序良俗原則應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)予以認(rèn)定。法官在案件中適用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)首先查明當(dāng)事人所屬國(guó)家或地區(qū)的公序良俗的內(nèi)容，不同的國(guó)家和地區(qū)的公序良俗的內(nèi)容也各不相同，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況判定是否可以使用該原則。

3.規(guī)定濫用公序良俗原則的法律后果。對(duì)于法官在審理案件過程中隨意濫用公序良俗原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果應(yīng)予以明確的規(guī)定，從而避免可能出現(xiàn)的司法腐敗。

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注 釋：

{1}周相.羅馬法原論（下冊(cè)）[M].北京：商務(wù)印書館，1994.

{2}劉銀良.“公序良俗”概念解析[J].內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)，2004：6-11.

{3}王利明.論公序良俗原則[M].北京：法律出版社，2004.

{4}史尚寬.民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

{5}韓德培.國(guó)際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000.

{6}黃茂榮，民法總則[M].臺(tái)北：三民書局，1982.

{7}陳自強(qiáng)，民法講義―契約成立與生效[M].北京：法律出版社，2002.

{8}中華法學(xué)大辭典.民法學(xué)卷[M].北京：中國(guó)檢察出版社，1994.

{9}椿久美子.關(guān)于公序良俗的我妻類型[J].法律時(shí)報(bào)，第六十四卷.

{10}史尚，民法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.

{11}梁慧星.民商法論叢（第一卷）[M].北京：法律出版社，1994.

{12}戴孟勇.判定公序良俗的形式標(biāo)準(zhǔn)[N].人民法院報(bào)，2006-08-15（006）

{13}梁慧星.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則[M].北京：法律出版社，1994.

{14}[德]梅迪庫(kù)斯.邵建東，德國(guó)民法總論[M].北京：法律出版社，2000.

第5篇

【關(guān)鍵詞】不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng) 夫妻財(cái)產(chǎn)制契約 法定財(cái)產(chǎn)制

【中圖分類號(hào)】D923.9 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

夫妻約定財(cái)產(chǎn)制下不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的立法例

采“限定式約定財(cái)產(chǎn)制”之立法例。德國(guó)、瑞士及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法》采“限定式約定財(cái)產(chǎn)制”，限定式約定財(cái)產(chǎn)制究其本質(zhì)仍為一種廣義之法定財(cái)產(chǎn)制，故其與遺產(chǎn)繼承一樣，均屬于非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)。“夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的訂立，直接發(fā)生夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系權(quán)利與義務(wù)之變動(dòng)，不必再有有關(guān)所有權(quán)或其他權(quán)利移轉(zhuǎn)之個(gè)別法律行為。”①如果當(dāng)事人選擇財(cái)產(chǎn)共同制，各自的婚前財(cái)產(chǎn)與婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)自動(dòng)成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，無須登記。根據(jù)《德國(guó)民法典》之規(guī)定，配偶雙方若以夫妻財(cái)產(chǎn)合同約定實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的，則夫與妻之財(cái)產(chǎn)因“共同財(cái)產(chǎn)制”而成為雙方共同所有之財(cái)產(chǎn)。夫或妻在約定實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制期間所得之財(cái)產(chǎn)，無須以法律行為加以轉(zhuǎn)讓也當(dāng)然屬于共同所有之財(cái)產(chǎn)。

已登記于或可登記于土地登記簿的權(quán)利已成為共同財(cái)產(chǎn)的，則任何一方均可請(qǐng)求配偶他方予以協(xié)助更正土地登記簿之記載。②也就是說，夫妻之間若約定采用共同財(cái)產(chǎn)制，則夫妻雙方各自所屬之物無須通過單個(gè)處分行為將其轉(zhuǎn)為共同財(cái)產(chǎn)，而是在該財(cái)產(chǎn)制開始之時(shí)自動(dòng)結(jié)合為共同財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，采“限定式約定財(cái)產(chǎn)制”之立法例，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約除夫妻雙方合意外，必須踐行一定之方式，該契約始能生效。如在德國(guó)民法，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的訂立，亦應(yīng)由配偶雙方于公證人面前為之，始生效力。夫妻排除或變更法定財(cái)產(chǎn)制者，就配偶之一方與第三人所為之法律行為，以財(cái)產(chǎn)制契約登記于管轄機(jī)關(guān)之登記簿，或于法律行為時(shí)已為第三人所知悉者為限，始得對(duì)抗第三人。

采“獨(dú)創(chuàng)式約定財(cái)產(chǎn)制”之立法例。在“獨(dú)創(chuàng)式約定財(cái)產(chǎn)制”下，由于當(dāng)事人不僅可以自由約定財(cái)產(chǎn)制的類型，也可以在不違反法律與公序良俗之前提下自由約定財(cái)產(chǎn)制的具體內(nèi)容，因而較之于限定式約定財(cái)產(chǎn)制更加體現(xiàn)了意思自治原則。同時(shí)，絕大多數(shù)采“獨(dú)創(chuàng)式約定財(cái)產(chǎn)制”的國(guó)家，在物權(quán)變動(dòng)領(lǐng)域均實(shí)行意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式，即只要有意思表示就產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，但未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。而且即使是在非基于當(dāng)事人之意思表示而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)場(chǎng)合，也依然適用該規(guī)則。

如在日本民法不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之場(chǎng)合，不問物權(quán)變動(dòng)之原因（不區(qū)分依法律行為與非法律行為），一概適用《日本民法典》第一百七十七條“非經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人之規(guī)定。”因而，有學(xué)者謂：“瑞士民法（第六百五十六條）規(guī)定：因先占、繼承、收用、強(qiáng)制執(zhí)行，及判決之取得，在未登記前，取得人雖有所有權(quán)，惟非登記，不得處分，可供參考。但不得以之為日本民法之解釋。”③因此，在采“獨(dú)創(chuàng)式約定財(cái)產(chǎn)制”之立法例下，基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)也無須登記即可發(fā)生效力，只不過未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。

同時(shí)，與“限定式約定財(cái)產(chǎn)制”立法例相同，在“獨(dú)創(chuàng)式約定財(cái)產(chǎn)制”之立法例亦為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的訂立、變更等設(shè)置了諸多公示條件。

如在法國(guó)民法，當(dāng)事人訂立夫妻財(cái)產(chǎn)制契約，須在公證人面前，以文書作成始可。同時(shí)，為使當(dāng)事人已成立之夫妻財(cái)產(chǎn)制契約對(duì)第三人發(fā)生效力，該契約的訂立、變更，須通過其結(jié)婚證予以公開。

《日本民法典》第七百五十六條規(guī)定，“夫妻已訂立了與法定財(cái)產(chǎn)制相異的契約時(shí)，未經(jīng)婚姻登記之前就其進(jìn)行登記，不能以該契約對(duì)抗夫妻的承繼人或第三人。”

綜上所述可知，不論是在采“限定式約定財(cái)產(chǎn)制”之立法例還是采“獨(dú)創(chuàng)式約定財(cái)產(chǎn)制”之立法例，基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)均無須登記即可發(fā)生效力，惟前者是將其作為非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一種情形，后者則是因采意思主義物權(quán)變動(dòng)模式之結(jié)果。同時(shí)，在此兩種立法例下，均對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制契約之訂立、變更規(guī)定了嚴(yán)格的形式要件，且契約之內(nèi)容非經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。

非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)

婚姻這一法律事實(shí)具有倫理道德性與傳統(tǒng)習(xí)俗性的特點(diǎn)，夫妻間的相互關(guān)系具有濃厚的倫理色彩，同時(shí)也最受傳統(tǒng)習(xí)俗之影響。”④“婚姻是男女合意以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的之結(jié)合。婚姻的本質(zhì)屬性為設(shè)權(quán)的意思表示性，基于婚姻身份契約的特殊性，此種設(shè)權(quán)的意思表示應(yīng)包括結(jié)成夫妻關(guān)系、永久共同生活之目的。”⑤婚姻這一身份法律事實(shí)的特殊性決定了其在很多制度設(shè)計(jì)方面應(yīng)當(dāng)有別于純粹的財(cái)產(chǎn)法律制度，哪怕是其中涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的法律制度。在非因法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，法律事實(shí)本身如同不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易中的登記一樣，也同樣具有確證權(quán)利正當(dāng)性和保持一定范圍的社會(huì)記憶功能。也就是說“非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)情形已經(jīng)具有了某種程度上的公示，在這些情況下已經(jīng)形成了一種權(quán)利外觀形式，且能夠在一定程度上表現(xiàn)物權(quán)的歸屬。”而婚姻登記本身即具有社會(huì)公示性，且在一定范圍內(nèi)夫妻身份（誰與誰是夫妻）亦為周圍公眾所熟知，即使雙方未予結(jié)婚登記，兩性關(guān)系也會(huì)通過一些民間的結(jié)婚儀式及家庭組織的建立對(duì)外公示婚姻的存在。因此，婚姻這一身份法律事實(shí)本身即具有確證權(quán)利變動(dòng)的正當(dāng)性以及保持一定范圍的社會(huì)記憶功能。所以，筆者認(rèn)為基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)也屬于非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)。

首先，不論是債權(quán)形式主義抑或債權(quán)意思主義通常均與因交易而產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)相關(guān)，而于夫妻之間發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)自難以認(rèn)定為交易，其以夫妻身份為前提，并依附于身份關(guān)系而產(chǎn)生，不具有直接的經(jīng)濟(jì)目的，體現(xiàn)的是婚姻家庭共同生活要求。同時(shí)，我國(guó)《物權(quán)法》僅在法律明確規(guī)定的四種例外情況下實(shí)行債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式即僅在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、地役權(quán)、動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)及機(jī)動(dòng)車、船舶、航空器等準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)領(lǐng)域?qū)嵭袀鶛?quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式。因此，在法律未明確規(guī)定基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)實(shí)行債權(quán)意思主義的情況下，自不宜作此解釋。反之，《物權(quán)法》第二十八條至第三十條規(guī)定的非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)僅為例示性規(guī)定，并未窮盡所有的非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)情形。雖然非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)情形也需要法律的明確規(guī)定，但此可通過“準(zhǔn)用”《物權(quán)法》第二十九條關(guān)于因繼承而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之規(guī)定予以解決。

如果“擬處理之案型與擬引用之法條所規(guī)范之類型之抽象的法律事實(shí)雖不同一，但卻類似，則應(yīng)基于平等原則，對(duì)其作同一處理，”⑥即可“準(zhǔn)用繼承之規(guī)定”。因?yàn)榛诜蚱挢?cái)產(chǎn)制發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)與基于繼承發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)具有一定的相似性，此種相似性主要表現(xiàn)為：

第一，繼承包括法定繼承與遺囑繼承，夫妻財(cái)產(chǎn)制則包括法定夫妻財(cái)產(chǎn)制與約定夫妻財(cái)產(chǎn)制。在繼承開始后，如果存在遺囑則應(yīng)優(yōu)先適用遺囑繼承的法律規(guī)則，只有在無遺囑、遺囑無效或遺囑未處分的遺產(chǎn)始可適用法定繼承。夫妻財(cái)產(chǎn)制亦是如此，男女雙方結(jié)婚后，如果對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制有書面的約定則適用該約定；反之，雙方未約定或未明確約定時(shí)則適用法定夫妻財(cái)產(chǎn)制。此乃在繼承法、婚姻法領(lǐng)域踐行私法自治原則的結(jié)果，甚至有學(xué)者認(rèn)為，即使適用法定繼承或法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，也是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，即在被繼承人未立遺囑的情況下，法律即推定被繼承人有按法定繼承（法律規(guī)定的繼承人范圍及應(yīng)繼份額）處分其身后財(cái)產(chǎn)的意思；⑦同樣夫妻雙方未對(duì)財(cái)產(chǎn)制作出明確約定的情況下，法律即推定夫妻雙方有實(shí)行法定夫妻財(cái)產(chǎn)制的意思。自此角度而言，因繼承發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)似乎也是基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，其與因夫妻財(cái)產(chǎn)制契約發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)僅為前者為單方法律行為，后者為雙方法律行為。顯然，于繼承之情形，即使是遺囑繼承，導(dǎo)致物權(quán)可直接發(fā)生變動(dòng)的法律事實(shí)并非法律行為。

第二，因遺囑繼承而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)表面上也同樣看似屬于基于遺囑這一法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)，但是因繼承（不論是遺囑繼承還是法定繼承）發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)均屬于非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，各國(guó)立法和理論學(xué)說對(duì)此并無爭(zhēng)議。在遺囑繼承之情形，遺囑本身雖為法律行為，但其僅為遺囑人死后對(duì)其遺產(chǎn)由何人繼承以及繼承份額多寡的具體安排。也就是說，物權(quán)在被繼承人與繼承人之間的變動(dòng)，起決定性作用者乃被繼承人死亡的事實(shí)，而非取決于法律之規(guī)定抑或遺囑之約定。同樣，在夫妻訂有財(cái)產(chǎn)制契約之情形，財(cái)產(chǎn)制契約僅為夫妻雙方對(duì)其婚前及婚后財(cái)產(chǎn)歸屬的一種具體安排，其對(duì)物權(quán)變動(dòng)效力之發(fā)生其決定性作用的，乃有效的婚姻關(guān)系這一身份事實(shí)。何況，“現(xiàn)代法上之‘繼承’，系屬財(cái)產(chǎn)法上制度，而與往昔所存在之‘祭祀繼承’或‘身份繼承’制度為身份關(guān)系而與有財(cái)產(chǎn)法色彩者，大有差別。”而婚姻法卻是典型的身份法，同樣對(duì)夫妻之間財(cái)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)效力的發(fā)生起決定性作用者乃婚姻這一特殊的身份事實(shí)，而非取決于是法定財(cái)產(chǎn)制或約定財(cái)產(chǎn)制。

其次，將基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)作為非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)情形，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)自夫妻財(cái)產(chǎn)制契約生效時(shí)即發(fā)生變動(dòng)，亦無須登記，故同樣能夠快捷、便利地實(shí)現(xiàn)物權(quán)的變動(dòng)。而且于非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)雖無須登記即可發(fā)生變動(dòng)，但非經(jīng)登記不得處分，如欲處分必須先為變更登記，此即“在先已登記原則”。該原則正是在登記程序上通過維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)登記的連續(xù)性最大限度地保障不動(dòng)產(chǎn)登記正確性推定效力的實(shí)現(xiàn)。因此，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)雖已變動(dòng)，但如果夫妻內(nèi)部未辦理登記（宣示登記），第三人仍受不動(dòng)產(chǎn)登記簿正確性推定力的保護(hù)，同樣亦可避免利用夫妻財(cái)產(chǎn)契約的內(nèi)部性而損害第三人利益的情況的發(fā)生。夫妻利用夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害第三人（主要是債權(quán)人）利益，此乃夫妻財(cái)產(chǎn)制契約本身應(yīng)否公示的問題，如前所述不論是實(shí)行“選擇式約定財(cái)產(chǎn)制”抑或“獨(dú)創(chuàng)式約定財(cái)產(chǎn)制”的立法例均明確規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對(duì)抗第三人，以防止夫妻利用婚姻契約損害其債權(quán)人的利益。換言之，不能將夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的公示對(duì)抗與物權(quán)變動(dòng)的公示對(duì)抗混為一談，前者涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，后者則為物權(quán)關(guān)系。在意思主義解釋論下，即使夫妻間的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)業(yè)已登記，倘若夫妻財(cái)產(chǎn)制契約未為公示或與第三人交易時(shí)未予申明，夫妻以此損害債權(quán)人之利益時(shí)，債權(quán)人仍可通過撤銷權(quán)制度請(qǐng)求法院撤銷夫妻間的物權(quán)變動(dòng)。所以，不能以物權(quán)變動(dòng)關(guān)系的登記公示與否作為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約內(nèi)部性還是外部性的衡量標(biāo)準(zhǔn)。也正是在此意義上，我國(guó)婚姻法應(yīng)當(dāng)借鑒上述兩種立法例關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對(duì)抗第三人的規(guī)定，以防止夫妻雙方通過訂立或改廢夫妻財(cái)產(chǎn)制契約而損害債權(quán)人的利益。

最后，將基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)作為非基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)情形，在我國(guó)司法實(shí)踐中，甚至在最高人民法院公報(bào)案例中也有持此觀點(diǎn)的判例出現(xiàn)。如在“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”中，北京三中院認(rèn)為，“夫妻之間的約定財(cái)產(chǎn)制充分體現(xiàn)了夫妻真實(shí)意愿，應(yīng)當(dāng)受到法律的遵照和保護(hù)，故就法理而言，亦應(yīng)納入非依法律行為即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力的范疇。”⑧

結(jié)語

婚姻法作為身份法，旨在規(guī)制調(diào)整夫妻之間的人身倫理關(guān)系以及由此而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。婚姻家庭的團(tuán)體性特征決定了夫妻之間關(guān)于財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定或約定不宜由物權(quán)法過度調(diào)整，其財(cái)產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)不應(yīng)適用物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的一般規(guī)則。對(duì)基于夫妻財(cái)產(chǎn)制發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力起決定性作用者乃婚姻這一特殊的身份事實(shí)，而非取決于是法定財(cái)產(chǎn)制抑或約定財(cái)產(chǎn)制。換言之，夫妻之間不論是采法定財(cái)產(chǎn)制還是約定財(cái)產(chǎn)制，財(cái)產(chǎn)制的類型只是雙方對(duì)于財(cái)產(chǎn)歸屬的具體安排，即何時(shí)取得的何種財(cái)產(chǎn)是共同共有抑或一方單獨(dú)所有，而夫妻之間不動(dòng)產(chǎn)歸屬（變動(dòng)）效力的發(fā)生則取決于婚姻身份事實(shí)本身。所以，不論是基于法定夫妻財(cái)產(chǎn)制還是基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約而發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)均屬于非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)。意思主義雖然也能在一定程度上契合夫妻間發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)無須登記即可發(fā)生效力的結(jié)論，但物權(quán)變動(dòng)的模式（不論是形式主義還是意思主義）僅適用于產(chǎn)權(quán)交易之場(chǎng)合，就夫妻之間基于雙方的人身關(guān)系而產(chǎn)生的物權(quán)變動(dòng)而言自難適用。

因此，非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)便成為合理的解釋路徑，而且較之意思主義物權(quán)變動(dòng)說更能契合基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)無須登記即可發(fā)生效力的內(nèi)在本質(zhì)。同時(shí)，于意思主義，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)雖無須登記即在夫妻之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力，但其終究屬于效力不完整的物權(quán)，因其不能對(duì)抗第三人。而在非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)解釋論下，在夫妻之間發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)是效力完整的物權(quán)變動(dòng)，雖亦無須登記即可發(fā)生效力，但此登記乃“宣示登記”非為影響物權(quán)變動(dòng)的“設(shè)權(quán)登記”。對(duì)受讓不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的一方而言，其所取得的物權(quán)雖也不能對(duì)抗第三人，但其原因乃是由于物權(quán)變動(dòng)未經(jīng)宣示登記破壞了不動(dòng)產(chǎn)登記簿之連續(xù)性，從而基于不動(dòng)產(chǎn)登記簿之正確性推定效力致使已然發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)不能對(duì)抗第三人。

夫妻利用夫妻財(cái)產(chǎn)制契約的內(nèi)部性損害債權(quán)人的利益，涉及夫妻財(cái)產(chǎn)制契約本身應(yīng)否公示的問題，不能將夫妻財(cái)產(chǎn)制契約本身的公示對(duì)抗與基于該契約而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的公示對(duì)抗問題混為一談，前者涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，后者則為物權(quán)關(guān)系。所以，不能以物權(quán)變動(dòng)關(guān)系的登記公示與否作為夫妻財(cái)產(chǎn)制契約屬于內(nèi)部性還是外部性（能否對(duì)抗第三人）的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)婚姻法應(yīng)當(dāng)借鑒兩種約定財(cái)產(chǎn)制立法例下關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約未經(jīng)登記或公示不得對(duì)抗第三人的規(guī)定，以防止夫妻雙方通過訂立或改廢夫妻財(cái)產(chǎn)制契約而損害債權(quán)人的利益。同時(shí)，在我國(guó)現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定基于夫妻財(cái)產(chǎn)制契約發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)無須登記即可發(fā)生效力的情況下，可通過準(zhǔn)用《物權(quán)法》第二十九條關(guān)于因繼承而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定予以解決。

（作者分別為大連海事大學(xué)法學(xué)院博士研究生，大連海事大學(xué)公共管理與人文學(xué)院碩士研究生）

【注釋】

①②參見《德國(guó)民法典》第一千四百一十六條。

③[日]三潴信三：《物權(quán)法提要》，孫芳譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年，第28頁。

④林秀雄：《親屬法講義》，臺(tái)北：元照出版有限公司，2011年，第9頁。

⑤余延滿：《親屬法原論》，北京：法律出版社，2007年，第133頁。

⑥黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年，第178頁。

⑦李錫鶴：《民法原理論稿》，北京：法律出版社，2012年，第671頁。

第6篇

首先來看纂民法典的重大意義。這第一部分大家就只了解一下就行，第二部分學(xué)習(xí)民法典的重要作用，我們先從一個(gè)案例來入手，

項(xiàng)某（52歲）和徐某（54歲）于1990年3月24日登記結(jié)婚，婚后生育女兒徐一、兒子徐二，均已成年。2018年3月項(xiàng)某發(fā)現(xiàn)徐某于何某（34歲）存在不正當(dāng)男女關(guān)系，并且徐某多次向何某贈(zèng)送錢財(cái)。2018年10月16日，三方當(dāng)事人簽署《協(xié)議書》，載明：徐某于何某自2014年開始發(fā)生婚外情；自2018年10月14日起，le'jiu徐某和何某雙方斷絕情人關(guān)系，從此互不來往，互不聯(lián)系；因徐某多次向何某贈(zèng)與大額資金，金額累計(jì)80多萬元，何某同意向項(xiàng)某返還10萬元，此款何某于本協(xié)議簽訂之前一次性付清；如果今后何某仍與徐某任何方式聯(lián)系，或者何某做出其他破壞項(xiàng)某和徐某夫妻感情的行為，項(xiàng)某有權(quán)要求徐某返還80萬元。協(xié)議書簽署后，項(xiàng)某發(fā)現(xiàn)何某仍在與徐某聯(lián)系交往，且徐某贈(zèng)送何某的錢財(cái)價(jià)值超過80萬元。鑒于此，雙方發(fā)生了糾紛，而且在糾紛中，項(xiàng)某和徐某于2020年4月22日訴訟離婚了。

問題一：徐某贈(zèng)送給何某的錢財(cái)是什么性質(zhì)？是否有效？項(xiàng)某如何維權(quán)？

問題二：兩人離婚了，這個(gè)錢怎么算？

這個(gè)問題我們先放這里，等我們把下面的內(nèi)容學(xué)完了，大家再來回答這些問題。現(xiàn)在我們就重點(diǎn)學(xué)習(xí)民法典第一編-總則主要內(nèi)容。

這一部分共分為十章，二百零四條。內(nèi)容主要有基本規(guī)定，民事法律關(guān)系的主體，自然人、法人、非法人組織、和民事權(quán)利、民事法律行為，，民事責(zé)任，訴訟時(shí)效，期間計(jì)算。

關(guān)于基本規(guī)定，主要規(guī)定了民法典的立法目的和依據(jù)。民法的基本原則。民法典第四條至第九條規(guī)定了有平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、綠色原則。這里面我們重點(diǎn)講一下公序良俗、綠色原則。民法典第八條　民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗。意思就是說從事民事活動(dòng)不能違法公共秩序和善良風(fēng)俗。不得違反國(guó)家的公共秩序和社會(huì)的一般道德道德習(xí)俗。綠色原則，是在　第九條　民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。這個(gè)原則是我們中國(guó)獨(dú)有的，比如說這個(gè)光盤行為等。比如說自助餐廳里面的你拿多了出不完要罰錢，不要浪費(fèi)節(jié)約資源。

關(guān)于民事法律關(guān)系，我們說民法調(diào)整的是平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人生關(guān)系。這個(gè)關(guān)系在法律上就叫民事法律關(guān)系，它的構(gòu)成要素主要有主體、客體（行為、權(quán)力、物、智力成果等）、內(nèi)容（民事權(quán)利和民事義務(wù)）。

民事法律關(guān)系產(chǎn)生的原因就是法律事實(shí)。也可以說是民事法律行為造成的事實(shí)。民事法律行為后面我們?cè)僦v，現(xiàn)在主要講民事法律關(guān)系的主體。民事主體是民事關(guān)系的參與者、民事權(quán)利的享有者、民事義務(wù)的履行者和民事責(zé)任的承擔(dān)者。民事主體的范圍是（自然人、法人、非法人組織）。

一、自然人從三個(gè)方面來講。

自然人的民事權(quán)利能力。（也就是民法賦予的參與民事活動(dòng)的資格）自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這里面有兩個(gè)特例。就是胎兒和英雄烈士。我們說胎兒還沒有出生不能稱為人，，英雄烈士已經(jīng)死亡了也不是活著的人。他們應(yīng)該說不具有權(quán)利能力的，但是在民法典第第十六條　涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。　第一百八十五條　侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

死亡-自然死亡和宣告死亡。下落不明滿4年，意外事故滿2年的，利害關(guān)系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人）向法院申請(qǐng)。這里面大家注意，和以前法律相比，厲害關(guān)系人沒有了順序限制。也就是說誰都能到法院申請(qǐng)，不要求必須按照順序。

宣告死亡后的法律效果有1、人格消滅。2、事實(shí)人未死所為的法律行為有效。3、婚姻關(guān)系解除4、繼承發(fā)生。5、單方可以決定送樣子女。

“死去活來”的后果。撤銷死亡宣告，本人或者利害關(guān)系人均可申請(qǐng)，無順序限制。婚姻關(guān)系，自行恢復(fù)，已婚的，不能恢復(fù)，未婚的，書面表示不愿意恢復(fù)的，不能恢復(fù)。收養(yǎng)關(guān)系，不能以自己沒有同意為由主張無效。財(cái)產(chǎn)關(guān)系。被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求依照本法第六編取得其財(cái)產(chǎn)的民事主體返還財(cái)產(chǎn);無法返還的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況，致使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)由此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

自然人下落不明滿二年。利害關(guān)系人（配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孫子女、外孫子女、以及其他與被申請(qǐng)人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人）向法院申請(qǐng)。宣告失蹤， 民法典第四十、四十一條講時(shí)間和起算，四十二、四十三、四十四講代管人以及職責(zé)、代管人變更。四十五條講宣告失蹤的撤銷，大家可以自己看一看。

二、自然人的行為能力。（民法確認(rèn)通過自己的行為參與民事活動(dòng)之能力）判斷標(biāo)準(zhǔn)：年齡和精神狀態(tài)

1、行為能力的類型。

完全民事行為能力（18周歲以上且精神完全正常例外，16周歲以上的未成年人以勞動(dòng)收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力）、限制民事行為能力（8周歲以上未成年或者不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人）、無民事行為能力（不滿8周歲或者其他完全不能辨認(rèn)自己行為的人）。

三、監(jiān)護(hù)。

民事行為能力受到限制，那么就要由監(jiān)護(hù)人來幫助事實(shí)。民法上的監(jiān)護(hù)分為四類。法定監(jiān)護(hù)，指定監(jiān)護(hù)，兜底監(jiān)護(hù)，委托監(jiān)護(hù)。重點(diǎn)講一下法定監(jiān)護(hù)，它是由順序的。1、未成年人。監(jiān)護(hù)人的順序，一、父母。第二十七條　父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

(一)祖父母、外祖父母;

(二)兄、姐;

(三)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

2、無或者限制行為能力的成年人。監(jiān)護(hù)人是第二十八條　無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近親屬;

(四)其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)撤銷與恢復(fù)、終止等問題再民法典第二節(jié)大家可以自己看以看。

四、法人。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。法人有獨(dú)立人格，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。法人民事權(quán)利能力和民事行為能力都與自然人不同。這一點(diǎn)今天就不作為重點(diǎn)，重點(diǎn)講一下法人的分類，我國(guó)對(duì)法人分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人和特別法人。咱們重點(diǎn)說特別法人。機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。機(jī)關(guān)法人從成立之人起，具有法人資格，無需登記。

保護(hù)民事權(quán)利是民事立法的重要任務(wù)。第一編第五章規(guī)定了民事權(quán)利制度，包括各種人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

民事法律行為的概念民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。、1、以意思表示為要素。設(shè)立變更終止為目的。同時(shí)不再?gòu)?qiáng)調(diào)“合法”

民事法律行為可以分為六大類。如單方法律行為、雙方法律行為、財(cái)產(chǎn)行為、身份行為、實(shí)踐行為、諾成行為等等。

民事法律行為的成立。一般成立有主體、有意思表示、有標(biāo)的即可。不要求當(dāng)事人具有行為能力。民事行為的核心就是意思表示。意思表示的方式有明示（例句，比如我要買衣服）。明示包括口頭形式、書面形式、身體動(dòng)作（肢體語音）等等。和默示（行為推定，默示只有法律明文歸檔或者當(dāng)事人雙方有約定時(shí)）。意思表示的生效時(shí)間，無相對(duì)人 自意思表示完成時(shí)生效。有相對(duì)人 1、即時(shí)生效，對(duì)話的意思表示，自表示為對(duì)方了解時(shí)生效。2、非對(duì)話。自到達(dá)相對(duì)人。電子系統(tǒng)接收，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入特定系統(tǒng)，未指定的，知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)進(jìn)入起系統(tǒng)的。

民事法律行為的生效。具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

(二)意思表示真實(shí);

(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

成立是生效的前提，多數(shù)情況下，二者是同步的。重點(diǎn)講一講民事法律行為的效力類型。

無效民事法律行為。1、行為能力缺失，無民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為無效。2、標(biāo)的違法。違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效、惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。因欺詐脅迫訂立的損害國(guó)家利益的合同無效。3、以虛假意思表示實(shí)施的民事法律行為，虛假行為無效。

全部無效和部分無效。第一百五十六條　民事法律行為部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。（舉例24頁）

可撤銷的民事行為。撤銷前，成立并且生效的，撤銷后，自始無效。主要類型有1、重大誤解。誤解方自身的過失導(dǎo)致，不是對(duì)方欺詐，也不是誤解方自身的故意或者中重大過失2、顯示公平3、欺詐、脅迫。

效力待定的民事行為。1、限制民事行為能力人。限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效;實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定人同意或者追認(rèn)后有效。2、無權(quán)處分人。主要是無權(quán)、超越、表見等。3、無處分權(quán)的行為。當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物滅有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人 承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。2012年買賣合同司法解釋第3條）1、無權(quán)處分合同有效。2、處分行為(交付或登記）效力待定。物權(quán)法里面會(huì)有學(xué)習(xí)。

相對(duì)人可以催告法定人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。法定人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

在第七章內(nèi)容比較多，基本原理 分類 、無權(quán) 表見 今天就不學(xué)了。

是指人基于被人之委托為被人之利益以被人之名義而于第三人之間為一定的法律行為。屬于法律行為。

權(quán)的發(fā)生。第一百六十五條　委托授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明人的姓名或者名稱、事項(xiàng)、權(quán)限和期限，并由被人簽名或者蓋章。

第一百六十六條　數(shù)人為同一事項(xiàng)的人的，應(yīng)當(dāng)共同行使權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

中的連帶責(zé)任

1、通謀。　人和相對(duì)人惡意串通，損害被人合法權(quán)益的，人和相對(duì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、涉嫌違法事項(xiàng)。向第三人承擔(dān)　第一百六十七條　人知道或者應(yīng)當(dāng)知道事項(xiàng)違法仍然實(shí)施行為，或者被人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人的行為違法未作反對(duì)表示的，被人和人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

無權(quán)。　行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后作出的行為。 效力待定。1、追認(rèn)。權(quán)得到補(bǔ)正。明示和默示。2、催告權(quán)。

相對(duì)人可以催告被人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。3、撤銷。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。4、拒絕追認(rèn)。

行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。（無過錯(cuò)責(zé)任）

（惡意）相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。）9過錯(cuò)責(zé)任）

表見。行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后，仍然實(shí)施行為，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，無權(quán)+權(quán)外觀+帶三人善意且無過失的相信。（1、持有蓋公章空白的合同書和介紹信。2、無權(quán)人權(quán)限尚未結(jié)束，權(quán)實(shí)際已經(jīng)終止。

法律后果。第三人可以主張有權(quán)，直接要求被人承擔(dān)后果，被承擔(dān)后果后，可以向人追償。

復(fù)轉(zhuǎn)。自己，

民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)的法律后果，是保障和維護(hù)民事權(quán)利的重要制度

重點(diǎn)學(xué)一下訴訟時(shí)效

1、訴訟效力：是以抗辯權(quán)為中心的。

2、使用范圍，僅使用于請(qǐng)求權(quán)，一般主要是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。但是民法典第一百九十六條規(guī)定　下列請(qǐng)求權(quán)不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定：

(一)請(qǐng)求停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn);

(二)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn);

(三)請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)或者扶養(yǎng)費(fèi);

(四)依法不適用訴訟時(shí)效的其他請(qǐng)求權(quán)。

3、時(shí)效期間。

普通訴訟時(shí)效：3年。自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。這個(gè)應(yīng)當(dāng)知道就是針對(duì)躺在權(quán)利上睡大覺的人來說，因?yàn)樽约褐卮筮^失不知道也推定你知道。

最長(zhǎng)訴訟時(shí)效：20年。自權(quán)利受到損害之日起計(jì)算

特殊訴訟時(shí)效：4年。國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同糾紛。 5年 人身保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人或者受益人請(qǐng)求保險(xiǎn)支付保險(xiǎn)金的債權(quán)。

4、起算。一般表達(dá)或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算特殊表達(dá) 再次請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，從發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)之日起計(jì)算訴訟時(shí)效。

1、定清償期的，清償期屆滿之日。 2、未定清償期的 ，寬限期滿之日，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行的，自表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算。3、分期履行的債務(wù)：最后一期屆滿之日。4、合同被撤銷后返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失請(qǐng)求權(quán)，自合同被撤銷之日。5、人身侵權(quán)賠償，當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)，侵害發(fā)生之日。當(dāng)時(shí)未發(fā)現(xiàn)，傷勢(shì)確診之日。知道傷勢(shì)和侵害人之日。6、不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)， 知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)以及對(duì)方當(dāng)事人。7、無因管理。管理人的費(fèi)用損失請(qǐng)求權(quán)， 無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日。被管理人的損失請(qǐng)求權(quán)知道或者應(yīng)當(dāng)知道管理人以及損害事實(shí)之日。8、未成年人遭。 自受害人年滿18周歲之日起。9、無或者限制行為能力人對(duì)其法定人的請(qǐng)求權(quán)，自該法定人終止之日起。

5、訴訟時(shí)效的中止和中斷。

中止是由原因是，不可抗力，其他是由。發(fā)生的時(shí)間是在最后六個(gè)月。訴訟時(shí)效中止，從中止時(shí)效的原因消除之日起計(jì)算。

中斷，是時(shí)效進(jìn)行時(shí)，因一定事實(shí)發(fā)生，時(shí)已經(jīng)進(jìn)行的時(shí)效期間歸于消滅，代該事實(shí)結(jié)束后重新計(jì)算時(shí)效。

權(quán)利人請(qǐng)求 ，權(quán)利人向義務(wù)人提出履行債務(wù)的請(qǐng)求。義務(wù)人承認(rèn)。義務(wù)人同意履行義務(wù)（，包括全部、分期或者部分履行。義務(wù)人提供擔(dān)保。義務(wù)人請(qǐng)求延期履行，制定清償債務(wù)計(jì)劃。）權(quán)利人起訴 ，提起仲裁。申請(qǐng)調(diào)解或者其他途徑向有關(guān)機(jī)關(guān)主張權(quán)利的。

5、時(shí)效屆滿的后果。

抗辯權(quán)。實(shí)體權(quán)利不喪失。第一百九十二條　訴訟時(shí)效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。

訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時(shí)效期間屆滿為由抗辯;義務(wù)人已經(jīng)自愿履行的，不得請(qǐng)求返還。

第7篇

    一、民法基本原則之由來——理念與外化

    (一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”

    1.民法的單一理念觀

    第一，民法理念的正義觀。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，民法本身就當(dāng)然蘊(yùn)含著正義，當(dāng)然貫穿著對(duì)社會(huì)正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會(huì)正義，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義是民法的理念。[1]P235然而，筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊(yùn)含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結(jié)論。應(yīng)該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正義為其理念，民法作為法律部門之一，當(dāng)然也須以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正義為其理念。將民法的理念認(rèn)定為是正義，在邏輯上是失當(dāng)?shù)摹?yīng)該說，正義非民法獨(dú)有的價(jià)值追求，其應(yīng)是民法理念的上位概念即法的理念的應(yīng)然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，不論是從“對(duì)所有人的完全平等法律人格的承認(rèn)到承認(rèn)人格權(quán)”的轉(zhuǎn)變，還是從關(guān)于“法律人格”發(fā)生了“從自由的立法者向法律的保護(hù)對(duì)象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉(zhuǎn)變，甚至從“理性的、意思表示強(qiáng)而智的人向弱而愚的人”的轉(zhuǎn)變都體現(xiàn)了民法對(duì)人的解放的終極關(guān)懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認(rèn)為，人本觀也不是民法獨(dú)有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權(quán)，而人權(quán)即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對(duì)人文的關(guān)懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學(xué)界普遍認(rèn)為的民法的基本原則說成是民法的理念，導(dǎo)致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領(lǐng)域的具體化、專門化，是關(guān)于民法的觀念形態(tài)的終極的內(nèi)在價(jià)值訴求；而民法基本原則則是民法理念內(nèi)在價(jià)值的外化，它規(guī)定的只是一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①

    綜上，筆者認(rèn)為，過去人們關(guān)于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導(dǎo)致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對(duì)民法的研究和學(xué)習(xí)喪失指導(dǎo)意義，流于大而化之；就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權(quán)神圣等說成是民法的理念，導(dǎo)致民法理念即民法的內(nèi)在價(jià)值與民法基本原則即民法的外在價(jià)值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對(duì)民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯(cuò)誤。

    2.民法的多元理念觀

    筆者認(rèn)為，民法的理念應(yīng)定位于那些對(duì)民法基本原則的確立起著決定作用的關(guān)于民法的內(nèi)在價(jià)值觀念。與此同時(shí)，民法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，從不同的角度觀察、思考，其理念當(dāng)是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個(gè)方面加以觀察思考：一是從民法存在的內(nèi)在精神的角度觀察思考。筆者認(rèn)為，民法是一部關(guān)于民事權(quán)利無限弘揚(yáng)和民事權(quán)利適度限制的私法。這一關(guān)于民事精神的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規(guī)范中細(xì)化體現(xiàn)，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關(guān)于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規(guī)范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會(huì)關(guān)系即民法的適用領(lǐng)域(簡(jiǎn)稱適域)的角度觀察思考。筆者認(rèn)為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關(guān)系領(lǐng)域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國(guó)家之間的法律關(guān)系領(lǐng)域。任何一種民法現(xiàn)象必須同時(shí)受到兩種不同性質(zhì)主體間關(guān)系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關(guān)系這一單位細(xì)胞的構(gòu)成要素方面觀察思考。民法是關(guān)于“誰享有權(quán)利、享有什么權(quán)利以及如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利”的私法，也就是關(guān)于民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容、權(quán)利及權(quán)利變動(dòng)的法。所以，有學(xué)者認(rèn)為：“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原則必須對(duì)全息于民事法律關(guān)系的各民法要素做出適恰反應(yīng)。五是從民事權(quán)利的基本分類的角度觀察思考。民法是權(quán)利之法，從民事權(quán)利的基本類型觀察分析，民事權(quán)利可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)或支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。③筆者認(rèn)為，相對(duì)權(quán)是“過程性”權(quán)利，其權(quán)利之行使多表達(dá)為請(qǐng)求權(quán)，其權(quán)利之設(shè)定不僅事關(guān)當(dāng)事人雙方的利益，也同時(shí)觸及影響到社會(huì)公共利益，法律在此有必要區(qū)分設(shè)權(quán)類型而區(qū)別規(guī)制；絕對(duì)權(quán)是“結(jié)果性”權(quán)利，其行使全憑權(quán)利人個(gè)人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對(duì)其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對(duì)這一民法理念不能不做出針對(duì)性的反應(yīng)。

    綜上，筆者認(rèn)為，民法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，從不同的角度觀察會(huì)得出不同的民法理念觀：民法有其精神理念觀——私權(quán)的無限弘揚(yáng)和私權(quán)的適度限制；民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念觀——民事法律關(guān)系理論及其構(gòu)成要素；民法有其適域理念觀—&mdash ;民法調(diào)整平等主體的私人與私人之間的民事法律關(guān)系和非平等主體的私人與國(guó)家之間的民事法律關(guān)系；④民法有其民事權(quán)利基本分類理念觀——民事權(quán)利可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。由此民法的五個(gè)民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項(xiàng)民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權(quán)利保護(hù)原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則和禁止權(quán)利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現(xiàn)于民法規(guī)范上。由此，民法的內(nèi)在價(jià)值即民法的理念決定民法的外在價(jià)值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規(guī)范；反過來，民法規(guī)范反應(yīng)和貫徹民法基本原則宣示的外在價(jià)值，民法基本原則表彰和體現(xiàn)民法理念隱含的內(nèi)在價(jià)值。

    (二)民法基本原則的由來——民法理念的外化

    1.民法的精神理念與民法基本原則

    民法的精神理念即私權(quán)的無限弘揚(yáng)與私權(quán)的適度限制。私權(quán)的無限弘揚(yáng)涉及到民法的兩項(xiàng)基本原則——權(quán)利保護(hù)原則和私法自治原則。

    (1)私權(quán)的無限弘揚(yáng)與權(quán)利保護(hù)原則。歸屬享有型權(quán)利的無限弘揚(yáng)，表現(xiàn)為法律對(duì)該項(xiàng)權(quán)利提供周到而有力的保護(hù)。歸屬享有型權(quán)利依其效力范圍，可分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，法律對(duì)這兩種權(quán)利提供保護(hù)的方式有異：對(duì)絕對(duì)權(quán)，法律通過對(duì)權(quán)利之外的民事主體施加消極義務(wù)的方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的民事保護(hù)。如對(duì)物權(quán)的保護(hù)，從義務(wù)人的角度看，法律通過對(duì)物權(quán)人之外的其他所有人施加不侵犯的義務(wù)即不作為義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)；從物權(quán)人的角度看，物權(quán)人之外的其他所有人的不作為義務(wù)，為物權(quán)人“編織”了一個(gè)個(gè)人自由的王國(guó)。通常認(rèn)為，對(duì)絕對(duì)權(quán)的不侵犯義務(wù)是“第一次義務(wù)”，與侵犯所有權(quán)后所產(chǎn)生的損害賠償?shù)攘x務(wù)相比，該義務(wù)沒有民事責(zé)任緊隨其后并以國(guó)家強(qiáng)制力保障該義務(wù)的履行。與侵犯所有權(quán)相關(guān)的“第二次義務(wù)”是所有權(quán)受到侵害時(shí)，侵權(quán)人負(fù)有的損害賠償?shù)攘x務(wù)，且這些義務(wù)的不履行可依當(dāng)事人的國(guó)家救濟(jì)請(qǐng)求而與民事責(zé)任制度直接相關(guān)。

    所以，不論是歸屬享有型權(quán)利的私法保護(hù)還是公法保護(hù)，也不論是為權(quán)利保護(hù)設(shè)定第一次義務(wù)還是第二次義務(wù)，歸屬享有型權(quán)利的保護(hù)，最終都會(huì)歸結(jié)到民事責(zé)任制度——民事義務(wù)違反后的國(guó)家強(qiáng)制。⑤民事責(zé)任制度包括侵權(quán)的民事責(zé)任制度和違約的民事責(zé)任制度。民事權(quán)利保護(hù)與民事責(zé)任制度密切相連、相生相伴，是由權(quán)利的本質(zhì)屬性即法律上之力以及國(guó)家的公共服務(wù)職能決定的。⑥民法是一部權(quán)利之法，且但凡權(quán)利，則必最終要有國(guó)家的強(qiáng)力予以司法救濟(jì)——或潛在的、或現(xiàn)實(shí)的。由此，我們認(rèn)為，“權(quán)利保護(hù)原則”應(yīng)是民法的一項(xiàng)基本原則。

    (2)私權(quán)的無限弘揚(yáng)與私法自治原則。行使變動(dòng)型權(quán)利的無限弘揚(yáng)，或表現(xiàn)為民事主體可自由地行使所享有的權(quán)利，或表現(xiàn)為民事主體可自由地創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系以獲取新的權(quán)利。

    對(duì)于民事權(quán)利主體所享有的民事權(quán)利如物權(quán)、債權(quán)等，權(quán)利主體可自由行使。依據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第39條、第40條以及第117條的規(guī)定，所有權(quán)人可以對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，以及所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，而用益物權(quán)人則可以對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。對(duì)于債權(quán)人而言，其既可以放棄債權(quán)，也可以行使該債權(quán)，但與物權(quán)是支配權(quán)即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實(shí)現(xiàn)該權(quán)利涵攝的利益不同，債權(quán)是一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，是對(duì)特定人請(qǐng)求為或不為特定行為的權(quán)利，其須借助于他人的行為才得以實(shí)現(xiàn)。

    私權(quán)的無限弘揚(yáng)主要表現(xiàn)于私法主體可自由地創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。除了法律規(guī)定的典型的權(quán)利類型可以自由創(chuàng)設(shè)外，私法主體還可以自由創(chuàng)設(shè)非典型的權(quán)利類型，如合同法中沒有規(guī)定的合同權(quán)利。雖然呈現(xiàn)在大眾面前的合同法法條數(shù)百，但合同法也可以歸結(jié)為一個(gè)法條，這個(gè)法條在筆者看來應(yīng)該這樣來擬定：當(dāng)事人之間締結(jié)的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗。

    個(gè)人創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)關(guān)于法律行為成立與生效的法學(xué)理論背離了私權(quán)的無限弘揚(yáng)這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權(quán)的無限弘揚(yáng)這一私法主旨，民法學(xué)說應(yīng)當(dāng)對(duì)法律行為的成立要件少加束縛。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，法律行為的一般成立要件有三：當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。⑦近來有越來越多的學(xué)者主張法律行為的成立要件只有一項(xiàng)，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國(guó)的民法學(xué)說和民事立法也應(yīng)當(dāng)為法律行為的生效要件減負(fù)。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為法律行為的生效要件有四：當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力；當(dāng)事人的意思表示須真實(shí)；標(biāo)的須合法；標(biāo)的須可能和確定。然筆者認(rèn)為，法律行為生效的要件只有一項(xiàng)，即當(dāng)事人的法律行為不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗。至于當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力要件，其行為能力的有無不應(yīng)當(dāng)影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當(dāng)事人的法律行為不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當(dāng)事人的法律行為違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗時(shí)，則歸于無效。至于當(dāng)事人的意思表示須真實(shí)，也需予以檢討。教科書明言許多不真實(shí)的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯(cuò)誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時(shí)又是可以被撤銷的。個(gè)別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標(biāo)的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內(nèi)容的不可分割的部分”，標(biāo)的的可能和確定僅可以充當(dāng)法律行為生效問題的前提性客觀基礎(chǔ)，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學(xué)者認(rèn)為，“標(biāo)的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。[3]P478

    2.私權(quán)的適度限制與民法基本原則

    關(guān)于私權(quán)的適度限制以及與其相關(guān)聯(lián)的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個(gè)問題：

    ( 1)私權(quán)緣何被限制。首先，私權(quán)的存在和行使會(huì)對(duì)其他私權(quán)主體的利益產(chǎn)生影響，為了平衡私權(quán)主體之間的利益，私權(quán)需要受到限制。最為典型者就是不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系制度對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的限制。再如，物權(quán)人自當(dāng)可自由行使物權(quán)，但如果其在行使物權(quán)時(shí)，專以損害他人為目的或者行使權(quán)利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構(gòu)成權(quán)利濫用。構(gòu)成權(quán)利濫用者，其權(quán)利之行使就應(yīng)受到必要的限制，對(duì)造成他人的損害還要賠償損失。還如，當(dāng)事人有締結(jié)合同的自由，且依法締結(jié)的契約在締約的當(dāng)事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實(shí)質(zhì)上的自由，如果一方當(dāng)事人因受欺詐、脅迫或者出于錯(cuò)誤而為意思表示，雖其意思表示也發(fā)生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現(xiàn)為私權(quán)主體所享有的權(quán)利，必然受到其他主體相關(guān)權(quán)利的限制，這就是所謂的“權(quán)利是權(quán)利的邊界”。其次，私權(quán)的存在和行使一般說來會(huì)促進(jìn)公共利益，但有時(shí)也會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生不利影響，為了協(xié)調(diào)私與公之間的利益關(guān)系，維護(hù)公共利益，私權(quán)也需要受到限制。基于公共利益保護(hù)考量的私權(quán)限制，從實(shí)施限制的主體即國(guó)家來看，可以被分為“主動(dòng)限制”和“被動(dòng)限制”。主動(dòng)的私權(quán)限制如基于公共利益的不動(dòng)產(chǎn)征收和征用制度。這種情況下的私權(quán)限制非是緣起于私權(quán)的擁有或行使違背了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗，而是因某一項(xiàng)公共利益的實(shí)現(xiàn)必需私人的財(cái)產(chǎn)，因而不得不對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)予以剝奪或者限制的情形。被動(dòng)的私權(quán)限制又可被分為對(duì)“有而不用”的私權(quán)限制和對(duì)“用而過度”的私權(quán)限制。對(duì)私權(quán)之“有而不用”的限制：法律規(guī)定擁有私權(quán)的目的不是讓這樣一項(xiàng)權(quán)利沉睡在權(quán)利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如果權(quán)利主體怠于行使該項(xiàng)權(quán)利，則法律保護(hù)該項(xiàng)權(quán)利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規(guī)定權(quán)利主體對(duì)其擁有的權(quán)利須予以行使的時(shí)間表。

    (2)何謂私權(quán)限制的“適度”。私權(quán)是無限弘揚(yáng)的權(quán)利，私權(quán)同時(shí)也是受到適度限制的權(quán)利。那么，私權(quán)在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權(quán)的無限弘揚(yáng)，又不失卻限制之需呢？這就是如何理解私權(quán)限制之“適度”的問題。私權(quán)的“無限”弘揚(yáng)，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎(chǔ)之上，再來認(rèn)識(shí)何謂私權(quán)的“適度”限制。筆者認(rèn)為，私權(quán)的適度限制包括以下兩個(gè)方面：在歸屬享有型權(quán)利的適當(dāng)限制方面，基于基本人權(quán)保護(hù)而對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的適當(dāng)限制。如在不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系情況之下，法律之所以對(duì)私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制，是因?yàn)閷?duì)人身權(quán)的保護(hù)要重于對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，且對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設(shè)、采光等。但值得注意的是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨(dú)立的權(quán)利制度，而是內(nèi)化為民事權(quán)利在某些情況下的應(yīng)有要素。在行使變動(dòng)型權(quán)利的適度限制方面，法律要求權(quán)利人不可以專以損害他人為目的行使權(quán)利，不可以對(duì)別人的意思自由施加不正當(dāng)影響，不可以違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗行使權(quán)利。這是就權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟(jì)性，體現(xiàn)著對(duì)違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗的法律行為的適度限制。對(duì)于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現(xiàn)在對(duì)該表意不自由行為效力的可撤銷性上。

    (3)私權(quán)適度限制的方式。對(duì)享有歸屬性權(quán)利的限制方式有兩種：一種是通過在權(quán)利觀念中植入義務(wù)內(nèi)容來限制權(quán)利，如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)內(nèi)含有受相鄰不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的限制。因?yàn)檫@種權(quán)利限制已內(nèi)化于該項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容本身之中，所以，這種所謂的私權(quán)限制并沒有獨(dú)立成長(zhǎng)為一種私權(quán)限制制度。由于通過在權(quán)利中植入義務(wù)的私權(quán)限制的理由來源于基本人權(quán)保護(hù)，而這種基本人權(quán)保護(hù)又可以轉(zhuǎn)化為公共利益保護(hù)，所以，這種私權(quán)限制可以被說成是基于間接公共利益保護(hù)之需的私權(quán)限制。另一種是基于直接的公共利益對(duì)私權(quán)的限制或剝奪的私權(quán)限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對(duì)歸屬享有型權(quán)利施加限制的原因均來自于公共利益的保護(hù)。對(duì)行使變動(dòng)型權(quán)利的限制，則有三種方式：一是權(quán)利禁止濫用；二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為；三是對(duì)違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗的行為不予法律救濟(jì)。對(duì)應(yīng)于這三種私權(quán)限制的方式，可以確立民法的私權(quán)適度限制的幾項(xiàng)原則，即權(quán)利濫用禁止原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則。此三項(xiàng)民法基本原則由私權(quán)的適度限制理念統(tǒng)攝。

    (三)民法的形式理念與民法基本原則

    民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關(guān)系，需要我們回到以下兩個(gè)問題：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則？二是一部法典化的民法需要多少項(xiàng)民法基本原則？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原則

    (1)民法典的外在體系為民法基本原則的設(shè)置提供了棲身的場(chǎng)所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運(yùn)用的產(chǎn)物，也是民法體系化發(fā)展的最高表現(xiàn)。對(duì)包括中國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家而言，民法典體系就是指根據(jù)一定的邏輯而對(duì)民法典的各個(gè)部分、各個(gè)概念、各項(xiàng)制度、各項(xiàng)原則等進(jìn)行編排而形成法典體系結(jié)構(gòu)。民法典的體系主要包括兩個(gè)層面：一是外在體系，它是指法典的編、章、節(jié)、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構(gòu)成，各編包括的具體內(nèi)容以及這些內(nèi)容的邏輯順序排列等。二是內(nèi)在體系，也稱為價(jià)值體系，它包括法律的價(jià)值原則等內(nèi)容。民法典的內(nèi)在體系為民法典的價(jià)值理念和基本原則，它們是照耀和指導(dǎo)民法典制定和適用的燈塔。

    基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設(shè)置，為民法基本原則提供了集中規(guī)制的安身場(chǎng)所；而民法分則編的編排布局，為各項(xiàng)民法基本原則發(fā)揮其立法和司法指導(dǎo)作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設(shè)與民法基本原則的關(guān)系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關(guān)于這一點(diǎn)的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國(guó)民法典如《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》等，均未能在立 法上對(duì)民法基本原則進(jìn)行集中的或者系統(tǒng)的直接表達(dá)。

    《瑞士民法典》及以后的各國(guó)民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規(guī)定”中對(duì)民法基本原則進(jìn)行集中且系統(tǒng)的規(guī)定。我國(guó)民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統(tǒng)表達(dá)。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規(guī)定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價(jià)有償”、“意思自治”、“誠(chéng)實(shí)信用”(第4條)、“民事權(quán)利保護(hù)”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學(xué)者起草的幾個(gè)民法典草案總則編都設(shè)計(jì)有對(duì)民法基本原則進(jìn)行集中、系統(tǒng)的規(guī)定。

    由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經(jīng)歷了由間接、零散式規(guī)定到直接、系統(tǒng)性規(guī)定的演變過程。民法典的外在體系結(jié)構(gòu)為民法基本原則的集中規(guī)制提供了安身場(chǎng)所，卻未能為民法基本原則的體系化建構(gòu)提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內(nèi)在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據(jù)？

    (2)民法典的內(nèi)在體系為民法基本原則的設(shè)置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個(gè)體系中的位置，而且也能將具體的案件事實(shí)涵攝到法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構(gòu)，認(rèn)為一切法律問題，都可在法律中找到對(duì)應(yīng)的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學(xué)在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業(yè)之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰(zhàn)。現(xiàn)代以來，許多法學(xué)家深刻地認(rèn)識(shí)到了概念法學(xué)的不足，認(rèn)為用形式邏輯完全取代法倫理的實(shí)際存在是有問題的，主張?jiān)趯?duì)法律建以抽象概念的外在體系的同時(shí)，也須規(guī)定功能概念和法律基本原則，形成一個(gè)由法律價(jià)值所協(xié)調(diào)的內(nèi)部體系。

    民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補(bǔ)充完成的作品，法律的外延也不再限于實(shí)定法。法官通過對(duì)民法基本原則的解釋，把社會(huì)變遷的新情況、新要求反映進(jìn)來，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)。同時(shí)，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規(guī)定得極為詳密——通過民法基本原則設(shè)定的法律外延上的缺口，法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀法規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規(guī)則，其結(jié)果是民法典的條文數(shù)目大為減少。詳密規(guī)則是對(duì)司法者極度不信任之產(chǎn)物；相反，模糊規(guī)定是對(duì)司法者相對(duì)信任的產(chǎn)物。[4]P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價(jià)值之實(shí)現(xiàn)從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變?yōu)橐揽坑?ldquo;陳述自己對(duì)一切行為價(jià)值態(tài)度的方式”。當(dāng)事人根據(jù)民法基本原則所提出的價(jià)值要求，不難判斷一個(gè)具體事實(shí)能否為法律所接受。這種實(shí)現(xiàn)法律之可預(yù)測(cè)的轉(zhuǎn)變可以滿足變革時(shí)代對(duì)法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少項(xiàng)民法基本原則

    民法基本原則在立法中的出現(xiàn)，只是瑞士民法典之后的事情。且從現(xiàn)代各國(guó)民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數(shù)量和類別也不盡相同。筆者認(rèn)為，民法典予以確立的民法基本原則的數(shù)量，盡管各國(guó)立法不盡相同，多者十余項(xiàng)如越南民法典，少者三五項(xiàng)如瑞士、日本等國(guó)民法典，且我國(guó)民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數(shù)量不一。但受民事立法本身所特有的質(zhì)的規(guī)定性所限，民法典應(yīng)予確立的民法基本原則的數(shù)量在理論上應(yīng)是，其既不可以過多，也不可以過少，而應(yīng)該是一個(gè)受到民事立法質(zhì)的規(guī)定性所決定的定值。因?yàn)椋瑥睦碚撋蟻碚f，如果民法典中實(shí)際所確立的民法基本原則的數(shù)量小于這個(gè)定值，則造成民法基本原則的缺位；如果民法典中實(shí)際所確立的民法基本原則的數(shù)量大于這個(gè)數(shù)值，則又導(dǎo)致民法基本原則之間功能的重復(fù)甚至沖突。因此，關(guān)于民法典應(yīng)予確立的民法基本原則的數(shù)量問題，就如同建筑一個(gè)立體空間所需要的支柱數(shù)量一般，如果只有一個(gè)支柱，則在幾何學(xué)層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個(gè)，則在幾何學(xué)層面上就構(gòu)成了“面”，但此時(shí)仍不能構(gòu)成我們所要的“立體空間”，唯有當(dāng)支柱增加到三個(gè)時(shí)，“立體空間”方可構(gòu)筑成就。但是，當(dāng)支柱再增加一個(gè)即增加到四個(gè)時(shí)，第四個(gè)支柱對(duì)于我們所要構(gòu)筑的立體空間的“質(zhì)”的方面就失去了價(jià)值，盡管其在立體空間的“量”的擴(kuò)張方面發(fā)揮了作用。同樣，民法基本原則的數(shù)量對(duì)于民法典的編纂而言，就如同這構(gòu)筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的適域理念與民法的基本原則

    民法的適域理念即民法所調(diào)整的法律關(guān)系領(lǐng)域或者類型，即私人間法關(guān)系與私公間法關(guān)系。

    1.私人間法關(guān)系與民法基本原則

    在正常情況下，私人間法關(guān)系的形成及實(shí)現(xiàn)不僅促成了私人利益的實(shí)現(xiàn)，也有助于公共利益的實(shí)現(xiàn)。又基于“理性人”的假設(shè)前提之見，所以法律對(duì)私人間法關(guān)系之形成，采取事先放任的態(tài)度。所謂事先放任，就是法律對(duì)私人間法關(guān)系的生成條件一般不做限制，只要當(dāng)事人之間有生成法律關(guān)系的意思表示，法律就承認(rèn)其意思表示的法律效力并予以法律保護(hù)。這一點(diǎn)，成為各國(guó)民事法學(xué)理論和民事立法實(shí)踐的基本共識(shí)。這一法律思想和法律制度作為一項(xiàng)民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內(nèi)，法律允許個(gè)人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。盡管民事立法對(duì)私人間法關(guān)系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時(shí)也隱含了法律對(duì)私人間法關(guān)系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關(guān)系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設(shè)立法律目的，民事立法對(duì)形成民事法律關(guān)系的主要形式——民事法律行為還是設(shè)有限制制度的。通過民事法律行為制度實(shí)現(xiàn)私法自治原則，其內(nèi)含的一個(gè)前提條件就是當(dāng)事人的意思表示須真實(shí)。只有當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，才能符合當(dāng)事人的意愿，也才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益訴求并體現(xiàn)社會(huì)正義。

    當(dāng)事人的意思表示有內(nèi)心的效果意思和表示上的效果意思之別，內(nèi)心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對(duì)他主不一致意思表示，法律為何一方面 規(guī)定按其表示上的效果意思發(fā)生法律效力，另一方面又同時(shí)規(guī)定表意人享有撤銷權(quán)？其中的原委，當(dāng)然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權(quán)，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個(gè)人又往往是當(dāng)事人之一方。所以，撤銷權(quán)的賦予有以私權(quán)對(duì)抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項(xiàng)民法基本原則即誠(chéng)實(shí)信用原則——以對(duì)表意人施加不當(dāng)影響為視角，以表意人的撤銷權(quán)為利益衡平措施的一項(xiàng)制度——調(diào)整私人間因表意不自主導(dǎo)致的法關(guān)系。⑨

    2.私公間法關(guān)系與民法基本原則

    私人間法關(guān)系自始有效的外部條件是，私人間法關(guān)系在利益結(jié)果上須符合國(guó)家利益——以此形成私公間法關(guān)系。而此所謂的國(guó)家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項(xiàng)民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關(guān)系的法律界限——在追求實(shí)現(xiàn)表意人作為私人的利益的同時(shí)，也因公序良俗原則的調(diào)整而須兼顧國(guó)家利益的實(shí)現(xiàn)。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關(guān)系不能得到國(guó)家公權(quán)力的救濟(jì)——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是：A、B間法關(guān)系——違反公序良俗——A、B間法關(guān)系無效。

    綜上，筆者認(rèn)為，由民法的適域理念所決定，私人間法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)有如下三種基本的可能狀態(tài)：一是這種法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)既符合私人間的利益，也符合國(guó)家利益；二是這種法關(guān)系的產(chǎn)生有違一方當(dāng)事人的意志，但其存續(xù)和實(shí)現(xiàn)并非就不符合表意人的利益和國(guó)家利益；三是這種法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國(guó)家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關(guān)系基本可能狀態(tài)的指導(dǎo)原則，用以指導(dǎo)立法、司法實(shí)踐。既然一種私人間法關(guān)系的產(chǎn)生、存續(xù)和實(shí)現(xiàn)既符合私人間利益，也符合國(guó)家利益，則民事立法對(duì)其應(yīng)采取一種放任的態(tài)度——認(rèn)許其自由自在、自生自滅，對(duì)此概括為一項(xiàng)民法原則就是私法自治原則。對(duì)于那些在表意的過程中導(dǎo)致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結(jié)果在利益上并非當(dāng)然就對(duì)其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結(jié)果在利益上對(duì)國(guó)家而言也沒有不利時(shí)，需要法律拿出另一項(xiàng)措施處理這一類型的私人間法關(guān)系——當(dāng)然，因這一類型的私人間法律關(guān)系符合國(guó)家利益，所以，國(guó)家不會(huì)否定其效力即對(duì)其施加無效制度；又因這一類型關(guān)系并非當(dāng)然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會(huì)直接規(guī)定其“不生效力”；⑩又皆因這一類型關(guān)系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現(xiàn)的不利益，授予不自主表意人以撤銷權(quán)，以保護(hù)其人格之完整以及救濟(jì)可能的不利益。對(duì)于這一類型私人間法關(guān)系，從施加不正當(dāng)影響的一方當(dāng)事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動(dòng)亦即違反了誠(chéng)實(shí)信用，對(duì)另一方當(dāng)事人的表意行為施加不正當(dāng)影響，致其內(nèi)心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關(guān)系的法律原則認(rèn)定為“誠(chéng)實(shí)信用原則”。對(duì)于最后的一類私人間法關(guān)系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國(guó)家利益，所以，法治國(guó)家是不會(huì)允許其存在的——作為一項(xiàng)原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項(xiàng)原則是對(duì)前一項(xiàng)原則的限制。(11)

    (五)民法的全息理念與民法的基本原則

    民法的全息理念即民事法律關(guān)系及其要素。此處僅涉及民事法律關(guān)系的主體要素。

    與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導(dǎo)關(guān)系不同，我們無法從民事法律關(guān)系中的主體元素理念直接地推導(dǎo)出民事主體平等原則。只因?yàn)槊袷路申P(guān)系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因?yàn)槊穹ǖ钠渌砟钪懈鼰o有與民事主體方面的關(guān)聯(lián)，所以，民事法律關(guān)系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯(lián)系。這一點(diǎn)說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關(guān)系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導(dǎo)出諸如意思自治原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應(yīng)該說不太合適。也許，相對(duì)于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。

    (六)民法的權(quán)利分類理念與民法的基本原則

    民法的權(quán)利分類理念，在本研究中專指民事權(quán)利可以被類分為絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。這一關(guān)于民事權(quán)利的分類對(duì)民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實(shí)，民事權(quán)利的絕對(duì)權(quán)、相對(duì)權(quán)劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關(guān)系。學(xué)界一般地認(rèn)為，絕對(duì)權(quán)的行使，有一個(gè)權(quán)利是否被濫用的問題；相對(duì)權(quán)的行使，則有是否遵循誠(chéng)實(shí)信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權(quán)利理念與民法基本原則的關(guān)系，系從權(quán)利行使之限制立場(chǎng)，依照權(quán)利的不同類型，確立其權(quán)利行使之限制原則。

    二、民法基本原則之本體——構(gòu)成與關(guān)系

    以上我們從民法的五個(gè)理念中推理出了六項(xiàng)民法基本原則。整個(gè)民法大廈就是以此六項(xiàng)民法基本原則為支柱構(gòu)建而成。對(duì)作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范的民法而言，此六項(xiàng)民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱：少一項(xiàng)，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規(guī)范將成為無首之眾；多一項(xiàng)，則就會(huì)出現(xiàn)民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統(tǒng)一和法律權(quán)威的樹立。作為民法大廈支柱的六項(xiàng)民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權(quán)利保護(hù)原則，以及負(fù)面的民法基本原則如誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則。

    (一)民法基本原則之正面構(gòu)成

    正面的民法基本原則由主體平等原則、私法自治原則和私權(quán)保護(hù)原則三者構(gòu)成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系殊地位，在此暫且不予討論。 作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權(quán)保護(hù)原則，在保障和維護(hù)私權(quán)的無限弘揚(yáng)方面，各司其職、相互促進(jìn)，共同為民事私權(quán)的生成和實(shí)現(xiàn)提供保障。

    1.民法基本原則正面構(gòu)成中的私法自治原則

    私法自治指?jìng)€(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但我國(guó)現(xiàn)有的民法立法在規(guī)范設(shè)計(jì)上對(duì)私法自治原則的貫徹卻十分不夠：一是在民事行為能力制度設(shè)計(jì)上對(duì)私法自治原則貫徹不夠。研究各國(guó)民事立法關(guān)于行為能力制度的規(guī)定后發(fā)現(xiàn)：三級(jí)制行為能力制度以及以此為基礎(chǔ)的法效評(píng)價(jià)制度，較之二級(jí)制行為能力制度及其法效評(píng)價(jià)制度，有不足。我國(guó)未來民事立法應(yīng)當(dāng)放棄三級(jí)制行為能力制度及其效力評(píng)價(jià)制度，轉(zhuǎn)而選擇二級(jí)制行為能力制度并培植與之相協(xié)調(diào)的法律行為效力評(píng)價(jià)制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環(huán)境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關(guān)系是私人行為與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益之間的關(guān)系。如果私人間的民事行為僅關(guān)乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價(jià)值評(píng)價(jià)范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定人追認(rèn)權(quán)，既不符合法理，也難達(dá)對(duì)限制行為能力人的權(quán)利保護(hù)。既然如此，廢除追認(rèn)權(quán)在行為能力制度中的適用，轉(zhuǎn)而賦予法律人以撤銷權(quán)，才是最合理的制度選擇。

    2.民法基本原則正面構(gòu)成中的私權(quán)保護(hù)原則

    從民法調(diào)整對(duì)象的抽象方面來看，私權(quán)保護(hù)原則體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是體現(xiàn)在私權(quán)與公權(quán)的關(guān)系上。在這一方面，國(guó)家須尊重個(gè)人的私權(quán)，只有在為了公共利益之時(shí)并經(jīng)合法程序和合理補(bǔ)償之后，方可剝奪或者限制私權(quán)；二是體現(xiàn)在私權(quán)與私權(quán)的關(guān)系上。一方私權(quán)的保護(hù)與他方私權(quán)的保護(hù)，須找到一個(gè)恰好的平衡點(diǎn)。對(duì)于前者，《日本憲法》第29條、《美國(guó)憲法》第5條都有明確規(guī)定。這些規(guī)定直接指向的是財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收或者征用。對(duì)此，我們?cè)谇拔牡恼撌鲋屑嘘U述過征收、征用制度。在此不再贅述。對(duì)于后者，我國(guó)上述《民法通則》第5條、《法國(guó)民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國(guó)外民法一般沒有關(guān)于私權(quán)保護(hù)的原則性規(guī)定，正如《法國(guó)民法典》和《意大利民法典》那樣，其關(guān)于權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，多是在所有權(quán)制度中的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》將對(duì)私權(quán)的保護(hù)以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對(duì)民事立法、民事司法起到指導(dǎo)作用。

    3.私法自治原則與私權(quán)保護(hù)原則之間的協(xié)力作用

    (1)私法自治原則旨在生發(fā)權(quán)利。民法是權(quán)利之法。民法確立的權(quán)利是一種客觀的權(quán)利，欲把民法確立的客觀權(quán)利變?yōu)槊袷轮黧w實(shí)際享有的權(quán)利，則需要借助于私法自治原則。經(jīng)由私法自治原則，個(gè)人得依其自主的意思，自我負(fù)責(zé)地形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，私法自治作為一項(xiàng)民法基本原則，需要在具體的民法制度設(shè)計(jì)中以技術(shù)化的制度設(shè)計(jì)。法律行為概念的提出為實(shí)踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經(jīng)由法律行為而實(shí)踐，法律行為也就成了實(shí)踐私法自治的主要機(jī)制。

    法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎(chǔ)上的制度設(shè)計(jì)。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎(chǔ)上，為保護(hù)某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權(quán)利；法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護(hù)公共利益不受私人行為危害，而賦予國(guó)家公權(quán)力機(jī)構(gòu)不予生效的法律行為以國(guó)家保護(hù)的制度。這些制度設(shè)計(jì)有一個(gè)共同的目的，就是盡最大可能地使已經(jīng)成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設(shè)計(jì)，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地?cái)U(kuò)展私人生活的法律空間。

    (2)權(quán)利保護(hù)原則意在實(shí)現(xiàn)權(quán)利。私人實(shí)際享有的權(quán)利如果在法律上不能確保其能夠?qū)崿F(xiàn)，則該權(quán)利將成為空殼。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，是權(quán)利的享有者依照權(quán)利的權(quán)能加以行使，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利目的的情形。權(quán)利行使有正常實(shí)現(xiàn)的行使，有救濟(jì)意義的行使。前者為追求權(quán)利的正常實(shí)現(xiàn)，后者是為追求恢復(fù)或彌補(bǔ)被損害的權(quán)利。[5]P154所以，確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)就成了權(quán)利享有的外部制度保障。經(jīng)由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權(quán)利變?yōu)閷?shí)際享有的權(quán)利，再經(jīng)過私權(quán)保護(hù)原則的具體化制度，私人將實(shí)際享有的權(quán)利變?yōu)樽罱K實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。這一過程有兩項(xiàng)法律制度發(fā)揮了作用，一是民事義務(wù)制度，二是民事責(zé)任制度。

    (二)民法基本原則之負(fù)面構(gòu)成

    對(duì)私權(quán)進(jìn)行適度限制的民法基本原則，包括誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項(xiàng)民法基本原則都是對(duì)私權(quán)的限制；從具體的層面看，由于民事權(quán)利的類型不同，以及由于對(duì)私權(quán)進(jìn)行限制的目的不同，對(duì)私權(quán)進(jìn)行限制的三項(xiàng)民法基本原則之間，有適用領(lǐng)域、適用效果等方面的差異。

    1.誠(chéng)實(shí)信用原則的調(diào)整領(lǐng)域

    將誠(chéng)實(shí)信用原則的調(diào)整范圍擴(kuò)大到“當(dāng)事人與社會(huì)利益的平衡”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。筆者堅(jiān)信，民事法律調(diào)整的利益關(guān)系有且只有兩類：私人間法律關(guān)系和公私間法律關(guān)系。誠(chéng)實(shí)信用原則只調(diào)整私人間法律關(guān)系，不調(diào)整公私間法律關(guān)系。如果誠(chéng)實(shí)信用原則也調(diào)整公私間法律關(guān)系，那么，另一項(xiàng)民法基本原則即公序良俗原則的調(diào)整領(lǐng)域?qū)⒈徽\(chéng)實(shí)信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關(guān)系由誠(chéng)實(shí)信用原則調(diào)整，公私間利益失衡的法律關(guān)系由公序良俗原則調(diào)整，是筆者關(guān)于民法基本原則構(gòu)成的基本觀點(diǎn)。

    2.公序良俗原則的調(diào)整領(lǐng)域

    公共秩序和善良風(fēng)俗，簡(jiǎn)稱公序良俗，是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或善良風(fēng)俗；違反公序良俗的法律行為無效。在現(xiàn)代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對(duì)私法自治原則的修正和限制，是通過對(duì)違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實(shí)現(xiàn)的，其目的在于維護(hù)國(guó)家社會(huì)一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質(zhì)上屬于一般性條款、授權(quán)條款。因立法時(shí)不可能預(yù)見一切損害國(guó)家利益、社會(huì)公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。遇有損害國(guó)家利益、社會(huì)公益和社會(huì)道德秩序的行為而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時(shí)，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。[6]P13

    3.權(quán)利濫用禁止原則的 調(diào)整領(lǐng)域

    法律授予個(gè)人以某種特權(quán)，這一概念有兩個(gè)層次的意義。首先，我們可以稱之為權(quán)利的“外部”界限。根據(jù)性質(zhì)或者目的，某些權(quán)利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時(shí)，也存在一些人們可稱作“內(nèi)部”的限制。法律授予某人的權(quán)利并不是絕對(duì)的，在行使此種權(quán)利時(shí)，有一個(gè)“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權(quán)給個(gè)人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權(quán)利，又違反客觀法。它實(shí)際上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主體所享有之權(quán)利，均必須在一定的范圍內(nèi)行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權(quán)利主體以外的其他民事主體的利益和社會(huì)公共利益，主體不得超越這些界限行使權(quán)利，因此權(quán)利濫用的概念本身并非不符合邏輯。

    三、民法基本原則之展開——民法規(guī)范及其類型

    將民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在抽象層面上劃分為私人間法律關(guān)系和公私間法律關(guān)系，是我們?cè)诒狙芯恐写_立的民法理念之一。這一理念經(jīng)由法條化了的逐項(xiàng)民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規(guī)范之上。

    (一)私人間法律關(guān)系與民法規(guī)范類型

    民法調(diào)整的私人間法律關(guān)系，筆者認(rèn)為包括兩種：特定主體之間的私人法律關(guān)系和非特定主體之間的私人法律關(guān)系。筆者更進(jìn)一步地認(rèn)為，鑒于私人間法律關(guān)系關(guān)涉的只是私人利益，法律對(duì)此需要有幾項(xiàng)戒律性的判斷規(guī)則：一是在正常情況下，私人之間的利益安排應(yīng)秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規(guī)則是其首先當(dāng)然是有效的；二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規(guī)則是其仍然首先是有效的，但與此同時(shí)其效力又是可以被撤銷的。與此相適應(yīng)，適用于私人間法律關(guān)系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權(quán)利保護(hù)原則、權(quán)利濫用價(jià)值原則以及誠(chéng)實(shí)信用原則。前三項(xiàng)民法基本原則即體現(xiàn)和貫徹私權(quán)之無限弘揚(yáng)的民法基本原則，后兩項(xiàng)民法基本原則就體現(xiàn)和貫徹私權(quán)適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關(guān)系的基本原則。(12)

    1.任意性規(guī)范

    在調(diào)整私人間法律關(guān)系時(shí)，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規(guī)范類型就是任意性規(guī)范。任意性規(guī)范依據(jù)其發(fā)揮作用的場(chǎng)合以及功能的不同，又可以區(qū)分為補(bǔ)充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范。不管是補(bǔ)充性任意規(guī)范還是解釋性任意規(guī)范，其共性是首先尊重當(dāng)事人的意思表示并依其意思表示產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力；只是在當(dāng)事人沒有意思表示或者在的當(dāng)事人的意思表示不明確時(shí)，法律如何補(bǔ)充當(dāng)事人的意思表示或者如何推定當(dāng)事人的意思表示。

    2.倡導(dǎo)性規(guī)范

    王軼教授創(chuàng)造性地提出了“倡導(dǎo)性規(guī)范”一說，用以解決法律文本中時(shí)常出現(xiàn)的“應(yīng)當(dāng)”一詞所對(duì)應(yīng)的利益衡平問題。從倡導(dǎo)性規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系類型來看，其調(diào)整的是私人間法律關(guān)系。在不關(guān)涉公共利益的前提下，私人間法律關(guān)系應(yīng)秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應(yīng)全憑當(dāng)事人自己決定，法律不應(yīng)當(dāng)有超越當(dāng)事人意志之外的任意。(13)也就是說，違反“應(yīng)當(dāng)”的法律行為之無效判決結(jié)果，缺乏正當(dāng)和充足的理由。所以，這里的“應(yīng)當(dāng)”，是“最好”的意思，是對(duì)當(dāng)事人行為特定行為模式的“勸誘”。

    3.限權(quán)性規(guī)范

    私法自治原則的實(shí)施既能夠滿足個(gè)人私利也能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)公益，使其居于理想狀態(tài)的結(jié)果。但現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的私法自治實(shí)施的結(jié)果，有可能對(duì)個(gè)人利益或者公共利益造成危害。對(duì)此，法律不得不設(shè)置應(yīng)對(duì)措施。首先，法律通過對(duì)當(dāng)事人意思表示的法律效力的規(guī)制來達(dá)到限權(quán)目的。這就是我們?cè)谇懊娲_立的關(guān)于處理私人間法律關(guān)系的第二項(xiàng)戒律性判斷規(guī)則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時(shí)其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對(duì)濫用權(quán)利者設(shè)置侵權(quán)賠償責(zé)任的方式，達(dá)到限權(quán)的目的。

    (二)私公間法律關(guān)系與民法規(guī)范類型

    從法律行為的反社會(huì)性或者社會(huì)可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會(huì)危害程度強(qiáng)弱為依據(jù)，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎(chǔ)，民法規(guī)范相應(yīng)地就可以劃分為禁止性規(guī)范和限制性規(guī)范。

    1.禁止性規(guī)范

    所謂禁止性規(guī)范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規(guī)范。違反禁止性規(guī)范的行為無效。(14)禁止性規(guī)范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因?yàn)槠浯嬖诮^對(duì)地?fù)p害了公共利益。這類民法規(guī)范，從民法典的體系角度觀察，多國(guó)民法典都設(shè)置了概括性的禁止性規(guī)范，如多數(shù)國(guó)家的民法典都規(guī)定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定的法律行為無效”等。

    2.限制性規(guī)范

    本文所謂限制性規(guī)范，是指法律對(duì)某種行為并非禁止其存在，而是從當(dāng)事人“市場(chǎng)準(zhǔn)入”的資格、交易場(chǎng)所、時(shí)間、方式等因素進(jìn)行限制。違反此類規(guī)范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對(duì)違反相關(guān)法律、法規(guī)設(shè)置此類規(guī)范的目的在于實(shí)現(xiàn)特定管理機(jī)關(guān)，尤其是行政管理機(jī)關(guān)的管理職能，以維護(hù)特定的社會(huì)秩序。如我國(guó)《合同法》第44條第2款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范，如果特定合同關(guān)系的當(dāng)事人未依據(jù)該項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)范辦理登記或批準(zhǔn)手續(xù)，合同不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。

    注釋：

    ①將法的理念、法的原則和法的規(guī)則區(qū)分開來，是本研究的基本立足觀點(diǎn)。

    ②這一視角與一些學(xué)者強(qiáng)調(diào)的權(quán)利本位相通。參見李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第82-84頁。

    ③絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的類分以權(quán)利關(guān)系之主體范圍為分類標(biāo)準(zhǔn)，而支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的類分則以權(quán)利關(guān)系之客體不同為分類依據(jù)。兩種關(guān)于民事權(quán)利的基本分類間是否一一對(duì)應(yīng)，即絕對(duì)權(quán)是否與支配權(quán)等外延？以及相對(duì)權(quán)是否與請(qǐng)求權(quán)等外延等？不無疑問。例如，身為絕對(duì)權(quán)的人格權(quán)之一如生命權(quán)，其是絕對(duì)權(quán)無疑，但其是否就是支配權(quán)則不無疑問。一般說來，筆者認(rèn)為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡(jiǎn)便，在此只選擇絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)作為論述對(duì)象。

    ④私人與國(guó)家之間的法律關(guān)系一般地被認(rèn)為是公法關(guān)系，但私人與國(guó) 家之間的關(guān)系可以區(qū)分為兩種類型：一種是國(guó)家主動(dòng)干預(yù)私人的行為如對(duì)刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等；一種是國(guó)家被動(dòng)干預(yù)私人之間的行為，如對(duì)違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟(jì)等。前者這種顯性的國(guó)家與私人之間的法律關(guān)系，就是我們通常所稱的公法關(guān)系；后者這種隱性的私人與國(guó)家之間的法律關(guān)系是否可以繼續(xù)被稱為公法關(guān)系，值得探討。筆者認(rèn)為，既然公法關(guān)系一般是指稱國(guó)家主動(dòng)干預(yù)私人行為的法律關(guān)系，即此處所謂顯性的國(guó)家和私人之間的法律關(guān)系，那么我們這里就暫且把國(guó)家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟(jì)的私人與國(guó)家之間的這種關(guān)系暫定為“民事關(guān)系”，以與顯性存在的公法關(guān)系相區(qū)別。

    ⑤有關(guān)第一次義務(wù)與第二次義務(wù)，以及醫(yī)務(wù)與責(zé)任的關(guān)系等，詳見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。

    ⑥對(duì)私權(quán)的保護(hù)還有一種私力救濟(jì)制度，包括自助行為和自衛(wèi)行為。

    ⑦臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒、邱聰智等，大陸學(xué)者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。

    ⑧日本學(xué)者山本敬三，中國(guó)學(xué)者董安生、李永軍等均采一要件說。

    ⑨當(dāng)然，誠(chéng)實(shí)信用原則不限于對(duì)意思表示的不當(dāng)影響。徐國(guó)棟教授的研究認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用區(qū)分為主觀的誠(chéng)實(shí)信用和客觀的誠(chéng)實(shí)信用。但誠(chéng)實(shí)信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。

    ⑩本研究嚴(yán)格區(qū)分無效與不生效，認(rèn)為無效制度旨在阻止私人間法關(guān)系對(duì)國(guó)家利益的侵害；不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。

    (11)須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態(tài)為立論背景的。

    (12)由此可見，我們雖然可以說民法抽象調(diào)整對(duì)象是私人間法律關(guān)系和公私間法律關(guān)系，但民法主要處理的是私人間法律關(guān)系。所以，我們確立的六項(xiàng)民法基本原則中，就有五項(xiàng)直接適用于私人間法律關(guān)系。再者，從民法調(diào)整公私間法律關(guān)系的方式來看，其也絕非如同公法關(guān)系那樣是以積極推動(dòng)公共利益的實(shí)現(xiàn)為己任，而是以消極的方式保護(hù)公共利益。

第8篇

內(nèi)容提要: 既有的意思表示理論基于法技術(shù)與法價(jià)值的考慮，以目的／效果意思作為其起點(diǎn)，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術(shù)與法價(jià)值的發(fā)展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構(gòu)造，進(jìn)而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構(gòu)造的一部分。

“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以，“意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點(diǎn)。”{2}意思表示理論，一方面是法學(xué)理論精致化的結(jié)果，“對(duì)生活過程的法律意義作了最簡(jiǎn)潔的表達(dá)”，{3}其作用不容否認(rèn)；另一方面是“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。[1]而法學(xué)理論與社會(huì)生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對(duì)意思表示的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行了精細(xì)的區(qū)分，這種區(qū)分有著一定的起點(diǎn)。這個(gè)起點(diǎn)界定的是意思表示關(guān)注的范圍。意思表示理論與社會(huì)生活之間的缺口，主要表現(xiàn)在：在既有的意思表示構(gòu)造的起點(diǎn)之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

對(duì)于這種情況，大致有兩種認(rèn)識(shí)。一種認(rèn)識(shí)是，這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構(gòu)造形成的這種狀態(tài)是對(duì)意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認(rèn)識(shí)是，意思表示與社會(huì)社會(huì)生活之間的這個(gè)缺口恰恰要求深化對(duì)意思表示構(gòu)造的認(rèn)識(shí)，以新的意思表示構(gòu)造來回應(yīng)社會(huì)的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學(xué)說上法學(xué)家已對(duì)此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

一、意思表示的起點(diǎn)：目的意思抑或效果意思

對(duì)于意思表示的起點(diǎn)為目的意思抑或效果意思，學(xué)者們有不同的看法。認(rèn)為：“目的意思者，對(duì)于經(jīng)濟(jì)上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈(zèng)與是。”目的意思，為法律行為之內(nèi)容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經(jīng)濟(jì)的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應(yīng)以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點(diǎn)，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購(gòu)買A屋。“欲以200萬元購(gòu)買A屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎(chǔ)。然而，目的意思只有經(jīng)過法律的評(píng)價(jià)，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個(gè)中介。法律是應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。{9}效果意思就是這樣一種應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構(gòu)成了意思表示的起點(diǎn)。

二、意思表示的構(gòu)造：以目的／效果意思為起點(diǎn)

意思表示理論的一個(gè)貢獻(xiàn)是精細(xì)地區(qū)分意思表示的內(nèi)部構(gòu)造。對(duì)意思表示的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術(shù)規(guī)范上，主．要就是通過意思表示的各種形態(tài)、基本構(gòu)造等方面實(shí)現(xiàn)的，為實(shí)現(xiàn)私法自治設(shè)定了具體細(xì)微的能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐操作的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素；另一方面，意思表示的每一個(gè)構(gòu)成要素都對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的法律行為效力狀態(tài)。“意思表示之要件成分，于判斷錯(cuò)誤之根源時(shí)有其實(shí)益。”{11}在意思表示所經(jīng)歷形成階段、決定使用何種符號(hào)表示意思的階段、表達(dá)階段、運(yùn)送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯(cuò)誤，相應(yīng)的錯(cuò)誤可劃分為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、內(nèi)容錯(cuò)誤（意義錯(cuò)誤）、表示錯(cuò)誤（弄錯(cuò)）、傳達(dá)錯(cuò)誤、受領(lǐng)錯(cuò)誤（誤解）。{11}565-575

傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學(xué)的研究成果，{12}從意思形成的過程對(duì)意思表示進(jìn)行了分析：{13}

其一，先有某種動(dòng)機(jī)（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動(dòng)機(jī)產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購(gòu)買一臺(tái)電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識(shí)，即表示意思（欲表示購(gòu)買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺(tái)電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行為）的構(gòu)造是法學(xué)家對(duì)上述的過程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關(guān)系限制在必要部分的結(jié)果。{1}53

薩維尼從意思主義的立場(chǎng)，對(duì)意思進(jìn)行了界定。一方面，薩維尼認(rèn)為“意思”對(duì)法律關(guān)系的形成具有重要性：法律關(guān)系是“個(gè)人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域”，“任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。通過法律規(guī)則所進(jìn)行的確定，屬于依賴于個(gè)人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人意思獨(dú)立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當(dāng)事人通過法律行為變動(dòng)權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。所以，“我們只能將當(dāng)事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內(nèi)在的和看不到的，我們也需要通過某種標(biāo)志來確認(rèn)它”。{15}另一方面，則認(rèn)為“動(dòng)機(jī)”只是意思的準(zhǔn)備過程，二者應(yīng)區(qū)別。所以，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，雖然是“真的錯(cuò)誤”，但構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素--“意思”已經(jīng)存在，而且該意思與表示完全吻合，動(dòng)機(jī)只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，動(dòng)機(jī)縱使經(jīng)表示，除非動(dòng)機(jī)以“條件”或“前提”的形式構(gòu)成法律行為的內(nèi)容，原則上不應(yīng)由法律加以保護(hù)；而表示錯(cuò)誤是“不真正錯(cuò)誤”，其本質(zhì)為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護(hù)，不是因?yàn)槠湎萑脲e(cuò)誤，而是因?yàn)楦揪筒淮嬖谂c表示相對(duì)應(yīng)的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構(gòu)造止于法律行為的內(nèi)容。而法律行為的內(nèi)容即“當(dāng)事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項(xiàng)也”，{16}即效果意思。所以，動(dòng)機(jī)雖然是真的錯(cuò)誤，卻由于非意思表示之成分，對(duì)意思表示（法律行為）效力不生影響乃當(dāng)然之理。[4]

恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場(chǎng)，反對(duì)將動(dòng)機(jī)等意思表示形成階段的事實(shí)納入意思表示的構(gòu)造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個(gè)階段，每一階段各有其錯(cuò)誤。第一階段是動(dòng)機(jī)的出現(xiàn)，表意人在該階段對(duì)周圍的環(huán)境有一定的預(yù)想，基于該預(yù)想，表意人產(chǎn)生了某種欲望或需要。如果表意人對(duì)周圍環(huán)境的預(yù)想發(fā)生錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)而造成錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為意圖錯(cuò)誤。第三階段是“意思的表達(dá)”，稱之為表示行為。在這個(gè)階段發(fā)生的錯(cuò)誤為“有意義的錯(cuò)誤”。齊特爾曼基于其心理學(xué)意義上的錯(cuò)誤學(xué)說與表示主義的立場(chǎng)，性質(zhì)錯(cuò)誤自始至終只是意思形成的預(yù)定動(dòng)機(jī)，屬于無法觀察的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。[5]所以，“動(dòng)機(jī)不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構(gòu)成要素”。{13}

盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進(jìn)而影響到意思表示構(gòu)造的討論與分析，但在強(qiáng)調(diào)意思與表示、主觀與客觀、動(dòng)機(jī)與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點(diǎn)，目的／效果意思形成前當(dāng)事人的某種動(dòng)機(jī)與意圖、影響效果意思內(nèi)容的特定事實(shí)在這種分析框架內(nèi)沒有容身之地；盡管理由或?yàn)橐馑贾髁x中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或?yàn)楸硎局髁x中的意思表示形成階段的事實(shí)無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點(diǎn)，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達(dá)于外的內(nèi)容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

以目的／效果意思為起點(diǎn)構(gòu)造意思表示，不只是存在于法學(xué)家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設(shè)計(jì)上。目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)，體現(xiàn)在法律關(guān)于典型法律行為條款的設(shè)計(jì)之中。一方面，“民法學(xué)中有關(guān)意思表示要素的理論實(shí)質(zhì)上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎(chǔ)。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點(diǎn)和價(jià)值：“民法對(duì)于要素的控制主要通過類型法定方式實(shí)現(xiàn)，對(duì)于常素的控制主要通過內(nèi)容法定方式（強(qiáng)行法或推定法）實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實(shí)現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對(duì)生活的調(diào)控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關(guān)于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進(jìn)行評(píng)價(jià)。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)在法律規(guī)范設(shè)計(jì)上的體現(xiàn)。

目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)的另一個(gè)具體表現(xiàn)是：民法典明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動(dòng)機(jī)排除在“意思”之外。薩維尼認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤分為“值得法律保護(hù)之表示錯(cuò)誤”與“不值得法律保護(hù)之動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯(cuò)誤論中的二元構(gòu)成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀(jì)德國(guó)普通法學(xué)錯(cuò)誤論中占據(jù)了主導(dǎo)地位，對(duì)德國(guó)民法典的立法活動(dòng)產(chǎn)生了重要影響。《德國(guó)民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯(cuò)誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯(cuò)誤無效（第98條）；另一方面明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國(guó)民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤時(shí)，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項(xiàng)意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對(duì)于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯(cuò)誤，視同于表示錯(cuò)誤。”日本{22}、“民國(guó)民法”在該問題上基本繼受德國(guó)立法。瑞士、奧地利也是如此{(lán)23}。

意思表示的這種構(gòu)造起點(diǎn)的設(shè)計(jì)，大致與當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況相適應(yīng)。“在私法史的偉大時(shí)代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學(xué)家、評(píng)注法學(xué)家與理性自然法時(shí)代，在一定范圍內(nèi)也還可以用在十九世紀(jì)的學(xué)說匯編學(xué)；十八、十九世紀(jì)的法典也符合此一評(píng)價(jià)。在精神與形式上，一般邦法典是等級(jí)社會(huì)的最后表現(xiàn)，法國(guó)民法典是平等國(guó)族的第一個(gè)表達(dá)，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會(huì)的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構(gòu)造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{(lán)25}、平均類型的人{(lán)26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所認(rèn)為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭(zhēng)的結(jié)果。激情包括由饑餓和性帶來的驅(qū)動(dòng)，情緒如恐懼和生氣，動(dòng)機(jī)情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時(shí)他會(huì)考慮其他人的情緒，會(huì)關(guān)注公平。在這個(gè)過程中，始終有一個(gè)公正的旁觀者在進(jìn)行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構(gòu)造不考慮目的／效果意思形成階段的事實(shí)，就是試圖通過這樣的構(gòu)造塑造一個(gè)對(duì)人之激情進(jìn)行監(jiān)督的公正的旁觀者的標(biāo)準(zhǔn)。

三、意思表示的構(gòu)造：學(xué)說對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”{1}52意思表示的構(gòu)造就運(yùn)用了這一技術(shù)。然而，法學(xué)家的“擷取”、法律制度的設(shè)計(jì)不足以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。法學(xué)家的法之形象始終（或明白或無意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象保持一致性的情形已不復(fù)存在，作為民法典基礎(chǔ)的社會(huì)模型也已經(jīng)早被超越。{24}由于信息不對(duì)稱，締約當(dāng)事人對(duì)影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解常常會(huì)出現(xiàn)很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯(cuò)誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現(xiàn)有法律在應(yīng)對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、交易基礎(chǔ)等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問題，或許表明有必要對(duì)意思表示的構(gòu)造重新審視。實(shí)際上，這種“意思表示的內(nèi)部區(qū)分，并非到了極點(diǎn)，而只是到了一定的程度而已，如果認(rèn)識(shí)再進(jìn)一步，完全還可再細(xì)化”。{28}所以，有學(xué)者認(rèn)為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對(duì)效果意思形成前的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等賦予何種法律意義這一問題上，又表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)牟怀墒煨浴！眥17}

意思表示理論在如何對(duì)待對(duì)目的／效果意思的形成有影響的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等方面，法學(xué)家們提出了各種學(xué)說對(duì)既有的意思表示構(gòu)造理論帶來了挑戰(zhàn)，也為意思表示構(gòu)造的修正與細(xì)化帶來了機(jī)遇。

（一）溫德沙伊德的前提學(xué)說

1850年，溫德沙伊德在《關(guān)于前提的羅馬法學(xué)說》一書中詳細(xì)討論了目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對(duì)考慮效果的效果意思的一種外在的可識(shí)別的限制，這種限制產(chǎn)生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應(yīng)作為給付人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來的關(guān)系狀態(tài)，該關(guān)系狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)、成就無疑被當(dāng)作了前提。前提是原則上不予考慮的動(dòng)機(jī)和原則上影響法律效果的條件之間的一個(gè)過渡概念。{29}

該理論的大致內(nèi)容是：{30}表意人通常預(yù)想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內(nèi)持續(xù)不變”的“預(yù)想”，并沒有明示為合同條款。如果相對(duì)人訂約時(shí)已意識(shí)到這種“預(yù)想”對(duì)表意人的決斷起著至關(guān)重要的作用，那么，一旦該“預(yù)想”被證明是錯(cuò)誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經(jīng)給付的，發(fā)生不當(dāng)?shù)美硪馊讼碛蟹颠€請(qǐng)求權(quán)；尚未給付的，表意人對(duì)于主張契約上的請(qǐng)求權(quán)者，產(chǎn)生抗辯權(quán)。

溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來是一定要求現(xiàn)在或者將來存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場(chǎng)合，而前提應(yīng)當(dāng)被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時(shí)，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時(shí)，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當(dāng)意思沒有包括對(duì)關(guān)系現(xiàn)實(shí)的了解或者預(yù)見時(shí)，對(duì)此不該說其他的。”{29}

所以，前提就是當(dāng)事人未表達(dá)出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當(dāng)事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實(shí)從中看出該意思表示的情形。

在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關(guān)。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購(gòu)買標(biāo)的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的情況就與此不同了。不會(huì)為了捐贈(zèng)而捐贈(zèng)。任何捐贈(zèng)行為都有其捐贈(zèng)的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務(wù)而為給付的人，如果債務(wù)不存在，就不能達(dá)到給付之目的。因此，“債務(wù)存在”成為給付之前提。

上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內(nèi)容通過解釋而得到承認(rèn)的。例如，在約定贈(zèng)與的情況下，受贈(zèng)人比贈(zèng)與人長(zhǎng)壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

溫德沙伊德堅(jiān)持認(rèn)為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學(xué)說在很大范圍內(nèi)都被拒絕承認(rèn)。反對(duì)的學(xué)者，如勒內(nèi)爾{31}認(rèn)為，前提不能與動(dòng)機(jī)相區(qū)分，一種介于法律沒有必要考慮的動(dòng)機(jī)和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認(rèn)這一點(diǎn)。{29}他對(duì)此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

盡管存在反對(duì)意見，溫德沙伊德堅(jiān)持前提學(xué)說達(dá)46年之久，并堅(jiān)決主張《德國(guó)民法典》應(yīng)當(dāng)采用該學(xué)說。“即使有很多爭(zhēng)論，默示表示的前提也是妥當(dāng)?shù)摹保扒疤峒僭O(shè)論即使被扔出大門，也總會(huì)經(jīng)由窗戶返回來”。{31}《德國(guó)民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學(xué)說的開場(chǎng)白，{29}但第二委員會(huì)又把它刪除了。

1889年5月德國(guó)帝國(guó)法院第六審判庭根據(jù)前提學(xué)說的淵源缺陷，對(duì)該學(xué)說進(jìn)行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學(xué)說通過交易基礎(chǔ)的概念似乎獲得 “再生”，因?yàn)樾枰蓪?duì)由于通貨膨脹導(dǎo)致的契約的給付和對(duì)待給付之間不協(xié)調(diào)進(jìn)行調(diào)整。而交易基礎(chǔ)理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎(chǔ)：一個(gè)新法律概念》一書提出。{32}

（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

日本的加藤雅信教授對(duì)目的／效果意思形成階段有影響的事實(shí)進(jìn)行了考量，并結(jié)合溫德沙伊德的前提學(xué)說和拉倫茨的交易基礎(chǔ)學(xué)說，把目的／效果意思形成階段當(dāng)作直接影響民事法律行為效力的一個(gè)階段；目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構(gòu)造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構(gòu)造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構(gòu)成民事法律行為中心的契約為例，只有達(dá)成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對(duì)應(yīng)的效果意思，則產(chǎn)生真意保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內(nèi)心效果意思的合致都存在，但因一方當(dāng)事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導(dǎo)致當(dāng)事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當(dāng)事人之間的合意與不合意，將對(duì)法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進(jìn)行了構(gòu)造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當(dāng)事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內(nèi)容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個(gè)層面上存在著：“表層的合意”—關(guān)于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎(chǔ)，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個(gè)層次的合意在內(nèi)容上應(yīng)相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。

當(dāng)事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：

一種情形是，當(dāng)事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導(dǎo)致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實(shí)際上是“于意思表示之動(dòng)機(jī)，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國(guó)法中意思形成（決定）領(lǐng)域的主要意思瑕疵類型。{23}497

另一種情形是，一方當(dāng)事人行為的受非難程度遠(yuǎn)沒有達(dá)到欺詐、脅迫的程度時(shí)，法律行為的效力取決于是否達(dá)到“非難可能性”。當(dāng)事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當(dāng)事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當(dāng)事人對(duì)此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對(duì)表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。

對(duì)“非難可能性”這個(gè)概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈(zèng)送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時(shí)并無與甲女締結(jié)婚姻的意思（且其行為不構(gòu)成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實(shí)后提出錯(cuò)誤之主張，此刻，法律認(rèn)可甲女之錯(cuò)誤請(qǐng)求，是因?yàn)橐夷械臅崦链俪闪思着腻e(cuò)誤并積極利用該錯(cuò)誤，乙男的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關(guān)高速公路修建情報(bào)錯(cuò)誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報(bào)，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購(gòu)入位于該處的乙之土地，但事實(shí)上該地段并無修建高速公路的計(jì)劃。若甲的情報(bào)錯(cuò)誤系因乙的行為所致，而對(duì)乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠(chéng)實(shí)信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。

“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關(guān)系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內(nèi)心效果意思之合致，內(nèi)心效果意思不一致僅為例外。故對(duì)內(nèi)心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內(nèi)心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內(nèi)心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對(duì)契約的成立不產(chǎn)生影響，故在判斷契約成立時(shí)，對(duì)深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內(nèi)心效果意思合致時(shí)，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當(dāng)事人之間雖然內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為而不一致，違反誠(chéng)實(shí)信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請(qǐng)求；三是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時(shí)，必須對(duì)深層意思的狀況進(jìn)行舉證。

孫鵬對(duì)加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評(píng)價(jià)：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對(duì)大量的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對(duì)動(dòng)機(jī)的保護(hù)范圍作出合理限定，克服了“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”對(duì)動(dòng)機(jī)保護(hù)過于寬泛之弊。另一方面又能對(duì)傳統(tǒng)的“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”的本質(zhì)進(jìn)行解明，故在三層的民事法律行為理論構(gòu)造下，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論全然包含于其中，而失去了獨(dú)立存在的價(jià)值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎(chǔ)理論”中的“行為基礎(chǔ)”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對(duì)“前提”、“行為基礎(chǔ)”的作用進(jìn)行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎(chǔ)理論”，實(shí)現(xiàn)了民事法律行為構(gòu)造的單純化與明確化。{17}

四、意思表示的構(gòu)造：立法對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

深化意思表示構(gòu)造，即關(guān)注意思表示目的／效果意思形成階段的關(guān)注，沒有停留在學(xué)說的層面，也反映在了立法的層面。

（一）說明義務(wù)：從特別法到民法

說明義務(wù)，是指“在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對(duì)方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)作意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實(shí)相關(guān)的一定信息的義務(wù)”。說明義務(wù)類型較多．在法國(guó)，學(xué)者們對(duì)合同締結(jié)階段上的說明義務(wù)進(jìn)行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務(wù)”的理論。信息提供義務(wù)有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務(wù)解釋上分為以客觀信息為對(duì)象的狹義的信息提供義務(wù)、以物理上的或法上的風(fēng)險(xiǎn)為對(duì)象的警告義務(wù)以及不僅要提供關(guān)于客觀事實(shí)的信息還要提供意見的建議義務(wù)。另一種分類是將信息提供義務(wù)分為契約前的信息提供義務(wù)和契約上的信息提供義務(wù)。{33}

這里的說明義務(wù)專指對(duì)目的／效果意思形成階段有關(guān)事實(shí)的說明。正像樊啟榮所說，在保險(xiǎn)契約中，“義務(wù)人所為之告知，僅為誘發(fā)保險(xiǎn)人締結(jié)契約之動(dòng)機(jī)、緣由”。{34}說明義務(wù)之于意思表示的構(gòu)造，“功夫在詩外”的功效。說明義務(wù)，有利于表意人正確認(rèn)識(shí)影響其利益、與形成效果意思有關(guān)的諸因素，進(jìn)而形成效果意思。說明義務(wù)使目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來。說明義務(wù)可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進(jìn)行論述，把說明義務(wù)有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當(dāng)性的途徑。

由于民法以自己決定、自己責(zé)任為其理念與性格，而且法律對(duì)意思表示的評(píng)價(jià)止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當(dāng)事人并沒有交換信息的義務(wù)。每一方當(dāng)事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務(wù)將他所知道的可能會(huì)影響他方?jīng)Q定是否訂立合同的其他事實(shí)告訴他方”。{36}說明義務(wù)的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務(wù)》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價(jià)昂貴時(shí)，從亞歷山大里亞把大批糧食運(yùn)往羅德斯島，倘若他當(dāng)時(shí)知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時(shí)他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價(jià)格出售自己的糧食？

對(duì)此，斯多葛派哲學(xué)家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認(rèn)為應(yīng)該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認(rèn)為販賣糧食的人不應(yīng)向羅德斯島人隱瞞情況，“對(duì)一件事情沉默誠(chéng)然并非即就是掩蓋，但是當(dāng)你為了自己的利益不讓知道情況會(huì)有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務(wù)在以目的／效果意思為起點(diǎn)的意思表示理論中并沒有得到重視。

隨著時(shí)代的變遷，隨著人類社會(huì)的生產(chǎn)和生活日趨專業(yè)化、復(fù)雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費(fèi)領(lǐng)域，當(dāng)事人在締約時(shí)對(duì)于影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對(duì)稱若為處于信息優(yōu)勢(shì)的一方所利用，則容易發(fā)生對(duì)相對(duì)方事實(shí)上決定自由的損害。于是，司法、立法與學(xué)說開始關(guān)注說明義務(wù)。說明義務(wù)在立法上首先在特別法中得到承認(rèn)，如消費(fèi)者保護(hù)法{37}、產(chǎn)品責(zé)任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認(rèn)。

特別法上說明義務(wù)的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務(wù)統(tǒng)合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)說明義務(wù)從民事特別法向民法上的一般性義務(wù)轉(zhuǎn)化，將是民法解釋學(xué)的一個(gè)重要課題。例如，如何把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來， {40}如何處理保險(xiǎn)契約中的告知義務(wù)違反與民法上錯(cuò)誤、欺詐（詐欺）的關(guān)系。{34}302-306

把說明義務(wù)定位于意思表示形成階段一方當(dāng)事人的一般性義務(wù)，或許是一個(gè)途徑。“在我國(guó)制定民法典時(shí)，關(guān)于說明義務(wù)及其存在條件，應(yīng)考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對(duì)等’的情況下，處于信息優(yōu)勢(shì)的一方負(fù)有說明義務(wù)，可就說明義務(wù)的認(rèn)定列舉各種判斷要素，由法官針對(duì)具體情況進(jìn)行裁量”，{30}來統(tǒng)合各特別法的規(guī)定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規(guī)定：“一方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)或?qū)嵨镄螒B(tài)故意沉默，如他方知道真實(shí)情況就不會(huì)締結(jié)法律行為，此種沉默構(gòu)成詐欺”，通過對(duì)欺詐的擴(kuò)張，涵蓋了說明義務(wù)。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進(jìn)一步，說明義務(wù)的情形不僅適用于惡意，還適用于過時(shí)的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當(dāng)事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產(chǎn)生特殊信任和要求特別忠誠(chéng)的關(guān)系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當(dāng)事人的沉默致使他方當(dāng)事人相信一個(gè)虛偽事實(shí)的情形。”{43}

把說明義務(wù)規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對(duì)意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構(gòu)成進(jìn)行的修正與擴(kuò)張。比如，認(rèn)定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認(rèn)定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時(shí)，就需要作特別的說明。此時(shí)，作為欺罔行為主張基礎(chǔ)的是信息說明義務(wù)。對(duì)于欺詐中故意的要件，若認(rèn)識(shí)到信息對(duì)于相對(duì)人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進(jìn)一步說，脫離故意的要件，主張?jiān)谶^失違反信息說明義務(wù)時(shí)也否定契約的效力。[7]

（二）概括條款對(duì)意思表示效力評(píng)價(jià)的加強(qiáng)

如前所述，在以目的／效果意思為起點(diǎn)而設(shè)計(jì)的意思表示構(gòu)造中，法律對(duì)意思表示進(jìn)行評(píng)價(jià)采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評(píng)價(jià)、調(diào)控意思表示的過程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機(jī)器，只能被動(dòng)地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價(jià)值取向追求法的安定性的結(jié)果。

現(xiàn)代民法注重的是法的妥當(dāng)性，采用時(shí)具有較大裁量余地的標(biāo)準(zhǔn)形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動(dòng)的法適用者。因?yàn)樗仨毎l(fā)揮監(jiān)護(hù)作用，對(duì)諸事實(shí)綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場(chǎng)甚至于帶來訴訟結(jié)構(gòu)的變化。”在關(guān)系契約論的力倡者內(nèi)田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關(guān)系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會(huì)功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等）導(dǎo)入實(shí)定法。{9}在概括條款下，對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注成為焦點(diǎn)。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質(zhì)以及其條款以外的契約條件所產(chǎn)生的緣由，相互知曉的雙方當(dāng)事人的利害及其他有關(guān)該案的事實(shí)，約寬的條款對(duì)另一方當(dāng)事人顯然不利的場(chǎng)合下，該約款可認(rèn)定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠(chéng)實(shí)信用結(jié)合起來的基礎(chǔ)上，認(rèn)為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對(duì)意思表示調(diào)控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎(chǔ)之上的。

注釋:

[1]德國(guó)法學(xué)家烏拉沙克認(rèn)為，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文，第2頁。

[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯(cuò)綜之里程上，常做為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”

[3]錯(cuò)誤理論的發(fā)展簡(jiǎn)史，參見周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。

[4]一種很普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，薩維尼不考慮動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，是為了保護(hù)交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。保護(hù)交易安全固然可能是薩維尼把動(dòng)機(jī)排斥在意思表示的構(gòu)造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的，以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成理論，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實(shí)際交易中的要求，不能正確指導(dǎo)解決實(shí)踐問題，而且對(duì)其正當(dāng)化也存在理論上的困難”，對(duì)錯(cuò)誤二元構(gòu)成論進(jìn)行了批評(píng)。鄭永寬《德國(guó)私法上意思表示錯(cuò)誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動(dòng)機(jī)根本不在薩維尼的考慮范圍之內(nèi)。

[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》臺(tái)灣中興大學(xué)法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉(zhuǎn)引自周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問題研究》，北京：清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。

[6]當(dāng)事人效果意思的認(rèn)定，有兩種學(xué)說：實(shí)質(zhì)效果說主張只要表意人對(duì)于所達(dá)到的事實(shí)的結(jié)果有人事就夠了，此種認(rèn)識(shí)包括經(jīng)濟(jì)上的或社會(huì)上的結(jié)果；法律效果說則主張表意人在行為時(shí)，必須對(duì)所欲達(dá)到的法律效果有具體的認(rèn)識(shí)。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第211-228頁。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實(shí)際上進(jìn)行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時(shí)的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構(gòu)進(jìn)行了詳細(xì)地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學(xué)出版社2001年版，第67-95頁。

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{37}牟憲魁．日本消費(fèi)者契約法上的締約過程規(guī)制與說明義務(wù)—以說明義務(wù)為規(guī)范的構(gòu)造為中心[M]／／渠濤．中日民商法研究：第二卷．北京：法律出版社，2004:386- 401.

{38}Geraint Howells， “Information and Product Liability -A Game of Russian Roulette?”，in Geraint Howells et al （eds.）Information Rights and Obligation：A Challenge for Party Autonomy and Transactional Fairness， Ashgate PublishingCompany， 2005.

{39}Bettina Wendlandt，“EC Directives for Self—Employed Commercial Agents and on Time—Apple ， Orange and the Core ofthe Information Overload Problem”；Annette Nordhausen ， “Information Requirements in the E—Commence Directive andthe Proposed Directive on Unfair Commercial Practices”；Edoardo Ferrante， “Contractual Disclosure and Remedies underthe Unfair Contract Terms Directives”，in Geraint Howells et al （eds.）Information Rights and Obligation：A Challengefor Party Autonomy and Transactional Fairness， Ashgate Publishing Company，2005.

{40}梁慧星．消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用[N]．人民法院報(bào)，2001-03-29.

{41}阿爾及利亞民法典[M]．尹田，譯北京：中國(guó)法制出版社，2002: 19.

第9篇

在引起物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)中有法律事件和法律行為。此處的法律行為概念是指廣義上的法律行為，它包括當(dāng)事人旨在設(shè)立、變更和消滅權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的行為，即意定行為（傳統(tǒng)民法稱作法律行為，也有學(xué)者稱作表示行為）以及法律直接規(guī)定行為后果的行為，即法定行為（傳統(tǒng)民法稱作事實(shí)行為，也有學(xué)者稱作非表示行為，廣義的事實(shí)行為與本文所使用的法定行為概念相當(dāng)）（注：對(duì)于此處所使用的法律行為、意定行為、法定行為等概念可參閱李建華、彭誠(chéng)信著：《民法總論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第113～114頁；第218～223頁。）。本文主要研究由意定行為所引起的物權(quán)變動(dòng)情況。在意定行為引起的物權(quán)變動(dòng)中，有直接依當(dāng)事人單方意思表示就發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形，如物的拋棄行為；有依雙方當(dāng)事人合意直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的情形，如設(shè)定他物權(quán)的行為；有以債權(quán)契約為原因關(guān)系間接引起物權(quán)變動(dòng)的情形，如基于買賣契約引起的物權(quán)變動(dòng)。如果沒有特別說明，本文主要研究最后一種物權(quán)變動(dòng)的情形。物權(quán)如何依債權(quán)契約發(fā)生變動(dòng)，是立法政策和立法技術(shù)上的重大課題。用王澤鑒先生舉的例子說，甲出售a屋及b車給乙，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，就各國(guó)立法例分析之，有以下幾種規(guī)范模式：〔1〕（p61—62）

1.買賣契約有效成立時(shí)，a屋及b車之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)。即買賣標(biāo)的所有權(quán)僅依當(dāng)事人的意思表示就可發(fā)生絕對(duì)的移轉(zhuǎn)效力。該模式可稱為絕對(duì)的意思主義。該立法例由于使物權(quán)變動(dòng)的公示性特征喪失殆盡，有違物權(quán)的可支配性特征，今日已沒有國(guó)家采之。

2.買賣契約有效成立時(shí)，a屋及b車之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記（不動(dòng)產(chǎn)）或交付（動(dòng)產(chǎn)），不得對(duì)抗善意第三人。即買賣標(biāo)的物所有權(quán)僅依當(dāng)事人的意思表示就發(fā)生移轉(zhuǎn)，但以登記或交付作為物權(quán)變動(dòng)的對(duì)抗要件。該模式可稱為相對(duì)的意思主義或?qū)怪髁x，也有學(xué)者稱作意思主義，〔2〕（p64）債權(quán)意思主義。〔3〕（p92）以法、日立法例為代表。

3.買賣契約之標(biāo)的物所有權(quán)不因買賣契約之有效成立而當(dāng)然移轉(zhuǎn)，須以登記（不動(dòng)產(chǎn)）或交付（動(dòng)產(chǎn)）為要件。即買賣標(biāo)的物所有權(quán)依當(dāng)事人的意思表示并不發(fā)生移轉(zhuǎn)，須踐行登記（不動(dòng)產(chǎn)）或交付（動(dòng)產(chǎn)）法定形式后才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。此處的登記或交付是物權(quán)變動(dòng)的生效要件。該模式可稱為意思主義和交付原則的混合模式，也有學(xué)者稱作債權(quán)形式主義、〔3〕（p92）折衷主義。〔2〕（p65）以奧地利、瑞士立法例為代表。

4.買賣標(biāo)的物權(quán)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，除登記或交付外，尚須當(dāng)事人就此標(biāo)的物的所有權(quán)之轉(zhuǎn)移作為一個(gè)獨(dú)立于買賣契約外之意思合致。此項(xiàng)意思合致以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容，學(xué)說上稱為物權(quán)行為（dingliches rechtsgeschaft）、 物權(quán)合意（ dingliche einigung），或物權(quán)契約（dinglicher vertrag）。該模式稱為物權(quán)變動(dòng)形式主義，〔2〕（p65）〔3〕（p91）以德國(guó)立法例為代表。

若從世界范圍內(nèi)物權(quán)變動(dòng)的立法例來說，還有第五種法律模式，即英美法系的物權(quán)變動(dòng)法律模式。我們?nèi)钥蓮膭?dòng)產(chǎn)（貨物）、不動(dòng)產(chǎn)兩方面來說明（注：需要說明的是，把英美法系與大陸法系放在一起談物權(quán)變動(dòng)是不合適的。首先，兩大法系在概念上不統(tǒng)一，“普通法系的財(cái)產(chǎn)法，從字面上看，相當(dāng)于民法法系（大陸法系）民法典中的物權(quán)法。但實(shí)際上，民法法系物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)兼重，而普通法系中的財(cái)產(chǎn)法主要指土地法（即地產(chǎn)權(quán)right of estate）。有關(guān)動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法律，主要屬于其它私法部門。”（沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第279頁。）如美國(guó)統(tǒng)一商法典、 英國(guó)貨物買賣法等就主要是調(diào)整動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法律。英國(guó)貨物買賣法把貨物界定為“除金錢和無體動(dòng)產(chǎn)之外的各種動(dòng)產(chǎn)。”（f. h. lawson.b.rudden，the law ofproperty， clarendon press. oxford， 1982， p. 25.）在美國(guó)統(tǒng)一商法典中“貨物意指在確定到買賣合同項(xiàng)下時(shí)所有能移動(dòng)的（movable）東西，但支付價(jià)款的金錢、投資證券（investment securities）和無體財(cái)產(chǎn)（things in action）除外。”（ucc，2-105 ）用“貨物”來意指“動(dòng)產(chǎn)”是英美法系的一大特色，須引起我們注意。其次，兩大法系實(shí)行不同的法律制度。英美法系重判例，大陸法系重成文法。這就使得大陸法系各國(guó)，盡管法律制度不完全相同，但各自都有統(tǒng)一的術(shù)語和規(guī)則。英美法系由于遵守先例，難以形成統(tǒng)一的抽象概念和規(guī)則。為了適用和研究法律，英美法系國(guó)家也有他們自己的統(tǒng)一術(shù)語概念和規(guī)則制度，但“重實(shí)質(zhì)而輕形式”（montana code annotated，1989，1-3-219.）的法律價(jià)值取向，使得他們的統(tǒng)一之外有著更多的例外。但我們一直堅(jiān)信并認(rèn)為，民法是調(diào)整人們?nèi)粘Ｉ畹男袨橐?guī)則，日常經(jīng)濟(jì)、文化等生活方式的近似性，導(dǎo)致了行為規(guī)范制度也有其趨同性。法律的外在形式可以不同，但其內(nèi)部所蘊(yùn)含的公正誠(chéng)信的價(jià)值取向卻是有著共性的。本文就是在兩大法系所內(nèi)涵的共性基礎(chǔ)上進(jìn)行的比較研究。由于英美法有衡平法與普通法之分，導(dǎo)致其財(cái)產(chǎn)上就有了衡平權(quán)益和法定權(quán)益之別，我們主要研究的是普通法中法定權(quán)益變動(dòng)的情形，因?yàn)樗c大陸法系的物權(quán)變動(dòng)最相近。）

（1）貨物

對(duì)于特定物的買賣，依英國(guó)貨物買賣法（sale of goods act，1979）第17條的規(guī)定，在特定物或已經(jīng)特定化的貨物買賣中，所有權(quán)何時(shí)移轉(zhuǎn)于買方完全取決于雙方當(dāng)事人的意思。反之凡屬憑說明買賣未經(jīng)指定或未經(jīng)特定化的貨物，在將貨物特定化之前，其所有權(quán)不移轉(zhuǎn)于買方。非特定的貨物通常是指僅憑說明（by description only ）進(jìn)行交易的貨物。

美國(guó)關(guān)于貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)定與英國(guó)法基本一致。依美國(guó)統(tǒng)一買賣法（uniform sale of goods act，1906），“以‘當(dāng)事人的意圖’確定所有權(quán)何時(shí)移轉(zhuǎn)是最好的（preeminent）。但由于該意圖很少明確表達(dá)出來，許多推定規(guī)則被用來確定該意圖。這樣，如果貨物是特定的并且沒有為了使它們處于可交付狀態(tài)去為某種行為的保留條件，所有權(quán)被認(rèn)為至合同成立時(shí)（bargain was struck）移轉(zhuǎn)于買方。另一方面，如果貨物是不特定的，或者還要對(duì)貨物做出某種行為才能使之處于可交付狀態(tài)，則貨物的所有權(quán)推遲至貨物‘被劃撥’（appropriated）到合同項(xiàng)下或貨物處于可交付狀態(tài)時(shí)才移轉(zhuǎn)于買方。”〔5〕（p186）現(xiàn)在，美國(guó)統(tǒng)一商法典（注：uniform commercial code，以下引用該法典條文時(shí)，皆用其縮寫ucc.）簡(jiǎn)化了貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)方式， 它“允許雙方當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間。”〔4〕（p120-121）“在把貨物確定在合同項(xiàng)下（identification to the contract）以前，貨物的所有權(quán)不移轉(zhuǎn)于買方”［ucc 2—401（1）］，（注：所謂把貨物確定在合同項(xiàng)下，就是把貨物特定化，指定以該貨物作為履行某一合同的標(biāo)的。見沈達(dá)明、馮大同：《國(guó)際貿(mào)易法新論》，法律出版社1994年版，第68頁。）這是美國(guó)法律關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一項(xiàng)基本原則。〔4 〕（p123）

從以上英美普通法的規(guī)定可以看出，其貨物（動(dòng)產(chǎn)）所有權(quán)變動(dòng)最主要的條件是雙方當(dāng)事人的意圖。這一點(diǎn)英國(guó)法學(xué)者也承認(rèn)，在當(dāng)事人之間發(fā)生的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，只需當(dāng)事人有轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的意圖即可。“當(dāng)事人均欲使財(cái)產(chǎn)發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，所確定貨物的財(cái)產(chǎn)就從賣主手中流轉(zhuǎn)到買主手中了。且非常普遍的是該貨物將成為買主的財(cái)產(chǎn)，即使該貨物仍然由賣主占有也不例外”。“當(dāng)雙方當(dāng)事人意圖轉(zhuǎn)讓時(shí)，貨物財(cái)產(chǎn)就發(fā)生轉(zhuǎn)讓，只是僅限于賣主和買主之間。”〔6〕（p66—67）

（2）不動(dòng)產(chǎn)

英美法系不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)動(dòng)因有衡平權(quán)益（equitable title orinterest）和法定權(quán)益（legal title or interest）的不同而有不同要求。〔7〕（p280）依美國(guó)法，“當(dāng)買賣合同已締結(jié)時(shí)， 買受人尚未獲得財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，但卻是這一財(cái)產(chǎn)的衡平權(quán)益受益人。”〔8〕（p87）換句話說，不動(dòng)產(chǎn)買賣合同的成立，買受人取得的只是衡平權(quán)益，并沒有取得法定權(quán)益。如要取得法定權(quán)益，還要履行其它法定形式，如契據(jù)形式等。“原則上，在當(dāng)代普通法上，土地產(chǎn)權(quán)只有通過契據(jù)才能轉(zhuǎn)讓，……契據(jù)使法定產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)到土地法定權(quán)利和利益上是必不可少的。”〔6〕（p67）英國(guó)法亦然，“賣主一經(jīng)同意將土地出售給買受人，……買受人就會(huì)被認(rèn)為已經(jīng)具有了對(duì)土地的衡平法上的權(quán)益。已經(jīng)同意購(gòu)買土地的人至少具有像貨物買受人的地位，盡管在技術(shù)上，貨物買受人已經(jīng)獲得了法定產(chǎn)權(quán)，而土地買受人僅僅享有衡平法上的權(quán)益。但土地購(gòu)買者將其買賣在適當(dāng)?shù)牡怯洐C(jī)關(guān)予以登記，那末，它的衡平法上的權(quán)益也就同樣具有了對(duì)抗后來購(gòu)買者的效力，因?yàn)榈怯浖吹扔诠尽！@種交易登記的權(quán)力使得土地買受人的地位較之于貨物買受人提高了。”〔6〕（p68）

可以看出，普通法系的物權(quán)變動(dòng)與法、日為代表的“相對(duì)的意思主義”（公示對(duì)抗主義）立法例基本相同，即不以形式要件-交付或登記作為所有權(quán)變動(dòng)的必然要件。正如英美法系學(xué)者所說的：“公示與其說是構(gòu)成特定轉(zhuǎn)讓的一部分內(nèi)容，不如說是一種用以使轉(zhuǎn)讓發(fā)生效力以對(duì)抗第三人的補(bǔ)充。登記起著同樣的作用。”“物的關(guān)系只能對(duì)抗受公示而知情的人。”〔6〕（p72、p3）“登記并不構(gòu)成買受人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)。它的唯一作用是揭示有關(guān)這一財(cái)產(chǎn)所已發(fā)生的處分。”〔8 〕（p88）但二者又有差別， 普通法系對(duì)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)一般以“貨物確定在合同下”、“處于可交付狀態(tài)”等為要求，不動(dòng)產(chǎn)又需通過交付地契等形式要件，顯示出比法、日立法例有一定的嚴(yán)格性（注：本文盡管也是在“動(dòng)產(chǎn)”與“不動(dòng)產(chǎn)”分類的基礎(chǔ)上來研究英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)，但須知兩大法系關(guān)于“動(dòng)產(chǎn)”與“不動(dòng)產(chǎn)”的劃分有著根本的區(qū)別。大陸法系的劃分著眼于物的物理性質(zhì)，而“普通法系所講的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)來源于英國(guó)中世紀(jì)普通法訴訟程序之分。不動(dòng)產(chǎn)（real property ）來自對(duì)物訴訟（action in rem），意即這種訴訟要求收回實(shí)體的、 特定之物；動(dòng)產(chǎn)（personal property）來自對(duì)人訴訟（action in personam），意即這種訴訟要求特定的人歸還原物或賠償損害。”（沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第278頁。 ）“前者（不動(dòng)產(chǎn)）是指不包括租賃保有地（leasehold）的土地上的權(quán)益；后者（動(dòng)產(chǎn)）是指可移動(dòng)的財(cái)產(chǎn)以及租賃保有地。”（f.h.lawson， b.rudden，the law of property，clarendon press.oxford，1982，p.19.）可見，該劃分標(biāo)準(zhǔn)在開始時(shí)“帶有封建性”的一面。（梁治平：《英國(guó)普通法中的羅馬法因素》，《比較法研究》，1990年第1期，第46、53頁。）本文使用的是在物理性質(zhì)上區(qū)分的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的概念，因?yàn)閮纱蠓ㄏ当M管進(jìn)行分類的依據(jù)不同，其內(nèi)涵卻基本相似。并且現(xiàn)代英美法中這種“基于歷史的原因做出的劃分，現(xiàn)在已不能感覺到了。”（f.h.lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford，1982，p.19.））。從宏觀上為研究方便考慮， 我們把英美普通法的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則視同為法、日的意思（對(duì)抗）主義。國(guó)內(nèi)外一些學(xué)者也是這么研究的〔9〕（p139、141）、〔10〕（p157）、〔11〕（p245）、〔12〕（p158）。

上述五種立法模式的主要區(qū)別在于：物權(quán)變動(dòng)要不要公示行為？賦予登記或交付怎樣的法律效力？承不承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)合意（行為）？解決這些問題，也就成了研究物權(quán)變動(dòng)理論以確立我國(guó)立法模式的關(guān)鍵。

二、物權(quán)行為的界定

第10篇

關(guān)鍵詞：自始不能履行合同；合同效力；民法體系

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2013）17-0289-03

0引言

在自始不能履行合同的效力上，羅馬法學(xué)家尤文第·杰爾蘇（Juventiuscelsus）提出“給付不能的債務(wù)無效”，作為對(duì)羅馬法學(xué)的繼承的《德國(guó)民法典》第306條規(guī)定，“以不能的給付為標(biāo)的的契約，無效”，[1]對(duì)于自始不能合同無效，絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為其不合理，臺(tái)灣學(xué)者孫森焱認(rèn)為主觀不能與客觀不能、自始不能與嗣后不能不能異其效力，[2p54]王澤鑒認(rèn)為，就“立法政策”而言，吾人認(rèn)為縱在以客觀不能之給付為契約之標(biāo)的，在邏輯上亦非當(dāng)然須令契約無效，使債權(quán)人僅能請(qǐng)求信賴?yán)嬷畵p害賠償。“現(xiàn)行民法”繼受德國(guó)普通法理論，區(qū)別給付不能之類型，而異其效力，是否妥適，實(shí)有疑問。[2p56]在日本，廣中俊雄、星野英一等教授認(rèn)為，自始不能與嗣后不能在法律上的效果巨大差異實(shí)屬不當(dāng)，縱然在自始全部不能的場(chǎng)合，亦不能以合同當(dāng)然無效，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ桥c嗣后不能一樣作為債務(wù)不履行，而承認(rèn)履行利益之賠償。[3p361]在德國(guó)學(xué)者帝策、拉貝爾和茨威格特等比較法學(xué)者也批判“自始不能合同無效”[3p361]。

聯(lián)合國(guó)《國(guó)際貨物銷售合同公約》（簡(jiǎn)稱CISG）、《國(guó)際商事合同通則》（簡(jiǎn)稱PICC）、《歐洲合同法原則》（簡(jiǎn)稱PECL）都是認(rèn)為合同有效，德國(guó)《債務(wù)法現(xiàn)代化法》（第311a條第1項(xiàng)后段）也改變了合同無效的立場(chǎng)，而認(rèn)為合同有效，我國(guó)合同法立法時(shí)確認(rèn)了自始不能履行合同有效。但是，我國(guó)合同自始履行不能在民法規(guī)范體系中并不是協(xié)調(diào)的，其中有些規(guī)范之間存在矛盾，需要進(jìn)一步解釋。當(dāng)然，對(duì)于規(guī)范的檢討必須放到司法實(shí)踐中進(jìn)行檢查，從而發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。

1法律行為視角下的效力判斷之間的矛盾

對(duì)于自始不能履行在我國(guó)的現(xiàn)行體系中主要集中在《民法通則》和《合同法》。其中，我國(guó)《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：第一，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二，意思表示真實(shí)；第三，不違反法律或者社會(huì)公共利益。”該條文從法律行為的角度對(duì)所有民事行為作出規(guī)范，作為“總——分”立法的民法立法技術(shù)而言，民事法律行為對(duì)任何類型的民事行為都是適用的，因而自始不能履行合同依然要受到法律行為構(gòu)成的評(píng)價(jià)，中國(guó)在制定《民法通則》時(shí)，繼承德國(guó)法律行為的概念上，創(chuàng)設(shè)了民事法律行為，而且要求民事法律行為必須具備合法性，自始不能履行合同時(shí)時(shí)在接受法律行為的評(píng)價(jià)，依然要受到“合法性”的評(píng)價(jià)，即一個(gè)標(biāo)的不存在，或者處分他人之物的違法行為能發(fā)生特定的法律效果嗎？在民事法律行為要不要合法性的問題，要不要民事法律行為概念，近年來雖然我國(guó)《民法通則》規(guī)定了以合法性為前提，但是學(xué)者及合同法的立法并沒有受到合法性這一問題的限制[4]。否則，在自始合同履行不能或者無權(quán)處分他人之物的情形下應(yīng)是民事法律行為無效，那么對(duì)應(yīng)的合同無效。另外，對(duì)于《民法通則》第55條規(guī)定，部分學(xué)者認(rèn)為標(biāo)的需可能、確定[5][6]。當(dāng)然，也有不同的認(rèn)識(shí)，即依照法律規(guī)定并沒有將標(biāo)的的要求進(jìn)入評(píng)價(jià)對(duì)象，因而只要滿足主體條件、意思表示條件、不違法即可成立。認(rèn)為55條包含標(biāo)的只要求的理由是“依民事行為的本質(zhì)，其內(nèi)容不確定，不能據(jù)以劃定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)范圍；以不可能事項(xiàng)為民事行為內(nèi)容，違反民事行為制度的本旨。[7]”因此，民事行為的內(nèi)容必須確定和可能。同時(shí)，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）》第75條規(guī)定，附條件的民事行為，如果所附條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無效。該司法解釋進(jìn)一步補(bǔ)充了，法律行為生效標(biāo)的必須確定和可能。目前，根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》及物權(quán)法生效前的司法實(shí)踐，在處理一物二賣的情形時(shí)并沒有否認(rèn)合同的效力。我國(guó)《合同法解釋二》第15條規(guī)定，“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”該條文則證明買賣行為的效力與標(biāo)的是否“確定、可能”無關(guān)。另外，根據(jù)我國(guó)合同法，一個(gè)能有效履行的合同也只需主體條件，包含標(biāo)的數(shù)量的意思合致，其它的如履行地、履行方式、對(duì)家等都可以通過法律補(bǔ)充的方式來完成一個(gè)完整的合同。因此，標(biāo)的確定和可能并非一個(gè)合同有效的滿足條件，對(duì)適用我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》第75條規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的及合同的條件區(qū)分開來判斷。

2合同法下自始合同有效的責(zé)任救濟(jì)不足

將給付不能，加以分類，并賦予不同之法律效果系德國(guó)19世紀(jì)Pandektenwissenschaft（注釋法學(xué)）之產(chǎn)物，并為德國(guó)民法所接受[2p55]。從德國(guó)債法來看，其救濟(jì)體系也是多樣的。德國(guó)債法現(xiàn)代化法延續(xù)這種區(qū)分的救濟(jì)，311a的這種努力使得雙方當(dāng)事人獲得平等的利益。從我國(guó)合同法的救濟(jì)來看，任何形式的合同義務(wù)的違反都統(tǒng)一到合同責(zé)任上來。對(duì)自始不能履行合同以統(tǒng)一的違約的救濟(jì)并非一個(gè)完整的平衡合同交易雙方的救濟(jì)體系。如果履行不能只能以違約救濟(jì)能達(dá)到恢復(fù)失衡的民事法律關(guān)系可能并非絕對(duì)，因?yàn)樵谠V訟中還必須受到債權(quán)平等保護(hù)的目的，同時(shí)還受制于合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件。因此，在現(xiàn)代社會(huì)保險(xiǎn)的興起，使得即使標(biāo)的物滅失的而產(chǎn)生的履行不能，基于該滅失的原因而產(chǎn)生的替代利益或替代物依然存在。如，標(biāo)的物遇上火災(zāi)，但是可能存在保險(xiǎn)賠付。再如，甲有座房屋欲賣給乙，雙方訂立了協(xié)議，但是甲之妻聽說單位交舊房可以換取新房，于是將舊房的房產(chǎn)證給了單位去換取新房。再如，A欲將自家使用的冰箱賣給乙，但是簽訂合同時(shí)，冰箱損壞，生產(chǎn)廠家答應(yīng)A換一臺(tái)新的。因此，在此情況下，如一位追求違約責(zé)任可能并非最終的選擇。

對(duì)于債務(wù)不履行對(duì)“受害當(dāng)事人”的救濟(jì)可以整理成三種：①向著合同利益的本來實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)手段；②以金錢代替的方法實(shí)現(xiàn)合同利益的救濟(jì)手段；③從合同拘束中解放的救濟(jì)手段[8]。對(duì)應(yīng)的合同履行不能的救濟(jì)體系則包括：①以代償請(qǐng)求權(quán)為救濟(jì)方式的以原有的合同利益的實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)。此種救濟(jì)方式可達(dá)到合同履行實(shí)現(xiàn)的圓滿的利益保護(hù)。通過此種保護(hù)“受害當(dāng)事人”是最圓滿的，但是此種保護(hù)因代償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴履行不能的原因與債務(wù)人取得利益的原因的同一性的的限制，還有取得利益的可轉(zhuǎn)讓性的限制其適用范圍有限。如債務(wù)人喪失一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)利益而取得一項(xiàng)人身性的利益，則不可能取。在保險(xiǎn)興起的現(xiàn)代社會(huì)承認(rèn)代償請(qǐng)求權(quán)的意義是重大的，其甚至可以讓合同當(dāng)事人免除不可抗力風(fēng)險(xiǎn)對(duì)合同當(dāng)事人的影響，因此，此點(diǎn)在抵押合同中已經(jīng)被運(yùn)用了，比如房屋按揭中，銀行會(huì)要求抵押人必須對(duì)房屋投保火宅保險(xiǎn)或其他意外保險(xiǎn)。當(dāng)然，代償請(qǐng)求權(quán)的確立會(huì)改變交易風(fēng)險(xiǎn)的注意程度，但是這無害于社會(huì)交易和合同法公平、效率及鼓勵(lì)交易的法的價(jià)值，也更能體現(xiàn)公平和誠(chéng)實(shí)信用。②是給金錢彌補(bǔ)損害的救濟(jì)——違約與損害賠償。此種救濟(jì)方式是合同法特有的救濟(jì)方式，也是最有效的救濟(jì)方式，但是違約救濟(jì)的方式在彌補(bǔ)損害。合同訂立的目的在于履行而非為了獲取違約金，因此違約是對(duì)合同非常態(tài)下的救濟(jì)手段。③是合同解除，合同解除也是合同救濟(jì)體系中重要一環(huán)，合同因解除權(quán)利義務(wù)消滅，當(dāng)事人因合同解除而從合同約束中解放出來。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)、高效、自由的社會(huì)。因此，合同解除的效果使得當(dāng)事人從合同約束中解放出來有利于參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，也是自由所必需的。對(duì)于合同履行不能應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一個(gè)有效、合理的合同解除體系，使得合同當(dāng)事人在合同目的不達(dá)到時(shí)得到“解放”。因此，在履行不能之情形下，應(yīng)當(dāng)增設(shè)代償請(qǐng)求權(quán)，改變統(tǒng)一違約責(zé)任救濟(jì)方式，以便“向著合同利益的本來實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)”。

此外，在統(tǒng)一違約救濟(jì)下，我國(guó)對(duì)于違約救濟(jì)的違約歸責(zé)上是多樣歸責(zé)，因而原因?qū)`約具有重要的影響。如依照《合同法》第107條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”即普通情況下采用嚴(yán)格責(zé)任[3p528]。同時(shí)，我國(guó)《合同法》中對(duì)于供電合同中供電人的責(zé)任規(guī)定的是過錯(cuò)責(zé)任，從合同法第179條、第180條、第181條的規(guī)定看得出結(jié)論，還有第222條規(guī)定的承租人的責(zé)任、第262、265承攬人的責(zé)任、第280、281條規(guī)定的建設(shè)工程合同承包人的過錯(cuò)責(zé)任等。因此，同一原因在不同的類型的合同是否構(gòu)成違約不同。如電力公司與某公司在簽訂供電合同，但是因?yàn)檫M(jìn)網(wǎng)的電力少，電網(wǎng)的電量不足無法履行合同，供電公司沒有過錯(cuò)，因而不能承擔(dān)違約責(zé)任。這樣在過錯(cuò)責(zé)任下和嚴(yán)格責(zé)任下的合同會(huì)產(chǎn)生不同的救濟(jì)。這樣就產(chǎn)生履行不能合同有效，但是效果不同。如：12月1日A、B訂立購(gòu)買油畫的協(xié)議。現(xiàn)發(fā)生如下情形：①11月30日該油畫已經(jīng)被其妻賣出，其是否構(gòu)成第三侵害債權(quán)，對(duì)于賣畫人B是否是正當(dāng)事由？依照第107條嚴(yán)格責(zé)任，可以在所不問，B承擔(dān)履行不能違約責(zé)任。②如果A、B訂立的是承攬合同，由B作畫而A付給相應(yīng)的報(bào)酬，11月30日顏料供應(yīng)商中斷原料供應(yīng)，履行不能，此時(shí)對(duì)于該畫作不能給付B存在過錯(cuò)，那么此時(shí)的履行不能B沒有過錯(cuò)不承擔(dān)違約責(zé)任。A只能尋求返還價(jià)金（不當(dāng)?shù)美┒荒苷?qǐng)求違約。

但是作為履行不能從當(dāng)事人的利益的平衡來講，不能因合同違約歸責(zé)的不同而異其法律效果，同樣也不能因履行不能的類型而異其效果。履行不能的救濟(jì)方式上以違約救濟(jì)能達(dá)到平衡的效果，但是如果履行不能主張違約責(zé)任救濟(jì)要受到違約歸責(zé)的事由的約束，那么，契約的正義會(huì)受到挑戰(zhàn)，因?yàn)槁男胁荒苷吣軌蚋裢猥@得利益，契約必須得到遵守會(huì)受到挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)哪怕來自于當(dāng)時(shí)人疏于謹(jǐn)慎的情形對(duì)社會(huì)而言破壞的是契約必須遵守的信條，因?yàn)槭芎θ水?dāng)事人沒有得到應(yīng)有的救濟(jì)，履行不能者卻可能因此而獲益。因此，建立履行不能的獨(dú)特的救濟(jì)是必須。

3自始不能履行之情形合同有效與《合同法》第54條規(guī)定可能的沖突

《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：一因重大誤解訂立的；二在訂立合同時(shí)顯失公平的。”有學(xué)者認(rèn)為，從該規(guī)定可以推出，如果當(dāng)事人誤認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，可以重大誤解為由請(qǐng)求撤銷合同；而可撤銷合同說明合同是有效的[9]，因?yàn)椋沙蜂N合同以合同有效為前提的。但是對(duì)于重大誤解，如果是與履行不能的事由同一，能否撤銷合同？如甲、乙簽訂房屋買賣合同，但是該房屋在簽訂合同之時(shí)已經(jīng)被其妻賣出，此時(shí)的情形如果允許甲以對(duì)標(biāo)的物的狀況的重大誤解而撤銷合同，其實(shí)對(duì)債權(quán)人不利。將自始不能履行的法律后果由不能履行的合同當(dāng)事人承擔(dān)是由風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)理論所包含的，“個(gè)人都應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)”這是近代民法的一項(xiàng)基本原則。誤認(rèn)為標(biāo)的存在而簽訂買賣合同，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)出賣人承擔(dān)，而不應(yīng)當(dāng)由買受人承擔(dān)。重大誤解屬于意思瑕疵，并不包含風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，因此對(duì)于履行的誤解應(yīng)當(dāng)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)問題且在可避免的范圍。因此，對(duì)于重大誤解及顯失公平的情形應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分離，不否認(rèn)存在自始履行不能之情形下可以存在以重大誤解和顯失公平的撤銷權(quán)，但是如果重大誤解和顯失公平是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等引起的，固不應(yīng)當(dāng)撤銷合同，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)入違約救濟(jì)，給予相對(duì)方損害賠償或違約賠償。從而實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利義務(wù)的權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

4合同法第51條與自始不能履行合同有效的邏輯上的沖突

無權(quán)處分是指處分人沒有處分權(quán)或者未取得權(quán)利人的同意以自己的名義擅自處分他人財(cái)產(chǎn)的行為。對(duì)于無權(quán)處分，我國(guó)《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”對(duì)于該條文學(xué)者目前有3種意見，一是無效說；二是效力待定說；三是有效說。無效說是從處分人欠缺所有權(quán)的角度而言，效力待定說是從追認(rèn)這一形成權(quán)對(duì)合同的影響，有效說認(rèn)為合同法51條所指的是處分行為。因而，在自始不能履行的判斷上，如果擅自處分他人財(cái)產(chǎn)，是一項(xiàng)無效的合同，那么，此時(shí)合同不能履行應(yīng)當(dāng)是無效，如果擅自處分他人財(cái)產(chǎn)，是一項(xiàng)效力待定的合同，那么此時(shí)履行不能也應(yīng)當(dāng)是效力待定，不可能出現(xiàn)無權(quán)處分合同無效而自始不能履行或嗣后不能履行合同有效的情形，因?yàn)檫@是同一份合同。因此，為避免邏輯上的沖突，我國(guó)合同法的無權(quán)處分合同應(yīng)當(dāng)是合同有效。正如有學(xué)者主張：《合同法》第51條所稱的“處分”應(yīng)指處分行為，所謂“該合同有效”應(yīng)指處分行為有效而非買賣合同有效。因?yàn)樘幏謾?quán)欠缺并不影響合同的效力。適用區(qū)分原則，則買賣合同的成立和生效，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動(dòng)是否成就或處分行為是否有效為判斷標(biāo)準(zhǔn)[10]。我國(guó)合同法第51條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”應(yīng)當(dāng)?shù)玫截瀼亍６遥覈?guó)新頒布的《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”這一規(guī)定說明，區(qū)分物權(quán)效果和債權(quán)效果是必要的①，因此正確理解《合同法》第51條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將51條解釋為合同有效，否則我們是否可以得出一個(gè)無權(quán)處分的交易，交易相對(duì)方依照《物權(quán)法》第106條的善意取得獲得標(biāo)的物的所有權(quán)后，其依然可以要求出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任。如果合同有效，出賣了而且有了履行行為，對(duì)于交易方援引《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，獲得確證的歸屬，這才與目前無權(quán)處分的法律效果相對(duì)應(yīng)，否則如何解釋無權(quán)處分人的交付這一行為（或者從履行的角度來看無權(quán)處分人的履行行為），同一樣也出現(xiàn)在合同履行有瑕疵，交易相對(duì)方雖然援引《物權(quán)法》第106條的規(guī)定取得所有權(quán)，但不影響諸如減價(jià)、遲延履行違約金等主張。因此，合同法52條應(yīng)當(dāng)解釋為合同有效，否則也將在邏輯上無法解釋履行不能合同有效的立場(chǎng)。

5免責(zé)事由與合同自始履行不能之關(guān)系

《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。對(duì)于免責(zé)事由包括不可抗力的免責(zé)與合同履行不能可能構(gòu)成原因關(guān)系，即自始不能履行的原因是發(fā)生不可抗力引起的，在合同的有效性上并不會(huì)構(gòu)成矛盾，但是免責(zé)事由會(huì)兩種效力即合同無須履行，即履行責(zé)任的免除。二是違約責(zé)任的免除。因此，對(duì)于自始不能履行當(dāng)事人對(duì)履行要求的抗辯二者都可以達(dá)到免除履行責(zé)任。因而出現(xiàn)免責(zé)事由當(dāng)事人可以任一主張之。但是作為不可抗力的免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)注意與風(fēng)險(xiǎn)區(qū)別開來，遇到百年不遇的雪災(zāi)導(dǎo)致糧食價(jià)格上漲，對(duì)于糧食商業(yè)購(gòu)銷合同而言是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于事先與農(nóng)民簽訂的糧食收購(gòu)協(xié)議而言是不可抗力可以部分或者全部免除責(zé)任。因此，南昌航宇實(shí)業(yè)集團(tuán)公司訴江西電視臺(tái)不按合同約定播出上星廣告違約賠償糾紛案因不可抗力恐有失妥當(dāng)，衛(wèi)星發(fā)射本身就是一個(gè)高度風(fēng)險(xiǎn)的行為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)事先做出安排，在合同中將此情形列為免責(zé)事由，來免除責(zé)任承擔(dān)，但該案例的資源有限對(duì)法院的判決未敢妄加揣測(cè)。

注釋：

①我國(guó)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定有人認(rèn)為其存在物權(quán)合同和債權(quán)合同，如劉心穩(wěn)教授、王衛(wèi)國(guó)教授，但是孫憲忠教授、崔建遠(yuǎn)教授等則認(rèn)為該條文不能成為物權(quán)合同存在的說明.本文基于寫作目的，無意于解釋物權(quán)合同存在與否，但是不可否認(rèn)物權(quán)法第15條區(qū)分了物權(quán)法律效果與債權(quán)法律效果的相對(duì)分離.

作者：郭健等

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第11篇

在承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法模式下，法律行為可以分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為，處分行為包括物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為。需要說明的是，處分行為和負(fù)擔(dān)行為僅僅是針對(duì)處分人和負(fù)擔(dān)人而言的，對(duì)相對(duì)方而言只能稱為取得行為，但對(duì)雙方都可以稱為物權(quán)行為或債權(quán)行為。

物權(quán)行為獨(dú)立性是物權(quán)行為無因性的前提和基礎(chǔ)，但即使承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，在邏輯上也并不能當(dāng)然推導(dǎo)出物權(quán)行為的無因性，物權(quán)行為的無因性是一個(gè)價(jià)值判斷和立法政策的向題。“物權(quán)行為和債權(quán)行為的分離，在邏輯上并不必然會(huì)導(dǎo)致采取物權(quán)行為無因性。在規(guī)范模式上得采無因的物權(quán)行為，或有因的物權(quán)行為”。因此我們先來討論物權(quán)行為的無因性，然后再探討?yīng)毩⑿浴?/p>

一、物權(quán)行為無因性評(píng)價(jià)

(一)無因性的優(yōu)勢(shì)

在大多數(shù)有償合同中，物權(quán)受讓人通常同時(shí)負(fù)有向出讓人支付價(jià)金的對(duì)待給付義務(wù)(互易合同除外)，因此當(dāng)合同不成立、無效或被撤銷而雙方都負(fù)返還義務(wù)時(shí)，若堅(jiān)持有因原則，則給付價(jià)金的一方只能向?qū)Ψ街鲝垈鶛?quán)，而對(duì)方則可以向這一方主張物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)履行抗辯權(quán)似乎也無法適用，對(duì)給付金錢的一方似乎不利。如果堅(jiān)持物權(quán)行為的無因性，則對(duì)雙方而言較為公平。

(二)無因性功能的可替代性

善意取得制度通常僅指動(dòng)產(chǎn)的善意取得，但不動(dòng)產(chǎn)的公信力和動(dòng)產(chǎn)的善意取得都是基于物權(quán)的公信力原則，兩者的理論基礎(chǔ)相同，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”物權(quán)編修訂草案則將不動(dòng)產(chǎn)的公信力稱為不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，因此下文將動(dòng)產(chǎn)的善意取得和不動(dòng)產(chǎn)的公信力統(tǒng)一稱為善意取得制度。

物權(quán)行為無因性支持者認(rèn)為該制度最主要的意義在于保障交易安全。的確無因性可以在一些情形下發(fā)揮保障交易安全的作用，但是善意取得制度已經(jīng)可以很好地發(fā)揮保障交易安全的作用，無因性保障交易安全的作用消失殆盡。就連物權(quán)行為的支持者也認(rèn)為，“德國(guó)民法法定對(duì)處分行為采無因原則時(shí)，顯然沒有注意到其制度功能與善意保護(hù)的重疊。

無因性的支持者蘇永欽先生認(rèn)為，在保障交易安全方面，存在一些善意取得不起作用，而無因性可以發(fā)揮作用的領(lǐng)域，我們不妨來討論一下。蘇永欽先生認(rèn)為，“至少在以下六點(diǎn)兩者(無因性與善意取得—作者注)并未重疊:}}在讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)利外形時(shí)，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因的問題。(2)在讓與人讓與時(shí)若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)利外形，如其取得物權(quán)是依占有改定方式……(3)受讓人對(duì)于該讓與的基礎(chǔ)行為有重大瑕疵而無效若屬惡意……(4)無因原則使取得的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為瑕疵的影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)的權(quán)能…...臺(tái)灣地區(qū)“民法”一如德國(guó)，并未對(duì)所有處分行為均給予完整的善意保護(hù)，如債權(quán)讓與或各種智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)……(6)動(dòng)產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定……就其中第1點(diǎn)而言，善意取得可補(bǔ)無因原則的不足，第2，4，5，6各點(diǎn)，無因原則又顯然可補(bǔ)善意保護(hù)制度的不足。只有第3點(diǎn)，無因原因使惡意的交易相對(duì)人受到保護(hù)，似有鼓勵(lì)不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)人脫產(chǎn)之嫌，與采有因原則而使惡意相對(duì)人無法有效受讓相較，顯然不妥”

但實(shí)際上，在第2 ，5 ，6等情形下，我們認(rèn)為不允許受讓人取得物權(quán)是正當(dāng)合理的，相反，若允許受讓人依據(jù)無因性原則取得物權(quán)則顯得不大合適。在第2種情形下，受讓人既然沒有值得保護(hù)的信賴，法律也就應(yīng)當(dāng)阻止其取得物權(quán)(當(dāng)然，間接占有時(shí)是否應(yīng)該適用善意取得還值得進(jìn)一步研究);在第5種情形下，不允許債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等物權(quán)之外的其他權(quán)利適用善意取得，主要是由于這些權(quán)利沒有完善的公示方式;在第6種情形下，例如對(duì)于占有脫離物適用善意取得給予一定的限制，也是正當(dāng)合理的。總之，善意取得制度具體區(qū)分受讓人的善意惡意，區(qū)分出讓人對(duì)處分物的占有是否是基于真實(shí)權(quán)利人的意思，區(qū)分物權(quán)和其他權(quán)利，賦予其出讓行為不同的效力，是要在受讓人利益和原權(quán)利人利益之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶猓S持動(dòng)態(tài)交易安全和靜態(tài)歸屬安全之間的平衡。如果適用無因性原則，則沒有考慮到這些具體的情形，以犧牲原權(quán)利人的利益為代價(jià)片面保護(hù)受讓人的利益，會(huì)造成動(dòng)態(tài)安全與靜態(tài)安全二元價(jià)值之間的失衡。

我們承認(rèn)，在無因性和善意取得并存的情況下，善意取得的適用范圍會(huì)有所縮小，但物權(quán)行為無因性無法完全替代善意取得，在無權(quán)處分的情況下依靠無因性無法解決問題，必須依靠善意取得制度。而善意取得則可以替代無因性保護(hù)交易安全的功能，無因性可能導(dǎo)致的保護(hù)惡意第鉀人的“副作用”又可以被善意取得所避免，因此我們完全可以不采納無因性原則。正如有學(xué)者指出的，“倘使采取推定力一公信力與物權(quán)行為的制度安排，則物權(quán)行為保護(hù)善意第三人的功能被善意取得制度吸收，而其保護(hù)非善意第三人則缺乏價(jià)值判斷上的正當(dāng)理由，同時(shí)對(duì)占有脫離物又缺乏解決手段”。

二、物權(quán)行為獨(dú)立性評(píng)價(jià)

(一)需要澄清的幾個(gè)問題

1、抵押合同、質(zhì)押合同的性質(zhì)

我國(guó)物權(quán)行為的一些支持者認(rèn)為，抵押合同、質(zhì)押合同為典型的物權(quán)合同。其實(shí)，即使在物權(quán)形式主義的模式下，這些合同也是典型的債權(quán)合同。抵押合同質(zhì)押合同訂立后，雙方進(jìn)行的抵押權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)立行為才是物權(quán)行為，抵押登記、質(zhì)物交付過程中隱含的意思才是物權(quán)合意。

2、分離原則不同于區(qū)分原則

物權(quán)行為的獨(dú)立性又稱為分離原則，但分離原則不用于區(qū)分原則。區(qū)分原則，即物權(quán)變動(dòng)與其原因行為的區(qū)分原則，指在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí)，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)關(guān)系，即物權(quán)變動(dòng)的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動(dòng)是否成就為標(biāo)準(zhǔn)判斷。關(guān)于物權(quán)的變動(dòng)，必須以動(dòng)產(chǎn)的交付與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記為必要條件，而不能認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系

或者原因關(guān)系的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果。梁慧星先生主編的《物權(quán)法草案建議稿》在第7條規(guī)定:(物權(quán)變動(dòng)與其原因行為的區(qū)分原則)以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的原因行為，自合法成立之時(shí)生效。在不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果時(shí)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

區(qū)分原則的現(xiàn)實(shí)意義在于糾正我國(guó)現(xiàn)行法的一些不合理規(guī)定。例如擔(dān)保法第41條:抵押合同自登記之同起生效。物權(quán)法(征求意見稿)第262條將其糾正為:以不動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自記載于登記簿之日起生效。擔(dān)保法第64條第2款規(guī)定:質(zhì)押合同從質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。物權(quán)法(征求意見稿)第285條修改為:質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人向質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有時(shí)生效。

其實(shí)，只要堅(jiān)持物權(quán)變動(dòng)的形式主義，無論是物權(quán)形式主義還是債權(quán)形式主義，都堅(jiān)持了區(qū)分原則。有學(xué)者認(rèn)為，“區(qū)分原則來源于德國(guó)民法，即德國(guó)法中的`Trennungsprinzip’，或稱分離原則。其實(shí)，這種觀點(diǎn)是不正確的，區(qū)分原則完全不同于分離原則。“應(yīng)予指出的是，中國(guó)物權(quán)法草案所謂物權(quán)變動(dòng)與其原因行為區(qū)分原則，似不同于德國(guó)、瑞士、臺(tái)灣地區(qū)法上所謂區(qū)分原則或分離原則。依吾人通常的理解，德國(guó)法上所謂分離原則乃在肯定有一個(gè)獨(dú)立存在于負(fù)擔(dān)行為外的物權(quán)行為，其區(qū)分或分離的，不是物權(quán)變動(dòng)與原因行為，而是引起物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)行為與原因行為”。

(二)獨(dú)立性的優(yōu)勢(shì)

物權(quán)行為理論是一套十分完美的理論體系，以處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，構(gòu)建出的民法體系相對(duì)科學(xué)合理。以物權(quán)行為這一套概念體系為工具，用于分析具體的法律關(guān)系，具有明確性、科學(xué)性等優(yōu)點(diǎn)，有利于法律關(guān)系的明確化，也便于法律的適用。在鍛煉法律人的民法思維方面，物權(quán)行為也是一個(gè)非常好的工具。

在當(dāng)前我國(guó)民法學(xué)界，有很多的學(xué)者，特別是年青的學(xué)者，主張承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性。物權(quán)行為的很多支持者認(rèn)為，對(duì)物權(quán)行為理論的批評(píng)主要集中在對(duì)無因性的批評(píng)上，否認(rèn)無因性并不當(dāng)然否定獨(dú)立性。作為回應(yīng)，我們就來分析一下獨(dú)立性的劣勢(shì)。

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(三)獨(dú)立性的劣勢(shì)

1、比較法上的劣勢(shì)

美國(guó)在經(jīng)濟(jì)、政治、軍事上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，其法律文 化也對(duì)外擴(kuò)張，因而許多國(guó)際公約、國(guó)際慣例都反映出美國(guó)法律文化的特點(diǎn)，而美國(guó)法律未采納物權(quán)行為。即使是在歐洲，歐盟的法律也未采納物權(quán)行為。如果我們采納適用區(qū)域越來越小的物權(quán)行為制度，會(huì)人為地?cái)U(kuò)大我國(guó)法律與國(guó)外法律及國(guó)際慣例的差異。

就連德國(guó)學(xué)者都認(rèn)為，“如果您問我:中國(guó)是否應(yīng)該在即將制定的法律中，尤其是在物權(quán)法中采納物權(quán)合同，那么，盡管我作為一名德國(guó)法學(xué)者確知物權(quán)合同在德國(guó)享有重要地位，但我的回答是，中國(guó)立法在法學(xué)界未澄清這一問題之前，不應(yīng)該在法典中規(guī)定它。而且中國(guó)為什么要接收一個(gè)歐洲近代被少數(shù)國(guó)家接受的、一個(gè)如果歐洲法律統(tǒng)一則不復(fù)存在的制度呢?”

2、難以把握性和不確定性

我們舉例說明，十六歲的M沒有征得父母的同意，偷偷地從自己的存折里取錢買了一輛摩托車。M用現(xiàn)金支付價(jià)款后，V將摩托車交付給M。 M能夠取得摩托車的所有權(quán)，因?yàn)樗袡?quán)的取得對(duì)M而言是純獲利益的行為。這一點(diǎn)要求我國(guó)所有的法官們認(rèn)識(shí)到，確實(shí)有點(diǎn)勉為其難。

通說認(rèn)為，物權(quán)行為在倫理上是中性的，本身不作為倫理上的評(píng)價(jià)對(duì)象，物權(quán)行為原則上不具有反社會(huì)的性質(zhì)，不因違反公序良俗而無效。這一點(diǎn)同樣是國(guó)人難以理解的，況且這種觀點(diǎn)在德國(guó)學(xué)界也還存在著爭(zhēng)議。

就無因性的相對(duì)化而言，德國(guó)理論和司法界發(fā)展出諸如共同瑕疵說、條件關(guān)聯(lián)說、法律行為一體說等理論，但學(xué)界對(duì)這些學(xué)說存在嚴(yán)重的分歧，有些本身就是在擬制當(dāng)事人的意思。

試想，對(duì)于事關(guān)物權(quán)行為是否有效，物權(quán)是否變動(dòng)這樣重大的問題都存在如此大的分歧，如果采納物權(quán)行為理論，可能會(huì)引起法律關(guān)系的不確定性，司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)五花八門的判決，無法為當(dāng)事人提供合理的預(yù)期。

正如學(xué)者指出的，“實(shí)踐中法官己根據(jù)現(xiàn)行法形成一定法律思維習(xí)慣，如果采取與現(xiàn)行規(guī)定完全不同的立法，可能會(huì)造成意料之外的制度成本，此即路徑依賴問題”。

3、某些情形下的尷尬

該理論在某些情形下會(huì)造成一些尷尬的局面，例如當(dāng)債權(quán)行為有效成立，而物權(quán)行為不成立、無效或被撤銷時(shí)。“在甲以A物與乙之B物互易的情形，債權(quán)行為成立，而物權(quán)行為不成立、無效時(shí)，甲或乙雖不能取得A物或B物之所有權(quán)，但因債權(quán)契約有效存在，其占有標(biāo)的物具有基礎(chǔ)關(guān)系，雙方當(dāng)事人均不得主張所有物返還請(qǐng)求權(quán)，或占有的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。惟乙得依 有效的互易契約，請(qǐng)求甲為讓與合意，以移轉(zhuǎn)A物所有 權(quán)”。當(dāng)事人享有所有權(quán)卻無法主張所有權(quán)返還，在 邏輯上如何解釋，有待進(jìn)一步討論。

就連王澤鑒先生在評(píng)價(jià)大陸物權(quán)立法時(shí)都認(rèn)為， “宜否采取獨(dú)立的物權(quán)行為，而將之有因化(有因的物權(quán)行為)，此固具有概念化、體系構(gòu)成的功能，但其實(shí)際法律效果殆同于中國(guó)模式，另創(chuàng)一個(gè)物權(quán)行為似屬多余。”

三、不采納物權(quán)行為時(shí)物權(quán)變動(dòng)的理論解釋

如果我們不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，則必須回答一個(gè)問題，即在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式下，如何根據(jù)當(dāng)事人的意思發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。我們能夠想像到的方式有兩種:第一，認(rèn)為合同這一法律行為僅僅包含有債權(quán)債務(wù)的效果意思，而物權(quán)變動(dòng)則是合同履行的結(jié)果;第二，認(rèn)為合同這一法律行為并非純粹的債權(quán)債務(wù)合同，該法律行為包括兩個(gè)意思表示，債權(quán)變動(dòng)的意思表示和物權(quán)變動(dòng)的意思表示，或者認(rèn)為該法律行為包括兩個(gè)效果意思，債權(quán)變動(dòng)的效果意思和物權(quán)變動(dòng)的效果意思。

對(duì)于拋棄物權(quán)等行為，如何進(jìn)行定性呢?其實(shí)，物權(quán)行為存在與否并不是一個(gè)事實(shí)問題，物權(quán)行為作為一個(gè)分析法律關(guān)系的概念工具，對(duì)其是否采納，并不是一個(gè)對(duì)錯(cuò)問題，而同樣是一個(gè)立法政策和立法選擇的問題。“‘實(shí)際生活中是否存在物權(quán)合意’本身，就是一個(gè)錯(cuò)誤的命題。而以生活事實(shí)來證明物權(quán)合意的客觀存在，與以生活事實(shí)來證明物權(quán)合同的不存在，同樣是錯(cuò)誤的。既然不采納物權(quán)行為的獨(dú)立性，則在法律行為的分類中，沒有處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分，債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分。因此，對(duì)于拋棄等行為，不妨就將其定性為法律行為。“法律及其理論是把拋棄物權(quán)定性為法律行為，便嘎然而止，還是在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步將它界定為物權(quán)行為，這是法律行為理論是否更加細(xì)化的問題，而非是非問題。”

四、不采納物權(quán)行為時(shí)相關(guān)制度的設(shè)計(jì)

從清末的法律繼受到現(xiàn)在，我們對(duì)大陸法系民法中德國(guó)法系之外的另一個(gè)分支—法國(guó)法系—一直很陌生。我國(guó)民法中的很多制度和理論，都直接或間接地來源于德國(guó)民法。德國(guó)民法上的很多制度，雖然表面上看不出與物權(quán)行為的關(guān)系，但是在深層次上和物權(quán)行為有千絲萬縷的聯(lián)系。如果我們不采納物權(quán)行為理論，在具體的制度設(shè)計(jì)上，就應(yīng)當(dāng)特別注意這一點(diǎn)，否則會(huì)犯一些難以想象的錯(cuò)誤。在這一方面，最典型的教訓(xùn)就是無權(quán)處分制度。

(一)物權(quán)行為與無權(quán)處分

在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上，無權(quán)處分行為效力待定，除非得到有處分權(quán)人的追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)，該處分不發(fā)生效力。但是，這里指的僅僅是處分行為不生效力，而作為基礎(chǔ)行為的債權(quán)行為是確定有效的。處分行為要求處分人擁有處分權(quán)，但負(fù)擔(dān)行為不要求有處分權(quán)。我們?cè)诤贤ǖ牧⒎ㄟ^程中，由于缺乏對(duì)這一問題的深人研究，將合同規(guī) 定為效力待定，犯了一個(gè)不小的錯(cuò)誤。

在無權(quán)處分問題上，我不贊成現(xiàn)行合同法合同效 力未定的態(tài)度，合同本身應(yīng)該確定有效。合同效力未定的觀點(diǎn)不僅不利于保障交易的安全，對(duì)交易安全造成了極大的破壞，而且會(huì)嚴(yán)重侵害受讓人的利益。

但是，有學(xué)者借我國(guó)合同法在無權(quán)處分上的態(tài)度來論證物權(quán)行為的正當(dāng)性，認(rèn)為我國(guó)合同法之所以在無權(quán)處分上存在重大缺陷，正是由于未采納物權(quán)行為造成的，他們認(rèn)為要堅(jiān)持無權(quán)處分情況下合同確定有效，唯一的途徑是采納物權(quán)行為理論。

我們承認(rèn)，堅(jiān)持無權(quán)處分下合同確定有效這一正確的立場(chǎng)，通過物權(quán)行為理論這一解釋途徑確實(shí)具有明確、易于理解等優(yōu)點(diǎn)。但是，即使不采納物權(quán)行為理論，我們通過其他解釋路徑同樣可以合理地解決無權(quán)處分問題，即，合同本身并不要求處分人擁有處分權(quán)，無權(quán)處分下合同只要符合法律行為的成立生效要件，就確定地發(fā)生效力。但要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，除了要求存在有效的合同，標(biāo)的物現(xiàn)存、特定且獨(dú)立外，還要求標(biāo)的物登記或交付時(shí)處分人對(duì)處分物擁有處分權(quán)，否則不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，除非得到有處分權(quán)人的追認(rèn)、無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)或者適用善意取得。

(二)物權(quán)行為與善意取得

我國(guó)大陸學(xué)者在討論善意取得構(gòu)成要件時(shí)，通常沒有將合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件，這主要是由于在借鑒德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法制度和理論的過程中，沒有注意到其物權(quán)行為的背景。在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法理論上，沒有將基礎(chǔ)合同有效作為善意取得的構(gòu)成要件，其原因在于物權(quán)行為的無因性。“動(dòng)產(chǎn)善意取得，不必以原因行為(債權(quán)行為)的有效為要件……有效原因行為存在時(shí)，善意受讓人取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，具有法律上原因，原因行為不存在時(shí)，則善意受讓人取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)無法律上原因，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定負(fù)返還的義務(wù)”。如果我們不采納物權(quán)行為無因性的立場(chǎng)，則必須將合同有效作為善意取得的一個(gè)構(gòu)成要件。

(三)物權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?/p>

在物權(quán)行為的背景下，不當(dāng)?shù)美譃榻o付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美＝o付不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生有濃厚的物權(quán)行為的背景，“給付不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)具有調(diào)節(jié)因物權(quán)行為無因性理論而生財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的特殊規(guī)范功能。德國(guó)法Dernberg強(qiáng)調(diào)不當(dāng)?shù)美贫饶肆⒎ㄕ哂脕碇委熥詣?chuàng)的傷痕，其所謂自創(chuàng)的傷痕，系指物權(quán)行為的無因性而言。”再如，其不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成要件中無法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行為，即負(fù)擔(dān)行為。

當(dāng)然，如果不采納物權(quán)行為理論，并不意味著給付不當(dāng)?shù)美筒淮嬖冢皇遣划?dāng)?shù)美倪m用范圍會(huì)適當(dāng)縮小。“物權(quán)行為無因性的緩和或廢除將限縮不當(dāng)?shù)美倪m用范圍，但不當(dāng)?shù)美贫缺旧聿⒉灰虼硕苤卮笥绊憽！奔词巩?dāng)合同不成立、無效或被撤銷而可以主張物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)時(shí)，權(quán)利人也可以主張對(duì)占有的不當(dāng)?shù)美颠€。當(dāng)然，債權(quán)形式主義模式下如何構(gòu)建不當(dāng)?shù)美贫龋瑒t是一個(gè)值得進(jìn)一步探討的課題。

第12篇

一、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的概念及分類

本文以目前的行政法律法規(guī)為依據(jù)，大致將行政自由裁量權(quán)分為六種:第一種，行政執(zhí)法當(dāng)中行為方式的自由裁量權(quán)。這個(gè)種類是比較常見的，例如在《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定當(dāng)中:“前兩款所列貨物不宜長(zhǎng)期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理。”從這個(gè)法條可以看出，海關(guān)在處置方式上，是有自由選擇的權(quán)利的，可以利用變價(jià)或者冰凍等方式。“可以”這個(gè)詞還能夠放映出海關(guān)在對(duì)待這種情況的時(shí)候，可以是作為的，也可以是不作為的。第二種，行政執(zhí)法當(dāng)中處罰幅度方面的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理當(dāng)中，針對(duì)不同的情況以及行政行為，處罰的幅度在法律法規(guī)規(guī)范的范圍內(nèi)是可以自由選擇的。例如:《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定:“違反本條規(guī)定的處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，從這個(gè)法條當(dāng)中可以看到，根據(jù)管理相對(duì)人情況的不同，對(duì)他進(jìn)行的處罰幅度也不同。可以是這三種當(dāng)中的一種，這就是行政執(zhí)法當(dāng)中處罰幅度方面的自由裁量權(quán)的一個(gè)體現(xiàn)。第三種，行政執(zhí)法當(dāng)中對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)事項(xiàng)或者是管理相對(duì)人的認(rèn)定是有自由的選擇。例如:《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第3款規(guī)定:“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這個(gè)法條當(dāng)中的“有礙”就需要行政管理相對(duì)人來判斷。第四種，行政執(zhí)法當(dāng)中對(duì)時(shí)限的自由裁量權(quán)。我國(guó)的行政法律法規(guī)有些未規(guī)定具體的行政行為時(shí)限，在這種情況下行政執(zhí)法人員是有自由選擇權(quán)的。第五種，行政執(zhí)法當(dāng)中有的時(shí)候是否執(zhí)行也是自由裁量權(quán)的一個(gè)體現(xiàn)。例如，《行政訴訟法》第66條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。第六種，對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的一個(gè)自由裁量。我國(guó)法律法規(guī)當(dāng)中有很多語義模糊的詞匯表達(dá)，例如:“情節(jié)較輕”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等，沒有完全定義輕重的具體條件，這樣的情況就需要運(yùn)用自由裁量權(quán)了。

二、錯(cuò)誤的行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式

從上文敘述的行政執(zhí)法當(dāng)中自由裁量權(quán)的分類可以看到，行政機(jī)關(guān)形式自由裁量權(quán)的范圍和內(nèi)容是比較廣泛的，貫穿于行政執(zhí)法的全過程。但是，“自由”是相對(duì)于“限制”而才在的，自由裁量權(quán)存在的前提就是法律法規(guī)的限制，要以法律法規(guī)為自由裁量的前提條件。這樣行使的行政自由裁量權(quán)才是正確的，符合社會(huì)發(fā)展的。具體錯(cuò)誤的行政自由裁量權(quán)有兩種表現(xiàn)形式:(一)拖延履行由于有些行政法律法規(guī)并沒對(duì)履行的期限做明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)何時(shí)履行沒有做明確規(guī)定，這種情況就需要行政機(jī)關(guān)進(jìn)行自由裁量。而行政管理是需要效率的，要堅(jiān)持效率原則，如果沒有對(duì)履行時(shí)間做規(guī)定。那么如果拖延履行，這種自由裁量權(quán)就是一種錯(cuò)誤的行政行為。(二)是錯(cuò)誤行行使行政自由裁量權(quán)的最為重要的體現(xiàn)。這種行為導(dǎo)致的直接后果就是具體行政行為的無效，同時(shí)，這種行政行為本身是一種違法行為。這種自由裁量沒有以法律法規(guī)為基礎(chǔ)，而是的一種法律行為。這種的行為常常表現(xiàn)為、假公濟(jì)私、公報(bào)私仇等行為，通過不法行為達(dá)到種種不廉潔的目的。人民檢察院和人民法院對(duì)此審查主要包括兩個(gè)方面內(nèi)容:一個(gè)是看這種行政行為適用的法律法規(guī)以及法律條文;另一個(gè)方面是行政行為是否違法，要進(jìn)行調(diào)查取證。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

在現(xiàn)代社會(huì)當(dāng)中，行政執(zhí)法行為要想做好，更好的應(yīng)用好自由裁量權(quán)，就要掌握好一個(gè)度的原則，堅(jiān)持公平公正的原則，在行政法律法規(guī)的指導(dǎo)下來展開。只有這樣才能最大的發(fā)揮行政執(zhí)法行為，才能讓自由裁量權(quán)發(fā)揮最大的作用。才能讓行政法律行為更好的進(jìn)行下去。根據(jù)上文論述，我們可以看到行使行政自由裁量權(quán)是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)的一種獨(dú)有權(quán)力，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行執(zhí)法的時(shí)候，要堅(jiān)持依法原則。具體標(biāo)準(zhǔn)可以分為以下幾點(diǎn):一個(gè)是堅(jiān)持依法辦事的理念;二是堅(jiān)持以人為本的理念;三是堅(jiān)持全心全意為人民服務(wù)的精神;四是堅(jiān)持社會(huì)和諧的理念。只有堅(jiān)持這些，才能更好的進(jìn)行行政執(zhí)法行為，才能讓行政執(zhí)法行為更好的為人民服務(wù)，為國(guó)家辦事。

作者：劉林強(qiáng) 單位：沈陽師范大學(xué)