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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇道德和法律的內涵，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】法律；道德；富勒；新自然法學派
美國法學家富勒（Lon L·Fuller），是第二次世界大戰后新自然法學派主要代表之一，他在學術生涯的代表作《法律的道德性》中，對法律與道德的關系展開了討論。這本書同時也是富勒與哈特學術論戰的產物。富勒與哈特針對“法律與道德是分離還是結合”展開辯論。哈特為實證主義的分離主張辯護，認為法律和道德是可分的。而富勒則從法律秩序的道德基礎和法律自身的道德性出發強調了法律與道德不可分。為反駁當時實證法學的學術觀點——“道德與法律的分離”富勒寫就了本書。從書中“本書的內容主要是圍繞著對涉及法律與道德之間關系的現有文獻不滿而展開”就可看出作者寫作本書的出發點。
富勒是通過證明“法律與制定法律的目的性不可分”來論證“法律與道德不可分性”這一觀點的。富勒認為，如果僅僅知道一條規則，而不知道制定該規則的目的，此種情形下，我們就無法知道這條規則意味著什么，進而根本不知道它到底是什么。只有清晰地了解被觀察者的目的，我們才能了解其行為的涵義，進而理解行為人的行為本身。
富勒在《法律的道德性》中，對法律和道德的不可分性這一主張的證明，是從法律的目的性出發進而到法律的道德性。他的證明思路概括如下：立法者為實現一定的目的而制定出了法律。因為我們可以對立法者立法目的和動機進行道德上的評價，所以出于一定目的而被創制出的法律就具有了道德性。
富勒認為法律和道德之間存在聯系，但他并不認為所有的道德都有與法律相聯系。舉例來說，接濟窮這樣的行為是符合道德的，但是這樣的道德和法律有關嗎？答案是沒有。在《法律的道德性》中，富勒詳細地對與法律相聯系的道德進行了闡述。從層次上將道德劃分為愿望的道德和義務的道德。前者對人們必須做到的提出了要求，是人類行為準則的最低標準；而后者則是在此基礎上對人們可以達到的最好的、理想的程度的追求。前者的表述方式一般是“你不得不如何行為”或“你應當如何行為”；而后者的表述方式一般是“你最好怎樣行為”。前者會對不遵守它的人施加懲罰或負面評價；而后者卻不會因為人們沒有能力達到它所要求的境界而施以懲罰。
富勒對法律的道德的另一種分類是將其劃分為法律的外在道德和法律的內在道德。前者關注法律的實質性目的，而后者關注程序性自然法；前者是傳統自然法所信奉的一些價值理念，而后者是位于法律內部的價值體系，由一系列程序性法律原則構成。富勒認為，制定法律的活動必須符合一定的原則。這些原則在《法律的道德性》一書中被歸納為：公開性、一般性、清晰與明確性、官方行為與法律規定的一致性、穩定與持續、不溯及既往、不作相互矛盾的規定、不要求不可能之事。富勒認為，違反法律內在道德——即以上原則的法律違背了法的實質，不認為這是真正的法。法律內在道德的理論的提出，是對傳統自然法學界限的突破，是對自然法學超越性的發展。
而關于法律的目的，富勒以一種中立的態度來對待它們，富勒認為它們并不一定是好的或者是壞的。而富勒與哈特對法律的道德性展開思考與辯論的背景，是戰后的紐倫堡審判。二戰中為納粹工作的司法工作者，在這場審判中為自己辯護，自己當時只是在適用納粹制定的法律進行司法審判。二戰中，納粹采取法律的形式公然踐踏公民權利，由此可以看出，法律也會以追求不符合公平正義的目標，產生惡法。關于法律的目的性，富勒僅表明其和與整個法條是無法分離的，如果將法律的目的與法律規則分開看，我們將無法辨別法律的規則構成的還是不是法律，而無論法律追求的目的是善還是惡。也就是說，富勒承認“惡法亦法”。
掩卷沉思，富勒的觀點是對傳統自然法學的突破與發展。他的學術觀點對我國建設“法治社會”也有重要的意義。我國實施依法治國基本方略已有十五年。在取得一定成果的同時，我國建設法治社會的步伐仍在繼續邁進。我們在貫徹依法治國基本基本方略的同時，也應當關注我們所實施的法律本身的正當性，正義性等。而富勒對立法的目的的道德性的探討，和對程序正義的強調，能使“忠于法律”的理想變得有意義，也才能真正地實現“忠于法律”的理想。
參 考 文 獻
[1][美]富勒，鄭戈譯．法律的道德性[M]．商務印書館．2005
[2]孫笑俠，麻鳴．法律與道德：分離后的結合——重溫哈特與富勒的論戰對我國法治的啟示[J]．浙江大學學報（人文社會科學版）．2007（1）
[3]劉維可．富勒思想研究：法律與道德的關系[D]．西南政法大學．法學理論專業．2010
一、檢察官職業道德的義務性
檢察官職業是法律共同體的重要組成部分，檢察官職業道德同樣具有法律共同體的一般特點，即“它是對司法本身規則的總結，是一種應用倫理，在很大程度上是一種技術性思考，并內化為一套可操作的準則。”檢察官職業道德的法律技術性或義務性特點，要求這種道德必須被忠實的遵守而且還符合檢察職責行為。檢察官的義務性道德規范需要與檢察官的地位職責相一致，具體體現在以下三個方面：一、法律公正和法定主義義務。根據我國憲法和法律對檢察機關的定位，檢察官履行兩種權力，法律監督權和追訴犯罪的檢察權。兩種權力的行使均以法律正義為目標，公正當屬檢察官職業道德的核心價值。另外，正義價值的實現必須以法律的形式實現，這要求檢察官職業道德必須以行為的合法性為首要義務。二、檢察官獨立和客觀主義義務。法律監督權擔負著，維護法律統一正確實施，維護社會公平正義的職責。監督權的實現，必須以檢察機關的超然地位為前提，因而獨立性價值成了檢察官履行職責的基本姿態，而如何保持檢察官的獨立地位，這要求檢察官職業道德必須以客觀義務為基本的行為要求。三、檢察官形象和行為謹慎義務。檢察官肩負犯罪追訴權的責任，該職責直接關系到公民基本的人身權利。
二、檢察官職業道德的公正性
檢察官作為法律的守護者，法律正義是檢察官職業的意義所在。正義使“每個人獲得應得的人類精神取向”，“保護公民的生存利”檢察官的人生意義在于其必須以正義之名，使公民利益不受犯罪和國家專斷行為侵害，“力求真實與正義，顯露他的狂熱將減損他的效用和威信，只有公正合宜的刑罰才符合國家的利益”。合法性義務要求檢察官在追訴犯罪中，心中充滿正義，著眼于實體法的立法精神，嚴格遵守訴訟法中相關的證據規則，遵守程序性規定，以此實現刑罰的公正；在法律監督中，依照法律對公安機關、審判機關相關主體的職權行為進行合法性監督，就違法行為作出檢察建議或糾正違法。檢察官職業道德的合法性義務是檢察官必須遵守的基本義務。我國《基本準則》中關于合法性義務，第十七條規定，以事實為依據，以法律為準則；第十九規定，樹立程序意識，堅持程序公正與實體公正并舉，嚴格遵循法定程序。
三、檢察官職業道德的社會性
我國憲法規定，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。檢察官作為司法活動主要參加者，獨立行使檢察權是憲法規定的檢察機關履行法律監督的一個根本原則。檢察官獨立要求檢察官職業行為中必須履行客觀、真實的法定職責，既客觀主義義務。客觀主義義務要求檢察官在職權活動中，嚴格依據案件事實和法律，客觀公正地作出處理意見。檢察官是公共權力機關的公務人員，代表社會和公共利益，在法律規定了對違法者刑事制裁時，確保法律的執行，同時考慮個人之權利和刑事司法之必需的有效性。在此，檢察官稱之為“站著的法官”，因為其職責的特殊性，檢察官具有崇高的形象地位。崇高的地位來源于高尚的道德要求，所以檢察官職業道德較一般人的道德具有更高的水準。在此，公眾對檢察官的職業道德和職業行為相較于政府機關人員也具有更高的期待。因此，檢察官職業形象至關重要，直接影響著公眾對司法機關公正性的信賴認同。為維護好檢察官形象，檢察官應當在其職務履行過程中堅持謹慎義務。
四、檢察官職業道德的法律性
檢察官以法律為信仰，其體現出的忠誠及內涵，具體包括以下內容：一、堅持法律信仰，要求尊重法律對社會生活秩序的安排，檢察官通過對法律實施，行為規制，追訴有罪的人受到法律的懲處，無罪的人受到法律的保護。二、相信法律應當是、可能是并且正是公平與正義的規則，確信法律其終極的意義是社會公正的實現，其背后的立法目的均是社會和公眾利益。檢察官在個案處理過程中，對此罪與彼罪，罪與非罪，定要追問法律的背后的權益，銘記刑罰適用的目的。三、內心確信法律規則程序是厘定與描述事實的最佳途徑，檢察官在刑事犯罪追訴和法律監督中，堅信法律程序是不可或缺地實現公正的保障。四、法律的遵守是檢察官生活的一種方式，無論生活或工作，均需以法律的視角，正視自身行為和結果之間的法律因果關系。法律的信仰要求檢察官心中要充滿正義和善良，以天理人情審視俗世的規則。
五、檢察官職業道德的實踐性
踐行檢察官職業道德，檢察官要對自身職業懷有“固定的感情”，既是一種感情的寄托，又是一種責任的擔當。這種自覺的道德實踐，需要檢察官個體和檢察機關雙方共同的作用予以實現，檢察官個體內心需確立法律為信仰的志向倫理和行為責任承擔的責任倫理作為道德踐行的內在驅動，檢察機關則要加快檢察官職業化進程作為道德踐行的外在驅動。道德實踐受道德目的的支配， 同時還受道德意識的直接影響。在道德意識的作用下， 人們所采取的有利于或有害于社會和他人的行為， 是個人基于對他人和社會利益的某種自覺態度而自主選擇的結果。
【關鍵詞】道德與法律 當代自然法學派 發展脈絡
一、自然法學派的式微及其復興
19世紀是古典自然法學衰落的時代，衰落至少有兩個方面的原因：一方面，以顛覆性、革命性面目出現的古典自然法，已完成了清除人類的迷信和偏見、舊的不合理的制度的歷史使命，它所提倡的許多主張已成為現實的制度，因而一度失去了大多數動力和必要性；另一方面，在邏輯上，古典自然法學的觀念存有一些含混不清、難以證明的難題，如自然法實在的內容實際如何，如何來證明自然權利的確切存在等，實證分析主義以及歷史學派在這些問題上向自然法理論發難，摧毀了它的先驗的哲學基礎，削弱了自然法理論的影響。
自然法一向是道德的代言詞，是對不正義法的反抗，只要人心中還存在對現實政治法律制度的不滿，要求改革和進步，自然法就不會完全消滅。或者正如梅因所說的：“時代越黑暗，則訴諸自然法和自然狀態便越加頻繁。”19世紀末20世紀的初期，關于自然法的學說開始復興，被稱為“新自然法學”，二戰后因學術界對二戰期間的法西斯主義的反思而得到進一步增強，并在20世紀60年代以后因美國的民權運動和反越戰的影響而達到。
二、德法理論闡釋——當代自然法學派理論
“當代”是指19世紀末到20世紀70年代，這一時期社會的道德內涵呈現多元化的特點，“道德”一詞囊括了正義、公平、平等、人權、真善、自由等等，因此，自然法也不再拘泥于詮釋某一種道德的內涵，自然法學派的理論也呈現出了多元化，如馬里旦（Jacques Maritian，1882-1973）對阿奎那神學自然法思想的繼承，富勒（Lon？L. Fuller，1902-1978）重視法律與道德的一致性，羅爾斯（John Bordley Rawls，1921-2002）認為正義是社會制度的首要價值，德沃金（Ronald M. Dworkin，1931- ）強調平等至高無上的地位。
馬里旦的自然法學說是神學政治論的延伸，他認為永恒法是一切法律之上最高的法，自然法是人對永恒法的一種參與，實在法（人定法）依賴于自然法而存在并取得效力，是自然法的延伸和擴展，萬民法（國際法）位于自然法與實在法之間。他還認為，人們對自然法的認識隨著人的道德良知的發展而逐步加深，由于人的道德和社會經驗的進步，人類對自然法的認識也在不斷發展。換言之，對道德的認識同步于對自然法的認識，隨著這種認識的加深，人定法的內容也在不斷變化。由此分析得出，道德與法律實際上已經分離成為獨立的兩個規范體系。
以哈特為代表的分析法學派所主張的德法關系，即二者相分離的觀點，的受到了富勒的批判。他主張法律的真正含義不能缺少“道德性”，更無法忽視法律的正義屬性。法律不只是以工具和手段的形式出現，必須有目的作為這種形式的指引，法律的道德性就是目的和指引。它是人類的欲求的集中反映，同時助力了社會的秩序的形成。在道德規范的前提下討論法律規范和判例，道德性和法律表述及用語才能使價值和事實形成真正的統一。
羅爾斯以平等主義和自由主義為出發點，追求平等正義，提出了重要的正義觀點。他認為在重要性的程度上看，自由與平等二者均等，但僅存在形式的自由而缺乏平等的自由，必須用正義滌除社會現實中的不平等。羅爾斯視正義為一種選擇的結果，即在“無知之幕”背景的思考。正義具體劃分為兩小原則，一是平等的自由，即社會主體均有平等的權利和自由，強調基本自由社會主體均可以平等享有；二是涉及機會平等及差別，明確社會中如財富、地位需對對在社會中處于劣勢的人開放，每個人均有公平競爭的機會。羅氏同時把正義分為四階段，第一階段是“無知之幕”，即最初的原始狀態，人們選擇了正義，這成為每個人的肉身；第二階段，每個人依據正義觀制定憲法，這成為每個人的靈魂；第三個階段，是以立法手段實現資源在個人間的分配公平，為不利群體提供機會；第四階段，即執法者對法律的適用，公民遵守法律，最終達到和諧的狀態。總之，立法原則的實現和法律本身的制定必須符合道德范疇的正義。
以權利法學著稱的學者德沃金，批判了這樣一種觀點：法律實證主義的立法制度優先于權利而存在，強調公民的權利，“如果政府不認真對待權利，那么它也不能夠認真對待法律。”他明確區分了三組概念，政治權利、道德權利以及法律權利，政治權利或道德權利可以視為一類自然權利。政治權利作為人類倫理常識，有普適性，而法律權利源自制度本身的定制，政治權利高于法律權利，社會主體不僅擁有法律的授權，甚至能夠現行法律。同時，他也認為，原則、規則乃至政策等要素構成法律。他尤其強調原則的地位，原則的效力高于規則，許多原則都是正義與公平的要求，是道德原則。每個人都享有不可剝奪的道德權利。他認為當法律與道德沖突時，法官要以道德為權衡的基礎，解釋法律，作出司法判決。簡單點來說，就是法律要符合道德的某些要求，比如法律要體現出尊重人權、堅持公平和正義等等道德原則。
三、德法關系的修正——當代自然法學派的新解釋
當代自然法學家對傳統自然法觀念作了一些適當的修正，在沿襲自然法傳統的、道德在法律中存在的必然性的觀念基礎上，對自然法學關注的某些現實社會問題作了新的探索和解釋，形成了當代自然法區別于傳統自然法獨有的特色。
當代自然法學家把自然法的理念滲透到所有的立法與司法活動中，自然法與人定法，也就是道德與法律之間的關系，被他們視為道德中有法律，法律中有道德，是互相影響的兩個獨立的規范體系，這是當代自然法學對傳統自然法學的重大突破，也就是當代自然法區別于傳統自然法的鮮明的特色。
參考文獻：
[1]徐愛國，王振東.西方法律思想史[M].北京：北京大學出版社，2003.
[2]劉素民.托馬斯·阿奎那的倫理自然法與道德價值[J].東南學術，2005，（5）.
學習《思想道德修養與法律基礎》的收獲
通過老師講解、視頻播放、學生演講等多樣化教學，讓我深刻認識到大學生所肩負的責任和所必備的素養。
《思想道德修養與法律基礎》屬于我國高校"思想政治理論課"中的一門重要課程，是以為指導，以人生觀、價值觀、道德觀、法制觀教育為重點，結合運用相關學科知識，依據大學生成才的基本規律，教育引導大學生加強自身思想道德修養和法律修養的一門公共必修課程。思想道德修養與法律基礎"課既具有較強的理論性、系統的知識性，又具有突出的實踐性和教育性，更具有鮮明的政治性和思想性。因此，它在當今高校育人教育中具有十分重要的學科地位。
在高校開設"思想道德修養與法律基礎"課，是對社會主義核心價值體系教育的具體落實和現實體現，是大學生素質教育的重要陣地，是實現高校培養目標的必經環節。"思想道德修養與法律基礎"課以人生觀、價值觀、道德觀、法制觀為主線，以教育和引導大學新生適應大學生活，培養綜合素質為切入點，針對在校大學生成才過程中經常遇到的思想道德、人生價值和心理、戀愛、法律諸問題，緊密聯系社會實際和教學實際，綜合運用多學科知識教育引導大學生加強自身思想道德修養，增強法律意識，較好地發揮著思想政治教育主渠道、主陣地的作用。
當代的我們是21世紀的開創者，是國家和民族的希望，我們不僅要掌握豐富的科學知識，擁有健康的體魄，還要有良好的道德修養與法律基礎知識。
《思想道德修養與法律基礎》把社會共同生活作為青年學生形成思想和理論認識的土壤，以思想修養、道德修養和法律修養為主線，并通過它們之間的結合與統一，勾畫了我國社會所追求的基本社會秩序的方向、內涵和樣式，也反映了我國社會在秩序領域的基本構造和性格特點。它將思想道德教育與法制教育結合、思想道德覺悟與法制觀念結合、思想道德素質與法律素質結合，以達到培養全面、健康發展的"社會人"、"道德人"、"法律人"的要求。
思想道德修養是以科學的人生觀指導個體的人生實踐，是人生自覺地自我規范，自我塑造，自我完善。"修養"不是脫離社會現象的修身養性，不是排斥教育的自我封閉，也不是對人的束縛，而是在社會實踐中自覺地自我鍛煉，是在推動社會發展的過程中不斷地自我塑造和自我完善。青年大學生是社會發展的新生力量，他們的理論認識、思想觀念和行為選擇并不是憑空出現的，而是有著十分豐富的理論和實踐根源。
對于法律修養部分而言，更重要的是理清法律條文在政治上、思想上的內涵，要讓青年大學生充分認識現代社會在其構成上的特點是追求自由自主的個體和強大的國家機器并存，認識主體、主體的行為與法律規范之間的關系，認識遵守法律規范與形成良好的社會秩序之間的關系。要能使青年大學生形成對于法律的總體認知--法律規范是為了維護人（不僅是單一的個體，而且是全體社會成員）的自由、平等、正義而出現的，是為了實現人的全面發展而出現的。因此，它既實現人的需要，又約束人的行為；它通過國家的強大力量促使主體在滿足和實現自身各方面需要和利益的同時，又不去損害和妨礙他人、社會、國家的需要和利益的實現。法律所調整和規范的行為，都是主體在一定社會關系中的交互行為，法律規范主體行為的目的就在于確認、保護和發展一定的社會關系和社會秩序。
從我們自身發展狀況看，此時正處在世界觀、人生觀、價值觀形成和發展的重要時期，這個時期的我們思想、道德和心理等方面有了一定的發展，但總的來說，社會生活經驗還不夠豐富，思想還不夠成熟，還存在有明顯的知行脫節的現象。比如在成才問題上，一方面具有強烈的成才愿望，另一方面又缺乏勤奮刻苦、勇攀科技高峰、耐得住清貧、耐得住寂寞的決心和恒心。這就需要在學校教育和引導下，不斷學習，加強思想道德修養，完善自己。在我們的思想、認識、觀念逐步成熟和成型的大學時期，科學的理論武裝可以成為我們的行動指南，可以確定自己的發展方向。科學地傳播理論，可以讓我們學會能正確地掌握和運用的立場、觀點和方法來分析意識形態和社會生活領域的復雜現象。
從社會規范的層面上來看社會的思想道德要求和法律要求的融合，體現的是在建設目標上追求人的內在思想與外在行為的統一，思想道德修養更關注人的思想動機，法律基礎更關注人的行為結果，而內在的思想動機又是影響外在的行為結果的重要主觀因素。把思想道德覺悟與法制觀念的增強相結合、把思想道德素質與法律素質的提高相結合。對青年學生提出加強思想道德修養和法律修養的要求，是我國政治、經濟、文化、社會等各領域及其相互關系的內在要求在行為評價標準上的反映。
在道德修養與法律基礎的講述中，在生動搞笑的動畫中，在真實新鮮的新聞中，在血淋淋的法盲案例中，在"大家之風"的激勵中，我要做到理論聯系實際，實事求是尋求解決實際問題的有效途徑；避免空洞的道德說教，循序漸進、由淺及深的原則，避免空洞說教的最好辦法就是追求科學性，理論聯系實際。通過學習，掌握社會主義法律的內涵、本質，社會主義法律體系，社會主義法律的運行，樹立社會主義法治觀念，增強國家安全意識以及加強社會主義法律修養。
[關 鍵 詞]自然法學/法的人性基礎/道德性
西方的自然法學是西方存續時間最長、力最大、從而也是最具生命力的一種法學思潮。西方的自然法學為什么具有如此強的生命力呢？其真諦何在？我們認為這就是因為他們能從人類乃至于整個世界事物的本性的角度來思考法律現象，努力探索法律的客觀基礎或人性基礎。因而就使他們能站在的高度認識和把握法律現象，把法律看成是使人的行為符合人性的一種努力。這使他們形成的法觀念，即自然法觀念具有其它學派所無法比擬的深刻性和豐富性，能幫助人們認識上不斷變化中的法律現象。這正是西方自然法學的魅力和價值所在。
一
法是人類特有的社會現象，其產生和發展、制定和實施都離不開人，這就決定了任何對法的，如果要上升到哲學的高度，或者說任何法哲學對法的研究，都必須以研究人的本性為出發點，這樣才能抓住法現象的根本和找到理解法現象的鑰匙。而西方的自然法學正是這樣一種法哲學。他們正是從人性中尋找法的基礎，并深信存在一種基于人性的比現實中存在的法更高級的法，即自然法。因而，他們試圖從人性中尋找理解一切法律現象的鑰匙。
西方的自然法學家是從人的本性的角度來理解法律現象的，并把法律視為從屬于和服務于人性的一種東西。如亞里士多德在《學》中所說：“人類本來是社會的動物，法律實在是完成這種性質的東西。”西塞羅也說：法律“非基于人的意見之上，而是基于本性上的。”正因為如此，他們認為要研究法現象，就必須研究人的本性。他說：“我們需要的是解釋法律的本質，而這個本質需要從人的本性中去尋找。”（注：[古羅馬]西塞羅：《論共和國 論法律》，王煥生譯，政法大學出版社1997年版，第187頁。）
基于這樣的認識，西方的自然法學家，特別是早期的西方的自然法學家大都以研究和論述人性作為其出發點，他們從人性中推導出自然法，然后再從中論證實在法或制定法。這只要看一看其有關著作就一清二楚了。例如，亞里士多德在其《政治學》一書中就是這樣，該書的第1章和第2章，即該書一開始，首先論述的就是人的本性，從研究中他得出人是社會政治的動物的結論，然后才論述了國家這種最高的政治團體產生的必然性，以及建立理想的國家的組織原則——正義的基本含義，認為現實中的法律只是正義原則的具體化，只是依據正義原則所設計的社會制度。因而他說：“法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進行正義和善德的[永久]制度。”（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1995年版，第138頁。）再如霍布斯在其《利維坦》中也是這樣。該書的第一部分也是論人類，不過他得出的結論有所不同，即認為人的本性惡，人人都是利己主義者，從此他推出自然狀態是一種戰爭狀態，然后又從人是有理性的推出，為了擺脫戰爭狀態和求得和平產生了一系列的自然法原則。只是在這個基礎上，他在該書的第二部分里才進一步論述理想的國家和民約法，以及實際上的國家和法律。
西方的自然法學家之所以要從人性的角度來研究法律，除了上面說的他們把法律說成是實現人性的東西外，還有一點就是與他們把法律，特別是自然法視為事物的規律有關。因為法律既然就是事物的規律，那么當然與事物的本性有必然關系。關于法律是事物的規律的論述在西方的自然法學家那里很多，最典型的是孟德斯鳩關于法的如下定義：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法，上帝有它的法；物質世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”（注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第1頁。）在談到自然法時他更清楚地指出這一點。“在所有這些規律之先存在著的，就是自然法。所以稱為自然法，是因為它們單純淵源于我們生命的本質。如果要很好地認識自然法，就應該考察社會建立以前的人類。自然法就是人類在這樣一種狀態之下所接受的規律”。（注：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第4頁。）
二
西方的自然法學家從人類的本性中探尋法的根源，那么，他們是怎樣認識人類的本性的呢？一般來說西方的自然法學家對人的看法持一種二重的觀點，即一方面強調了人與其它事物的同一性或統一性，認為人是大自然的一部分，因此人與其它事物，特別是與人相近的動物有共同性，也就是說，人作為一種動物，具有與其它動物相同的屬性；另一方面，人又高于其它動物，因而具有不同于其它動物的特點，這就是其社會性和理性。它表現為人必須生活于各種社會組織中，其需要只有在社會中才能得到滿足；人有思維和語言，人有辨別是非的能力，有善與惡等一系列的價值觀念等。因此，他們認為人既是野獸，又是神仙，既能從善，又能作惡。如亞里士多德所說：“人類所不同于其它動物的特點就在她對善惡和是否合乎正義以及其它類似觀念的辨認[這些都是由語言為之互相傳達]，而家庭和城邦的結合正是這類義理的結合。”（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1995年版，第8頁。）因此，“凡隔離而自外于城邦的人——或是為世俗所鄙棄而無法獲得人類社會組合的便利或因高傲自滿而鄙棄世俗的組合的人——他如果不是一只野獸，那就是一位神祗。人類生來就有合群的性情，所以能不期而共趨于這樣高級（政治）的組合，……人類由于志趨善良而有所成就，成為最優良的動物，如果不講禮法、違背正義，他就墮落為最惡劣的動物”。（注：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1995年版，第9頁。）
正因為西方的自然法學家認為社會性和理性是人的基本屬性，因此他們也就認為自然法就是基于這些屬性或與這些屬性相一致的法。如格老修斯說：“自然法是正當的理性準則，它指示任何與我們理性和社會性相一致的行為就是道義上公正的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。”（注：《西律思想史資料選編》，北京大學出版社1982年版，第143頁。）霍布斯說，自然法是由理性所發現的和平生活的通則。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版，第97頁。）洛克也說：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、翟菊農譯，商務印書館1983年版，第6頁。）
適用于社會生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨礙別人的同樣追求，不做損人利己的事，這一理性的真諦就是保持個體彼此之間的和諧，這意味著：一方面，使個人的自由不妨害別人的同樣自由，使個體的相對獨立性不損害整體的統一；另一方面，不僅個體的存在要服從于整體的存在和發展，而且整體也要關照和服務于個體的存在與發展，即整體的統一不能壓制或剝奪個體的應有的相對獨立性。這二者的統一就是正義，所以正義是道德追求的最高境界，是一種包容性最大的道德價值目標。法律正是人基于這一道德要求所設計的社會制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必須具備道德性是一回事。正因為如此，自然法學家視法律與道德在本質上是統一的，認為法律是一種特殊的道德，一種實現道德的必不可少的手段。法律必須具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是說，由于生活于社會狀態下的理性人所發現的彼此之間和平相處的法則就是“己所不欲，勿施于人”的道德法則，因此，道德性就是人的社會性與理性的結合，自然法也就是道德。這就意味著，人與動物的區別可統一歸結為道德性，或者說道德性是人所特有的本質屬性。這樣一來，自然法就是由人的道德性所產生的法則，進而也意味著法律根源于人的道德性，或者說道德性就是法律的人性基礎。正因為如此，后來的自然法學家逐漸認識到這一點，并把自然法視為就是道德律或把道德性視為法律必須具備的基本屬性。前者如霍布斯，他說：“自然法就是公道、正義、感恩以及根據它們所產生的其它道德”，所以自然法“也稱為道德法則”。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版，第207頁。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一書中所闡述的正是這一觀點。他認為法律的這一道德性不僅表現在法律必須以正義作為其追求的終極目標，即保持和發展人們之間的交往，以便繼承以往人類的成就，豐富后代的生活和擴大自己生活的界限，而且法律的制定和實施活動，乃至于法自身在形式上也必須符合道德的要求，遵循公認的道德原則。如法律的普遍性、明確性、公開性、可行性、穩定性、一致性、適用的不溯及既往以及政府官員的以身作則等，都是從道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）
這里應該指出的是，西方的自然法學家這兒所講的道德性中的“道德”一詞，并不是我們一般所理解的僅僅作為社會規范之一的狹義的道德，而是人不同于其它動物的所有屬性的總和。所以我們不能認為西方的自然法學家把法律包括在道德之中，從而誤以為他們混淆法律與道德的界限，而后來產生的法學對自然法學的批判正是出于這種誤解。我們認為，那種認為自然法學家混淆了法與道德的界限的觀點是不正確的。不錯，自然法學家把自然法也叫道德律，這從形式上似乎是模糊了二者，但他們的本意在于強調法律不是主觀隨意的產物，而是有其客觀的人性基礎，他們只是用了不恰當的詞匯和方式強調了這一點，因而引起了人們的誤解。實際上在他們的心目中，狹義的法律與道德的界限是很清楚的。因而他們使用了兩個不同的概念來表達。
著名的自然法學家登特列夫在談到這一點時指出：“自然法學說絕不是使以上兩個領域混淆的禍首，相反的，它使人們對其差異有更深刻的認識。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學導論》，李日章譯，聯經事業公司1986年版，第88頁。）他認為自然法學家只是強調法律根源于人的道德性，強調法與道德的聯系，而且為這一聯結點起了一個名稱——自然法。他說：“它只是強調法律與道德的聯系，認為法律的目的不僅在使人服從，也在幫他們成為有道德的人。”他進而指出：“自然法的基本功能便只能是居間調解道德領域和法律領域。自然法觀念同時帶有法律的性格和道德的性格，對自然法的一個最佳形容也許就是它為法律與道德的交叉點提供了一個名稱。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學導論》，李日章譯，臺灣聯經事業公司1986年版，第117頁。）
還應該指出，自然法學家，特別是早期的自然法學家還從人與其它事物的同一性或統一性上來認識法律問題，認為人是大自然的一部分，或人都是上帝的創造物，所以他們有共同的本質和規律，而自然法就體現了這共同的本質和規律。 如古希臘晚期自然法學的主要代表斯多葛派哲學家在談到善的時候就說：“因為我們個人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一種順從自然的方式生活，這意思就是順從一個人自己的本性和服從普遍的本性，不作人類的共同法律慣常禁止的事情，那共同法律與普及萬物的正確理性是同一的，而這正確的理性也就是宙斯，萬物的主宰與主管。”（注：北京大學哲學系外國哲學史教研室編譯：《西方古典哲學原著選輯：古希臘羅馬哲學》，商務印書館1982年版，第375頁。）這意味著早期的自然法學家并不僅僅是從人的特殊性思考法律的本質的，而是把法律的本質追溯到大自然的本質和規律。但后來的自然法學家，特別是世俗的自然法學家顯然只從人類的特殊性上，即道德性上來思考法律的基礎。
三
由于西方的法學家把法歸之于人的道德性，歸之于對正義的追求，因而他們對法的理解大大地超過了一般所說的“”，而是具有無比的豐富性，除了上面我們已指出的他們把法視為事物的外，他們還把法理解為是一種權利。登特列夫在談到這一點時指出：“正確地說，近代自然法根本就不是關于法律的一套理論，而是有關權利的一套理論。”他了自然法學家對“法律”和“權利”這兩個概念的使用情況，認為這兩個概念之間有一種內在的不可分割的關系，甚至于是一個事物的兩個方面。“法律”側重于事物的客觀方面，“權利”側重于事物的主觀方面：“權利”強調的是人的自由，“法律”強調的是人享有這自由應盡的義務。正因為如此，自然法學家并不認為法律是可以單獨存在的東西，更不認為權利是從屬于法律的東西，恰好相反，他們把法律視為實現權利的必不可少的手段。所以，他們有時并不嚴格區分“法律”和“權利”這兩個概念，特別是在講到“自然法”這個概念時。如德國的著名自然法學家代表沃爾夫（Wolff）說：“無論什么時候，當我們說到自然法（ius naturae）時，我們從來不曾指自然的法律而言，而毋寧是指憑借自然法之力而自然地屬于人的權利。”再如在自然法理論指導下美國獨立戰爭和法國大革命時期通過的兩個重要法案：美國的《獨立宣言》和法國的《人權法案》，實際上都是對人的權利的宣言。如在美國的《獨立宣言》中寫到：“我們認為下面所說的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者賦予他們若干不可讓渡的權利，其中包括對生命、自由、和幸福的追求。為了保證這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是從被統治者的同意中產生出來的。任何形式的政府，當它對這些目的有所損害時，人民便有權利把它改變或廢除，以建立一個新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法導論》，李日章譯，聯經事業公司1986年版，第57—60頁。）
應該認為，自然法學家在“自然法”概念中所表達的權利的含義是有其合理性的。因為法律如果根源于人的本性，而人的本性是過一種至善的生活，雖然這種生活按照自然法學家的看法，只有在中和必須通過國家這一最高的社會組織來實現，而這就決定了必須有法律，但法律畢竟只是人過至善生活的一種手段，它必須服務于人過至善生活這一目的。也就是說，它必須使其合理的或被社會認可的自由，即權利得到充分地實現。而這是他作為社會的一份子保持其作人的尊嚴或相對的獨立性所必不可少的。這些在自然法學家那里就叫自然權利或人權。在他們看來，法律是為了更好地實現和保護人權而產生的，這就決定了它對人們行為的限制，必須以人權為限，即它不能侵犯人權，否則，它就失去存在的正當性和喪失了法律的效力。正因為如此，保護人權是法律的目的，也就是法律的基本含義，法律如果作不到這一點，如果侵犯了人權，就失去存在的價值，也就不再具有法律的效力，起碼它不再是一種好的法律。
四
法律的人性基礎，并把人性歸結為道德性對于我們理解和使用法律是非常重要的。
首先，它可以使我們把法律與其它事物，特別是純粹的武力區分開來。法律的實施離不開強力，法律因而具有強制性并因此使許多人對法律的認識產生一種誤解，以為法律的本質就是強力或以為強力就是法律，早期的分析法學家的法律命令說以及法人類學家霍貝爾的法律強力論，就是此類誤解的代表。在經歷了法西斯國家對法律的濫用所造成的嚴重的人道主義災難之后，人們對法律的認識不得不又回到自然法學，不得不承認其對法律認識的深刻性，即離開了道德性的僅僅憑借武力的規則和制度，不僅不具有權威性和合法性，而且是非常危險的。因此，真正的法律必須以人性為基礎，必須具有道德性。那種不以人性為基礎，或不把道德性作為法律的基本特性來認識和使用法律的觀點，將不僅是片面的，而且是危險的。
其次，它能指導我們正確地使用法律，使法律緊緊圍繞著正義這一道德的最高目標。正義是法律的靈魂和精神所在，這是西方自然法學對法律的核心觀點之一，塞爾蘇斯和烏爾比安關于法和法學的定義：“法乃善良公正之術”，法學乃關于正義的學問，集中地表達了這一觀點。而且應該指出，自然法學對正義的認識不同于功利主義者，他們認為真正的正義不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，雖然這些道德性的培養主要依賴于后天的熏陶。而且他們認為，這種正義，不僅是形式正義，而且是實質正義。正因為如此，西方的自然法學家把正義視為法律所追求的最終價值目的，他們認為，法律是正義的具體化，法官是正義的化身，不追求和不體現正義的法律將會喪失法律的權威和效力。自然法學對法律最終價值目標，即正義的確定和強調，對我們認識和使用法律是非常重要的，它起著正確指向作用，防止我們把法律引向歧途，也防止我們只是把法律作為一種技術手段來使用，還防止我們在使用法律中只追求形式正義或程序正義。
其三，它也為我們評價法律提供了一個最基本的標準，即人性標準或道義標準。如果說自然法學家所說的“自然法”是一種更高的法律的話，不如說它是人們內心用于衡量實在法的良與惡的一種標準。登特列夫在講到這一點時說，自然法觀念“就是一項主張，主張可以拿一個終極的尺度，一套理想的法律，來檢驗一切法律之效力；這個終極的尺度，這套理想的法律，可以比一切現有的法規更確切地被認知和評價。自然法是人類尋求‘正義之絕對標準’的結果，它是理想與現實關系的一個特殊概念，它是一個二元論的理論，它預先假定了實然與應然有一個間隙——雖然未必是一個懸隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲學導論》，李日章譯，臺灣聯經事業公司1986年版，第95頁。）法律有無良與惡之分的雖然為一些法學家所反對，但現實和否定了這一聲音，現實中的法律是應該區分良惡的，而且實際上也被人們區分著和評價著，那么用什么作評價標準呢？雖然可以從不同的角度來選擇，如從形式合理性的角度或邏輯的角度，但用內心的道義觀念作標準無疑是一個最根本的角度，因為人對任何事物的評價必然從人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法學家對這一標準的高度概括的結果。對實在法的這一評價是非常重要和必不可少的。拉德布魯赫在談到這一點時指出，只有通過自然法的評價，“實在法本身的效力才能得到確定”，即實在法的權威才能真正地樹立起來。（注：[意]斯塔夫？拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瑩譯，法制出版社2001年版，第25—26頁。）
其四，它還能為我們制定和實施法找到一個正確的出發點和立足點，即我們內心的道德觀念，所不同的是它必須是去掉私人道德情感的公共的道德共識。從一定意義上說，法律的制定和實施是人們把內心的道德觀念變為法律制度并落實到人們的行動中的過程。所以，我們在制定和實施法律時，應該珍視內心的道義觀念或自然法觀念，從人性的深處尋找法律的素材。但應該指出的是，由于人是由動物進化而來的，因此人的本性中始終保留有動物性，自然法學家在探尋法律的人性基礎時，顯然對此持批判態度。也就是說，他們并不認為法律根源于人的動物性，相反，他們認為動物性不僅不是人的本質屬性，而且是真正人性中的弱點，這些弱點使人自私自利，只顧自己，不管別人，相互間爾虞我詐，不能平等與和平相處，而是以強凌弱、暴力解決問題，即做出種種不文明、不道德的行為。他們認為法律正是為了克服或抑制這一屬性或弱點的，正是促進人類的文明進步的。近些年來我國法學界有些學者提出一種觀點，認為法律的、特別是法治社會的法律的人性基礎是人性惡。（注：里贊：《“人性惡”與法治》，載《法學》2001年第3期。）這一認識顯然是與自然法學的觀點不一致的，也是不正確的，因為這不僅意味著把人的本性完全混同于動物的本性，荒唐地主張人性惡，而且要求法律去遷就人性的弱點，鼓勵不道德、不文明的行為。而如果我們以人的動物性作為法律的人性基礎，那么意味著我們制定出來的法律將是一種野蠻的法、動物的法。因此，我們要以自然法學家所揭示的道德性作為法律的人性基礎來思考法律問題，制定和實施法律，否則將把法律活動引向歧途。
五
但是我們應該看到，西方自然法學在法律的人性基礎問題的研究上也有不足之處，這突出表現在以下幾方面。
其一，這表現在大部分的自然法學家對人性的研究是抽象的，沒有用歷史的和的觀點來認識人性，因而往往過分地強調人性的共同性，而忽視人性的差異性和可變性。在這一點上他們與歷史法學成鮮明對比。這就使他們很難解釋法律在歷史上的變化和不同國家法律的差異性。其理論上錯誤之一在于不懂得共性與個性、普遍性與特殊性的辯證關系，即共性寓于個性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的運動和發展是絕對的，人的本性不會是一成不變的，它必然隨著的變遷而變遷。對于此，后來的有些自然法學家和接受了自然法觀念的法學家雖然有所改變，（注：如由新康德主義法學家后來轉化為新自然法學家的拉德布魯赫就把人性說成是歷史的和發展的，并進而把歷史上的法律分為民俗法、官僚法和社會法。詳細參見其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及嚴存生：《“法律上的人”的哲理思考》，載《華東政法學院學報》2004年第6期。）但這沒有改變自然法學的總特點，即只從人與其它動物的區別上，而不是從人與人的差異上思考法律的客觀基礎。
其二，這還表現在他們對社會性的理解上不夠全面和，即往往把社會性只是理解為群體性或合群性，而不懂得人是有各種各樣的群體組成的，有血緣性群體，如家庭、種族；有性群體，如和公司；有性群體，如政治社團；有精神性群體，如宗教等。因而，人的社會性的是很豐富的，不僅是群體性，還有文化性、階級性等。所以作為其表現之一的法律也有文化差異性和階級差異性。所以，我們在研究法律時也應該注意這些，以揭示法律的其它社會屬性，彌補自然法學的不足。
關鍵詞：法律規避；效力
一般認為，法律規避（evasionoflaw）是指當事人故意制造一種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。
傳統的觀點以當事人所規避的是內國法還是外國法為基點來判定規避行為是否有效。總的說來，這種傳統的觀點有三種：肯定規避外國法的效力；只否定規避內國法的效力；所有的法律規避行為均無效。
盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認為，因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規范，都應從以下幾個方面來分析其效力。
一、當事人所規避的法律規范是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。
筆者并非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現代道德基礎。盡管它仍在其法域內有效，但其他國家或地區甚至該法域內的居民有理由否認或規避此類惡法，這種規避行為應該被認為是正當的、有效的，因為此類法沒有現代社會公認的最基本的道德基礎，阻礙了當事人作為一個人的正當利益的實現。
現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規范，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是沖突規范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那么，制定國的沖突規范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制并對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當事人是否存在惡意，應該放在更廣闊的時空、范圍和領域內去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了“歷史性”錯誤。
三、當事人規避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。
所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。
所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。
不管當事人規避的是內國法還是外國法，關鍵是看其規避的行為是否預示著或將促進法律的進步。只要能夠充分地判定其所規避的法律是不正當的，就可以充分地肯定其規避法律的行為是正當的，而且也說明其所規避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當事人的規避行為預示著或將有可能促進所規避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現在持續地發生。我們對待這種規避法律行為的態度也比較經常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學者的簡單武斷的觀點也不相符。
另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自的象征。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當的。筆者之所以堅持正當性標準，是因為各國在現代司法實踐中多以這種標準來判定當事人的規避行為是否正當、合法。這是有實踐基礎的。部分學者認為當事人只能規避外國法，而不能規避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內國法外國法，只要其不正當，當事人都有規避的理由和邏輯基礎。
同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因只是后者規避的是外國法（意大利法），而前者規避的是法國法。今天看來，這種判決的理由不足為例。
另一個足以說明問題的事例是我國的有關規定和司法實踐。首先，我國法律沒有規定法律規避的效力問題。其次，1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194項規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。”這說明，我國對法律規避的態度是，不是凡規避我國法律的行為都無效，只是規避我國法律中強制性或者禁止性規范的行為才被認定為無效，而對于規避外國法根本就沒有規定，其目的可能在于具體情況具體處理。所以，我國的有關規定和司法實踐在法律規避問題上也不是區分內國法外國法而簡單地處理的。
五、對傳統觀點的批判
有學者認為，當事人規避法律是一種不道德行為，是欺詐行為，而“詐欺使一切歸于無效”（Frausomniacorrumpit）。他們在這里也是運用了道德、正當的概念，而且，他們在運用時的內涵和外延與筆者運用時沒有跡象表明有什么不同。那么，這一概念只用于當事人的行為而不用于其所規避的法律，不用同一概念去審視當事人所規避的法律是否正當，這種雙重標準本身就是不公平、不正當、不道德的。正如筆者上面分析的那樣，世界上確實存在過而且現在也存在著不正當、不道德的法律，不分內國法外國法，那么，就不能只斥責或否定當事人的規避行為，而絕口不提其所規避的法律是否正當、是否道德。這種片面的觀點，起碼極不利于法律的進步和發展，不但弊大于利，而且它本身也是不科學、不正當的。另一方面，籠統地說當事人規避法律都是“欺詐行為”，企圖一棍子打死，這種說法不但不科學、缺乏分析，而且也顯得武斷和專橫。在公權勢力大于私權，而限制公權、保護私權成為現代社會各個國家一種趨勢的情況下，這種觀點也極不合時宜，顯得落伍。把“欺詐”簡單地、不講理地扣在規避當事人的頭上，從而從容地運用“欺詐使一切歸于無效”的法諺，這正是此種觀點的陰險之處。
事實上，早先的學說并不認為法律規避是一種無效行為，如德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯（Weiss）認為，既然雙邊沖突規范承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設立此種法律關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越沖突規范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應該歸咎于當事人。這些觀點是很有道理的。
還有必要說明的是，沖突規范也是一個國家法律的組成部分，制定它就是為了讓當事人遇到利益沖突時對法律有所選擇。當他規避某一法律時，另一種意義上說，也就是依法作出了一種選擇，這是遵從法律的指引作出的行為，沒有什么不當的問題。當然，若國家在立法上明示堵住了某種選擇，則他作出這種選擇時就可能是錯誤、不當的。但是，如果立法上沒有設置某種“安全閥”，那就是立法者的過錯，是法律的漏洞，絕不能把這一失誤歸結到規避當事人的頭上。另一方面，從一個國家法律體系的完整性和整體來說，司法者不能不適用同樣是法律組成部分的沖突規范，否則就是執法不公、有法不依、玩弄法律。
所以，把法律規避稱為“僭竊法律”（fraudealaloi）、欺詐設立連續點（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，這種稱法本身就帶有明顯的先入為主的不正當不公正評價因素。在對當事人的法律規避行為及其所規避的法律進行具體而公正的分析評價之前，就把他的行為看作“僭竊”、“欺詐”，是偏見的、片面的和不科學的。筆者主張采用“法律規避”一詞，因為“規避”基本上屬于中性的詞語，不至于讓人一看就有某種偏見，從而留下深入、具體思考的余地，使對法律規避的正當公正評價和法律由此的進步展現出一束理性的曙光。
六、最后需要說明的幾個問題
筆者在本文中所用的法域一詞，包括國家、地區以及由于觀念形態不同而形成的法律族群。筆者認為，研究法律規避首先有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規避有時也確實發生在區際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻，這也是一種法律規避。
本文中所用的規避當事人是指規避法律的一人、多人或人的團體，而不包括受規避行為影響的對方。
本文的觀點建立在對私權的尊重和保護、對公權的限制和服務性規范基礎之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和經濟自由，也考慮到法律的道德底線，如以人為本等，因為道德在某種意義上是法律存在的價值和基礎，也是法律的力量之源。
筆者認為，以前甚至更遠期的司法判例不應該被簡單地用來證明關于法律規避效力的傳統的觀點。理論不應僅僅是已有司法實踐的傳聲筒，而應基于對實踐的理性認識作出前瞻性的分析判斷，進而良性地影響和引導實踐。那些古遠的判例不應該成為現代社會遵循的典范，也與現代社會日益頻繁復雜的法律規避實踐不相符。理論研究應在現代實踐的基礎上預見性地開出一條新路子。
筆者反對關于法律規避的僵化的傳統觀點，主張對法律規避的效力問題作具體深入全面的分析研究。
筆者主張法律規避的效力既不能簡單地用內國法外國法的區分來解釋和判定，也不能簡單地僅僅審視規避者行為表面上是否與法律相抵觸，而應在道德分析和法律體系平等相待的基礎上，既分析規避者的行為，又分析被規避法律的理性價值，具體判定每一個或每一類法律規避行為的效力。
參考資料：
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法倫理學因此具備了蓬勃發展的獨立姿態。法倫理學的學科屬性取決于它獨特的研究對象和方法。它既研究法律的正當性問題；又研究法律中的正義問題；還研究新興領域的法律和道德難題。與此對應，它研究的方法既要有思辨的哲學方法；又要有價值分析法和實證分析法；還要綜合運用其他學科的方法。法倫理學的最大使命是對法律的道德批判。
[關鍵詞]法倫理學法律道德
倫理學的歷史形態和學科屬性
法倫理學是從法學與倫理學的結合點上發展起來的一門邊緣交叉學科，是法學與倫理學兩大學科相互滲透、融合的產物。它作為一門獨立學科的存在，經歷了一個由混沌到缺失再到分立的歷史過程。
近代以前，法倫理學沒有獨立的存在形態。它與整個法學一起，被包容在哲學倫理學這一大的門類之內。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發達，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會生活的方方面面，成為基本的社會結構，從而成為人們感知的對象和思想者反思的對象。最早、最系統地對法律作出反思的是當時最為發達的哲學倫理學。在最早的倫理學著作中，我們就可找到一些法學里所謂的最具挑戰性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問題，人治與法治、守法的道德基礎和政治基礎，道德的法律強制等問題，對于這些問題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學的財富，也深刻影響了西方法哲學的發展。
中世紀盡管黑暗，但中世紀的思想家門并未停止對法律的道德思考，我們在托馬斯。阿奎那的著作中就能讀到有關論述。而到了中世紀后期，隨著商品經濟的重新發展，羅馬法的復興，對法律的道德思考巳不只是思想家的內心激動，而是通過注釋法學派、評論法學派、人文法學派的幾個階段的發展，從理論到實踐推動了整個社會的巨大變革。可以說，從人類最初對法律這一社會現象進行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學，尋求法律的正義都是哲學倫理學的一個最主要的任務，從這個意義上說，對法律的道德思考隨著人類社會的發展，一直就沒停止過。
19世紀中葉以后，現實社會對法律的確定性提出了更高的要求，實證主義哲學的出現也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業法學家的出現，開始了摒棄對法律的道德思考。由于專業的原因，他們開始從道德的視角轉到法學的視角，從關注法律與社會的外在方面轉到關注法律的內在構成，為了保證對法的客觀科學的分析，他們排斥了價值因素。按赫費的說法，這段時期在法和國家科學中盛行的是歷史主義和實證主義，而這兩者對道德觀持不信任態度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學與法的國家科學的分離，也出現了法和國家科學與倫理學的分離，從而使法和國家倫理學也消失了。（赫費：《政治的正義性》，龐學詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁）
另一方面，那些曾經包容萬物的哲學家們由于把法理論的任務推給了法學家，自己也如釋重負，注意的興趣轉移到詮釋學、現象學和科學哲學等領域，最多是因為研究的需要和興趣稍微注意一下法的研究，如此說來，法學家們故意地在研究法律時抑制住自己的道德沖動，而哲學家們則把道德的沖動指向了除法以外的領域，法律與倫理的關聯思考無可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開始的學者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現了這一點。這是一個對法律的道德思考相對匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學的獨立存在創造了前提條件，因為沒有分立的法學學科，就不可能出現法學與倫理學的交叉滲透，只有它們彼此獨立才能彼此交融。
近入二十世紀，西方社會進入帝國主義階段，社會利益結構重新組合，社會立法大量出現，一種謀求客觀描述法律的社會運行狀況的法學產生，即法社會學，但這種要求價值中立的學科同樣排斥追求應該的法律，并不能提供對法律的道德批判武器。事實上，直到二戰后人類在遭受了由自己帶來的巨大災難后，尤其是在這種災難往往又是在法律的幌子下發生的時候，法律與道德的關系問題才又引起人們的關注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書出版，基于倫理、法律、經濟、制度、社會的綜合研究，他創立了一種權利倫理學體系。
《正義論》應該說就是一部法倫理學的著作，而且因其采用了現代的論證方法，如決策和博弈理論，使得關于法律正義的討論達到了一定的歷史深度，從而開辟了法倫理學的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對法律正義的倫理學討論重新活躍起來。可以說，這一階段的法倫理學研究獲得了豐碩的成果，無論是法學家、倫理學家或政治學家甚至經濟學家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關主題出版和發表了大量著作和文章。可見，自二戰以來，法倫理學的發展在西方巳經具備了蓬勃發展的獨立姿態。
那么，作為獨立的法倫理學到底是屬于法學還是倫理學？法學學者一般把法倫理學歸入理論法學。而倫理學學者則把法倫理學作為應用倫理學的一門分支學科。認為應用倫理學是解決問題的學問。這些問題是社會發展進程中新涌現的，前所未有的，或者說歷史上巳存在的事物現在具有了新的性質和內涵，所以在社會的某個領域里有什么道德難題，就有這個領域的應用倫理學，醫學倫理、經濟倫理、政治倫理等等就是試圖對各自領域中涌現出的緊迫的倫理道德問題尋找答案而興盛起來的學科，法倫理學當然就是解決法律領域中的道德難題的學問。其實，無論把法倫理學歸屬于法哲學，還是歸屬于倫理學，都是合理的。因為它在本質上就是一門橫跨法學和倫理學兩大領域的交叉學科，并以法學和倫理學為其共同的學術淵源。
法倫理學固有的邊緣交叉學科屬性使其最終不會滿足于單純的學科身份，而同時具有法學和倫理學的學科屬性。這是因為它有其自身獨立的研究對象。我們可以把法倫理學的研究對象大概分三層次：第一個層次是關于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會強制制度存在的道德合理性證明。法倫理學沒有也不可能回避倫理準則的論證這個前提性問題。此類問題是法理學所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對法律存在的前提批判是法倫理學所需要研究而
處于法學視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機關為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當性在哪里？我們應當守法嗎？可見，法倫理學研究的第一個層面問題，可成為法律之上的問題，意即是在人的存在的大背景下，對法律正當性的形而上的思考。新晨
第二層次是內涵于法律制度中的道德問題和現象。這也是法學所要研究的對象，即法律中的正義問題。如法律對權利和義務的分配怎樣才是正義的？司法工作者應具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實體正義的實現？程序的內在價值是什么？如何對社會成員進行法制教育？這一層次的內容是法學本來所具有的，盡管分析實證主義法學試圖排斥法學研究中的任何價值內容，以保證法學研究的客觀性和科學性，但事實上對法律這樣一種人所創造的并以此來促進人性實現和社會進步的社會現象的研究，是無法排斥道德等價值內容的，相反，它還是法哲學研究的重要內容，由此，法倫理研究對象的這一層次同樣可以成為法學理論研究的對象。這一層面的問題是法律中的問題，意即研究的是實體法中的道德問題。
論文關鍵詞:儒學法治仁禮
一
在中國從古至今的所有思想學說中,儒學之于國人猶如基督教之于西方人,是對中華民族產生影響最大的學說。儒家文化獨生成于華夏沃土之上,產生于春秋,由孔子創立。在“禮崩樂壞”的背景下,孔孟上承周文教化,通過“損益”改造,將禮樂法規轉化為人自覺的道德實踐,從而奠定了儒家內圣外王之學的基調。荀子鑒于戰國列強競雄、法家崛起的新情況,隆禮重法,溝通儒法,突破了孔孟儒學的傳統。經秦朝幾近毀滅性的打擊后,儒學在漢初無為而治的氛圍中得以復蘇,至漢武帝時,董仲舒順應時需“罷黜百家,獨尊儒術”,儒學逐漸成為中國歷代封建王朝進行封建統治的思想支柱。隨后,由于老莊之學的宗教化并借黃老遺風而流行和佛教的傳入,儒學曾一度“獨尊”不再,但經韓愈的道統論及李翱的復性說后,儒學再度復興。宋明儒家面對佛老盛行、儒學勢微的局面猛然覺醒,重建孔孟道統,傳統儒學進入到另一個發展階段。
儒學在中國古代的發展雖是一波三折,但其歷史連線始終沒有中斷。儒學的生生不息除了依靠于儒者們的不懈努力外,還得益于儒學自身所具有的極強的再生能力和容納、同化別種文化的能力,以及長時間生存于宗法農業社會土壤之上的國人的民族認同心理。儒家文化所倡導的“仁”“禮”“義”等千年來始終貫穿于國人社會生活的方方面面——從飲食男女到經濟政治。儒家倫理法的“思想形式經封建統治集團的認可而成為長期占主流地位的統治思想,并在其不斷的社會化、政治化、法制化過程中逐步形成一種法文化的心理積淀和傳統,成為中華民族的固有法文化的有機組成部分,而且是起主導價值的部分”。[1](P137)在現代法律制度的構筑過程中,盲目地割斷歷史的內在聯系而建立的法制只可能是空中樓閣。離開一定法律傳統形成的現代法治的內在歷史根基是不牢固的,“法律的精神應體現民族精神”。[2](P471)我們可以從橫貫中華數千年史、占據國人文化主導地位的儒家文化中尋求法治的根基。
二
縱觀儒學發展史,“仁”與“禮”這兩個命題貫穿于儒家法發展始終。從孔子提出“仁”的學說、孟子的仁政論,到韓愈的博愛釋仁,再到譚嗣同的維新仁學;從前儒學時期——西周的“禮外無法、法在禮中”到西漢的“春秋決獄”再到唐朝時的“納禮入律”以及之后“禮法合一”狀態在中國的千年存續,都證明了“仁”、“禮”在中國儒學發展中所起的主線作用。既然如此,本文將以“仁”、“禮”為坐標原點,去把握源自西方的當今法治理念。
(一)“仁”
“仁”的學說自春秋開始發展。阮元《論語論仁論》云:“春秋時孔門所謂仁也,以此一人與彼一人相人偶而盡其敬禮忠恕等事之謂也。”[1](P208)“相人偶”,指二人以上的互相關系。仁,就是關于人的關系的原則。《禮記·中庸》曰:“仁者,人也”。樊遲問仁,“子曰:‘愛人’”。(《論語·顏淵》)孟子也說過:“仁者,愛人”。(《孟子·離婁下》)可見,“仁”的基本含義就是“愛人”,仁學即為愛人學。“仁學的創立,標志著中華民族認識史上由神本位過渡到了人本位,由神道發展到了人道”,[1](P204)“社會發現了人,人發現了自身的價值”。[1](P202)
現代法治同樣以人的尊嚴與價值作為其追求,古老的仁學與現代的法治在穿越了千年時空隧道后暗中契合。西方法治觀念中對人的尊嚴與價值的尊重這一內涵來源于文藝復興運動。文藝復興通過復活希臘時代的知識擺脫了中世紀神學對人性的壓抑與束縛,重視人本身的存在與價值。自此以后,歷經數位法學家對法治觀念的塑造,尊重人的尊嚴與價值成為西方法治觀念的應有之義。
雖然中西“人學”的涵義不盡相同,但中國古代“仁學”與西方文藝復興作為“尊重人的價值”理念的源頭,同樣是歷史擺脫“神道”走向“人道”的發展。
但二者卻在中西方有著不同的發展徑向。中國的“仁學”早在其創始人孔子那里就打了折扣,為了“吾從周”(《論語·八佾》)的政治抱負,孔子的人學帶上了濃重的國家政治色彩。孟子則明確地將孔子所探討的一般人的仁具體化為統治者的仁。[3]P145之后,“仁學”更加明確地走向“君愛民”、“官愛民”的道路,成為典型的民本主義(而非人本主義)。中國仁學的發展使得“人”剛剛從“天”那里解放出來卻又走進另一個牢籠——“聽命于君”。這就導致了后來中國行政權高于一切的狀況,個體人的價值被無限膨脹的行政權埋沒。而西方文藝復興之后,人的尊嚴與價值經由古典自然法學派闡釋后,個人的權利與自由被抬高到無以倫比的地位。洛克“認為人生而自由、平等,享有支配自己財產的自然權利”,[4](P123)盧梭也指出,“每個人都生而自由、平等,享有一定的自然權利”。[4](P135)正因為重視個人的尊嚴與價值,孟德斯鳩在他“自古以來的經驗表明一切被授予權力的人都容易濫用權力”[8](P128)的前提結論下設計了立法、司法、行政三權分立的政體模式。權力制衡的模式使得行政權無法恣意膨脹以至侵犯到人權。古典自然法學派對個人尊嚴與價值的推崇至今影響著西方社會,成為西方法治社會建立的基本出發點。
同是關乎“人”的學說之所以在中西兩方有截然不同的發展徑向是由不同的時代、不同的客觀歷史條件所造就的。然而,現今中國的社會現實呼喚個體人的尊嚴和價值得到重視,在中國存續幾千年的行政權淹沒個人權利的狀況已大大不利于法治秩序社會的形成,從而阻礙了中國物質、精神文明的向前發展。“仁”學向其始義的復歸是中國法治現實狀況的要求。重視人,關注人,以人為本的法治理念在國人心目中的樹立可借助古代“仁”學的螺旋式上升型闡釋得到實現。從而使上述中西兩徑達到殊途同歸的效果(二)“禮”
孔子說:“道之以政,齊之以刑,民免而;道之以德,齊之有禮,有恥且格。”(《論語·為政》)“政”同政令;“德”,道德原則;“禮”是道德規范。意為:單靠政令刑法,雖在禁民為非方面能奏一時之效,但卻不能使民產生羞恥之心,如此則難免日后再去犯罪。孔子在這里并不是一般地反對政令刑法,而是反對不道德、反人道的政令刑法。荀子說:“禮者,法之大分,類之綱紀。”(《荀子·勸學》)意為:道德是法的根本,是法律的指導原則。這樣一來,道德成了法律的靈魂,法律成為“禮法”。正如荀子在《修身》篇中說的:“禮者,所以正身也……故非禮,使無法也……故學也者,禮法也。”真正的法律必須要蘊含一定的道德精神。先秦大儒們的主張基本是停留在理論層面上,漢代董仲舒則利用“春秋決獄”開啟了禮法理論轉化為實踐之先河,儒家經典《春秋》成為司法審判的依據。之后,儒學又通過“決事比”的方式滲入到立法領域。據《后漢書·應劭傳》記載:“故膠東相董仲舒老病致仕,朝廷每有政議,數遣廷尉張湯親至陋巷,問其得失,于是作《春秋決獄》二百三十二事,動以經對,言之詳矣。”《春秋決獄》一書在當時經皇帝的認可,起到了“判例法”的作用,故可以說該書獲得了某種立法意義,而體現在該書中的儒家道德變成了法律原則。“引經決獄”又開啟了“引經注律”之風,隨著“一準乎禮”的《唐律》的出現,儒家道德的法律化過程也告完成。謂之“禮法合一”的道德化法律千百年來存續于中國封建社會。
再來看看現代法治與道德的關系。王人博先生說,在法治結構里,道德價值始終占
據著重要地位。法治不但需要權力的支持,更需要道德的支持。這是法治作為一種價值實體不同于“法制”的關鍵所在。“法制”雖然能夠得到道德的支持,但有無道德的支持并不影響“法制”的現實存在。如希特勒的法律,從道德價值上認識這種法律,它是違反正義原則的,但這并不妨害法西斯作為一種“法制”的存在。與此相反,法治不但追求法律的實效,更重要的是追求道德價值的實現。法治與道德價值緊密聯系,須臾不可分離。博登海默(EdgarBodenheimer)說:“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當原則,在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強,當然是通過將它們轉化為法律原則而實現的。”[5](P374)傅勒在《法律的道德性》一書中也專門就法律與道德關系進行了探討:道德分為“愿望的道德”和“義務的道德”,前者是人們對至善的追求,若不去追求愿望的道德也不會受人們的譴責;后者則是對人類過有秩序的社會生活的基本要求,人們遵守了它也不會受到贊賞。義務的道德可以直接轉化為法律,而愿望的道德則間接對法律產生影響。傅勒的上述觀點強調了法律與道德的密切聯系并肯定了法律的道德取向。
在對于道德的重視方面,儒家法與當今法治在橫亙千年后又不謀而合。道德與法律的命題,在上升發展的同時也在復歸,我們在儒家法文化里重新尋得道德之于法律的價值后,再給其注入時代的新鮮血液,使其符合現代法治的要求,從而完成這一命題的向上發展。
傳統儒家道德法的積極性價值對于目前中國的法治建設是有益的。如此,既可以解決民族認同感、法律移植與本土傳統資源相結合的問題,又可以達到現代法治蘊涵的要求。例如,在國家立法中,根據合乎時代的道德精神進行法律體系建設,以保證被制訂出來的法為“良好的法律”。[6](P199)現代法治應該建基于合乎時代道德精神的“良法”之上。再如,強調禮、德,可以喚起人們的良知,變被動守法為自覺守法,正如古代中醫學”不治已病治未病”的名論,道德對犯罪有著預防作用,而“預防犯罪(又)比懲罰犯罪高明”。[7](P104)
結語:曾無數次被歷史重述的中華儒學在當今這個法治時代里將再次得到重述。儒學的再次重述不僅利于中國現代法治內在傳統根基的建立,亦將新的精神內涵賦予傳統法制,歷史在傳承的同時獲得了新的生命內涵,這有助于中國法律文化在延綿不斷的時空中續寫其生生不息的歷史!
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關鍵詞：法理；情理；負面情緒
一、“爭議案件”所反映的問題分析
大部分爭議案件都倍受社會輿論關注，并基本都會提出了兩個截然不同的觀點。比如，在某些案件中一方面認為嫌疑人動機明確，手段隱密，存在籌謀情節，為了維護受害人利益和法律尊嚴必須處以最高量刑；另一方面，認為嫌疑人并非主觀故意，屬于開玩笑而造成了嚴重后果，從敬畏生命的出發點考慮，應該考慮從輕處理。
本質上說，大部分事件所反映出的問題是情理與法理之間的沖突，同時也表現出中國國情下，法律專業性與民眾觀念情感之間的二元化。法律作為一項覆蓋全部國民的約束框架，但通常只有法官、律師等專業人士參與，司法生活與民眾生活之間存在較大的隔閡，所以民眾不具備法律邏輯或法律思維，更多地是利用傳統的道德標準、風俗觀念、情理模式進行評價。然而，法律是為全體公民服務的，它必須符合大眾情理的價值觀，所以盡管從情理觀念出發的認識有缺陷，依然不能簡單地忽視，否則就會產生情理主觀性和法理客觀性的沖突，并通過同類案件的對比，糾結于死刑問題是否公平，如果不能妥善地解決兩者之間的博弈矛盾，必然影響到法律的威嚴以及司法的公正。
二、“爭議案件”法理與情理的沖突
法理即法的淵源，它不是一項具體的法律內容或法規條款，而是指一個國家和地區形成某一類型法律的基本學理和秉承精神的綜合。從我國國情出發，法律對法理的認同并不強烈，這是社會主義國家的明顯特點，所以某些“爭議案件”的法理分析內容，主要圍繞著案件定罪和量刑兩個方面展開，同時也是引起法理與情理沖突的重要因素。
（一）法理與情理沖突的理論分析
從中國近代史出發，為了追趕西方現代化建設的步伐，我國不僅在科學、文化、藝術等層面引入大量舶來理念，同時在法律現代化過程中，也對西方法律體系進行了改造和移植，并參考西方國家的立法模式來建立自身的法律體系。這一過程中，中國僅承認西方法理的框架、內涵和解釋，但對西方立法的法理基礎并沒有深入了解。
隨著社會的發展，現代法律與中國傳統文化價值觀念的沖突日益明顯，社會公眾對待事件判斷的標準即為“情理”，情理的衡量標準是中國傳統文化道德，這與現代法律的西方構建模式存在明顯的沖突，相應地，法理和情理的沖突也不斷升級。
簡單地說，法理與情理之間的沖突，可以視為現代司法與傳統道德的理念對抗。中國古代本身也有基于自身文化價值觀形成的法律體系，但在現代司法系統中并不被認可，一種觀點是，中國傳統的以情理作為判斷犯罪案件的形式，不符合社會公正的普遍性。例如，在犯罪行為面對公眾和倫理親情之間的糾纏時，中國人的思維會傾向于倫理親情這一情節對公眾犯罪的弱化，進而影響判決結果。
很明顯，這說明中國人的傳統思維中處理問題會設計一個情境模式，即評判者根據自身所處的環境來衡量同一事件的判決，而法理的行為方式則是統一的，基于法理的思維不會產生分歧較大結果。中國傳統思維下提出的“情理”，在現實中表現為，司法活動中判斷一個人的行為是否構成相應的結果，依據不是法律而是社會關系。而西方現代形式的法律原則是，將利益和利益保護的普遍原則作為基礎，司法機構的判決必須依據權力原則進行推導。
（二）法理與情理沖突的臨界點
通常來說，法理與情理之間存在必然的沖突，但在公眾價值觀上還能夠保持一致，或者說彼此之間的博弈不足以影響公眾產生差異性明顯的觀點。就大部分爭議案件來說，必然存在越過“臨界點”的情況，才導致嚴重的分歧。
第一，道德。道德因素達到臨界點通常需要移情，在本案中也具有明顯的表現。第一階段，案件在媒體曝光的情況下引發了廣大社會討論，以網絡輿論為主的社會輿論群體，旗幟鮮明地表達出“不殺不足以平民憤”的聲音，這是由于最直接的社會道德觀影響下形成的觀點。在第二階段，隨著更多細節的紕漏，不同觀點、不同聲音開始出現，其中包括同情受害人家屬的、遭遇暴力的、高學歷人群深感同受等等，社會公眾的道德觀點呈現分化，也出現了聯名寫信求情的情況。
第二，主觀。道德并不是一個嚴謹的社會公眾價值標準，反映在情理層面，具有很強的主觀性，并在網絡輿論形式的催化下變得隨意、不嚴謹、不負責。公眾在表達自己意見的過程中容易受到誤導，同時也無法分辨判斷依據是否符合法律精神，這種主觀性也容易加入自身思想傾向，從而產生與法理觀點相對抗的活動――甚至可以說，這種對抗完全是無意識的，會把其他一些毫無關聯的社會現象引入其中，當事實缺乏及時澄清的能力，主觀臨界點就會超越，進而產生言論隨意、缺乏監管的問題，甚至構成語言暴力。
三、“爭議案件”法理與情理的解決
（一）法理與情理的融合
首先，依法治國與以德治國相結合。過度強調依法治國會喪失社會公序良俗的親和力，容易發生超過大眾感情的判決結果。同時，重視以德治國，本質上說是推崇儒家德政，缺少嚴謹地執行標準。通過兩者的結合，協調法理和情理之間的關系，使之產生積極的正面作用。
其次，程序公正與實體公正相結合。程序公正是司法公正的前提，是可視化的流程，從現狀來說，我國恰恰缺乏這一觀點，對實體的重視程度較大，但對程序公正重視不足，認為只要符合最終結果需求即可。
（二）完善現代法律內容
西方國家立法的過程中會考慮到法理與情理的平衡，中國在引入西方立法模式和法律體系的過程中，忽略了一個基本因素，即法律與社會情理之間是脫節的。基于此，應該從完善法律內容入手，加強對國內法律資源的消化，實現外來法律、本土法律和社會事實的平衡。例如，重視傳統文化理念、尊重公序良俗，將民族性的、地域性的等因素綜合考慮進來，以法律補充、法律修訂的形式納入到中國現代化法律系統中，更好地維護社會穩定。
（三）適當情理運用原則
如果將情理完全置于現代法律建設體系之外，那么法理建設無疑是閉門造車，所頒布的法令并不符合中國民眾的價值觀。當然，情理本身是一種感性的標準，它的執行依賴于人治環境下對社會關系、公共價值、公平正義的理解，如果將其放大必然會破壞法律的公平性、公正性，影響司法機關的公信力和權威性。在運用情理的過程中，可以從“適度”的原則入手。
中國傳統文化中對精神層面的追求是很強烈的，“法理不外乎人情”的觀點，就說明法律的存在是以維護情理為目的的。很明顯，這對于民族精神和歷史文化來說具有重要的意義，但對于現代法律精神而言，否定了法律的尊嚴，否定了公眾公平原則，法律條款變成了空架子，可執行也可以不執行。所以，適當情理運用的原則，是在一定范圍內展開的，以停止紛爭位目的，同時不會造成訴訟雙方以外的傷害。（作者單位：貴州財經大學）
參考文獻：
[1]李為民.法治視閾中的高校授益性學生管理行為：特征?現狀?進路[J].現代教育管理.2012年05期
[一則案例]
某小區自行車停放混亂，小區要創建文明小區，要利用一塊綠地來建造一個車棚。其中2000戶人家同意建筑車棚，有1戶人家不同意，因為車棚要建造在其房前。
[問題的提出]
以上是一個看似簡單而常見的民事糾紛，它向我們提出的是：一個社群的公共利益與該社群內部的私人權利發生沖突時究竟應當如何取舍？這種沖突不同于我們以往所熟知的沖突種類：它不同于單純私人權利之間的沖突，它也不同于國家公共權力在運做過程中與某社會利益共同體或私人之間的沖突——公權力與私權利的沖突。翻開我們的法律，從中找不到明確的解決依據；翻開我們的法學論著，對此問題的闡釋又像在打擦邊球般無關痛癢。是這個問題本身缺乏深入探討的價值呢？還是我們的學界缺乏發現和捕捉問題的眼光——而更多關注諸如公權力與私權力沖突等此類有關宏旨的議題，似乎只有它們才能根本上有助于國家的法治建設。按照弗里德利希•馮•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心觀點，包含法律的社會秩序是原生自發形成的，而非立法者刻意構造出的，此種刻意為之的法律秩序往往會因缺乏社會或群體基礎而不成功。如果哈耶克的觀點是基本客觀和正確的，我們就有理由得出結論：探討公權利與私權利是如何沖突和解決的，其理論和實踐上的意義并不在探討公權力與私權利沖突問題之下。因為前者可以看作是后者在微觀領域內的縮影和范式，而后者可以看作是前者在更廣闊的國家生活及公共政治生活領域的延伸和放大。[1]以下部分將圍繞道德與法律的關系以及公益與私利的取舍兩個方面來分析公權利與私權利沖突的本質。
[道德義務還是法律義務]
在上述案例中，不同意建筑車棚的那1戶人家在是否具有道德或法律上的義務服從小區絕大多數居民在其房前建造車棚的決定呢？道德義務和法律義務在這里究竟是分離的還是重疊的？
從內容上看，法律規范可以劃分為義務性規范、禁止性規范及授權性規范。義務性規范是法律明確要求法律主體積極地為一定的行為；禁止性規范明確要求法律主體不得為一定的行為；授權性規范則是允許法律主體采取可供選擇的多種方式之一處理其所面對的法律問題。一般意義上的法律義務包含了上述三種義務：強制性義務、禁止性義務、選擇性義務。
道義或稱道德義務，是指處于社會中的個人所應遵循的基本的公共道德所強加于其內心的社會規范，它是有組織的社會共同體希望創造起碼的社會生活條件所必不可少的。[2]
回到上述案例，我們會發現法律和道德之間分野并不象它們的概念那樣涇渭分明。
首先，該小區的2000戶居民究竟有沒有權利決定利用某一塊綠地來建造車棚呢？我們看到，該小區是一個典型的松散型社群，尚未形成嚴密的組織機構，即使拋開具體的法律背景，建造車棚無疑符合這個社群的公共利益，因為沒有車棚會導致該小區自行車停放混亂、進而影響到小區居民的行走便利及小區的文明形象。在法無明文禁止即為自由[3]的領域內，社群有權決定采取不為一國法律所禁止的公益行為。
接下來的問題便是，對此種法無禁止的自然權利，有沒有它自身行使的邊界呢？在道德和法律上，此種權利人的相對方扮演了什么樣的角色呢？這是一個較為復雜的問題，在人類歷史的不同階段和時期，對此問題有著不同的解釋和看法：
在以國家和社會為本位或者在以義務為本位的前現代社會[4]，社群的力量是強大到足以壓制和碾碎它內部的不同聲音的，在這樣的社會里，強調的是個人對社群的服從和義務，社群的公共利益被認為與其成員的根本利益是一致的，損害社群的利益即是損害全體成員的共同利益，因此個別成員的利益無論怎樣是不能與社群的利益相提并論的。此種所謂個體對集體、成員對社群的服從是絕對的，既是法律上的也是道德上的義務。這種情況下，法律是對此種社會道德的提升和確認。實際上，在國家未動用法律武器強制保證服從和義務的實現以前，個人就早已屈從于此種社會道德和公共輿論的壓力了；即便有沖突，這種沖突也會熄滅在公共道德調整的范圍內。
在以法治為根本標志之一的現代社會，公共道德已有了全新的內涵，當社會普遍認可以權利作為社會存在的基礎時， 公共道德也不可避免的適應了這一變化的要求并被反映到立法中。以中國法律為例，及其行為的效力，在這種情形下，以集體名義做出的行為僅僅是假公眾之名，本質上具有直接違法性。按照中國法律，被侵權的居民有權依據《民法通則》的有關規定[6]要求侵權人（不論是集體還是個人）停止侵害、排除妨害——即當車棚尚未動工時不得強行動工，當車棚已經動工后停止繼續施工、拆除已動工的部分以恢復施工前權利人權利未受損失的狀態。因此，盡管該戶居民在道德上可能會受到來自小區整個社群的壓力甚至被認為是“自私”的和“不道德”的，但是在法律上，他完全沒有屈從于此種所謂“公共道德”或“公共利益”的法律義務。可見，道德和法律在此是分離的，甚而是對立的。
在另一種情形下，如果車棚完全沒有可能建立在空曠的場地而只有建在該戶居民的房前，那么道德和法律仍然是分離和對立的嗎？答案是否定的。法律，不論是私法還是公法均承載著社會基本的公共道德，在特定的情形下，法律和道德的出發點和歸宿是統一的。[7]在現代法治社會的背景下，即便是私權的行使也應受到“權利不得濫用原則”的限制，如中國《民法通則》所規定的“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”[8]即是對上述原則的具體體現。在處理相鄰關系時，該戶居民與小區其他居民的利益既有對立的一面，更應當看到兩者間統一的一面，該戶居民也是小區建造停車棚之后最終直接的受益人。在沒有其他選擇可能下，《民法通則》第83條授權采取協商的方式、本著公平互利的原則解決雙方的沖突。在一方權利不受限制就無法實現另一方或者公共利益時，法律鼓勵雙方進行合作和妥協，同時規定了不經一方同意擅自采取侵害他方利益的行為的應承擔停止侵害，排除妨礙，賠償損失等法律責任。可見，團結互助這一道德準則已經轉化為法律上的要求，漠視這一道德準則的單方行為會受到法律的制裁。在此，法律的核心恰恰是公共道德。該戶居民既負有道德上的義務，也相應承擔了法律上的義務去與做出決定的小區社群溝通協商、進而在公平受償的基礎上對自身權利采取必要的限制。
[公益優先還是私利優先]
公共利益做為現代社會的價值取向之一打破了“私權神圣不可侵犯”的私法禁忌，已為現代文明國家的立法所吸收和體現。然而，公共利益[9]的概念及其寬泛，在不同的國家，甚至相同國家的不同歷史階段，它可以有不同的外延、內涵和表達，“公共利益”、“公共政策”、“社會公序良俗”諸如此類的法律概念在內容上具有極大的不確定性，脫離了具體的法制背景和個別案情探討公益優先還是私利優先這一命題是毫無意義的，有意義的是判斷的標準和相應的對策。
仍以上述案例在中國法律框架下進行分析，判斷公共利益是否優先的標準有三：
一是該種公共利益與私人利益相比較是否為較大的利益。公共利益是為實現社會全體或一個社群生存和發展所追求的利益，私人利益是個人為實現自身的生存和發展所追求的利益。公共利益不是許多個人利益的簡單相加，公共利益的受惠主體是不特定的。受益主體的不確定性決定了每個人都有機會成為公共措施或行為的受益者，相反，私人利益受惠主體是特定化和受局限的，盡管權利人也有可能是特定的多數。小區建停車場并非為了個別有停車需要的居民的利益，而是為保證小區的文明環境和所有居民的通行便利，是小區社群作為一個整體生存和發展所必須的。因此該種公共利益的實現比起個別居民的私人利益具有更大的價值和宏觀效應，最終會推動社群整體福利的提升。
二是為實現公共利益的手段是否是必須的。公共利益的實現可以采取多種手段和方式，如果采取其他可供替代的方法仍然可以保證公共利益的實現，就不應當采取對私人利益造成損失或造成更大損失的方法。比如，前面提到，如果完全有可能在其它場地建造車棚而不損害該居民的采光、通行權益時就不應當將車棚建在該戶居民的房前。
三是對利益受損人是否給予了相應的合理補償。以本案為例，小區社群有2000人，假設其因為建立車棚而獲得的公共利益是v，該戶居民因車棚建在其房前遭受的損失是x，因此，理論上講，該居民應獲得的合理補償y=x-v/2000，當事人可以根據己方受損的程度要求受益方的代表組織（實踐中可以是作為小區社群代表的業主委員會）給予一定的經濟補償。反之，在沒有確定給予合理補償的情況下，不能認定該種公共利益具有優先性；在已經造成侵犯私人利益的情況下，公共利益的合法性應受正當質疑，對于已造成私人的損失必須給予賠償。尤其需要注意的是，公共利益的優先性并不能因為事后對權利人給予賠償而獲得當然的法律效力。[10]
在判斷某種公共利益具有優先性之后，我們還應考慮如何處理好公共利益和私人利益的沖突的問題。
處理這一問題的途徑有兩個：
一是從憲法和基本法律的途徑解決。一國憲法是該國法制的背景，首先在憲法中應明確除為公共利益需要并給予合理補償外，私人的權利不受非法剝奪和侵害。關鍵的問題是憲法本身或憲法解釋機構對何謂“公共利益”應當做出更明確的界定。除憲法外，一國的基本法律還應將具體的社會關系納入其調整的范圍，如上述案例中，小區社群的公共利益和其成員的利益的沖突應當可以納入物業管理方面的基本法律。但是我們看到，中國2003年出臺的《物業管理條例》重點在于規制業主大會、業主委員會以及物業管理委員會之間的外部關系，對小區社群（業主全體）及其內部成員（單個業主）的關系，只是籠統規定了業主公約、業主大會的決定對物業管理區域內的全體業主具有約束力[11]；對于可能產生利益沖突的解決沒有進一步做出規定，僅僅側重于組織管理方面的規定，忽略了其中包含的契約性法律關系。
二是從契約的途徑解決。在公共利益與私人利益不可避免地發生沖突的情況下，在某些領域強行規定公共利益優先并不有助于問題的圓滿解決。在某些涉及到社群公共利益與其成員利益發生沖突的情況下，我們可以跳出組織法[12]所強調的決定——服從關系的局限性，從平等主體間關系的角度考慮解決的途徑，與其在法律上界定何者利益優先不如將選擇權交于當事人自身——通過協商進而通過權利的自我約束和補償機制，務實地解決糾紛、化解矛盾。
[結論]
以上的思考向我們揭示：在現代法治社會，公權利和私權利的沖突在本質上反映了道德和法律、公益和私利內在的差異和對立。缺乏具體的語境，我們無法判斷公權利和私權利何者具有更高的價值或更應受到法律的保障。但可以肯定的是，此種沖突不是不可調和無法解決的，法律往往只能做出原則性的指導：私權利的行使不得違反社會公共利益，公權利的行使也不應使私人利益遭受不必要的損失。因此，無論是在私權利的行使有可能損害公共利益的時候還是公權利的行使有可能損害到私人利益的時候，行使權利的一方都應本著互利互讓、誠信協作的基礎上自覺約束其自身權利行使的邊界；權利受限的當事方因此應當獲得公平、合理的補償；在損害實際發生后受損的一方均有權要求侵害方給予相應的賠償。
注釋：
關鍵詞：法制現代化；法律文化；法律傳統
一、法制傳統與現代法治關系的思路把握
(一)法律傳統的內涵
法律傳統作為一種社會事實，存在其客觀的歷史必然性，它與傳統法律既相區別又相聯系。法律傳統體現了從過去沿襲傳承到今天還在發揮作用的某種法律精神與法律文化，作為具有深遠影響的精神性因素，它經久不衰，成為現代人們法律生活的有機組成部分：但傳統法律卻是人類社會歷史進程中所建構的法律制度及所形成的法律規范，是過去特定時間限度內客觀存在的法律文化，而在現代條件下它作為一個整體已經不復存在。
(二)法律傳統的深遠影響
隨著社會的不斷演進變化，法律傳統逐漸形成為一種歷史文化力量，深深地扎根于普通民眾的法律意識、心理、觀念習慣和行為方式之中，成為社會成員信仰和認同的載體。所以，法律傳統不僅構成了新社會法律發展的歷史起點，影響著當下社會法律發展的各個領域，而且制約著一個社會法律文化的長期發展進程，有形或無形地左右著該社會法律的未來走向。
(三)對傳統法律文化與現代法治共通性的探究
從法律的可移植性來看，在法律文明包含著一些一般性和具有普遍意義的要素，從法律文明的共通性來看，法律制度作為人類文化的形式之一，彼此間進行相互交流、融合和移植是可能的。因此，既不應忽視不同法律文化之間的差異，也要關注它們基于人類共性的相通性，并努力在人類文化的差異中尋求各種可能的互補，最終經由理解和化解而達于會通。法制現代化是以現代法治社會為價值取向的過程，反映了現代法治價值不斷擴展的趨勢。
二、傳統法律文化與現代法制的融合
(一)和諧價值取向下的糾紛調解機制
中國傳統法律文化建立在“天人合一”的哲學基礎上，在傳統中國人的世界觀中，人的領域和自然界領域是一個不可分割的整體，古人對自然的總認識便是和諧。中國現行法律體系中。對于民事案件、輕微的刑事案件，無論是立法還是司法實踐，均傾向于調解解決。由于調解機制可以為當事人節約糾紛解決的成本，減輕當事人以及司法部門的訟累，又可以防止矛盾激化，有利于維護社會秩序的穩定和人際關系的和諧。關系作為一種文化現象，能夠產生出對商業交易尤為重要的信任感和減少風險的作用，因而成為在經濟發展中起著積極作用的“社會資本”的寶貴部分。當代中國所獨創的人民調解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽，聯合國國際貿易法委員會甚至在1980年9月擬定了《調解規則》草案，中國人獨創的人民調解方式已被聯合國法律組織接受為綜合治理的指導原則之一。
(二)通過加強人權的保障。實現現代法治與傳統法律文化的融合
在中國傳統法律文化中，先秦時期文化仍可以成為指導人們行為的規范。人權包括人道精神、大同精神和法治精神。人道精神、大同精神在中國傳統社會中并不缺乏，而且相當豐富，中國缺少的法治精神。有待于從傳統法律文化的人道主義、大同精神催生。中國傳統法律文化中雖然沒有法律權利的概念和法治精神，沒有形成人權的概念，但是中國傳統法律文化中寓含著豐富的道德主義和和諧觀念，相信人的理性和判斷，尊重人的價值。儒家思想中的人人愛我，我愛人人，道教中的“道”為天地入主宰的思想，佛家呼吁“泛愛眾”普渡眾生，這些不僅對推進人權。推行守法意識具有重要的意義，而且能夠統一和提升人權思想。傳統法律文化主張通過道德教化提高人們的人權意識。儒家主張道德教化。尤其是對掌權者的道德教化，“君子之德風，小人之德草，草上之風必偃”，說明道德教化的對象首先是統治階級，然后推及普通老百姓，才會形成推己及人、上行下效的良好的社會道德風尚。“仁”、“禮”、“道”等傳統文化中的合理內核與新的時代精神結合，良好的思想與社會主義制度的結合必將能使人權理念煥發出新的生命力。在現代法治中建立切實保障人權的法律制度，擇其要者必須體現出對人的關懷，對人的尊重。當前，在刑事立法上，采取了罪刑法定原則、疑罪從無原則，改善監獄環境，提高刑事罪犯的服刑改造條件。在民商事立法上，切實保護弱勢群體的訴訟權利，增加可執行性和操作性強的法律條款，加大對不法商家的打擊和處罰力度，弱化弱勢群體的舉證責任。在訴訟程序上，則強調程序的公正性。在刑事證據立法上，立法對犯罪嫌疑人的沉默權的關注，加大律師查閱、介入案件的權利等等。
關鍵詞：倫理；師生關系；權利關系
中圖分類號：G456文獻標識碼：A文章編號：1674-120X（2016）08-0077-02收稿日期：2016-01-26
隨著現代教育理念的不斷推陳出新，作為教育基本范疇的師生關系發生了巨大改變。傳統的以師道尊嚴為核心的師生關系已被打破，看似良好的師生關系出現了很多的矛盾與沖突。師生間不斷發生的抵制對抗使得師生關系沖突顯性化。
例如：曾有媒體報道中國人民大學教授發微博公開信以斷絕與新招研究生的師生關系的事件，而這僅是師生關系沖突的一個小點，或許還有更多的不為我們所察覺的潛在的其他形式的師生關系沖突。但這一現象的凸顯，不得不引起我們的思考：師生關系作為人與人關系的一種，在傳統社會條件下，也必然會有矛盾沖突，只是這種沖突被當時的社會文化抑制了。
究竟是什么激化了原本和諧的師生關系間的矛盾沖突？現代師生關系該何去何從？首先我們要了解師生沖突的本質是什么。
一、師生關系的概述
縱觀教育的發展，關于師生關系的界定大體有兩種：一種是傳統教育下，強調學生要尊重教師的權威和地位；另一種是強調教師要尊重學生的主體地位，強調構建一種民主平等的師生合作關系。傳統教育中的“師道尊嚴”給予了教師在師生關系中的權威地位，而新時期的教育針對傳統教育的弊端強調學生的主體價值和師生的平等。現在教育界對師生關系的界定局限在教學的有效性上的分析，更多的是從教學目標、教學內容、教學方式等來規定師生關系。而沒有從師生作為具有獨立人格的權利主體角度來分析兩者的關系。此外，在社會法制發展的今天，出臺的《中華人民共和國教育法》在一定程度上規定了師生雙方的權利與義務，例如《中華人民共和國義務教育法》第二十九條規定：“教師在教育教學中應當平等對待學生，關注學生的個體差異，因材施教，促進學生的充分發展”“教師應當尊重學生的人格，不得歧視學生，不得對學生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學生合法權益”。這些法律條文的規定的解析與實行最終也只是局限在教學活動領域。出于對傳統教育弊端要根除的教改思路，現在的教育界出現了矯正過偏的現象，只關注了學生的平等地位和人格尊嚴，而漠視了教師價值的凸顯；只關注了學生這一單一的價值主體，忽視了倫理價值、道德維度的底蘊，以致成為師生關系沖突激化的一大誘因。
師生關系的界定要超越課程教學領域，以及法律規范的視域。現代師生沖突現象發生的背后實質上是師生關系中道德權利的失落和師生關系世俗化的發展所致。現代教育的民主化理念的倡行，解構傳統教師權威成為了突破口，但在這個過程中卻走向了另一個極端：學生權利絕對化，教師成為了弱勢權利主體。事實上，現代師生關系的現狀在提醒我們，目前需要關注的已不是教師、學生權利孰輕孰重之分，而是兩者之間的平衡的問題。師生關系就如同一座天平，倒向任何一方都會導致兩者的沖突不斷。師生關系的制衡，需要道德權利主導法律權利，法律權利起支撐作用，履行道德義務保障權利的實現。
二、師生關系沖突現狀的原因分析
隨著社會文明的不斷發展進步，人的權利意識和主體思想逐步成熟，更加強調個體價值在各個過程的體現。在教育領域，學生個體的權利和地位逐漸凸顯。在師生關系中出現一個新的利益體，即學生利益體的釋放。加上對傳統教育弊端的根除思想的影響，師生利益體之間的力量發生了一個逆轉，走向另一個極端：學生利益張力擴大，使得教師成為一個弱勢主體。在師生關系這座天平上，兩種力量的不平衡發展就會導致沖突的激化。也就是說，師生關系沖突激化的根本原因是個體價值和權利的釋放。
不管回顧以往，還是直視現在，個體的權利都在長時期內沒有得到應有的健康的發展，最終導致教師與學生權利關系的組合失衡，主要體現在權利主體和權利內容的不平衡。主要從兩個大的方向來分析：
（1）在傳統教育下，教師擁有絕對權威，而學生則是一種絕對服從的狀態。權利主體是單一的，即教師。在這種師生關系形態下，教師具有權利的優勢，而學生成為了義務的承擔者，權利也變成了“權力”。這種關系狀態下，學生成了被動體，沒有自身的獨立人格、創新能力，最終不利于人的發展。
因此，現代教育改革以改變這種關系狀態為著力點，賦予權利主體和權利內容以新的內涵。
（2）隨著法制社會的發展，師生關系發展過程中出現了法律權利獨占鰲頭、道德權利缺失的一種現狀，集中體現在權利內容的不平衡。傳統教育中教師絕對權威是在傳統社會倫理文化中逐漸形成的，而隨著民主教育理念在現代社會的盛行給這一傳統的“絕對權威”強烈的沖擊，使得師生關系的權利內容發生改變。傳統教育中的教師絕對權威是倫理道德發展的產物，而現代學生平等地位是法律的產物。
教育改革要求解構傳統師生關系狀態，使得道德和法律這兩種力量失衡，以道德為基礎的權利退出了師生關系范疇。在用法律來規范師生關系的過程中，忽視了貫穿整個教育發展過程的倫理傳統，丟棄了“師道尊嚴”的倫理價值在教育中的作用。道德和法律力量的失衡，使得師生關系發展缺失了道德價值的規范，而僅是一種法律規范下的權利義務關系，這也是現代師生關系沖突不斷的根本原因。
三、緩解師生權利關系沖突的對策
現代師生關系沖突現狀的緩和不能從單一解決方向出發，否則將會重復走老路。構建和諧的師生關系的關鍵點就是要在師生關系中平衡道德權利與法律權利，整合道德與法律兩種力量來發展師生關系。關于權利主體與權利內容方面的解決思路已有很多，就不再重復。筆者主要從道德權利層面來談解決之策。
道德權利含義廣泛，但本文論述的師生關系中的道德權利側重于強調人格為核心的道德權利，即師生權利主體作為獨立人格的個體應享有的尊嚴、榮譽和權利。在傳統教育中，以“師道尊嚴”為基奠，強調師生之間在學識上的平等。
例如《論語》為學篇中指出“三人行，則必有我師焉。”韓愈也在《師說》篇章中指出：“是故弟子不必不如師，師不必賢于弟子，聞道有先后，術業有專攻，如是而已。”這些古代圣賢們，都有一個明確的原則：不以學識居高，不以自己的師者倫理地位壓制學生的學識競爭。師者與學者之間達成一種默契，即尊師前提下的從師學習，愛生如子基礎上的授藝傳教。
在現代教育改革中關注了學生的平等，并以法律的方式規范下來，卻忽視這層平等上的“尊師”的倫理要求。古代有“一日為師，終身為父”一說，也就是強調師者在社會當中的倫理地位以及人格特質。因而從道德權利層面的解決思路主要有兩個方面：
1恢復道德權利在師生關系中的基礎地位
現代師生關系的現狀是：法律權利壓制下的道德權利虛無。眾所周知，權利的實質是人格。道德權利作為一種不同于一般法律權利的實體，更是賦予了人類個體特有的人格規定，侵犯道德權利，就是侵犯了特有人格。人格是社會交往的基礎，如果連最基本的人格都得不到尊重，人與人之間的社會關系的存在和發展就失去了其原本的生命色彩。人與人之間的社會關系就變成了機械的、僵硬的，沒有了血肉的共性親近。
因而，道德權利在師生交往中處于一個基礎地位，師生關系的發展、和諧師生關系的構建都必須要基于此。道德權利是出于主體的人格自覺，能有效監督道德義務的履行。只有當個體在社會交往中對其自身以外的生命主體充滿了尊重和關愛，才會具備這種特有的人格自覺。道德權利的發展更能夠推動道德人格的形成，而道德人格的完善是師生權利關系和諧、發展的主體前提。
2道德權利與法律權利的結構性調整，以達到兩者的平衡
發展到現在的師生關系范疇，道德權利和法律權利已然統一于其中，兩者誰也離不開誰。忽視法律權利，則走向傳統教育中的絕對權威極端；道德權利虛無則導致沖突激化。
因而，在師生關系這座天平中，要把握好兩者的力量，實現兩者的不同范疇下的平衡。在社會倫理范疇下，道德權利要基于主體基礎地位，要凸顯道德權利的社會價值。在學識領域，則要使法律權利在道德基礎上發揮其重要作用，尊重知識，尊重不同主體。
換句話說就是師生關系和諧化需要以道德權利為基礎，師生雙方人格尊重，即“尊師愛生”；同時也需要法律的規范與約束。在這個結構體系下，主要是將道德權利中的主體性和價值性根植于法律權利的發展，有力促進法律權利的發展和完善，增添法律權利發展的人性化，加深法律權利的價值內涵。
道德權利和法律權利是現代師生關系的兩個平衡力，任何一方的缺失都會導致師生關系的不和諧。而在法律權利日益完善的今天，道德權利的回歸是緩解師生關系沖突現狀關鍵的一環，實現兩者的均衡發展才是師生關系和諧發展之路。
現代師生關系的發展，必須回歸本源。在保證為師者應有的社會倫理地位的同時，打造一種在師生之間的學識的“百家爭鳴”。和諧的師生關系應是以“師道尊嚴”為倫理基礎的一種民主、平等的狀態，應是一種師者愛生、學者尊師的狀態。也只有在這樣的狀態下，才是尊重了知識，才能實現教學相長。
參考文獻：
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