時間：2023-06-13 16:26:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司法律案例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
跨國公司在全球經濟一體化中扮演者重要的角色，是全球經濟一體化進程中最活躍的主體。在我國改革開放過程中，跨國公司在我國經濟發展發揮了巨大的作用，他們帶來了大量的資本與技術，促進了我國改革開放進程，但是跨國公司由于經濟實力雄厚，且擁有技術、管理等方面的優勢，其跨國屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實現市場策略，因而跨國公司極有可能會實施侵害東道國利益的行為，這就需要對跨國公司進行法律規制，使其經營行為符合東道國的法律和政策。本文主要從跨國公司的法律規制這一角度就跨國公司法律規制的必要性、跨國公司法律規制的重點以及跨國公司法律規制的對策三個方面展開論述。
一、跨國公司法律規制的必要性
(一)跨國公司可能侵害東道國利益
跨國公司作為民商事主體，同樣有著追求經濟利益的強烈渴求，或者說，資本在國際間流動，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國際間的流動正是以跨國公司為主要載體的。跨國公司可能會利用發展中國家相對寬松的法律環境，以損害東道國利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發展中國家環境法制不完善，以犧牲發展中國家的環境利益為代價，實現自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺附近海域發現大量溢油。康菲公司給予的解釋是，在其進行注水作業時，對油藏層施壓激活了天然斷層，導致原油從斷層裂縫中溢出來。2011年11月，聯合調查組公布了事故原因調查結論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責任事故。此外，跨國公司通過國際經濟合作或經營的途徑，將污染密集型產業，特別是發達國家已淘汰的技術、設備、生產工藝、產品、危險廢物等，通過投資方式轉移到發展中國家，更是一種常見的形式。
(二)跨國公司法律規制屬于東道國國內事務
跨國公司進入東道國經營后，往往采取設立分公司的方式進入東道國，此時跨國公司的在東道國的經營機構應接受東道國的管轄與規制，這是經濟主權的體現。因此，對跨國公司的法律規制，本身就屬于東道國的國內事務，跨國公司不會由于其跨國身份而游離于法律規制之外。例如，跨國公司在東道國的子公司或分支機構侵犯雇員正當工作權利或其生命健康、對東道國環境造成嚴重損害或侵犯少數群體權利的案件時有發生。此時，東道國應通過本國的執法機制，糾正跨國公司子公司或分支機構的違法行為，以實現法律治理目的。
二、跨國公司法律規制的重點
跨國公司法律規制的對象是跨國公司在東道國的經營行為，筆者認為跨國公司法律規制的重點應在于避稅行為、商業賄賂、并購行為以及環境侵權行為等方面。
(一)避稅行為
跨國公司能夠利用其跨國身份輕易地實現避稅，從而侵害了東道國政府的稅收權益。當前跨國公司的避稅手段非常多，主要表現為利用商品交易不合理價格避稅，利用關聯企業間固定資產和無形資產買賣和轉讓避稅，利用提供不合理的勞務避稅。
避稅行為嚴格來說并沒有違反稅收法律法規，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實現減輕或減除稅負的目的，其直接的結果是造成了國家財政收入的流失。跨國公司的避稅行為，使東道國利用外資的代價增高，破壞了公平合理的稅收環境，甚至會形成國內公司仿效。東道國和跨國公司之間所開展的避稅與反避稅博弈，在本質上是一種利益博弈，東道國政府完全有權通過完善法律、強化稅收執法機制等一系列措施實現反避稅。
(二)商業賄賂
跨國公司的商業賄賂行為也是跨國公司法律規制的重點。所謂商業賄賂，是指利用賄賂這一方式獲得交易機會，破壞了公平誠信的市場環境，是各國刑法打擊的對象。在國外，商業稅率整治手段嚴厲，如，2009年12月31日，美國司法部以斯達康違反《反海外賄賂法》在華行賄，向其開具了一張300萬美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《中國青年報》報道，最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財富巨頭身上發生的商業賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國公司的本來面目。
可見，商業賄賂極易在跨國公司身上發生，其原因何在?筆者認為，跨國公司的一些特點決定了其極易成為商業賄賂者。首先，跨國公司為了能夠進入東道國并獲得市場份額，在主觀上存在以商業賄賂獲得交易機會的愿望;其次，跨國公司會面臨諸多的審批與審核，這決定了跨國公司與東道國政府人員走得比較緊;最后，跨國公司的雄厚財力、社會關系的運用能力等也決定了跨國公司有能力實施巨額的商業賄賂，這是國內小企業所望塵莫及的。 (三)并購行為
跨國公司的并購行為可以依法進行，但是跨國公司的并購行為可能會損害東道國的經濟利益，甚至會對東道國的經濟安全造成影響，主要表現為跨國公司能夠利用其雄厚的經濟實力，大規模地實現并購，最終形成市場壟斷，或者對東道國的產業形成毀滅性打擊。如有學者認為，跨國公司在全球擴張的過程中，通過直接并購、合資、品牌再定位等策略蠶食我國民族知名品牌，對我國本土企業的品牌塑造及發展形成極大沖擊。此類并購會導致擁有壟斷優勢的跨國公司跨越歧視市場壁壘，保持穩定的加工市場集中度和寡頭競爭穩定性，排斥中小規模廠商，一旦它控制市場就可能壓制競爭，降低市場效率，破壞市場結構，最終損害消費者福利。
(四)環境侵權行為
跨國公司將大規模地向發展中國家轉移，其中很重要的一個原因是發展中國家在環境保護的力度上相對較弱，這樣跨國公司在經營活動中就會節省一大筆的環境開支。在著名的印度博帕爾案中就可以看出，跨國公司利用國內外環境保護標準不同，滿足自身的逐利需求。在中國，一些跨國公司進入中國時，除了帶來先進的技術和管理，也將高污染、高危險的行業或生產環節轉移進來了，如橡膠、塑料、印染、制革、電鍍、制鞋、電池等行業屬于高污染型企業，而鋼鐵、有色金屬、電力、建材、造紙和化工六大產業則是高耗能產業，可以說，中國在迎接跨國公司來華投資帶來的機遇的同時，也面臨著對環境和資源的空前挑戰。
(五)其他行為
跨國公司的其他行為如社會責任承擔、勞工保護、人權保障等也屬于東道國法律規制的內容。例如，跨國公司利用發展中國家勞動者保護程度低實現經營成本的降低，在本國勞動者與外國勞動者的保護程度上采取雙重標準，甚至由于在發展中國家的跨國公司普遍未達到國際勞工組織規定的核心標準，致使產品的勞動力成本很低，這種因低工資而形成的出口競爭優勢被發達國家稱為勞動力傾銷，導致產品易遭反傾銷之訴，值得關注。
三、跨國公司法律規制的對策
跨國公司法律規制目的的實現，不能一味地要求跨國公司承擔過多的義務或者對其進行道德指責，更不能因為跨國公司經營過程中出現的一些違法違規現象而拒絕跨國公司進入本國經營而設置不合理的準入壁壘。相反，跨國公司的法律規制，需要加強本國的法律制度建設，優化法律環境，加強執法能力，促使跨國公司在經營中遵守東道國的法律法規和公共政策。
(一)完善法律制度
東道國需要加強相關法律制度建設，使跨國公司的經營行為有法可依。如針對跨國公司的避稅行為，需要加強稅收法律制度建設;針對跨國公司的商業賄賂行為，需要完善反商業賄賂法律體系;針對跨國公司的并購行為，需要完善與并購相關的法律制度，尤其需要完善反壟斷審查法律制度;針對跨國公司的環境侵權行為，需要完善環境保護法律制度。其他相關法律制度如勞動者權利保護制度等，也需要加以完善。簡言之，跨國公司的出現是全球經濟一體化的體現，東道國政府應加強法律制度建設，使本國法制能夠與國際接軌，避免國際經濟交往中出現雙重標準，這將有助于跨國公司經營行為的規范化，同時也有助于東道國本國法律制度在品質上的提升。
(二)加強執法能力
跨國公司法律規制除了需要立法層面的努力之外，還需要在執法層面有所體現。執法是將靜態的法律規定轉化為現實的法律秩序，從而實現法律的調整目的，在法律秩序的實現過程中具有重要意義。當前跨國公司法律規制之不足，固然存在立法層面的漏洞與缺失，但是與執法機制不夠完善也存在密切的關聯。建議我國加強跨國公司執法機制建設，提升執法者的執法能力，從而更好地規范跨國公司的經營行為。
四、結語
一、加強法律風險規章制度建設，健全內部監控機制，為依法治企提供制度保障
為滿足依法治企、規范管理的需要，公司進一步建立健全規章制度。2006年以來，以加強制度建設和程序控制為著力點，制定和完善了生產經營、企業管理、勞動人事等一系列規章制度，以鋼鐵主業生產經營為主線，結合卓越績效管理、萊鋼QES管理、六西格瑪等運行情況，形成萊鋼規章制度整合后統一的框架體系；同時，不斷完善法人治理結構，理順“三會一層”關系，健全內部議事規則和程序，積極探索以資產為紐帶的母子公司管理制度，實現了各項管理工作的規范化、制度化。在加強法律風險事務管理制度建設方面，公司重點做了以下幾方面工作：
1.保持原有規章制度的有效性、適用性。公司對合同管理辦法、招標管理辦法、糾紛處理管理辦法、工商登記事務管理辦法、注冊商標和名稱字號使用管理辦法等制度進行修訂完善，使其合法合規并符合市場經濟的客觀要求和公司發展的現實需要。
2.確保重大和重要事項管理的制度化、規范化。根據法規和省國資委文件的有關規定，結合公司生產經營實際情況，適時出臺了一批法律事務管理制度：制定公司法律意見書制度，全面實施對重大經營決策等重大事項出具法律意見書，加強對公司重大事項法律論證，確保其合法性；制定公司進一步加強重大合同管理若干規定，完善重大合同的會簽和審批手續，對重大合同的簽訂、履行進行全過程監管，防控重大合同法律風險；制定公司對出資企業重大事項審批程序的規定，規范出資企業重大事項的決策審批程序以及公司產權代表、派駐董事的權利行使，確保出資企業重大事項決策規范及維護國有權益；制定公司債權清收管理辦法，加強債權清收管理，及時清收到期債權，減少和避免呆壞賬發生；制定公司授權管理辦法，進一步規范公司法定代表人授權及其他職務行為授權程序，防范授權法律風險；制定公司重大法律事務考核辦法，責任、風險與激勵相結合，保障相關法律事務管理制度的貫徹落實；制定公司法律風險防控管理辦法，增強公司法律風險管理能力，有效防控公司法律風險，維護公司合法權益。
二、健全法律風險防控管理機制，不斷深化依法治企，為依法經營保駕護航
萊鋼根據法律和市場環境變化，結合生產經營的實際情況，在實踐中不斷健全法律風險防控管理機制，加強企業法律風險防控管理，推動依法治企工作不斷深化，提升了法律風險防控水平和市場競爭力。
1.健全法律風險防控管理組織體系。公司由董事會、法律風險管理委員會、總法律顧問、法律事務部門、業務部門及全體員工組成的完整的法律風險管理組織體系，同時專門成立公司法律風險防控工作領導小組，全面負責公司法律風險防控管理工作，領導小組下設法律風險防控辦公室，設在法律事務部，保障組織體系的健康高效運轉。
2.明確法律風險防控管理的目標：以制度建設、流程規范為重點，系統識別和分析公司面臨的法律風險，將法律風險防控延伸到經營管理的各個環節，將法律風險防控職責落實到公司的各部門、各崗位，逐步建立一個動態優化、無縫覆蓋的法律風險管理的長效機制，達到業務發展與風險防控的平衡。
3.實行法律風險防控管理責任制。根據公司各單位的法律風險特點和業務實際，公司與各單位簽訂《依法治企責任狀》，明確依法治企責任及目標，全面防范法律風險，促進企業健康發展，保證國有資產保值增值。
4.落實法律風險防控管理工作例會制度。在明確法律風險防控管理主要方面及環節、防控目標的基礎上，公司各單位按照規定，將發生的法律風險信息以及相關建議及時報送法律風險防控辦公室，法律風險防控辦公室對相關法律風險信息進行全面分析、評估確認，組織相關單位論證并擬訂風險解決方案。法律風險防控管理領導小組每月定期召開工作例會，通報法律風險防控情況，分析存在的問題，確定新的風險源，總結法律風險防控經驗，研究確定對各單位的考核意見，部署下一步的法律風險防控工作，批準實施一般性法律風險解決方案，制定重大法律風險解決方案，對于可能導致損失數額巨大或可能影響公司全局性的重大法律風險解決方案經公司總經理審核后報公司法定代表人批準實施。
5.嚴格法律風險防控監督檢查和考核。按照法律風險防控工作例會的要求，公司有關單位和部門具體落實防范措施和整改方案，法律風險防控辦公室定期或不定期組織對法律風險解決方案的實施及其他法律風險防控管理工作進行嚴格監督檢查，根據檢查結果，向領導小組提出考核意見。
三、加強對重點領域、重點環節法律風險防控管理，突出防控實效
1.落實法律意見書制度，防控公司重大事項法律風險。企業法律顧問全面參與公司重大經營活動，對公司投資、擔保、融資、技術轉讓等重大經營決策活動和重大事項出具法律意見書，研究論證其中涉及的法律問題，及時、主動、準確地提出法律意見和建議，為公司領導的決策活動和職能管理部門的實施行為提供法律支持。自2006年實施法律意見書制度以來，法律事務部對公司重大事項共出具法律意見書350余份，有效防控了重大事項法律風險，其中通過采取對不符合規定的公司對外擔保事項出具否定意見以及落實被擔保人提供反擔保等措施，有效降低擔保風險30余億元。
2.創新合同管理思路，防控合同法律風險。2006年以來，法律事務部先后對公司建設工程、采購、銷售、融資擔保等重點領域合同及授權管理進行專項調研，對存在法律風險的環節進行梳理和整改規范；對重大合同實行全過程監督管理，完善重大合同的會簽、審批、履行監管措施，有效防控重大合同法律風險；加強對合同管理的檢查監督，形成了主管部門檢查監督、績效審計檢查監督、紀檢監察效能監督三位一體的檢查監督體系，確保公司合同管理制度的貫徹落實，最大限度減少合同糾紛。2001年以來，公司連續保持“全國守合同重信用企業”榮譽稱號。
3.加強依法經營監督管理，維護企業合法權益。法律事務部對公司依法經營進行調研，全面規范、監督集團單位企業工商登記、年檢和特殊行業許可證照管理，確保合法經營；加強商標注冊保護，萊鋼國內國際注冊商標共計85件，注意規范注冊商標使用許可管理；利用行政與訴訟手段，查處侵犯萊鋼注冊商標及字號專用權等各類侵權行為，進一步提高了萊鋼的產品聲譽和品牌信譽；積極應對印度、印尼對萊鋼熱軋鋼、H型鋼提起的反傾銷調查應訴，取得良好的效果；嚴厲進行打假維權工作，配合工商行政管理部門、質監部門先后處理了山東、江蘇、陜西等地的假冒萊鋼產品的侵權行為，查獲假冒鋼材1萬余噸，有力打擊了侵權行為，維護公司的合法權益。
領導的關心和支持下，圍繞企業的中心工作，全面貫徹股份公司法律工作電視會議精神，從企業依法治理、
合同管理、糾紛處理、法律風險源分析預防等方面做了一定的工作，現將有關情況總結如下：
一、一年來的主要工作：
（一）積極調動各種資源，深入開展依法治理工作
按照股份公司“四五”普法指導意見和總公司“四五”普法規劃及依法治理實施方案的文件精神，結合銷售
公司的實際情況，公司深入開展了依法治理工作，充分調動企業內外各種資源，力求使企業在法治范圍內做
到規范運作，努力達到依法治企的目的。
1、分層次做好全員普法工作，加強領導干部、經營管理人員及基層員工法律知識的學習，提高運用法律管理
的意識和能力。對于領導干部著重做好法律意識的加強以及法律風險的防范與控制工作，而對于具體崗位人
員則偏重于專業法律知識的輔導，以法律理論知識結合上級公司下發的典型案例評析、糾紛案件分析等資料
及時組織學習，如對投資計劃管理組織相關人員對合同法、土地法、公司法的學習；針對目前在公司某些崗
位出現了一些與職務相關的犯罪的苗頭，對業務部及駐外油庫營業室關鍵崗位進行了以刑法為主的普法教育
，對貪污、挪用公款、職務侵占及侵犯商業秘密等罪名進行了著重講解，以預防此類犯罪的發生；在今年新
《道路交通安全法》正式實施后，公司即組織所有配車的人員及全體駕駛員進行了道交法的學習。同時，公
司還決定在新員工入廠教育增加三個小時的法律教育時間，以增強新員工的法律意識。
全員普法工作的開展，使公司上下逐漸培養起自覺學法守法用法的意識，一方面使全體員工能以法律為武器
維護企業和自身的權益，推動了公司各項經營管理工作的健康發展，另一方面也使公司領導對企業法律工作
更加重視，有力的推動了法律工作的開展。
2、積極配合公司其它部門，做好法律保障工作。由于目前公司法律事務尚未實行集中管理，在各部門在經營
管理過程中，有時候就需要法律部門的積極配合。一年以來，公司法律部門配合業務部門、人事部門、紀檢
監察部門等進行了各種法律事務方面的咨詢，提供了公司所需要的文書資料，在公司對外事務中發揮了不可
替代的作用，為公司的規范運作提供了法律保障。
3、在事關公司發展的重大事務中，法律工作也起到了至關重要的作用。一是在網絡建設工作中，今年公司的
網建任務比較繁重，但是公司并沒有因此而放松網絡建設的質量。一方面公司加強了對相關工作人員的法律
知識的學習，對網絡建設中常用的法律進行了強化，以提高他們在網建工作中處理法律事務的能力，另一方
面公司在年初就聘請了執業律師作為法律顧問，對公司的網絡建設相關合同嚴格審查，確保合同符合法律的
規定。二是在公司大宗物資采購實行招標時有法律工作人員的參與，對投標人進行審查，以確保招標程序合
法有效。
（二）夯實基礎，加大了合同管理力度
合同管理是企業法律事務的基礎工作，根據總公司合同管理辦法，銷售公司相應制定了管理辦法和制度，加
大了合同管理力度。按照目前公司合同是以各部門自行管理為主的實際情況，公司法律部門嚴格按照總公司
的規定，建立了合同的簽約授權、合同專用章、合同招標、合同文檔管理等項制度，進一步優化了工作流程
和崗位職責，使合同管理更具可操作性。今年以來，在合同管理工作上所做的改進主要有：
1、夯實基礎，對合同基礎資料、合同專用章的管理得到加強。建立合同管理臺帳，實行分類、分期管理；建
立合同動態統計分析制度，定期分析合同履行情況，及時發現合同管理和企業經營管理中存在的問題，提出
改進意見和建議；公司合同專用章由公司辦公室刻制、啟用， 合同專用章由辦公室專人負責保管、使用，合
同的簽訂要嚴格執行“三項審查”制度，用章必須要有主管領導的簽字。
2、狠抓制度的落實，避免有令不行的情況。在總公司的指導下，公司建立了比較符合現狀的管理制度，但是
制度如果得不到落實，那就會使現在這種合同分散管理的情況完全得不到制約。公司明確，各類合同須經審
查和批準，未經審查和批準的合同，辦公室不予蓋章，財務部門不予結算付款，合同的訂立、審查、結算等
必須按規定執行。
3、除了各種經濟合同之
共2頁,當前第1頁1 外，把員工安全生產合同、勞動合同等也納入到公司合同管理工作的范圍之內，使合
同管理更加恰當的為公司服務。
（三）消除陳年舊賬，搞好糾紛處理工作
銷售公司以往經濟糾紛較多，今年以來公司積極妥善的處理了部分歷年轉接的糾紛，挽回了企業的損失；今
年則沒有發生新的糾紛案件。
（四）法律風險源分析工作
我們學習了總經理在銷售工作會議上有關企業法律風險防范與控制的專題發言，結合南方市場的實際情況，
對銷售公司法律風險源進行了認真的分析，主要存在于這幾個方面：
1、銷售網絡開發方面所形成的法律風險，主要是所有權欺詐、土地權益以及相關手續的風險；
2、經營合同簽訂與履行中的風險，主要是賒銷引起的貨款回收風險；
3、與政府職能部門相關的法律風險，主要是指由于違反行政法規強制性規范所引發的行政性罰款等；
4、日常經營管理中的法律風險，如在產品質量管理、安全管理、人事勞資管理等違反法律強制性規范所引發
的糾紛等。
二、目前法律工作?一流信息監控攔截系統(IMB System)
中客科技信息有限公司信息監控系統提醒您：很抱歉，由于您提交的內容中或訪問的內容中含有系統不允許的關鍵詞或者您的IP受到了訪問限制，本次操作無效，系統已記錄您的IP及您提交的所有數據。請注意，不要提交任何違反國家規定的內容！本次攔截的相關信息為：大法 實際工作經驗還顯不足，對于工作
也有一定的影響。
三、明年工作思路及建議
（一）強化法治意識，加大法律工作的力度
公司領導十分支持法律事務工作，在明年的工作中，要加大法律工作的力度，通過深入開展普法活動，使全
體員工逐漸培養起自覺學法守法用法的意識。法律事務工作要更積極地參與到公司的日常經營管理活動中，
配合各部門、各單位在合同簽訂與履行、投資項目等工作中嚴格把好法律關，完善工作的各個環節和流程，
使法律工作能從實質上維護公司的合法權益。
（二）通過各種手段提高法律工作人員的綜合素質
通過自學、參與培訓及交流等手段，提高法律工作人員的綜合素質特別是實際經驗方面的能力，取得法律資
格證書，這樣才能搞好的維護公司的權益。建議上級公司能多組織相關的培訓和交流，學習先進單位的做法
和經驗，并進行交流推廣，以其之長，補己之短。
銷售公司的法律工作在總公司的指導下，相對以前有了很大的進步，但是離我們的目標還相差甚遠。在總公
通過實習，我在我的專業領域獲得了實際的工作經驗，鞏固并檢驗了自己四年來本科學習的知識水平。實習期間，我協助健全愉悅家紡有限公司法律事務管理制度，持續改進完善;協助愉悅家紡有限公司知識產權業務中涉及法務方面的內容，提出法律建議，并協調做好申報工作和糾紛處理;負責聯絡、協調律師事務所和相關方，配合處理愉悅家紡有限公司重大-法律事務、為愉悅家紡有限公司重大決策提供法律意見，維護愉悅家紡有限公司合法權益;收集、整理、公布與愉悅家紡有限公司有關的法律法規及相關信息等等。在此期間，我進一步學習了相關法律知識，對法律的重要性有了更深的理解,同時注意在此過程中將自己所學理論與實習實踐有機結合起來。實習結束時，我的工作得到了實習單位充分的肯定和較高的評價。
一、 實習簡要介紹
實習地點：武漢宏元商務大廈**科技有限公司
實習時間：201*.1.6——201*.2.6
主要工作：公司法務助理
公司簡介：武漢**科技有限公司于XX年9月在中國武漢成立，是全國首家致力于saas云端技術的crm客戶關系管理系統的研發、生產、銷售于一體的高新技術企業。主創人員由海外歸國團隊構成，自成立以來，已與國家電網、中鐵集團、三江集團等大型企業建立了長久、良好的合作關系。旗下產品“億客”本著“客戶至上”的服務宗旨，以客戶為出發點，緊緊圍繞客戶需求進行產品設計研發，創造了全球首款客戶自行開停賬戶的saas crm軟件，簡單易用、同時又有著完美的用戶體驗，解決企業銷售管理所面臨的各種問題。億客還擁有最靈活的軟件消費模式——全球首創的“按月付費或充值消費”，滿足企業、組織、個人以及世界各地用戶的消費需求。
二、 實習主要內容
法務的職責，在于將企業經營管理行為與法律有機結合起來，以全面提升企業管理人員的綜合素質，增強企業風險防御能力，確保企業資產的安全和完整，減少經營損失。在很多企業特別是在規模巨大的世界五百強企業中，“顧問”這個字眼在每個部門都存在，但是幾乎除了法律顧問以外，“顧問”這個詞更像是一個無用的代號。而法律顧問則不同，在社會主義法治社會里，法律是每個企業防控風險的必備武器，沒有它，企業的經營運轉可謂險象環生，舉步維艱，可見法律顧問的地位與重要性。
實習期間，我協助健全**科技有限公司法律事務管理制度，持續改進完善;協助**科技有限公司在預上市過程中涉及法律方面的內容，提出法律建議，并協助做好申報工作;收集、整理、公布與**科技有限公司有關的法律法規和相關信息等等。在此期間，我進一步學習的相關法律知識，對法律的重要性有了更深的理解，同時注意在此過程中將自己所學理論知識和實習實踐有機結合起來。實習結束時，我的工作得到了實習單位充分的肯定和較高的評價。
在實習的第一周，我的主要任務是調整心態，盡快進入工作狀態。了解**科技公司的經營范圍、業務往來以及以往的相關案例。由于法務是一個需要與領導層及各個部門(如銷售部、研發部、財務部等)通力合作的職位，所以打下良好的人際關系基礎必不可少。因此，我很注重和各位前輩的溝通交流，虛心請教不懂的問題。
在接下來的幾周，我跟隨公司新聘法務李律師，就企業制度完善、業務合同審核、勞資糾紛、公司增資擴股等法律事務進行實習和處理，現將有關情況總結如下：
(一)、參與、協助了公司公會的建設和完善，參與公司相關規章制度的起草和出臺，結合**科技有限公司的實際情況，深入開展了依法治理工作，充分調動公司內外各種資源，力求使公司在法治范圍內做到規范運作，努力達到依法治企的目的。
**科技有限公司建立時間比較晚，20**年開始運作，由于公司規模較大，匯集了行政類、研發類、產品類、銷售類的各色人群，人員組合比較復雜，此外由于公司發展比較迅速，而相關規章制度和公會建設沒有相應的跟上公司發展的步伐，在處理員工關系方面存在很多問題，公司人力資源部在意識到這個問題后，積極地進行改進和完善，先后出臺了《**科技有限公司工會規程》、《**科技有限公司員工違紀處理辦法》等文件，在規范企業管理等方面邁出了重大的一步，使公司員工有自己維權的途徑，也是公司有規范員工行為的準則。
(二)、夯實基礎，加大了合同管理制度
合同管理是企業法律事務的基礎工作，根據**科技有限公司合同管理辦法，并在實際執行過程中不斷完善了管理辦法和制度，加大合同管理力度。按照目前**科技有限公司合同是以各部門自行管理的實際情況，建立了合同的簽約授權、合同專用章、合同文檔管理等多項制度，進一步優化了工作流程和崗位職責，使合同管理更具操作性。在合同管理方面的改進工作具體包括：
1、夯實基礎，使合同基礎材料、合同專用章的管理得到加強。建立合同管理臺賬，實行分類、分期管理;建立合同動態數據統計分析制度，定期分析合同履行情況，及時發現合同管理中存在的問題，提出改進意見和建議。
2、除了各種經濟合同外，把員工保密協議合同、勞動合同等納入到**科技有限公司合同管理工作的范圍之內，使合同管理更加恰當的為**科技有限公司服務。
三、 實習心得總結
通過實習，我鞏固并檢驗了研究生期間學習的專業知識，并就目前**科技有限公司法律工作開展情況，總結了其中的主要問題：
(一)、法律工作參與**科技有限公司的深度和廣度都不夠。作為法治國家的一個現代化企業，法律工作的中藥性是不言而喻的。在**科技有限公司的中心工作中，可以說隨時隨地都要與法律打交道，特別是在知識產權和技術服務方面體現得非常明顯。但是按照**科技有限公司目前法律工作開展的情況來看，法律工作僅僅局限于合同管理、糾紛處理等少數事務性工作;從深度來看，也僅僅是做一些簡單的程序性工作，很難從實質上起到維護**科技有限公司權益的目的。
(二)、法律工作人員的數量和質量有待改善。隨著規模的擴大，人員的增加，公司開始關注法律工作，但由于時間和精力的有限，在很到程度上影響了法律工作的深入開展。另外，由于實際工作經驗不足，也在一定程度上影響了工作的開展。
針對以上的問題，結合自己所學知識及實踐經驗，我大膽地就**科技有限公司法律工作開展提幾點思路和建議：
(一)、強化法治意識，加大-法律工作的力度。**科技有限公司領導很支持法律事務工作，在今后的工作中，要加大-法律工作的力度，通過深入開展普法活動，使全體員工逐漸培養起自覺學法、守法、用法的意思。法律事務工作者要更加積極地參與到**科技有限公司的日常經營管理活動中，配合各部門，在產品研發和上線、合同簽訂和履行等工作中嚴格把好法律關，完善工作的各個環節和流程，使法律工作能從實質上維護**科技有限公司的合法權益。
(二)、通過各種手段提高法律工作人員的綜合素質。通過自學、參加培訓等手段，提高法律工作人員的綜合素質，特別是實際應用方面的能力，這樣才能更好的維護**科技有限公司的利益。
實習期間，在公司運行、管理及其他方面我也受益匪淺。一個月下來，我基本掌握了公司法律制度完善、合同管理、糾紛處理等工作具體操作細節，實踐中鞏固了一些法律文書如勞動合同、保密協議，銷售合同等的起草，進一步鞏固了具體法律知識，提高了自身的法律素養。
由于公司法具有實用性的特點，單純的理論知識點講授肯定不適應課程要求，所以案例教學法在公司法教學中得到了普遍運用。案例教學法起源于哈佛大學商學院，1870年由哈佛大學法學院院長朗代爾（Langdell）教授最先引入法學教育領域。但由于我國缺乏判例法的背景，目前案例教學法的使用往往陷入一個誤區：即只是把案例作為另外一種講解內容，忽視學生的主動性，忽視案例在實踐中的情境與背景，甚至人為剔除和簡化案例背景細節，乃至編造虛假的教學案例。學生往往仍然處在被動灌輸知識的地位，而且還會出現案例題目會做，但真正的實際運用能力差的現象。這樣的教育方式只會帶來理論與實踐的脫節，過分學院化的傾向不利于培養學生的實踐技能與綜合法學素養。有不少法學教育者已發現了這一弊端，提出對案例教學法要進行拓展式的使用，不僅是為了輔助講解理論知識，更要鍛煉學生的法律思維和實踐能力，而情景教學正可以達到此目的。這方面MBA的教學方法很值得學習和借鑒，由于國內外經常用模擬管理比賽的方式檢驗MBA教學的質量，如“國際企業管理挑戰賽（GMC）”、“全國MBA培養院校企業競爭模擬大賽”等，各MBA培養院校在日常教學中也非常注重模擬情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式舉辦類似的比賽。多年的實踐證明，這種教學和比賽方法對促進管理理論與實踐的結合、培養學生的競爭意識和團隊合作精神具有重要的意義。在法學教學方法中，講授教學法、多媒體課件教學法、案例教學法、模擬法庭訓練法、法律診所教育法等傳統教學方法都存在著諸多不足之處，任何一種方法都不是一成不變的,各教學方法之間可以互相滲透和結合[8]。從這個角度看，情景教學法可以說是案例教學法和模擬法庭訓練法的結合，比起傳統案例教學法更突出學生的主動性，比起模擬法庭訓練法具有場地要求不高、時間控制靈活、使用頻率更高等優點。情景教學法在公司法課程中已有不少應用先例，有學者認為“模擬情境法就是以實際發生的案例為依托，由學生在模擬情境中充當角色，模擬當事人解決糾紛過程及司法實踐運作的訴訟程序”[9]。筆者認為情景教學法的應用不僅限于糾紛解決和訴訟程序，如公司設立過程、公司章程商討和制訂、公司召開股東大會或董事會會議、股權收購等都可以進行場景模擬，使學生對公司法實際運作狀況有比較全面的了解，培養比較專業的法律思維。因此，建議在公司課程教學中可以設計以下幾種情景教學形式。
1.1模擬商務談判
實踐中公司法的運用遠遠不限于訴訟，大型跨國企業都非常重視法律風險的事前防控。因此，在公司設立協議簽訂、股權收購、項目融資等重大商業場合一般都會請律師或專門的法務人員參與，而基本的商務談判技巧與精確的法律風險識別與防控能力是法律職業人應當具備的，這也恰恰是以往案例教學法的弱項。有不少法學教育者已經意識到學生法律思維的不足，指出商法的“教學目標要從對商法理論和規范的理解和認知向怎樣用法律思維和商法規范去分析商事交易，為人們提供法律決策、風險安排”轉變[10]。在具體操作步驟上，教師可以提前指定模擬場景、分配角色，如公司股權收購，可以指定收購方、賣出方、雙方顧問律師、公證機構、擔保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和經營背景、公司章程、各股東持股情況、股票評估價格等。在課前準備階段，可以由學生先嘗試自己編寫劇本，教師在指導過程中提醒學生遺漏的步驟、可能在實踐中無法操作的問題等，待實際教學過程中，則由學生主導進行模擬談判。結束后由沒有參加模擬演練的學生提問，參與學生作答，最后教師對整個談判與問答過程進行點評。
1.2模擬法律文書起草
公司設立和運營過程中有一些非常重要的法律文書，如公司設立協議、公司章程、股東會決議、董事會決議等，以往公司法教學中往往只是進行理論性的介紹，學生少有機會實際動筆，而一般的法律文書寫作課程中又未必會接觸到這樣專門化的法律文書類型。因此教師可以選擇幾種有代表性的法律文書類型，提供背景資料，要求學生模擬律師進行法律文書起草，提升學生實務能力。
1.3模擬法律服務項目
國企改制、風投合作、公司重組、公司合并與分立、公司清算等都是實務中非常重要的法律服務項目，受課堂時間與學生理論知識水平所限，無法進行全過程的情景模擬演練，教師可以選擇其中較重要的關鍵場景，比如在公司重組中比較重要的重組管理人指定、重組方案設計、工商手續變更等環節，引導學生嘗試性地提出解決方案和法律建議。
1.4模擬糾紛解決
這里的糾紛解決不僅是指訴訟，也可以是由教師提供某個場景，如假設公司目前面臨重大債務到期危機，由學生扮演公司董事會成員、股東、顧問律師等角色，嘗試與對方通過協商談判、申請仲裁或參加訴訟等方式進行糾紛解決，關鍵是如何在合法的前提下尋找到對雙方最為有利的解決方式。同時，在糾紛出現到解決的過程中，學生能夠了解作為法律服務人員從資料搜集、證據調取、出具法律意見，到啟動訴訟程序、出庭支持當事人訴訟的完整工作環節。任課教師對整個過程進行跟蹤，出具指導意見，糾正錯誤。通過這樣的設計讓學生最大程度地感受到工作中可能遇到的困難，思考最佳解決方案，培養用合法手段有效解決糾紛的能力。
2運用情景教學法應注意的幾個問題
2.1注意訴訟與非訴訟案例的比例
對案例不能狹義理解為法院的判例，一方面我國不是英美法系的判例法國家，并不需要從法院判例中去總結和提煉法律規則；另一方面公司法的運用并不局限于訴訟程序，很大部分規則是在公司設立、運行、變更和解散中需要解決的非訴訟實務中需要用到的。而且，在現實的公司法律實踐中，訴訟并不是唯一的甚至并不是最好的糾紛解決方式。公司法務人員或律師應當在公司某個具體行為前及過程中對法律風險進行整體評估和控制，最好的方式是事前防范法律風險而不是在事后解決糾紛，即使真的發生了爭議或糾紛，理性的解決方案也是綜合考慮成本、今后合作關系的保持及社會輿論影響等因素后選擇協商、仲裁（事先或事后達成仲裁協議）或訴訟方式來解決。因此，應當注意選擇一些非訴訟類案例，控制訴訟與非訴訟案例的比例，這樣還有利于學生形成全面的法律風險防控思維，而不是形成“法律就是打官司”這樣的片面認識。
2.2注意模擬場景的逼真感
情景教學法要取得成功需要引導學生全身心進入預設情境，讓學生身臨其境，真正“向專業人員一般地思考”[11]。為營造這樣的情境氛圍，可以綜合運用多種手段，包括提供比較完整的卷宗資料。涉及到的財務報表、會計報告、登記申請書、出資協議、公司章程、票據資料等都盡量以真實的形態出現，采用多媒體資料介紹背景營造氣氛，要求角色扮演的學生提前作好相關準備或彩排，必要的時候邀請專業的法律從業人員進行提前輔導和現場點評等。
2.3注意相關背景知識的介紹
公司法涉及到管理學、會計學等多學科知識，不僅需要掌握相關法律知識，還要具備市場交易的必要背景知識，掌握一定的商務談判技巧，這也是美國等國家沒有法律本科教育，而需要學生具備其他學科本科教育背景后才能學習法律的重要原因之一，因此不少學者也建議我國取消法學本科教育。在目前法學教育體系下，比較現實的做法是教師加強相關背景知識的介紹，“如日本早稻田大學在最近的商法教學改革中，嘗試引進導入課程，對學生講授交易法律有關社會背景知識。在商法教學中大量采用那些能夠反映市場交易全貌的非訴訟案例，讓學生在閱讀并歸納案例事實的同時了解市場交易常識，在解剖交易法律風險及防范措施的同時深入理解商事制度的社會需求。這樣，就能夠在商法案例教學中實現法律知識傳授與市場交易常識介紹的有機結合。”[12]因此，在進行場景模擬前，教師應當有針對性地補充必要的管理學、財務會計、商務禮儀等方面的背景知識，這不僅有利于情景教學法的順利開展，對學生今后盡快適應職業要求也是大有裨益的。
2.4注意課后的評價與反饋
一、公司法人人格否認制度的適用情形
我國《公司法》第二十條規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”②。從該規定不能看出公司人格否認的適用情形，對此問題很多學者提出了不同的觀點，一般而言，筆者認為其應包括以下幾種：
（一）公司資產顯著不足公司承擔責任的前提是擁有與其責任相對應的資產，這里的資產不僅包括流動資金，還包括固定資產等。如果公司的資產明顯與業務所要求的公司承受能力相距甚遠，遠遠無法滿足業務風險對公司責任能力的要求，那么此時公司已淪為股東利用公司人格和股東有限責任規避責任、把經營風險隱蔽地不正當地轉嫁給公司債權人的工具。根據誠實信用和公序良俗原則，有必要追究股東責任以保護債權人，除非債權人事前已知悉有關情況及公司狀況，因為在這種情況下，可以視作債權人有意識到并且愿意承擔這種狀況會產生的巨大交易風險。在判斷這一情形時，有以下兩點值得注意：其一，公司資產顯著不足與注冊資本。公司資產與注冊資本并不是同一個概念，公司資產包括公司全部的有形資產與無形資產，它來源于債權人權益和所有者權益的總和，而注冊資本是公司全體股東認繳的出資額或發起人認購（實收）的股本總額③。通常情況下，注冊資本是公司成立時的一個資本持有情況，不能代表公司在運營過程中真實的資金實力，而資產代表著公司擁有或控制的全部財產，其狀況的好壞可以較好地衡量公司承擔風險的能力是否足夠。所以說，判斷公司資產是否充足，不能僅關注注冊資本，而應以公司從事具體業務時的資產是否充足為標準；其二，公司資產顯著不足與股東出資不實。從公司資產不足的源頭上講，股東出資不實與公司資產顯著不足存在重合之處。根據《公司法》第二十八條規定，股東出資不實僅需承擔補繳出資的責任，關于是否需要承擔人格否認所帶來的后果，本條并不明確，因此股東出資不實并不必然導致公司人格否認。但換個角度，法律在這種情況下也沒有否定股東要進一步承擔責任，如果股東出資不實導致公司資產顯著不足，名為出資不實，實為以此逃避債務，把經營風險不正當地轉嫁給公司的債權人，那么也可以激發公司法人人格否認制度的適用。結合來看，股東出資不實不僅對內要對股東承擔違約責任，對外也可以適用公司人格否認來對債權人承擔責任，兩種責任其實并不是非此即彼的對立關系。
（二）人格混同人格混同，是指股東與公司的人格特征高度一致，難以區分，形成股東與公司之間的高度重合性。主要有公司與股東之間的財產、業務、人員組織機構混同三種情形。1．財產混同的根本特征表現為公司的財務不獨立和財產不分離，財務不獨立是指公司缺少必要的獨立財務權，由股東決策取代公司獨立財務決策的狀態，財產不分離是指關聯公司的財產或公司與股東財產混雜，即“你中有我、我中有你”。在公司缺少獨立的財產時，也就缺少了作為獨立法人承擔責任的根本。2．業務混同在實踐中表現為債權人在與公司交易的過程中，作為交易對象，公司與股東的業務主體發生重合，就同一業務，公司與股東均與債權人進行交易，債權人不能區分與其進行交易的是公司還是股東，是母公司還是子公司，是此公司還是彼公司，比如公司以自己名義簽訂合同，但后續卻是直接以股東、母公司或關聯公司的名義與債權人進行實際交易。3．人員組織機構混同，典型的為“一套班子、兩塊牌子”，其實質就是以兩塊牌子之名，行一套班子之實，名義上相互獨立，實際上卻互為一體，從而也就喪失了公司的獨立性。以上幾種情形是否必然會導致人格否認呢？也不盡然。理由如下：從目前人格否認案件認定宜緊不宜松的傾向來說，具體個案還應具體分析。公司具有獨立的財產權，是公司存在的前提條件，也是對外獨立承擔責任的基礎，能否否定公司法人人格，關鍵也正在于公司的財產是否獨立、是否存在混同，換言之，財產混同必然導致公司獨立人格的喪失，此點應無疑議。與之不同，業務、人員組織混同并非獨立人格喪失的必要且充分條件。誠然，公司業務、人員組織機構混同無形中會導致公司法人獨立地位和股東有限責任被濫用的風險大大提高，進而損害債權人的利益，倘若如此，確有必要否定公司獨立人格。但如果業務、人員組織混同程度不高，財產仍然獨立，并且法人獨立地位和股東有限責任未被濫用來損害債權人利益，此時公司并未喪失獨立存在的基礎，不宜一概忽略其獨立性而單純地以各公司之間的業務、人員組織機構混同作“一刀切”式否定。
（三）利用公司法人人格規避法定或約定責任我們這里說的規避法定責任，是針對強行性法律規范而言的，任意性法律規范屬于私法自治的范疇，無需對其進行強行干涉。利用公司法人人格規避強行性規范或約定責任，現實中表現有逃避稅務責任或者契約上的競業禁止義務等，這種行為具有很大的危害性：對公而言，會損害國家或社會公共利益；對私而言，會導致民事欺詐或者以合法形式掩蓋非法目的行為的發生。當利用公司法人人格規避法定或約定責任，導致債權人或國家、社會公共利益受到嚴重損害時，其行為屬無效行為，因而可以適用法人人格否認制度來追究背后股東的責任。由于客觀情況的錯綜復雜，很難通過列舉法窮盡其所有的適用情形。歸根結底，法人人格否認的認定是一項非常復雜的工程，對法官“心證”的能力與水平提出強有力的挑戰。實務操作中，看是否構成人格混同，應全面分析、綜合把握人格否認的各種因素。當我們在認定是否需要揭開法人面紗時可以秉承一些基本的規則去判斷，正如Sanborn法官在1905年美國訴密爾沃基冷藏運輸公司一案中指出的那樣：“一般而言，公司應該被看作法人而具有獨立的人格，除非有足夠的相反的理由出現；然而公司為法人的特性如被作為損害公共利益，使非法行為合法化，保護欺詐或為犯罪抗辯的工具，那么，法律上則應將公司視為無權利能力的數人的組合體”④。
二、人格否認制度的擴大適用
《公司法》第二十條規定的是公司的債權人對公司股東提起的要求其對公司的債務承擔責任，其最終的責任主體指向公司的股東，理論上稱之為順向人格否認。除此之外，還存在逆向人格否認與橫向人格否認，所謂逆向人格否認，是指股東利用公司來損害股東債權人的利益，股東債權人據此提起的揭開公司面紗，要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，橫向人格否認是指公司與關聯公司之間人格混同，公司的債權人要求關聯公司對公司的債務承擔連帶責任的情形。關于逆向人格否認與橫向人格否認這兩種模式，目前還沒有出臺明文的法律規定，那么在司法實踐中，我國對這兩種模式認可的態度又究竟如何。
1．逆向人格否認是以股東所在的公司為最終責任方發起的責任倒溯，當前包括英美法系國家，各地法院對該制度的適用態度不一，比較著名的是美國的斯拉•帕特森訴開奈斯L•斯皮爾斯案⑤。在我國，就追加公司對股東個人債務承擔連帶債務的問題，同樣比較謹慎，究其原因在于：首先，缺少明確的法律支持，我國成文法體系不能支撐這種追索目的的實現；其次，在追索公司的財產時，若公司中還有其他無需承擔責任的股東，則此時讓公司的財產為個別股東的債務買單有失公允；再次，股東債權人可以通過現有的法律制度尋求救濟，比如我國法律規定的撤銷權、強制執行權與代位求償權，在撤銷權中，公司股東有逃避債權、轉移財產與公司時，股東的債權人可以在規定期限內撤銷股東與公司的有關行為，保護自己利益的實現。除了撤銷權，還有強制執行權與代位求償權，也都可以實現類似的目的，這里不一一贅述。由于司法實踐與立法的發展，設立逆向人格否認制度的條件尚不成熟，有關問題尚待在今后的理論與審判實踐中逐步完善。筆者認為，可以保持開放的態度去研究，如果公司股東濫用公司獨立人格，對股東的債權人造成了嚴重的損害（比如設立公司以轉移個人財產），在不存在損害公司其他沒有責任的股東利益的情形下，可以適當地突破當前的順向公司法人人格否認制度，設立逆向人格否認制度，這樣可以實現公正的市場價值理念，也有利于完善整個公司法人人格否認制度的框架，形成順向人格否認與逆向人格否認的有益補充。
2．無獨有偶，橫向人格否認的發展也經歷了長期的缺少明確依據的真空期，但與逆向人格否認結果不同，2013年1月31日，最高人民法院第四批指導案例第15號案例——徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案中明確了兩點：“一是關聯公司的人員、業務、財務等方面交叉或混合，導致各自財產無法區分，喪失獨立人格的，構成人格混同；二是關聯公司人格混同，嚴重損害債權人利益的，關聯公司相互之間對外部債務承擔連帶責任”⑥。可以說，本案的出現在我國公司法人人格否認制度發展的進程中寫下了濃墨重彩的一筆，從其明確的第一點來講，也印證了本文“人格混同”一章中論述的內容，即最高院偏向于認定財產混同構成人格混同，而不僅僅由于人員、業務交叉或混合而全然認定為人格混同。事實上，在此之前，早在2008年9月3日中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2008）民二終字第55號中國信達資產管理公司成都辦事處訴四川泰來裝飾工程有限公司等糾紛一案中，最高院就已經明確了各公司之間構成人格混同,因此損害債權人合法權益的，該多個公司法人應承擔連帶清償責任的裁判宗旨⑦。雖然中國為成文法國家，但結合以上兩個案例看，在我國橫向人格否認制度的確立已是大勢所趨，尤其是指導案例的出現，對理論界及實務界如何看待關聯公司人格否認具有重要的參考與指引作用，對今后的司法實踐處理類似的案例具有非常深遠的影響。
三、結語
關鍵詞：企業并購；債權保護；通知義務
中圖分類號：F276.6文獻標識碼：A 文章編號：1006-1894(2006)06-0044-04
企業兼并和收購涉及到相關利害關系人利益的結構性調整，按照法理，企業財產構成對債權人的一般擔保，兼并和收購不僅導致企業財產的重組、置換等即期價值安排，從長遠來講企業的資產效益和規模也會發生變化。所以通過公告和通知的方式向債權人披露企業兼并和重組的事實并進而對債權人的利益進行安排非常重要。本文就公司兼并收購時通知債權人等有關法律問題進行論述。
一、債權人通知義務的理論基礎
企業的債權人不同于股東，一方面沒有股東會、股東代表訴訟等法定的程序和機制來了解和監督企業的經營;另一方面企業的重大經營活動實際上會影響到清償債務的能力。債務企業在兼并收購關系中的角色無非是兼并方或被兼并方。作為并購方，一般市場化的兼并和收購均是付出對價的,因此，兼并收購方的財產必然會發生結構性的變動，這種變動客觀上會影響其償還債務的能力；若原來的債務人為被兼并的對象,其作為債務人的主體地位往往會消滅，所以法律上要求在企業兼并收購時應履行告知債權人的義務實際上就是對債權人在企業經營監督權缺位的補償機制,披露企業兼并收購的信息以解決信息對稱的問題。
企業間債權債務關系多為合同之債,根據合同法的原理在企業被兼并,失去企業的控制權甚至法人地位面臨消滅時,從債權人一方有不安抗辯權,對債權人的通知義務就是告知債權人債務履行面臨不確定因素,讓債權人有機會在兼并收購行為實際發生前主張和安排自己的利益,這同時也是合同法上雙方當事人誠信義務的具體表現和要求。
當然在兼并收購中,被兼并企業包括債權債務關系等實際經營和財產狀況對兼并方來說有權利了解,兼并方也希望通過向社會公開收購信息并合法對被兼并企業的利害關系人的利益進行重組和安排,以使交易確定和安全。
二、關于通知義務人的法律問題
在兼并收購法律關系中,涉及到多方利害關系人：收購企業及其股東方、目標企業及其股東、債權企業及其股東,債權的擔保方等,在涉及審批程序時,政府一方往往也參與其中。通知義務由誰來承擔呢？《公司法》規定“公司應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告3次。有的學者認為,應由合并方中的存續方來承擔，筆者認為這種觀點是不妥當的。因為從合并的種類來講，在新設合并中本身就不存在存續公司,即使在吸收合并時,根據債的相對性原理,被吸收企業作為原來債權債務關系的當事人應向原債權人發出通知,而由與原債權債務關系無關的第三人單方面發出的通知,債權人沒有領受的義務。這就如同在債權轉讓中也必須由原債權人通知債務人債權轉讓的事實,債權轉讓才發生效力一樣，而非由新的債權人單獨發出通知。因為在企業并購實踐中，債權人與債務企業的關系屬于并購企業內部的法律關系，與實施并購的企業無關。所以筆者認為應由原債務企業向債權人履行通知義務。因為通知僅僅在于披露債務企業將要被合并的事實，并不涉及到債權債務的承擔和處置，所以應當由原債務企業承擔為妥。《最高人民法院關于審理與企業改制相關案件若干問題的規定》中規定，企業兼并,被兼并企業應當在法定期限內書面通知債權人,無法通知的,應當依法進行公告，可見通知義務人是債務企業。《外國投資者并購境內企業暫行規定》第7條也是規定由被并購企業承擔通知義務。
三、通知和公告的起始時間和方式、內容
關于對債權人是應該發出書面通知，還是僅僅在媒體上公告的問題，我國《公司法》采用通知和公告并作的規定；《最高人民法院關于審理與企業改制相關案件若干問題的規定》規定無法書面通知債權人的情況下債務企業可以進行公告，實際上是采用選擇法；《外國投資者并購境內企業暫行規定》采用的是并列法。筆者認為應同時采用書面通知和公告的方法，沒有區別對待的必要。因為雙重披露一方面可以較好地保護債權人利益，另一方面也節約了債務企業的判斷和甄別的成本。
1. 起始時間對何時開始發出公告和通知的問題上，《公司法》和《外國投資者并購境內企業暫行規定》都是規定從企業作出決議之日起一定時間內履行收購信息的披露義務。但是對于決議的性質法律沒有明確，故存在著法律解釋的必要。筆者認為《公司法》規定的債權人通知的起始時間為自決議發出之日起。該“決議”應該是生效的決議，否則未完成核準和批準的決議由于存在被撤銷的可能，在效力上便存在不確定狀態，自然不能約束包括債權人以外的相對人。因此被并購公司應當在決議生效后的規定時間內向債權人進行公告和通知。
2.方式內容關于公告和通知的內容和方式問題，應該至少包括債務企業基本情況，并購決議的基本內容，債權申報的方式和期限，債權申報時提交的材料，逾期申報的法律后果等。現行法律對公告的媒介沒有非常明確的規定，導致許多并購案例中，公告的媒體等級不一，有的甚至在沒有獲得公開發行批準的內部刊物上發出通知來規避法律的規定，這種做法客觀上也損害了債權人的利益。筆者建議應對債權通知采用的媒介作出統一的規定，以達到保護債權人的知情權。可以考慮由工商部門在省級以上的報紙甚至特定的網絡中指定媒介。債務企業在并購交易中必須在這些指定媒介上的公告才具有法律效力。
四、債務人未依法通知的法律后果
如果并購企業沒有按照法定的時間和方式進行公告和通知，導致債權人客觀上無法申報債權，債務企業應承擔怎樣的法律后果呢？《公司法》相關規定條文規定了行政責任，即公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不按照本法規定通知或者公告債權人的，責令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款，但《公司法》沒有規定通知義務未履行或履行不當時導致債權人不能及時申報債權的民事責任問題。
通知義務是否屬于法律強制性規定，債務人沒有依法履行通知義務是否會導致并購協議的無效。筆者認為債務人的通知義務的缺失不應導致并購協議的無效，因為債權人只能以滿足債權和保護債權安全為目的而間接影響合并的程序，并無直接阻止合并的理由。即使沒有通知債權人合并的事實，但只要沒有損害債權人利益，依照法律規定有關企業對原債務進行承擔即可，不必影響到合同的效力。否則在合并協議履行后，合同無效還會發生恢復原狀的效力，這顯然是不符合法律促進社會財富最大化的原則，也不利于社會資本的合理整合和流動。
在此種情況下，為了使債權人的利益主張不因債務企業被并購而懸空，筆者認為在吸收合并的情形下，應由實施兼并的公司承擔該全部債務；在新設合并的情況下，應該由新成立的公司承擔債務。當然如果債務企業在并購過程中故意隱瞞對外負債的事實也沒有通知債權人的，承擔債務后，并購企業或其股東有權追究被收購企業的違約責任。這種法律規定也促使并購企業在實施并購中盡職調查，防止代償風險的發生。如果有證據證明收購人明知被收購企業有對外債務而沒有通知的，被收購企業的出讓方不承擔違約責任。實踐中還會發生由于企業兼并收購沒有及時通知債權人，導致債權人無法主張債權而喪失訴訟時效的情況。筆者認為，債務企業沒有履行通知義務應該構成債權人訴訟時效中止的原因。
五、由于債權人的過失沒有申報或逾期申報債權的法律后果
債務人依法履行了并購事項的通知手續，但由于債權人的過錯沒有按照要求和時間申報債權，其法律后果如何呢？《中華人民共和國企業破產法（試行)》第九條規定了破產債權人逾期申報債權的法律后果，債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起3個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，并且提交有關證明材料。逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。破產法這樣規定的目的，是促使債權人在規定的時間內主張債權，防止因債權人怠于行使主張債權而影響到破產清算的過程和進度，所以有逾期申報債權的規定，而在企業并購中，一方面因為債權人沒有申報和主張債權并不妨礙并購協議的履行和實施；另一方面企業的財產也沒有在并購行為發生后被清算和分割。所以筆者認為即使債權人沒有按規定的方式申報債權，債權并不消滅，在股權收購的情形下，債權人可以向存續的企業主張；而在資產收購的情況下，收購資產的公司與出售資產的公司應該對債權人承擔連帶清償責任。當然，由于債權人的過錯沒有按規定申報債權，并購行為的發生并不構成債權的訴訟時效中止的原因。
在申報債權后，就債權的償還問題債權人應該與債務企業或實施并購的企業達成還款或重組協議：債權未屆清期的，可以要求原債務人在實施合并前折扣償還或由合并方承繼；對于和被吸收公司有不可分離關系的未到期債務,債權人可以拒絕由存續公司承擔，而請求被吸收公司負單方面解除合同之責任；連帶保證類債權的保證人可以變更，可以重新安排物的擔保方案等。簡言之，債權人處分和重新安排自己的債權是民事主體自由意志的體現，只要不違反法律和行政法規的規定即可。
六、結論
并購是企業經營發展和壯大或戰略轉型的重要途徑，應該予以鼓勵。單身企業并購涉及到企業財產的重組，對債權人利益影響很大，國內很多企業收購中惡意損害債權人特別是國有銀行利益的事例時有發生，有關法律糾紛不斷浮出水面，應該通過立法予以協調相關矛盾和利益沖突。我國法律對合并中債權通知問題規定的不夠全面和系統，不同層級的規定之間還存在矛盾之處，此種狀況亟待改善。筆者認為應建立書面通知和公告通知的雙重通知的規定，根據債權的相對性原則，承擔通知和清償債務責任的，應該是原債務企業。當然債權人可以在企業并購時就債權的處置和重組與包括并購企業在內的利害關系人達成協議，這是民事主體對權利處分原則的體現。但公司法和企業法作為特別法應追求促進企業合并的原則，通知義務履行不合格，沒有就債權清償和擔保達成協議，并不阻止合并協議效力和履行。
（作者單位：華東政法學院）
參考文獻：
[1]顧功耘,等.公司并購法論[M].北京：高等教育出版社，1999.
[2]徐開墅.民商法辭典[M].上海：上海人民出版社，1995.
[3]顧功耘.公司法律評論（2001年卷）[M].上海：上海人民出版社，2001.
[4]顧功耘.公司法律評論（2002年卷）[M].上海：上海人民出版社，2002.
論文摘要：公司發起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。發起人的出資義務是指發起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發起人的出資義務具有法定性：一是源于其發起人的身份屬性；二是源于公司的公眾性。發起人如違反出資義務，在給公司帶來損害的情形下，應對公司承擔侵權損害賠償責任。同時，應按照合同法的規定對其他發起人承擔違約責任，即按照發起人協議的規定繼續向公司履行出資義務。同時對其他發起人承擔支付賠償金、損害賠償等責任。
一、公司發起人概念的界定
作為公司設立三大基礎要素(即發起人、資本、公司章程)之一的發起人，是公司設立中的靈魂．對公司的設立成敗起著主導作用。“公司發起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規和學術著作。但事實上，無論在國外還是國內，無論在大陸法系還是英美法系．“發起人”的內涵都處于一種模糊不清的狀態，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發起人”：有的學者認為，“凡籌備公司之設立并簽訂章程之人”就是公司發起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發起人’這一詞語并非法律上的術語，而是一個商業方面的術語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發起人的出資義務進行系統分析之前，有必要首先明確發起人的內涵。在對國內外相關理論進行分析、甄別的基礎上，筆者認為，公司發起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認發起人的形式要件，表示發起人接受公司章程，愿意履行章程所規定的各項義務。“對公司出資”是確認發起人的實質要件，是發起人最本質的特征，發起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權人、投資人的權益得以保護的基礎。
二、公司發起人的出資義務分析
(一)公司發起人出資義務的內涵
公司發起人的出資義務。是指發起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發起人完整地履行出資義務，應當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應承擔相應的法律責任。
同時，筆者認為如果將出資義務做擴張性解釋，發起人的資本充實義務也應視為出資義務的一種，即在發起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發起人需共同承擔起相互擔保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務，具體包括認購擔保義務、繳納擔保義務和差額填補義務。資本充實義務是法律為確保公司資本充實和公司設立成功而強制性規定的、由發起人的原始出資義務在一定條件下所派生出來的第二位出資義務，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發起人狹義的出資義務進行分析。
(二)公司發起人出資義務的法律性質
關于發起人出資義務的法律性質，學者多認為由于股東的出資義務源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現代各國公司法律理論均認為股東出資義務屬于一種契約義務，股東不履行出資義務的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對此持異見，認為上述理論將發起人的出資義務與其他股東的出資義務混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔的出資義務也有本質區別。除發起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設立中公司)發出的股份認購要約．并與公司締結股份認購契約，其出資義務屬于約定義務。但發起人的出資義務則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發起人出資義務的來源上具有法定性。在發起人出資義務的內容上則具有約定性。
1．發起人出資義務的法定性。
德國《股份公司法》第29條規定：“發起人應認購公司的股份。”言下之意即發起人必須對公司出資，明確了出資義務的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)發起人出資義務的法定性源于其發起人身份。筆者認為，出資義務最本質的來源不是發起人協議或公司章程，也不是發起人認購公司股份的行為，而是來源于其發起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發起人的出資義務具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發起人”的根本。發起人協議或公司章程對此無權做出更改，不可因其約定取消發起人的出資義務。
(2)發起人出資義務的法定性源于公司的公眾性。設立公司本是發起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權的處置，都會影響到他人。”
不管是哪種公司形態，設立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩定，造成債權人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發起人出資不實導致公司設立失敗，會給其他發起人、投資者和債權人造成損失，即便公司僥幸設立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉困難和商事交易不穩定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規定發起人必須履行出資義務。
(3)發起人的出資義務在內容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發起人出資義務的具體內容，也不能全部由發起人自行約定。而要由法律對某些基礎、原則性問題做出強制性規定
2．發起人出資義務的約定性。
發起人的出資義務雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發起人仍可以在法律規定的框架內自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現了契約自由原則。因此，發起人的出資義務也具有一定的約定性。
三、公司發起人違法出資義務的民事法律責任分析
發起人的出資義務兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務所應承擔的民事法律責任也分為侵權責任和違約責任。
(一)侵權責任——對公司
我國《公司法》第95條規定：“在公司設立過程中。由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。”是對發起人侵權責任的規定．其中亦應該包括由于發起人違反法定的出資義務而給公司帶來損害的情形，發起人應對此承擔損害賠償責任。
(二)違約責任——對其他發起人
我國《公司法》第28條規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”第84條規定：“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人不依照前款規定繳納出資的．應當按照發起人協議承擔違約責任。”這兩項明確規定了發起人違反出資義務時，應向其他發起人承擔出資違約責任，區別在于在設立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發起人應按照發起人協議承擔違約責任。而在設立有限責任公司的情況下，法律沒有明確發起人承擔違約責任的依據，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發起人應簽訂發起人協議而對有限責任公司發起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認為這不利于追究違約發起人的法律責任，建議《公司法》對有限責任公司發起人亦應制定簽訂發起人協議的相關條款。
關鍵詞：李坑之困；利潤分成；公司組合
中圖分類號：D922 文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2012）03-0014-02
自2011年7月開始，因村民與旅游公司的收入分成糾紛引發的“李坑之困”，曾引發各界關注。從江西省婺源縣秋口鎮政府獲悉，經過當地政府與李坑村委會、婺源旅游股份有限公司的協商并簽訂協議，2011年度，該村村民的旅游收入分成標準由上年度的人均1200元提至2100元；并在此后五年間每年遞增60元，至2015年提至人均2400元，五年期滿后收入分成再行商定。至此“李坑之困”的話題暫告一段落。盡管話題已經過去，而它所引發的社會問題，不得不令人們深思。“李坑之困”不是單獨的個案，在各個原生態旅游區基本上都存在著這樣的問題。“李坑之困”最大的分歧也是問題的關鍵所在是利潤分成問題和公司組合問題。
一、利潤分成問題
自2001年到今天，李坑村與旅游公司的簽約分成合同一直存在著利潤分成不斷變動的問題。隨著旅游業的興起，旅游收入的不斷增長，李坑村民對原有的利潤分成越來越不滿。既然村民不滿的是利潤分成，那么旅游公司和村民之間的主要矛盾就在于利潤分配的處理問題。既然問題的癥結在于利潤分配，那么作為一個股份有限公司該如何去從法律上去調整、平衡及其完善公司內部及其外部的利潤分配，就成為解決“李坑之困”的關鍵所在。
（一）存在的問題
1、在“李坑之困”所反映的問題中，村民和公司之間的關系始終處于模糊的狀態。要處理好兩者的利潤分配問題，就必須重新界定兩者的關系。從2001年葉如煌與村民簽訂的合同來看，二者之間是普通的商事合同關系。可以說，村民是債權人，而公司是債務人。若單獨從商事合同的角度出發，雙方均應遵守合同的約定。那么村民一再要求更改合同內容中的分成，就構成違約。但根據情勢變更原則，隨著旅游業的飛速發展，旅游收入的不斷增加，村民的一再變更合同，不但沒有違反合同，反而是合情合理的。因此，公司和村民的商事合同關系并不能很好地解決兩者之間的利潤分成問題，必須對其關系重新界定。
2、婺源股份有限公司最初的不同意變更合同的行為違背了公司法的保護債權人合法權益原則和利益均衡原則。保護債權人的利益是維護正常交易秩序和交易安全的需要。早在中世紀的商業習慣法就已經規定商事交易中對善意第三人和債權人保護的原則。公司是一個由不同利益相關者組成的聯合體，利益均衡原則要求公司立法必須兼顧股東、公司及善意第三人的利益。“李坑”的問題不僅反映出旅游公司的公司制度的不完善，也反映出公司法在實施過程中沒有得到很好的貫徹。
（二）解決的方案
“李坑之困”中的利潤分成問題始終得不到徹底的解決，其癥結所在是如何重新界定村民與公司之間的關系。本文認為應當把村民納入公司的成員，使其成為公司的股東，進而按照公司法的相關規定來處理兩者之間的利潤分配問題。其理由如下：
1、保護股東合法權益原則是公司法的基本原則。確保股東權益是實現資本自由流通和安全流通的關鍵，是保障公司健康運行的基礎。因此我國公司法規定了股東會的出席權、按出資比例或持股比例形式的表決權、臨時股東會的召集請求權、建議與咨詢權、投資收益與剩余財產分派權、出資轉讓與股份處置權公司管理者的選擇權等。村民入股，一方面其利潤分成可以完全按照公司法的具體規范來行使，另一方面村民權益可以得到公司法的全面保護。
2、公司法規定了完善的利潤分配制度。村民成為其股東，按照公司股東利潤分配制度得以分配利潤，從而解決因經濟發展的速度、旅游業收入的增長等帶來的公司和村民利潤分配不均的問題。獲取利潤是股東投資公司的直接目的，利潤分配請求權是股東的一項固有權利。為了保護股東的合法權益，公司法規定，公司應將經營獲得的利潤按一定的原則、方式和順序分配給各個股東。公司的董事會，根據公司法相關規定，并結合本公司的財物狀況和經營成果，制定出公司當年的稅后利潤分配方案，提交股東會或股東大會審議批準，并依法實施。雖然公司利潤分配屬于公司內部事務，但因其關系到公司長遠發展及債權人利益，公司法對公司利潤分配制度有著強制性的規定。《公司法》第167條第5款規定“股東大會或者董事會違反前款規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司”。公司利潤分配必須依照法律規定的程序和方式進行，對于違反法律規定的股利分配方案無效。可見，村民成為公司股東，既可以行使其應有的權利，同時也受到法律的規制。公司法制約了公司和股東兩者之間的利益均衡，從而使公司和村民之間的利益分配得到保障。
盡管村民成為公司股東，可以解決村民和公司之間的利潤分成問題。但該問題的徹底解決，一方面有賴于婺源股份有限公司內部合理的管理制度和完善的利潤分配制度；另一方面，也有賴于國家對公司法的進一步完善，加強對股東、債權人利益的保護。此外，李坑村村民也應該得到普法的教育，增強法治意識，依法維權。
二、公司組合問題
“李坑之困”反映出的另一個問題是公司組合問題。在婺源股份有限公司介入之前，李坑村所簽訂合同的相對人一直是民營企業。在此之前，雖然也曾出現利潤分配問題，但通過變更合同都得到了解決。而當婺源股份有限公司成立后，關于利潤分成的問題反而得不到解決，其中最重要的原因是2007年，婺源縣轉變思路，從之前的鼓勵民營資本單點開發變成組建一個統一的旅游公司。而在旅游公司的合并組合中，反映出的最大問題是政府的介入。其理由如下：
1、政府介入婺源旅游業整合，違背了商法的意思自治基本原則。就其本質而言，公司作為一種盈利性組織，就必須隨時調整組織戰略及經營決策，以應對源源不斷的國內外競爭壓力。因此，在公司的管理和發展過程中，國家不應過多介入公司事項。李坑問題中，婺源縣政府的介入，正好體現了公司自治和國家管制之間的矛盾，實際上反映了公司私利性與國家管制所追求的社會公益性目標之間的對立和沖突。因此，對于公司法而言，必須公平調整各方的利益，并以建立有效經營之組織，尋求公司自治與公司監控之間的競爭性平衡。
2、政府的過多介入增加了公司的安全風險。安全是公司法的核心價值范疇。正如霍布斯所說“人的安全乃是至高無上的法律”。如果人的財產、生命、自由籠罩在侵害、災難的陰影中，任何美妙的東西對人類都將失去價值。市場經濟本身就是一個充滿投機和交易風險的風險經濟，那么把風險交易降低到最低限度，為交易主體提供最大限度的安全保障，就是公司法和其他商事法律的重任。而政府作為強權機構，強行介入市場經濟和公司的經營管理，打破了商法所要保障的安全秩序。
3、政府的介入使得婺源旅游公司的重整組合違反了相關法律規定。首先，公司合并應遵循自愿的原則。公司合并本身就是依法和依約進行的法律行為，是雙方或多方合意的結果。因此合并必須是出于參與合并的公司的真實意愿，是各方平等、協商、自愿的結果。在婺源縣旅游公司的合并過程中，政府的強權介入，違背了公司合并自愿原則，損害了各民營旅游企業的利益。其次；婺源縣旅游公司合并的過程中沒有嚴格遵循公司法規定的公司合并程序進行。再次，在公司合并的過程中應維護股東、債權人的利益。而作為債權人的李坑村民恰恰成為了婺源縣旅游公司合并的受害者。
針對如上問題，在公司合并的過程中，應做到以下幾點：（1）公司合并應嚴格依照公司法的程序進行。（2）在合并的過程中，必須遵守公平、自愿的原則；（3）在合并的過程中，政府不應以強權介入，政府參股必須以民事主體的身份出現；（4）合并中充分考慮股東的切身利益；（5）合并中充分保護債權人的利益；（6）在合并中在注重公平的同時兼顧效率。
三、結語
“李坑之困”反映出的問題是多方面的，本文認為其關鍵所在在于：村民與公司的利潤分配問題和公司的組合問題。綜上所述，本文從公司法的角度提出了一些建議。然而，要真正徹底解決“李坑之困”，僅從這兩個方面著手是不夠的。如何用法律規制和保障市場經濟的發展及用法律來維護市場經濟中包括政府在內的各方主體的利益，是每個法律人所必須思考和研究的。
作者單位：中南財經政法大學法律碩士教育中心
參考文獻：
[1]中國網絡電視臺
[3]馮果.公司法[M],武漢:武漢大學出版社,2007,02.
[4]柯志芳.公司法論[M],北京:中國政法大學出版社.2004.
[5]馬俊駒,余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社.2005.02.
[6]龍天節.商法略論[M],蘭州:甘肅人民出版社,1985.
[7]雷興虎.股份公司法律問題研究[M],北京:中國檢察出版社,1997.
[8]方流芳.公司審批制度與行政性壟斷[J].中國法學,1992,04.
（3）發揮業務部門在處理糾紛過程中的作用。業務部門積累了豐富的工作經驗，并掌握具體案件發生發展的全過程，部門中某些專業人員甚至精通相關法律，涉及專業方面外部協調工作應當依靠業務部門完成。
2、積極發揮外部法律資源的作用
（1）發揮大專院校和國網、省公司法律資源的作用，聘請法律專家講授立法動態、新法解讀、法律釋疑，合作開展法律專題研究，開展高層次的法律培訓。
（2）發揮司法系統法律資源的作用，側重從法律實踐、法律適用方面入手，以實際案例為重點，剖析有關法律關系，提出相應的處理方案，總結歸納典型案例的經驗和教訓。
（3）發揮政府相關部門法律資源的作用，側重從行政執法、行政管理方面入手，明確相關行政管理的法律程序和法律要求，進一步規范企業的經營管理行為。
（4）發揮外聘律師本文 事務所的作用，對重大決策和重大經營活動提出法律意見，對電力體制改革中遇到的問題出具分析報告，對企業投資、企業并購、債權債務處理等專項問題提出法律建議。
（5）發揮相關協會法律資源的作用，利用協會平臺溝通兄弟單位、相關部門的信息，了解不同行業的法律工作開展情況，學習先進的管理經驗。
3、積極發揮專業法律人員的作用
（1）發揮法律專業人員在專題研究中的作用，參與電力建設、電力營銷、農電管理、勞動關系等專題研究，從法律方面提出意見和建議。
（2）發揮法律專業人員在處理訴訟案件方面的作用，側重在訴訟程序和法律適用進行把關，調動有經驗的法律專業人員跨地域處理重大、疑難訴訟案件。
（3）發揮專業法律人員在法律事務管理方面的作用，通過法律信息平臺，統計法律事務工作，上報各類糾紛案件，交流工作經驗，相互提供法律協助。
五、法治工作三年目標保障措施
1、提高各級領導干部的法治意識
隨著國資委、國家電網公司對國有企業法治工作提出的新的要求，省電力公司也不斷加大這方面工作力度。我局要求各級領導干部必須增強法治意識，提高依法治企的能力，切實加大對法律工作的關心和支持力度。
2、樹立依法辦事的理念
各級領導干部和重要敏感崗位人員要樹立依法辦事的理念，首先要加[，！]強對法律至上理念的把握，做任何事情都要先考慮法律是否有規定；其次要加強對限制權力理念的把握，杜絕部門權力利益化；第三要加強對程序正義理念的把握，在工作中不僅要做到依法辦事，還要依據法律規定的程序辦事。
3、形成科學規范的工作流程
貸款業務是商業銀行業務的重要內容，擔保糾紛涉及銀行內部的風險管理與外部擔保主體的法律風險控制，既涉及到我國擔保法有關司法解釋的適用，還關聯我國公司治理與市場管理的邊界。本文以案例為起點，通過案例的剖析對我國銀行貸款糾紛予以解析，以完善我國銀行有關合規制度。
關鍵詞:
銀行貸款糾紛;擔保;合規
一、典型案例分析
(一)案情簡介2006年4月30日某銀行東港支行(簡稱東港支行)與某集團公司簽訂借款合同，約定借款金額1496．5萬元，借款期限為2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途為借新還舊;并與某股份公司分別簽訂兩份抵押合同，以該公司的某處國有土地使用權與房產作抵押，隨后辦理抵押登記，該支行成為另一家銀行之后的第二抵押權人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤銷擔保書》，承諾對上述貸款承擔連帶保證責任，期限為保證書生效之日起至借款合同履行期限屆滿另加2年。某集團公司是某股份公司的股東之一。東港支行如約發放貸款，但某集團公司未能償還本息、某股份公司未履行擔保義務。2008年6月18日東港支行以上述兩家公司為被告向某市中院，請求償還貸款本息，并主張某股份公司承擔連帶責任等。經查明，某股份公司的《股東會擔保決議》存在瑕疵:參會某股東名稱不在我國《公司法》規定范圍之內、印章已廢棄但仍然蓋在《股東會擔保決議上》、關聯股東沒有回避表決等。①
(二)法院觀點一審、二審法院認為借款合同合法有效，但抵押合同與不可撤銷擔保書的效力無效，理由分別是股東會擔保決議中存在部分股東名稱瑕疵、部分股東的名稱變更而印章未變、關聯股東沒有回避表決等，綜合上述因素認定抵押權人存在過錯，判決某股份公司即擔保人承擔不能清償部分的二分之一的賠償責任，某集團公司歸還本息。東港支行上訴，二審法院維持原判。最高人民法院認為印章瑕疵，需要結合合同簽字、抵押登記等綜合判斷，嚴苛的審查導致銀行責任過重;從公司法律立法目的來看，股東會召開程序的瑕疵受到公司法約束的目的是為了約束公司內部人，不能對抗善意交易相對人，有違交易公正與安全。因此，抵押合同與擔保書應認定有效，某股份公司承擔連帶保證責任。
(三)案件焦點最高院認為應從公司立法目的出發，維護市場效力與公正，履行擔保合同，公司內部股東會議瑕疵若不違反法律強制性規定即不能對抗善意相對人;一審法院認為公司股東會決議存在瑕疵，交易人未審查出來存在過錯，應當減輕擔保人責任。上述分歧的產生原因在于:(1)債權人是否存在過錯的認定:最高院依據《公司法》第一條立法目的認為應當維護市場效力與安全，不應加重外部人審查責任認為債權人已經盡到了審查的注意，不存在過錯;一審、二審法院認為債權人沒有識別公司決議、非真實印章等諸多瑕疵，存在過錯，故適用《擔保法解釋》第七條，限制擔保人承擔責任;(2)《公司法》第十六條關聯股東回避表決的定性:最高院認為《公司法》第十六條關聯股東回避制度屬于“管理性強制性規范”，一般不認定合同無效;一審、二審法院認為由于東港支行在擔保審查中存在諸多疏漏，故認為其應當知道或知道擔保人法定代表人越權訂立合同與擔保書，適用擔保法解釋第十一條，抵押合同與擔保書系無效合同。針對上述分歧，筆者嘗試結合本案對我國《公司法》、《擔保法》體系中關于過錯的規定與公司內部決議瑕疵對合同效力的影響進行討論，并對銀行在訴訟與合規事務的完善提出建議。
二、法律適用探析
(一)是否應該適用擔保法解釋有關規定?本案一審依據擔保法解釋(以下簡稱“解釋”)第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”與第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”，但在最高院的判決中認為適用上述法律有誤，應從公司立法本義出發，保護誠信市場主體。盡管塵埃落定，筆者認為有必要進一步討論為什么不應適用擔保法解釋的有關規定，以完善法律適用。首先，結合本案理解解釋第七條中的“過錯”。有研究者認為過錯是沒有達到的注意程度或為一般人所理解的事實②;或認為從民法立法中關于過錯的具體規定來看，更多體現在負有履行義務的一方沒有完全履行應盡義務視為過錯。③過錯是特定商業背景下對其特定常識的偏離或履行義務并未符合合同約定。本案中，從合同印章、股東會決議判斷某股份公司(擔保人)法定代表人是否越權:(1)需要債權人作出法律專業判斷(如熟知公司表決程序)或掌握足夠公司內部信息(如股東變動情況、公司印章管理)，導致信息劣勢方需要付出更高的代價才能識別非正常交易風險(公司內部管理權限分配、人事糾紛或經營策略)、承擔風險增加;此外，查實信息本身耗費的成本較高;(2)判斷相對人訂立合同時的主觀狀態:通過受害方履行合同的具體內容、訂立時所處的客觀交易環境判斷，本案中債權人已獲得股東會決議證明其審查股東會決議的存在、發放貸款、辦理登記事宜，符合商業交易需要的誠信與一般注意程度。綜上，認定債權人存在過錯實則加重債權人義務。其次，理解解釋第十一條中的相對人“知道或應當知道”。關于這一點，應當分為兩層。筆者認為:第一層應從一般問題出發，判斷標準為特定交易背景下有效信息的直接獲取，本案中:(1)債務人、擔保人提供的信息并非直接顯示越權;(2)債權人所處信息地位、人力安排并沒有獲得信息的渠道;第二層，如果對方提供信息導致合同存在瑕疵，而在不具備上文所討論存在過錯的前提下，由守約方承擔瑕疵導致的損失或降低信息提供者的義務，將商業信用建立在他人的被動評價而非自身誠信，有失公正。綜上，本案不應適用擔保法解釋有關規定。
(二)公司治理與維護市場公平的邊界從最高院對本案的判決來看，公司治理與維護市場公平的邊界在于公司會議的瑕疵若沒有違反效力性強制性規定則不能對抗交易主體。本案中，擔保合同效力認定有兩個層次問題需要解決。第一，合同效力的判斷依據;第二，合同如果有效，外部交易人可要求繼續履行合同，但受瑕疵不良影響的公司內部人權益如何救濟，公司治理如何維護?首先，從司法實踐來看，認定擔保合同無效的依據是公司對外擔保決議非股東會作出(在類似的案件中，由于股東會決議內容存在瑕疵，但會議一旦召開則符合法律規定，沒有違反法律強制性規定④，法院同樣支持了債權人的訴訟請求);反之，一旦沒有召開會議，無論是否存在表決瑕疵，該對外擔保決議都是無效的，無論對于外部債權人還是公司內部人，這一點爭議不大。其次，我國公司法第十六條規定了關聯股東的回避表決制度，但關于該款屬于效力性強制性規定還是立法對公司內部治理的表決制度予以指引(即管理性強制性規范)，學界與實務界持不同觀點，且有爭議⑤，或追根溯源討論該條的立法目的與立法背景、如何作出邏輯一致的法律解釋;⑥或從結果出發，分析會議效力瑕疵導致公司損失應追究公司工作人員的過錯責任、導致公司股東權益損失可以通過撤銷股東會決議進行權利救濟、對于善意相對人的保護為合同的繼續履行。⑦就本案而言，公司治理與維護市場公平應當予以區分，從而實現司法公正，維護市場公平:(1)普通的債權人合法權利的救濟(公司內部救濟制度包括董事義務的約束、股東直接訴訟制度等，相比之下債權人救濟制度存在舉證困難、信息匱乏等問題);(2)銀行盈利模式與經營牽涉廣大金融消費者利益(不良貸款增加影響銀行盈利能力，甚至導致聲譽下降);公司治理:(1)對內，是公司管理的科學、透明，內部人合作有效;(2)對外，是樹立誠信形象以立足于市場競爭。如果外部人對公司決議進行正確性判斷無疑增加市場交易成本，公司治理束之高閣，對公司發展也是不利的。法律上雖然涇渭分明，但裁判結果也許能夠推動公司治理的完善，公司作出人事調整、管理優化以恢復自身市場信譽、改善經營狀況。
(三)實質審查的路徑探索上文分析了法律適用的基本問題，不容忽視的是在此次風波中銀行自身貸款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通過現有制度與理論的分析，筆者發現可以從以下方面完善銀行貸款審查制度。1．企業、合同與政策的契合2008年12月6日，銀監會實施《商業銀行并購貸款風險管理指引》，上述指引對銀行貸款利益的維護主要以現有合同法、公司法基礎理論、法律政策作為基礎。例如，從并購方式來看，股權認購與資產或債務的承接是以我國《公司法》中股權轉讓為基礎，為之奠定公司內部治理基礎與外部轉讓基本規則，對于外部人銀行來說能夠降低公司的道德風險，隔離內部糾紛對外部經營的不良影響;債務承擔以合同法的債權債務法律關系作為基本，整體債權或債務的承受能夠直接導致抗辯權的并存或轉移。此種安排縮小了貸款主體與并購方式，利用現有制度安排來降低銀行提供并購貸款的風險，實現助力企業走出去的目的。值得借鑒的是此類貸款的商業判斷來自企業的發展模式、合同管理、有關政策等，與已有法律規定、經濟政策有較高契合度，降低了政策制定成本與操作中的技術、制度障礙。在現有理論與實踐基礎上對瑕疵問題進行處理，合理分配法律或制度資源，避免將復雜問題的處理納入立法真空地帶進行不合理解釋或法律適用導致不公正裁判，這也正是為什么終審裁判在價值取向中選擇維護市場公正的隱性因素。2．完善商業判斷內容與本文所著重討論的銀行與外部擔保人或債務人內部糾紛的隔離類似的是，“指引”中銀行的形式審查、以信用狀況為基礎作出的基本判斷，如果完全依靠訴訟解決，則回到上文中提到的訴訟成本與風險的難題上。因此，合規管理的必要性始終存在。在公司法中有一個著名的“商業判斷規則”，用于公司董事或管理人員為了公司利益在對外經營中忠實、勤勉地履行義務，通過合理的商業判斷避免承擔責任。有學者認為銀行董事義務主要表現為客觀方面的經營行為符合銀行監管的有關規則與主觀方面的標準。⑧上述制度與判斷規則的核心在于公司管理者的管理能力與掌握信息處于優勢地位(財務信息、人力信息與公司發展戰略信息等)，賦予管理者較高的義務作出對公司有益的判斷。相比之下，外部人難以獲得信息，很難對交易相對方作出實質判斷，這也再次解釋了為什么不應該加重債權人的審查義務。法律訴訟對于銀行而言，解決對外契約糾紛，無法完全解決內部自身風險管理或者將訴訟風險于事前進行預防，商業判斷規則可以作為銀行內部合規管理的有益借鑒。首先，對于貸款的調查應當綜合判斷企業的經營是否良好。所合的“規”并非完全“成文化”，而是根據商業規律作出實質判斷。(1)外部的合同訂立者受到來自信息成本的約束或者公司內部人控制無法獲得足夠信息，使得訴訟中債權人或者抵押權人難以獲得法院的支持，就合規本身來講，不了解的交易對手交易會增加風險;(2)商務知識全面培訓，幫助業務人員掌握企業管理知識，一方面能夠提高員工專業能力，另一方面，從企業文化的孕育來說，員工具有“主人翁”意識，業務人員對貸款、擔保對象的判斷能力反映其對風險的管理能力，可以實現有效管理、健全問責機制，對員工與企業的發展有益無害。其次，內部合規制度管理應當劃分為兩個層面，一是培訓方式靈活化:(1)針對頻發、高危問題應當梳理案例進行問題匯總，制定制度進行有效防御、全面培訓，案例匯編結合一線業務風險進行討論式學習，“隔靴搔癢”的傳統培訓模式可能使得合規流于形式;(2)團隊專業化，同時，會議審查應避免審核時忽略具體貸款項目背景。二是考核思路理性、科學，合規管理覆蓋質與量，與銀行的業務密切相關，否則“規”與實踐脫節，成一紙空文或者僵化概念而沒有實質發展。因此，需要提高管理能力與實際效果。
三、對銀行合規工作的其他啟示
(一)識別擔保風險在一審判決中，法院認為債權人存在過錯，這并非獨樹一幟，有學者將形式審查的范圍擴大到公司章程、決議作出主體與表決程序中，⑨筆者認為這種觀點盡管與最高院判決所依據的法理迥異，但值得思考的如何事前識別瑕疵。對于該問題，銀行貸款業務人員或后臺支持部門應注意:1．重視非合同管理對合規的重要性:靈活判斷公司財務狀況、破產風險與未來經營或行業風險(不容忽視的是如果普通債權遇到企業破產，破產債權可能不能完全清償);加強業務人員對合同風險的識別能力，如初步了解公司的架構、盡職調查應選擇對方辦公場所、保留必要證據(尤其證明交易真實與自身善意的證據);2．從未來趨勢來看，提高商業銀行專業審查能力是必然趨勢，不僅是訴訟管理、合規管理、適應金融創新與市場創新的需要，也是銀行對實體經濟支持、利用金融機構優勢資源識別市場交易風險的需要，反推市場主體完善公司治理，改善市場環境。
關鍵詞：公司發起人 出資義務 契約義務 法定義務
一、公司發起人概念的界定
作為公司設立三大基礎要素(即發起人、資本、公司章程)之一的發起人，是公司設立中的靈魂．對公司的設立成敗起著主導作用。“公司發起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規和學術著作。但事實上，無論在國外還是國內，無論在大陸法系還是英美法系．“發起人”的內涵都處于一種模糊不清的狀態，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發起人”：有的學者認為，“凡籌備公司之設立并簽訂章程之人”就是公司發起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發起人’這一詞語并非法律上的術語，而是一個商業方面的術語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發起人的出資義務進行系統分析之前，有必要首先明確發起人的內涵。在對國內外相關理論進行分析、甄別的基礎上，筆者認為，公司發起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。“在公司章程上簽字蓋章”是確認發起人的形式要件，表示發起人接受公司章程，愿意履行章程所規定的各項義務。“對公司出資”是確認發起人的實質要件，是發起人最本質的特征，發起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權人、投資人的權益得以保護的基礎。
二、公司發起人的出資義務分析
(一)公司發起人出資義務的內涵
公司發起人的出資義務。是指發起人應當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發起人完整地履行出資義務，應當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應承擔相應的法律責任。
同時，筆者認為如果將出資義務做擴張性解釋，發起人的資本充實義務也應視為出資義務的一種，即在發起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發起人需共同承擔起相互擔保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務，具體包括認購擔保義務、繳納擔保義務和差額填補義務。資本充實義務是法律為確保公司資本充實和公司設立成功而強制性規定的、由發起人的原始出資義務在一定條件下所派生出來的第二位出資義務，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發起人狹義的出資義務進行分析。
(二)公司發起人出資義務的法律性質
關于發起人出資義務的法律性質，學者多認為由于股東的出資義務源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現代各國公司法律理論均認為股東出資義務屬于一種契約義務，股東不履行出資義務的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對此持異見，認為上述理論將發起人的出資義務與其他股東的出資義務混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔的出資義務也有本質區別。除發起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設立中公司)發出的股份認購要約．并與公司締結股份認購契約，其出資義務屬于約定義務。但發起人的出資義務則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發起人出資義務的來源上具有法定性。在發起人出資義務的內容上則具有約定性。
1．發起人出資義務的法定性。
德國《股份公司法》第29條規定：“發起人應認購公司的股份。”言下之意即發起人必須對公司出資，明確了出資義務的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)發起人出資義務的法定性源于其發起人身份。筆者認為，出資義務最本質的來源不是發起人協議或公司章程，也不是發起人認購公司股份的行為，而是來源于其發起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發起人的出資義務具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發起人”的根本。發起人協議或公司章程對此無權做出更改，不可因其約定取消發起人的出資義務。
(2)發起人出資義務的法定性源于公司的公眾性。設立公司本是發起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權的處置，都會影響到他人。”
不管是哪種公司形態，設立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩定，造成債權人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發起人出資不實導致公司設立失敗，會給其他發起人、投資者和債權人造成損失，即便公司僥幸設立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉困難和商事交易不穩定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規定發起人必須履行出資義務。
(3)發起人的出資義務在內容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發起人出資義務的具體內容，也不能全部由發起人自行約定。而要由法律對某些基礎、原則性問題做出強制性規定
2．發起人出資義務的約定性。
發起人的出資義務雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發起人仍可以在法律規定的框架內自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現了契約自由原則。因此，發起人的出資義務也具有一定的約定性。
三、公司發起人違法出資義務的民事法律責任分析
發起人的出資義務兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務所應承擔的民事法律責任也分為侵權責任和違約責任。
(一)侵權責任——對公司
我國《公司法》第95條規定：“在公司設立過程中。由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。”是對發起人侵權責任的規定．其中亦應該包括由于發起人違反法定的出資義務而給公司帶來損害的情形，發起人應對此承擔損害賠償責任。
