時間：2023-06-13 16:29:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律行為的基本分類，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
內容提要: 法律行為理論根據意思表示的數量區分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。
私法以意思表示為要素構建了法律行為理論，并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學者對此進行系統的比較分析，或許是因為法律行為這一概念來源于德國，我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導致了對法律行為過程的忽視，進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
（一）傳統民法中的法律行為與意思表示
著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規言，意思表示與法律行為為同意之表達方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[5]甚至有學者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細細觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類，不同的法律行為包含不同數量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異，它們并不是一一對應的關系，因此也就不能把他們視為同一個概念。
（二）傳統法律行為理論的缺陷
在傳統法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上，過程是事物發展所經過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實質意義上的程序概念。”[7]事實上，對于意思表示瑕疵的關注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復雜的程序要素，對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標，程序控權是公法的基本價值追求。因此，公法有著發達的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎，以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下，民法學者強調的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此，程序理論在公法領域取得累累碩果的時候，在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。
在現實生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中，合同被當作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系，大多數學者并沒有給予太大的關注。同時，由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分，對意思表示程序的忽視，也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢，人文學科似乎也可以從中得到某種啟發：向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索，或許更有助于對人文學科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分，建立了獨立的物權體系和債權體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后，實現了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破，凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考，以求對其認識有所裨益。
由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復數的意思表示之間互動和表決的結果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素，他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。
（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程
在哲學上，人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內在行為和外顯行為。“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”[9]由于法律的專業性和技術性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領域，然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內心效果意思為起點，沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實（如當事人的動機與意圖）。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。
由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內一外，共同構成了單方法律行為（它本質上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構成，而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果，為了合同合意的形成，要約人發出要約，受要約人則要做出相應的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項同向的意思表示經過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實行少數服從多數的民主表決程序，少數人的意思表示并不能在決議中得到體現，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。
（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當事人意思互動的結果，當事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項為使其受益而約定的權利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負擔任何義務（沒有使第三人承受負擔的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團體意思形成的制度，它是由多個意思表示經過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當、表決程序正當。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數服從多數，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產生約束力。
在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內心意思形成階段和外部意思表示階段，相應的瑕疵也分為內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統民法中的行為能力的欠缺，根據傳統民法理論，劃分行為能力的標準是年齡和精神狀態。為什么在意思形成階段只關注年齡和精神狀態呢？這其實是對行為能力受到限制的情形進行類型化的結果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標準：動態標準和靜態標準。動態標準即主體意思的形成，它是一個復雜的思維過程，這個過程是一個動態性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應過問也不能過問。靜態標準即年齡和精神狀態，它是一個智力標準。私法對意思形成階段的瑕疵只能關注靜態標準，也就是主體的年齡和精神狀態。因此在內部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統民法意思表示瑕疵理論分為內心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導下進行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規定了什么樣的程序導致什么樣的效力后果，締約各方遵守它才能達到既定的后果。二是締約過失責任所確定的程序規則。締約過失責任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規則，就會導致責任。這其實是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內容，則不能違反法律的強制性規定。否則合同的內容瑕疵，導致合同無效、被撤銷或效力待定。
由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實行的是少數服從多數的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產生的瑕疵也幾乎不能影響到決議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當然影響到決議的不成立或無效。決議的表決本質上是一個團體意思形成的制度，它更加關注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴格。決議的表決階段也即其團體意思形成階段的程序包括規定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應程序將構成決議的程序瑕疵。對于決議的內容，如果違反法律、行政法規或者公司章程的規定，將構成決議的內容瑕疵，導致其無效或被撤銷。
實質上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到決議。在決議中，決議的瑕疵不僅發生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內容瑕疵。
三、單方法律行為、合同、決議的責任比較
聯系的觀點和發展的觀點是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據事物之間的聯系，結合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產生的瑕疵也不相同。再進一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應承擔的責任也應不同。下面筆者對此予以分析。
（一）單方法律行為的“責任”分析
單方法律行為是只需要一項意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現為形成權（撤銷權、解除權、抵消權、追認權、選擇權等）、委托授權、繼承權的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權、債的免除（即拋棄債權）等。對于單方法律行為中的形成權，其效力來源于法律的規定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產生責任，而其他人更不可能因違反而產生責任。而對于形成權之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現為行為人對自己權利的處分，行為人依據自己單方意思表示創設、改變、消滅特定法律關系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產生責任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強制方式實現的法律關系，不符合法律責任的規范性要素，并不是一種法律責任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應瑕疵，行為人將承擔不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責任。
（二）合同中的違約責任和締約過失責任
德國債法理論認為，債務產生的理由有兩個：“一是基于債務人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規定。依據這兩種理由，人們將債務關系區分為意定債務關系（多依其主要發生情形而將其稱作‘合同’之債務關系）和法定債務關系。”[16]由于合同是意定債務關系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務關系的假象，最終將違反合同的責任（違約責任）等同于違反意定債務關系的責任，而將違反法定債務關系的責任稱作侵權責任。從而構建了侵權責任和違約責任為基本內容的二元責任體系。以合同代表意定債務關系，雖有不足之處，但從側面反映了合同之債的重要性，違反它當然要承擔相應的違約責任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內的三項基本正義法則是維系社會存在的前提，因為它們“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設為是由那些法則，特別是由那個關于實踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產生之前就已經存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責任，實質上是違反合同內容的責任。而對于合同中的另外一個責任—締約過失責任，由德國法學家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學上的發現，其基本要義為：當事人因締約而為交易上之接觸，產生信賴關系，互負有說明、照顧、協助等義務，其因一方當事人過失，致契約不成立或無效者，應對他方因信其契約有效成立而受之損害，負賠償責任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當事人在締約程序的指導下進行合意。在合意過程中，當事人相互負有說明、提示、咨詢、保護、照顧、關照等義務，這些義務共同構成了締約程序，違反了這些義務就違反了締約程序，從而導致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔相應的締約過失責任。與違約責任所不同的是，締約過失責任是一種違反程序上的責任。綜上所述，違反合同內容要承擔違約責任，而違反締約程序則要承擔締約過失責任。
（三）決議中的違決責任和違反決議程序的責任
決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產生，而其表決階段就是團體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質上是團體意思形成的制度，決議本身就是團體意思意定的產物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務關系的來源。因此，違反意定債務關系的責任不僅有違約責任還有違決責任。根據韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據法律行為所需意思表示的數量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質區別”，違同法律行為的基本責任是瑕疵行為人對目標實體的責任。由此可見，違反決議的主要責任也應是對目標實體的責任（如違反公司決議應對公司承擔主要責任），這就是違決責任。決議遵循意思民主原則和正當程序原則，它有著比合同更為嚴格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當性直接決定決議內容的正當性。同時，正當程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據薩默斯等人對程序的獨立性價值進行的研究，認為法律程序不僅有助于結果的實現，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統等獨立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔違反決議程序的責任。與合同一樣，違反決議內容要承擔違決責任，而違反決議程序則要承擔違反決議程序的責任。
但同為意定債務關系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認可或組合，而是一個動態的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結果，實行的是多數決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強制性更大，而任意性更小。
四、結語
由于傳統法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內容瑕疵。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統法律行為理論的重大差異，導致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統性而把決議歸納進去，把決議從法律行為中獨立出來，建立獨立的決議理論似乎更符合現實的需要。
注釋:
[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。
[2]徐國建：《德國民法總論》，經濟科學出版社1993年版，第85-86頁．
[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。
[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第66頁。
[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。
[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。
[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。
[9]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第52頁。
[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構造》，《甘肅社會科學》2006年第2期。
[11][德]迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。
[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。
[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。
[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。
[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區別—以意思互動為視角》，《環球法律評論》2010年第1期。
[16][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。
[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1996年版，第581-582頁。
[18][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。
[19]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第5冊），北京大學出版社2009年版，第160頁。
[關鍵詞]主體價值宏觀和微觀靜態與動態
一、經濟法主體的概念、性質和特征
（一）經濟法主體的概念
我們研究經濟法主體的首要目的是在歸納概括現實中各種經濟法主體類型的基礎上，給出經濟法主體一個明確的定義，以確定受經濟法規制的主體范圍。
國內部分學者在分析此問題時，習慣性地把經濟法主體混同于經濟法律關系主體，或者走向反面，夸大二者的區別，而忽視了經濟法主體的特殊性質。[注1]目前國內學術界很少有將經濟法主體資格取得者與經濟法律關系參加者有機結合起來的全面論述。因此，目前國內學術界給經濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：其一，是過于強調國家在經濟法律關系中的重要作用，將經濟法調整的社會關系簡單定性為國家經濟管理關系，并機械地規定經濟法律關系主體的一方只能是國家，有意識地縮小了經濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經濟利益驅使下，借國家之名干預經濟過于泛濫的非正常現象“不謀而合”；其二，是認為參加經濟法律關系的主體并不一定由經濟法本身設立，而依據行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體（特別是公民）都可能成為經濟法主體，這實際上是泛化了經濟法主體的概念。
這兩種傾向未能正確把握經濟法主體的本質屬性和外部特征，為我們正確認識經濟法主體設置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經濟法主體的實踐價值。
第一種傾向過分提升了“國家”在經濟法主體中的地位，而沒有考慮到國家主體比較抽象，在實際運作中存在多種角色，（如國家資產所有者、具體經濟關系參與者、宏觀經濟調控者、維護市場競爭者、經濟監督者等角色）需要不同具體主體加以代表，造成了認識上對“國家主體”的定位偏差。實踐中，當非國家主體一方的合法利益受到國家主體“合法權力”侵害時，其救濟方式往往被剝離為互不聯系的民事手段和行政手段，出現原告主體因同一事由在民事訴訟中偶爾勝訴，卻在行政訴訟中屢屢敗訴的戲劇性場面，甚至會出現因法院拒不受理而投訴無門的情況。這種“國家”思維的背后是一種法律非公即私的觀念：經濟法順理成章地在實踐中被劃定為純粹的公法，公法的執行主體又怎能被私法主體隨意告倒呢！顯然，如果我們不能區分這些“國家”角色的不同性質而擬定不同的法律對策，就會導致實踐中本已十分缺乏的、以維護社會經濟權利為目的的經濟公益訴訟等保障措施流產。僅在抽象層面上使用“國家主體”這一概念其實質就是無視公私因素融合的經濟現實而把經濟法定義為“公法”，這種傾向無法解決實踐中屢禁不止、亟待解決的地方保護問題和行業部門行政性壟斷的問題。
第二種傾向，由于引進了太過寬泛的法律人格概念，會使我們無法理解個人在經濟法主體中的正確位置。實際上，沒有相應的經濟法律規范的規定，個人是不能隨便成為經濟法主體的。具體地說，一方面，個人作為經濟法主體必須要符合一定的角色和條件，因為經濟法是“以公為主，公私兼顧”的法，[注2]不同于民商法的私法性質，不允許當事人隨意創設經濟法上的權利義務關系。另一方面，經濟法規制的重心是經濟力量強大的組織而非個人，這從經濟法現象產生之初以產業法和反壟斷法的面目出現便能看出來。[注3]普通個人經濟力量有限，能夠承擔的社會責任也十分有限，所以法律重在通過民事規范對其經濟利益加以維護，只要求他們承擔與其行為限度相適應的法律責任。只有當組織性要素存在于社會關系中，需要國家意志涉入，以實現社會公共利益時，國家才有從經濟法層面對某一類個人的經濟行為進行規制的必要。譬如，法律對稅收關系中具有不同收入水平和收入類型的個人規定不同的稅率以實現國家有組織的資源再次分配職能；再如法律對公司內部經理、董事競業禁止加以明確規定以加重公司的社會經濟責任等。
所以，我們有必要提出一個新的研究思路：即特定利益＋社會責任權利＋義務主體。據此，從抽象層面和具體層面、靜態角度和動態角度，展開對經濟法主體分類的研究，這是由經濟法主體的“經濟利益性”、“縱橫統一性”、“責任優先性”等本質屬性和“范圍的廣泛性”、“地位的層級性”、“角色的變動性”等外部特征決定的。而由此，我們可以得出一個相對完備的經濟法主體概念：經濟法主體就是根據法律確定的社會責任而賦予不同資格的，代表不同利益傾向的權利享有者和義務承擔者。
（二）經濟法主體的性質和特征
相對于民法和行政法主體而言，經濟法主體具有不同于它們的本質屬性：首先，經濟法主體具有經濟利益性，即它應當是某種經濟利益的明確代表，是該種經濟利益的積極追求和維護者。不論國家主體也好，還是組織主體、個人主體也好，法律對經濟法主體經濟行為的調控，更多地通過平衡協調的手段控制該類主體行為的經濟成本和經濟收益完成的。
其次，經濟法主體具有縱橫統一性，這是由經濟法所調整的社會關系應當是縱向因素和橫向因素的統一所決定的。對某個具體的經濟法主體而言，由于其所處的經濟關系性質不同，可能與其他主體處于不同的相對地位，或者居于管理者，或者居于被管理者，也可能處于平等地位。并且對于一些特定的經濟法主體來說，如第三部門主體，這幾種角色因素可能天然地集于一身，不能簡單割裂開來對待。
最后，經濟法主體具有責任優先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關系中所處地位和所為法律行為的標準。這里的社會責任，從法律層面上，包括了以行政法、民法、刑法等調整方式為主的綜合責任體系，但又不僅限于行為責任。社會責任的提出，意味著任何經濟法主體在行使權利（力）的時候，必須同時意識到如果濫用該權利（力）將承擔相應的法律責任，社會責任感將內化于每個主體的經濟行為中。
因此，經濟法主體的性質表現在其外部特征上，同樣存在著大致對應的三個方面：第一，范圍的廣泛性。在市場經濟社會中，經濟法主體數量龐大，類型豐富，這是主體經濟利益性的外在化要求：通過對每種經濟利益都有數種具體經濟法主體加以代表、維護和追求，實現各種經濟利益的和諧發展，才能最終達致經濟法所要維護的社會公共利益的實現。
第二，地位的層級性。這里的層級性和層次性并不是完全等同的概念，層級更強調縱向位階與橫向位階的統一。我們在理解經濟法主體層級性的時候，要清醒地認識到經濟法主體地位“不平等”并非行使國家權力的需要使然，而是源自根據主體各自應當承擔社會責任的大小而由法律合理分配的需要，借用經濟法“責權利相統一原則”的話說，就是要“以責定權，以責定利”。[注4]如果只看到經濟法主體之間存在著管理和被管理的關系，而忽視了不同經濟法主體之間的協作和競爭關系，便會有本末倒置的危險，動搖經濟法主體制度存在的基石。
第三，角色的變動性。就具體的某個經濟法主體而言，由于其在不同經濟關系中“角色”的不同，也令其主體外在類型和內涵發生著各種交錯和轉換，比如一個主體既可能是經營者（相對于生產者而言），或者銷售者（相對于消費者而言），又可能是競爭者（相對于其他競爭者而言），或者被調控者、被規制者（相對于政府而言），甚至是經過授權的行業管理者（相對于本行業其他經營者），等等。這除了是由經濟關系的流動性和復雜性所造成外，主體在不同經濟關系中所肩負的社會責任不同才是主體具有角色變動性的根本原因。
經濟法主體范圍廣泛，具有多種多樣的類型，是實現經濟自由和發展的保障；經濟法主體地位不對等，具有層級性，又是保障經濟秩序和穩定的需要；經濟法主體角色的變動性，則充分體現了經濟生活對各種經濟主體之間和諧互動的一種需要，以及法律為了滿足這種需要而努力營造平衡和諧的經濟環境的原因。
二、正確認識經濟法主體的價值和意義
對于新興的現代部門法——經濟法來說，其社會本位的價值理念的實現，當然有賴于經濟法主體制度的正確建立和發展。正確認識經濟法主體的概念、性質和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實踐價值。一方面，經濟法主體理論是構建成熟、完備的經濟法基礎理論體系的核心環節，與經濟法的調整對象（調整哪些社會關系）、本質屬性（與其他部門法有何根本區別）和理論原則（如何指導經濟法的制定和實施）存在著邏輯上的緊密聯系。另一方面，經濟法主體又是銜接經濟法理論與實踐的環節性要素：就經濟法的制定過程而言，經濟法主體的層級理論是建立和完善科學的經濟法律體系和區分具體經濟法律部門層級的基礎；就經濟法的實施過程而言，經濟法主體的動態角色研究，能夠使經濟法理念原則得以正確適用，并改善經濟法在法律實踐中功能受限等問題，[注5]以規范和引導市場經濟的健康發展。
中國的經濟法學作為研究經濟法現象的新興法律學科，是在大膽借鑒國內外法學和經濟學研究成果的基礎上發展起來的。隨著我國社會主義市場經濟的蓬勃發展，在現實經濟生活中出現了別國市場經濟未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不影響國家控股的前提下，適當減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經濟法學者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強法律理論的創新研究。
然而不論從經濟法的發展歷史還是價值功能來看，由于國內不少經濟法學者成長和長成于標準化、模式化應試教育下，其創造性思維能力呈現出天然的“貧困”，導致對經濟法的本質與現代性認識不足，[注6]表現在經濟法主體研究領域，就是不自覺地止步于靜態的、形而上學的研究方法。一些學者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經濟法理論中，而沒有考慮到經濟法的自身特色，造成了遷移來的經濟法主體理論水土不服。
比如在民法領域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應的民事權利能力和行為能力，主體憑借意思自治進行民事法律行為，并根據法律承擔以過錯責任為主的民事責任。但是對經濟法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責任的研究路徑，而不加以具體分析，就容易讓人產生無法對經濟法主體準確定位和分類的困惑，并糾纏于經濟法是否應當像民法一樣規定法人制度[注7]但又與其相區別，經濟法是否應當建立一種不同于民法和行政法的責任制度等枝節性的問題。
我們認為，經濟法可以設立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經濟法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責任為準則進行經濟行為、如何具體合理分擔社會責任等問題。經濟法人制度的問題不應當也不能夠成為我們深入研究經濟法主體的性質、行為和責任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經濟責任制”就更有實踐價值。[注8]同時，與經濟法綜合系統的調整方法相適應，經濟法的責任制度體系是一種包含了民事責任、行政責任、刑事責任、社會責任等等的綜合責任體系，過于強調各部門法與各種調整方法形式上的對應性，反而會失去經濟法的特色。
再如，若模仿關于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監督主體的分類思路，將經濟法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實施主體、監督主體等。或者更簡略地劃分為管理主體和實施主體，并認為管理主體自然包含了決策主體和監督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因為就任何法律規范而言，都有其創制主體、實施主體和監督主體，那么這種似是而非的分類實踐意義何在！這只會把我們研究經濟法的視角限定于相對狹窄的國家經濟管理領域，以自圓其說！這是法律理論對法律實踐現狀的一種倒退和妥協，而非對經濟生活現實需要的一種積極響應。
應當注意到，該種分類的實質是確立了“國家主體”在經濟法律關系中的固定地位，即不管何種經濟法律關系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經濟法意義上的法律關系。而這實際與行政法律關系中行政主體地位相對恒定的特點如出一轍。[注9]關于“國家主體”提法是否科學的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點：行政主體在各種行政法律關系中也并非永遠處于管理者的地位，而這種連行政法學者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經濟法學者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態進行到底了呢？雖然很多學者認識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實改進，例如用更詳細的經營主體、消費主體取代籠統的實施主體，用更具體的政府機構取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經濟法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強的先天弱點，也并未因此得到改善。
事實上，這些研究思路忽視了問題的真正關鍵，即三類部門法主體設置的邏輯起點并不相同。民商法是市場經濟中個體權利的維護者，強調以權利來界定和約束權利，以實現主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權力的行使為核心，強調以權利和權力來限定和制約行政權力，以實現政府有序行政的最大效能。而經濟法以維護社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權利（力）基礎上的責任，強調要在主體之間合理分配社會經濟資源，從而形成一種和諧的經濟秩序，以實現社會經濟整體的可持續發展。這里的分配不是以政府為主導的分配，而是一種需要動用市場的自發力量和政府的自覺力量，以市場機制正常發揮作用為基礎、政府進行宏觀調控相配合的合乎經濟理性的分配，政府經濟行為不能違背經濟規律和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔的社會責任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協調是不可能促進經濟的全面、持續、協調發展的，和諧是經濟法價值的核心要素，是貫穿于經濟法調整社會關系過程始終的一種基調，也是經濟法制定與實施的出發點和靈魂所在。此外，由于現代社會經濟關系日益復雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經濟法律關系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注10]更需要我們從靜態和動態兩方面觀察才能完整揭示經濟法的本質。否則僅僅套用傳統思維固守靜態分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學者大打無謂的口水仗、人為擴大或縮小對經濟法調整范圍認識的誤區。譬如，經濟體制改革初期的“大民法”與“大經濟法”之論戰，中期的“經濟行政法”理論之興起和衰落，到現在的“經濟法”和“社會法”之爭。[注11]所以，對于經濟法主體的分類標準，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應當從實踐出發勇于創新，通過動靜結合的方式探討經濟法主體的分類層次。
因此，憑借這種全面的、創新的視角，我們要正確認識經濟法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經濟法調整對象和本質屬性的傳統路徑之不足，[注12]找到明確經濟法的定位、驗證經濟法獨立性的新突破口，最終建立和拓展實現經濟法在實踐中功能和價值的有效途徑，把經濟法真正從“應然”的眾說紛紜之法轉變為“實然”的主客觀統一之法。
三、經濟法主體的分類
長期以來,學界對經濟法主體的本質特征的認識不夠,使現有的對經濟法主體的類型化并不是建立在對經濟法主體的固有本質的基礎之上。因此已有的對經濟法主體所進行的類型化,無法使人們認識到經濟法主體和其他法律關系主體的區別。
20世紀九十年代以來,學者們開始對經濟法主體進行概括和抽象。經濟法主體的歸類體現了經濟法和經濟法主體的本質,開始有了經濟法的色彩和內涵。有人指出,經濟法的主體可分為宏觀調控法的主體和市場規制法的主體。前者分為代表國家進行宏觀調控的主體和承受國家的宏觀調控的主體即調控主體和承控(受控)主體。后者分為代表國家對市場經濟進行管理或規制的主體和在市場經濟中接受國家的市場規制的主體即規制(管理)主體和受制主體(市場主體)。謝次昌教授把經濟法主體分為管理主體和實施主體,并且認為這兩種主體的劃分是相對的。李昌麒教授則認為經濟法主體應分為經濟決策主體、經濟管理主體和經濟實施主體。漆多俊教授的幾種分類方法里,有一種就把經濟法主體分為國家經濟管理主體和被管理主體。史際春等認為經濟法主體大致可以分為經濟管理主體和經濟活動主體。較之此前的研究,最重要的特征就是在對主體進行分類時,不再簡單的對經濟法主體做外部性的描述,而是逐步的開始對經濟法主體進行特征上的抽象,基本上是在與經濟法調整對象相一致的前提下,按照“決策——實施”、“管理(規制)——受管理(受制)”、“管理——(參與)經濟活動”的模式展開對經濟法主體的研究。但是,這些觀點的不足之處是很明顯的。就“決策——實施”模式來看,由于在行政法的實施過程里,也有就某一特殊事項作出決策并實行,因而在行政法律關系中也有決策主體和實施主體,而且,就實施一詞的意義來看,實施通常是主體積極的、主動的行為,而在經濟法律關系中,對于大多數的非國家主體而言,他們履行的多為消極的不作為義務,因而這一模式不能涵蓋經濟法上的全部主體。而“管理(規制)——受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,長期的法律實踐中,“管理”一詞被視為行政法主體所實施的行政行為的代名詞,而被習慣性的用于行政法中而成為行政法的常用用語。經濟法和行政法的難以界定的一個重要因素就是,人們難以準確界定“管理”一詞的內涵和外延,從而把國家對經濟的協調和干預等都視為國家對經濟的管理,進而也就認為,既然國家對社會經濟的行為是管理行為,那么這種行為就是行政行為,因此,經濟法在事實上就是行政法,充其量也就是經濟行政法。所以把經濟法主體放在“管理(規制)——受管理(受制)”模式下加以歸類,本身就沒有能夠區分經濟法主體和行政法主體,無法為經濟法的獨立性找到主體獨特性的依據。而“管理——(參與)經濟活動”模式的缺陷在于其內涵和外延的過于狹窄。
我們認為,由于經濟法的特征在于協商性和他所體現的利益的整體性,對經濟法主體的歸類就要體現經濟法主體之間的協商和相互關聯性、經濟法主體之間的關系不是簡單的一對一的、單向的、管理和服從的關系,而是一種聯動的和互動的關系,經濟法律行為是一種利益關系范圍極為廣泛的、民主性和群體參與性極強的活動,我們要從經濟法主體所參與的經濟法律行為和法律關系本身來考察經濟法主體本身。由于經濟法所調整的法律關系在體現利益的整體性的基礎上,還存在國家對經濟干預所在領域的不同而存在基于整體利益的不完全相同的法律關系,這兩種法律關系分別是國家在對市場的管理中與市場主體之間產生的法律關系和國家在宏觀調控中和參與在宏觀調控的其他主體之間產生的法律關系,前者我們稱之為微觀經濟法律關系,后者我們稱之為宏觀經濟法律關系。在此需要說明的是,我們這里以微觀和宏觀來界定經濟法所調整的法律關系,并不是指經濟法律關系所涉及的利益的對象的多少,而是指宏觀調控和微觀規制領域的法律關系,我們把經濟法主體分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體,也是從這種意義上來說的。因此經濟法主體也分為微觀經濟法主體和宏觀經濟法主體兩類。
微觀經濟法主體是指在市場管理活動中產生的法律關系中的主體,就微觀經濟法主體而言,由于在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關系和國家對市場的管理,這就需要區別平等的經濟法主體和民事法律關系主體、具有管理和被管理關系的微觀經濟法主體和行政法律關系主體。
首先,在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經濟法主體或者民事法律關系的主體。對經濟活動參與者不加區分的一律歸類為任何一種法律關系主體的做法都是片面的。我們認為,區分經濟法主體和民事法主體的唯一標準就是,參與經濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。主體是否具有平等性不是經濟法主體有別于民法主體的根本標志,經濟法主體中的市場參與者,他們的法律地位是平等的,經濟法和民事法律關系的唯一區別就是利益范圍的大小。民法的產生是在不自覺的狀態下產生的,人們之間的民事交往活動是人類生存的必然,人們之間在生產、交換生活過程中,不斷的約定俗成,形成習慣,并具有約束力,以致有了國家之后,上升為法律,這就是民法。民法的基本價值取向在于對個人權利的極大限度的保障,在民法制度體系下,國家所扮演的角色就是個人利益沖突的裁判者,國家并不是對經濟活動置之不理,只不過國家對經濟活動的參與在于事后的裁斷而已,國家以事后對沖突進行法律上的判斷、制裁來促使個人利益在民法體系下自由成長,并最終增加社會總財富的積累;而經濟法是在生產的高度社會化、人與人之間的關系具有高度關聯性從而使純粹的市場調節機制面對極端的個人利益追求所帶來的一系列社會問題卻日益顯得無能的背景下產生的。“經濟法的產生卻是一種自覺的過程,國家的意志在該部門法中得到了集中的體現。國家憑借其權威力、強制力,調節、干涉自發的經濟活動,避免其產生的弊端”。經濟法對市場所進行的規制,國家不再是消極被動的等待市場經濟主體把矛盾和沖突交由自己裁斷,而是積極的運用國家力量加強對市場的管理,國家已經不只是市場秩序的恢復者,而是市場秩序的建設者,而且他的基本職能主要是后者。經濟法區別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正,在微觀經濟法律關系中始終存在國家主體,而且國家主體加入經濟法律關系的時間是提前介入,而民事法律關系中,并不存在真正意義上的國家主體,國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關系中來,充其量也就是在民事關系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關系的關系中來,但這時的國家已經不是我們所討論的意義上的國家,而且,這時的法律關系也是訴訟等法律關系了。
宏觀經濟法主體是指在宏觀調控中產生的法律關系中的主體。就宏觀經濟法主體而言,則只需要區分宏觀經濟法主體和行政法律關系主體就可以了。在經濟法地位的獨立性的長期的爭論里,宏觀調控這一國家行為的性質成為爭論的焦點。不贊成經濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經濟的宏觀調控視同為行政行為,從而把參與宏觀調控法律關系的各類主體等同為行政法律關系主體。這種觀點,顯然混淆了經濟法和行政法調整的社會關系。我們看來,宏觀經濟法主體所參加的社會關系,是不同于行政法律關系的,國家對經濟進行的宏觀調控和國家的行政管理有顯著區別,“經濟法所調整的國家經濟調節關系,不同于行政管理關系。國家行政管理有時也涉及經濟領域并具有一定的經濟性內容。這一部分行政管理,也可以稱為國家經濟管理。但作為國家行政管理的這一部分經濟管理,同經濟法所調整的國家經濟調節關系,在管理的目的與任務、管理內容和深度、管理方式和手段等等方面均有不同。”行政法雖然也可能涉及經濟內容,但是,行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序,保證國家行政管理職能的實現,而后者則是國家為了社會經濟結構的正常運行,促進社會經濟協調、穩定和發展。行政管理法律關系的主體,通常是一對一的關系,不僅國家作為一方主體是比較固定的,而且行政法律關系主體的另一方行政相對人也是固定的,具體的主體只能夠提起具體的權利請求,而不能由其他人就同一的權利義務提出主張;而宏觀調控法律關系的主體,盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經濟法律關系中來,但是經濟法律關系的另外一方主體,卻因為宏觀調控涉及的利益的廣泛性,從而導致經濟法權利的享有主體的不能確定性。這是宏觀調控顯著區別于行政管理的地方。可以說,宏觀經濟法主體和行政法關系主體的根本區別不在于是否有國家始終作為法律關系主體的一方,而是在于主體在法律關系中權利義務的內容。
在市場運行中，從抽象層面看，經濟法主體有靜態和動態兩種角度的分類。
所謂靜態主體分類，其目的是要揭示預設主體的社會關系，即主體相互利益關系和總體構成；而動態主體分類的目的則是要揭示主體的行為，即主體經濟活動和社會職能。
一方面，抽象經濟法主體的靜態基本分類是：國家主體（政府主體）、社會中間層主體、市場主體。通過此種分類方式，有助于我們理解經濟法對這三大類主體從總體上采取“區別對待”的原因，它們是三大利益代表群體、也是經濟法主體的三大社會本源。
所有經濟法主體的行為，最終都應當以促進社會公共利益的實現為目標，但由于地位和角色的差異，它們各自實現公共利益的途徑是不同的。比如對國家主體來說，更多地是由政府憑借國家權力來實現資源分配，包括各種經濟利益的分配，因為政府權力具有擴張性，所以應當明確政府經濟行為的邊界，不應讓其超越一定的范圍；對市場主體則以維護權利、促進權利的實現為主，并對各個市場主體之間的權利加以平衡協調，通過市場主體對自己利益的追求間接實現社會公共利益；對社會中間層主體則以鼓勵扶持外加適當限制為主，一方面令其代表國家行使部分國家主體的職能，另一方面則從法制層面加強其維護社會公共利益的信念和力量。
其次，市場主體之間僅僅在私法層面具有抽象的平等性，實際經濟生活中存在著經營者和消費者之間的不平等對抗，以及因為壟斷和不正當競爭引發的經營者之間的不平等競爭，這些都屬于經濟法的調整范疇。尤其在壟斷組織或特殊企業形態中，由于涉及經濟競爭秩序的維護和公共利益的實現等問題，需要國家意志根據實際情況介入以加重其義務和責任。因此市場主體并不能等同于市場規制法主體，與后者是一種交叉關系，其中包含有不需要由經濟法調整的私法意義的平等經濟關系主體，也不能涵蓋市場規制法中存在的市場監督管理主體等。
最后，社會中間層主體是我國實行社會主義市場經濟后新近涌現出來的經濟法主體群落，它們與政府主體和市場主體之間有著密切的聯系，在特定條件下可以發生角色轉換，是實現社會公共利益十分重要的一環。但我國社會中間層主體正在逐漸形成中，其具體類型同樣十分復雜，并非都能把它們理解為單純的社會公共利益的代表者，因而目前社會中間層的提法尚有其局限性，應當在具體經濟法律制度中加以詳細區分。
另一方面，為彌補這種靜態分類的不足，還有必要從動態的角度入手，將經濟法主體進一步分類為：生產主體、交換主體、分配主體和消費主體。
社會再生產的過程就是一個不斷創造增量利益的過程，需要法律制度予以規范，需要以經濟正義作為評價標準。經濟正義表現在生產環節、交換環節、分配環節和消費環節，就是生產正義、交換正義、分配正義和消費正義，尤其以分配正義為核心，這使我們分析市場經濟中的四類傳遞社會資源的利益“流動”主體具有了深刻的意義。當然，這種分類同樣需要從抽象層面上觀察才能彰顯其意義，與前面所說的靜態分類不存在誰包含誰、誰主導誰的問題，構成我們認識主體的相互補充的兩個不同角度。
動靜結合的經濟法主體基本分類標準可以讓我們發現，經濟法意義的法律關系的產生，主要是圍繞著經濟領域社會公共利益的形成、維護和實現進行的，如果離開這個主題，那么所謂市場主體（比如經營者）、經濟行政主體（比如地方政府）和社會中間層主體（比如市場中介）或者生產主體（如生產者）、交換主體（如經營者）、分配主體（如政府機構）和消費主體（如消費者）進行的各種“經濟”行為什么時候應該屬于經濟法調整，什么時候應該屬于民商法和行政法調整就會顯得難以區分。經濟利益是永遠不變的，但利益主體卻因其社會角色發生著不停的變化，唯此才能推動社會經濟的持續發展。
總之,通過對經濟法主體的進一步研究，我們可以更清楚的認識不同部門法之間的區別和聯系更深入的了解經濟法律規范的實際運行機制。
注釋：
[1]一些學者認為應當對經濟法主體和經濟法律關系主體兩個概念加以區分是有道理的，但其因此淡化經濟法主體概念而強調經濟法律關系主體的提法則值得商榷。經濟法主體是比經濟法律關系主體外延更加寬廣內涵也更加豐富的概念，本文對經濟法主體的性質隨后將有論述。
[2]參見前引潘靜成劉文華主編《經濟法（第二版）》P65－66。
[3]參見漆多俊主編《經濟法學》高等教育出版社2003年P7－9。
[4]參見潘靜成劉文華主編《中國經濟法教程（第三版）》中國人民大學出版社1999年P65。
[5]這種情況也可稱為“缺位”，參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，我國經濟法在法律實踐中存在缺位現象，表現在立法、執法、司法和守法四個環節。無庸諱言，這些問題是跟人們對經濟法主體的性質和分類認識不清息息相關的，其中尤其以人們對政府主體的角色定位不明確對實踐干擾最大。
[6]參見拙文《論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法》，經濟法不是自古就有的神話，而是現代社會之法，我們不應當過于關注其產生源頭而忽視了其隨現代社會發展“與時俱進”的重要特征；經濟法所彰顯的價值體系也非套用傳統法律理論能夠闡明的，這種價值體系是帶有層次性的，以和諧為核心的具有新時代特征的系統。
[7]參見劉溶滄李茂生主編《轉軌中的中國財經問題》中國社會科學出版社2002年P103：“法人制度……本身只是一種中介的而不是最終的所有權，離開了發起和組織法人并為法人財產真正承擔風險的那些最終所有者，法人既無從產生，也無法真正生存。”
[8]這里的“經濟責任”概念已經與普通的法律責任有了明顯區別，參見潘靜成劉文華主編《經濟法（第二版）》中國人民大學出版社2005年P118－121。
[9]參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學出版社高等教育出版社1999年P86。
[10]我們不能簡單地把這種包含縱橫因素的經濟關系理解為縱向的行政管理關系和橫向的民事競爭關系的疊加，這種經濟關系已經發生了質變，成為了不屬于由原來行政法和民商法調整的新的社會關系，參見安旻《論構建我國現代經濟法基礎理論的若干基本點》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2004年第2期。
一、我國國際經濟法體系建立之初存在的間題
我國經濟法的引進與體系的建立，始于已故前中國國際經濟法學會會長姚梅鎮教授，其將日本學者櫻井雅夫的《國際經濟法研究—以海外投資為中心》第一章譯成中文①，并明確提出“國際經濟法是一個獨立的法學部門鳴。姚先生如此劃分的依據僅是“其(國際經濟法)法律行為主體、法律關系的內容及其所涉及的法律規范，都具有同其他法律部門不同的特點。”這些是否足以決定一個法律部門的形式和出現呢?上述不同的主體、內容和規范由什么來進行統攝呢?姚先生沒有做出令人信服的答案，直至1989年姚先生在其主編的那本影響甚大、流傳甚廣的《國際經濟法概論》一書中，也未論及該問題。(其他與姚教授意見相左者如王鐵崖教授提出“國際經濟法是國際法的新分支啼等學說，因影響較小故略過)。
實際上，姚梅鎮先生在20世紀80年代初所建構、至今仍被廣為接受的這種“大經濟法”理論，來源于對美國經驗的一種借鑒。這從姚先生早年發表的論文中就可以發現④。這種“大經濟法”的觀點，采用歸納實證的研究方法，實際上是實用主義學者思潮和規范實證主義法學思潮的體現。如果從解決實際間題角度來看，這種方法當然是科學的、可取的，因為在現實生活中所產生的復雜的法律問題往往不是借助于某一部門法的理論或知識就能完全解決得了的。一個專利糾紛的解決，往往會涉及勞動法、行政法、民法等多個部門法。但如果僅基于這個原因，而將這些相互獨立的部門法規范綜合成一個“部門法”，恐不為學者們接受。以哈佛大學凱茲、布利斯特、哥倫比亞大學的杰塞普為代表的這種融自然法、法人、國家等多個主體、公法規范和私法規范、國內法和國際法為一體的“大經濟法”觀點，與英美法系的經驗主義傳統有深刻淵源。正如美國大法學家霍姆斯所說:“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯，心。這種觀點在美國大行其道，除與主流的實用主義哲學思潮及經驗主義法學傳統甚為合拍的原因外，從法學學科的分類來看，也是沒有間題的。在美國國際私法就叫沖突法，它解決管轄權、法律選擇及承認與執行外國判決三方面的問題，它與國際經濟法的界限依然是清晰的。
然而中國的“國情”卻不一樣，自20世紀50年代蘇聯、東歐學者將統一實體法納入國際私法體系中以來，實體法一直是國際私法的重要的組成部分。這樣一來，造成國際經濟法和國際私法在“實體法”上的嚴重交叉和重疊。究其根源，就在于借鑒美國的經驗時，沒有考慮中國已經形成的國際私法的理論架構，過于追求實用，忽視了建立科學體系的重要性。對國際經濟法的功能和任務認識上存在著偏差，實質上反映的是我們一向所遵循的大陸法系的理性主義傳統與英美法系的經驗主義傳統在思維上的基本分歧。可以說，中國國際經濟法作為獨立部門法的理論根據先天不足。那么，如何彌補這些在建立之初即存在的缺陷。追本溯源，最終的解決方式就要從法學基本理論中來尋找了。
二、國際經濟法劃分的依據:調整方法的特殊性
法理學上有一個眾所周知的論斷和命題:“劃分部門法的標準主要是法律所調整的不同社會關系，即調整對象。其次是法律調整的方法。’心這一標準尚未遭到質疑。
如果國際經濟法能夠成為獨立的部門法，則對其界定仍有必要堅持法理學上的這個標準。“這一點至少目前是應該堅持而不能動搖的心。否則，將直接導致現有部門法體系的崩潰。因此，應從其調整對象與調整方法方面著手確定其劃分依據。唯有如此，才能建立一個科學的體系。下面，我想從兩個方面加以論述:
(一)調整對象的廣泛性使其不能成為劃分依據。
1.國際經濟法的調整對象是國際經濟關系，既非國際經濟法律關系也非國際經濟活動。法律學的常識告訴我們，任何法都是調整一定社會關系的，但是都不調整法律關系。如果不存在需要被法所調整的社會關系，就不會產生法。法的歷史表明，是先有一定社會關系的存在，后制定了眾多的法律規范予以調整，這才有了法。法律關系是根據法的規定發生的權利義務關系，它的發生以法的存在為前提，是先有法后有法律關系。就國際經濟法律關系而言，它是根據國際經濟法的規定發生的，是以國際經濟法的存在為前提的，是先有國際經濟法后有國際經濟法律關系，而不是相反。應該明確，國際經濟關系是一種物質關系，國際經濟法律關系是一種思想關系，它們是分屬于經濟基礎和上層建筑兩個不同范疇的兩種社會關系。正如列寧所指出的:馬克思、恩格斯的基本思想“是把社會關系分成物質關系和思想關系，思想關系只是不依人們的意志和意識為轉移而形成牡質關系的上層建筑。’咽把國際經濟關系與國際經濟法律關系等同起來，或者將權利與義務關系視為國際經濟關系的組成部分，抹煞他們的原則界限，是違反歷史唯物主義關于經濟基礎與上層建筑的基本原理的，顯然是不正確的。
國際經濟法是調整經濟關系的，不能把國際經濟活動當作國際經濟法的調整對象。這是因為，法制由法律規范組成的，法律規范是一種特殊的行為規范，它通過規定人們的權利、義務和相應的法律后果，來規范人們的行為，以調整一定的社會關系。簡言之，法的規范對象是人們的行為，其調整對象是一定的社會關系，社會關系是人們在共同的社會實踐中所結成的相互關系的總稱。人們的行為體現社會關系，又影響社會關系。它與社會關系有聯系，但有區別。不能把人們的行為當做法的調整對象。我們知道，法理學所講的人們的行為，也就是人們的活動。在國際經濟法學中，國際經濟行為或者國際經濟活動，是國際經濟法的規范對象，而不是國際經濟法的調整對象。
2.國際經濟法調整對象過于復雜、缺乏統一性。
國際經濟關系的基礎是國際商業交易，沒有國際商業交易，就不會有各種國際經濟關系，自然也不會有調整國際經濟關系的法律制度。因此，應當首先分析國際商業交易，而國際商業交易是從非國際商業交易發展而來的。為此，最初的研究起點是一般的商業交易。
一般的商業交易起源于實物交易。從法律角度看，實物交易意味著所有權交易，這是貨物買賣的法律實質。盡管人類社會已進步到電子商務時代，貨物買賣仍然是最基本、最重要的商業交易形式。至今，無論是調整縱向或橫向的國際經濟關系法律制度，都以貨物買賣中的法律關系為主要調整對象。前者如世界貿易組織法律體系中的《關稅與貿易總協定》，后者如聯合國貿易法委員會制定的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。
一般的商業交易具有兩個最基本的特性:A.商業交易與市場相聯系而存在，不同的商業交易會有不同的市場形式。比如，近年來出現的電子商務與依托;國際互聯網的電子化市場相聯系而存在、發展，可以說商業交易本質上是市場交易。B.商業交易是人為的一種經濟行為，與之聯系的市場則是人為的制度安排。這種在一定時間、空間內進行商業交易所包括的三方面要素，即交易的主觀要素(物及價格的主觀判斷)、客觀要素(可觀察的交易行為、交易時間、地點和設施等)、客體(主觀要素所指向的被交易物—商品)。從法律角度看，一般的商業交易都形成了市場交易主體，即平等的民事或商事主體之間的橫向經濟關系。
因此可以認定，就一般的商業交易性質而言，國際商業交易和國內商業交易并無本質區別。即便是在調整縱向經濟關系方面，各國的法律制度也在，并且相同的程度正逐步提高。但是，國際商業交易和國內商業交易畢竟是有區別的。在有國家的現代國際社會中，國際商業交易是超出一國范疇的商業交易，因而帶來了一系列在一國范疇內沒有的法律問題，包括與一國領域范圍及其國內法有關的適用空間、時間效力，一國國民的國籍及其待遇等許許多多國際公法或私法(沖突法)問題。
基于以上分析，所得出的結論是:以國際商業交易為基礎的現代國際經濟關系是市場交易主體之間跨國貿易、金融、投資等經濟關系和政府(或單獨關稅當局)及政府間對這些經濟關系加強管理與協調的綜合關系。其所涉及的對象與國內法、國際法均有較大的交叉和重疊，作為劃分依據明顯不當。
(二)調整方式的特殊性可以作為劃分依據
1.國際經濟法對經濟關系的調整是在國家調控跨國經濟活動中產生的。
經濟需要國家協調，國家對經濟運行的協調，體現了國際經濟管理職能，體現了國家對經濟活動的干預，體現了“國家之手”在經濟運行中的作用。國際經濟運行需要的國家協調有時是一個國家對本國經濟運行的單獨協調，有時則是兩個以上國家對國際經濟關系運行的共同協調，即國際協調。國際經濟法正是基于此對自然人、法人進行管理和調控，在國家之間進行磋商解決，其調整手段與其他法的部門有明顯的不同。
2.國際經濟關系的發展使以國家為主體、為核心的調整方式成為可能。
20世紀下半葉，尤其是近20年以來，以國際商業交易為基礎的國際經濟關系呈現出兩個新特點:第一，在全球一體化日益加深的條件下，國際經濟關系趨于多樣化、綜合化。如今，國際貿易已從傳統的貨物貿易發展到包括服務貿易、技術貿易在內的綜合貿易;國際貿易與國際金融的關系越來越密切，以至在亞洲金融危機的沖擊下，國際社會呼吁各國的貿易部長和財政部長或央行行長聯合商討對策，而不是像傳統的那樣各行其是;國際貿易與國際投資，尤其是直接投資相結合，增大了國際經濟競爭的范圍和力度;國際經濟的發展與環境保護的關系，已愈加引起了各國的極大重視;最后，當代飛速發展的信息技術已將世界經濟發展推進到“無邊界經濟嚼。第二，各國政府及政府間對全球化經濟的管理及協調趨于加強。以實際貿易組織的問世為標志，政府間對全球化經濟的協調，成為日益重要的，或者說具有框架性意義的國際經濟關系。區域性(如歐盟、北美自由貿易區等)和全球性(如世界貿易組織)的政府間協調齊頭并進，產生了巨大影響。
因此，以調整方式為基礎，國際經濟法作為一獨立的部門法就有了充分的理論依據。
（西南政法大學，重慶401 120）
摘要：法國商事緊急審理程序，是法國立法為處理商事緊急事項或采取臨時性措施而設置的一項特殊程序制度。該程序制度不僅能在緊急情況或特殊情形下維護當事人合法權利，也能有效促進商事糾紛的迅速解決。作為法國緊急審理制度體系之特別程序，商事緊急審理具有簡便、快捷的程序特點。結合法國最高司法法院判例，擬研究法國商事緊急審理程序的基本內容、適用情形及程序規則，以對我國民事訴訟程序制度的完善提出建議。
關鍵詞 ：商事審判；緊急審理；訴訟分類；程序設置；立法完善
中圖分類號：DF13
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933( 2015 )01-0134-13
收稿日期：2014 -09 -22 該文已由“中國知網”( cnki．net)2014年1 1月24日數字出版，全球發行
基金項目：西南政法大學法學院民事訴訟法專業博士研究生科研計劃項目
作者簡介：王 艷（1984-），女，重慶人，西南政法大學民事訴訟法博士研究生，西南政法大學、法國保羅·賽尚，埃克斯馬賽第三大學雙碩士，法國政府最高獎學金“埃菲爾獎學金”( Bourses d - ExcellenceEiffel)獲得者，研究方向：民事訴訟法學、司法制度。
引論
商事法院作為法國特別法院之一，負責裁判發生在商人之間（無論是自然人還是法人）的與商事行為有關的糾紛。商事行為的效率價值要求商事糾紛的迅速解決，法國立法和司法判例確立的商事審判規則均具備效率優先的特點。典型如商事法院院長享有比普通民事審判法官更為廣泛的職權，而商事緊急審理便是其最重要職權之一。緊急審理程序是法國民事訴訟理論界和實務界本著求實的精神，在不斷總結司法實踐的基礎上，建立和發展起來的一項富有創造性的杰出成果，是其他西方發達國家所不具有的法國獨有制度，具有廣泛的用途和功能①。商事緊急審理作為法國緊急審理制度體系之特別程序，由商事法院院長專屬行使相應的權力，在法國長期的商事審判實踐中發揮了極大的作用。為彌補立法規定的抽象性和模糊性，法國最高司法法院通過判例確立了許多適用規則，目前該程序已經較為成熟完善且效果良好，為商事審判的良好運行、滿足商事主體利益需求及促進商事糾紛迅速解決起到十分重要的作用。
一、商事緊急審理概述
緊急審理，是一項在緊急狀況下快速、臨時、對抗的訴訟程序。是指法律賦予并非受理本訴的法官在一定情況下，應一方當事人的請求，另一方當事人到庭或受傳喚后，做出采取必要措施的臨時性決定的程序②。商事緊急審理是運用于商事案件領域的特殊緊急審理，是指在商事法院院長職權范圍內，符合法律規定的情行下，依據一方當事人的申請，另一方當事人到場或被傳喚，經對案件進行初步審查后，根據具體情況的需要，針對非實體問題做出臨時性裁定，并采取必要措施的特別程序。由于商事緊急審理權由商事法院院長專屬行使，商事法院院長也被稱為商事緊急審理法官。
（一）商事緊急審理內容
法國新民訴法典第872、873條規定了商事法院院長緊急審理的權力。第872條規定：“在所有緊急情況下，商事法院院長均可在其權限內，緊急命令采取不會遇到任何嚴重爭議的各項措施，或者命令采取存在的爭議證明屬于必要的一切措施”；第873條規定：“為防止即將發生的損害，或者為制止顯然非法的侵害，法院院長得在相同的權限內以及甚至在有嚴重爭議的情況下，緊急命令采取保全措施或者必需的恢復原狀的措施。在對債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權人預付款項，或者命令履行債務，即使涉及的是作為之債。”此外，新民訴法第一章有關證據調查的一般規定中有關緊急審理措施的規定也同樣適用于商事緊急審理。第145條規定：“如在任何訴訟之前有正當理由保全或建立對解決爭議可能依賴的事實證據，應任何利害關系人的請求，得依申請或依緊急申請命令采取法律允許的各種證據調查措施”。此外，新民訴法第484條至第492條有關緊急審理裁定、緊急審理程序的一般規定也適用于商事緊急審理。
從條文表述來看，法國立法對商事緊急審理與普通民事緊急審理的規定完全一致①，這是由于法國緊急審理程序是一項適用于所有民事司法法院的共有程序，商事緊急審理與普通民事緊急審理程序在適用原則、措施類型及基本程序上大體相同。二者的不同之處在于商事緊急審理須滿足商事法院的受案范圍，以及其具有的效率優先的特殊程序規則。
（二）商事緊急審理適用范圍
商事緊急審理適用范圍首先應是案件屬于商事法院審判范疇。《法國商法典》第631條規定了商事訴訟的受案范圍：批發商、零售商和銀行經營者之間的債務和交易爭議案；商事公司股東之間因公司事務發生的爭}義案件；各人之間商行為引起的爭議案件；以公司形式從事具有法律或條例地位業務或受保護的自由職業者成立的公司業務的訴訟。第632條一第638條規定實施以下商行為過程中的糾紛為商事糾紛：不動產的買賣、中介、租賃行為；行紀；運輸；；拍賣；居間；海商；保險；票據；還包括商事法院院長根據緊急審理權管轄的商事或手工業企業的司法重整、破產及清算。根據法國立法關于“商事法院”的特殊規定，商事法院院長只有在商事法院的職權范圍內，才能行使緊急審理職權。
通常情況下，商事法院管轄范圍內案件的緊急審理當然由商事法院院長進行。對于某些同屬于民、商事法院管轄的案件，商事法院院長與大審法院院長的職權存在重復和交叉，此時兩類法院院長均可進行緊急審理，最終由哪個法院審理由當事人選擇。而對于一些特殊商事案件，法國立法卻明確授予或排除了商事法院院長的管轄權。這些特殊情形成為商事緊急審理適用范圍之例外規定。
1．協作程序( Procedures collectives)
法國商法規定，協作程序中的緊急審理不由商事法院院長進行。協作程序是指“將面臨償債困難的企業的經營置于司法控制之下，并集中該企業的所有債權人統一行使權利的程序”。該程序包含三個主要步驟，保障程序(la procedure de sauvegarde)、重整程序(le re-dressment judiCiaire)和清算程序(la liquidation ju(liciai-e)。協作程序類似于我國的破產程序。雖然協作程序的適用主體——商事企業，是典型的商事主體。但原則上，商事緊急審理法官不得介入協作程序。因為法國立法規定在協作程序中對爭議作出裁定的權限屬于監察法官( juge-commissaire)，而不屬于商事法院法官。例如，在重整程序中，有關是否延長正在履行的合同期限，應由監察法官作出裁定；“監察法官對董事提出的旨在延長正在履行合同期限的申請享有排他管轄權”。同樣的，依據《商法典》第L621 - 122條的規定，有關收回商品和動產所有權的請求也屬于監察法官職權范圍，商事法官不得受理。
但該原則也有例外：對于債權人提出的，要求債務人支付在重整程序宣告以前已到期債務的請求，商事緊急審理法官具有管轄權。例如某融資租賃債權人因債務人未支付宣告重整程序之前已經到期的欠款，申請要求確認合同解除以及債務人支付欠款。司法判例認為“該申請不受協作程序的影響，商事緊急審理法官享有管轄權，可受理該項申請”。同樣的，債務人在重整程序宣告以前單方承諾的商事租約，債權人根據租約解除條款要求確認租約當然無效的，商事緊急審理法官享有管轄權。因為該確認獨立于協作程序。
2．仲裁程序
仲裁在商事糾紛領域運用得十分廣泛。當事人雙方通過訂立仲裁條款的方式排除司法法院對糾紛的干預。理論上仲裁條款僅具有排除國家司法法院對糾紛的實體問題進行裁判的效力，仲裁條款是否同樣能排除商事緊急審理法官作出臨時措施，如保全措施或恢復原狀的裁定？法國司法判例的態度是，此類情形下應依當事人之間仲裁協議來處理。若仲裁協議中已經包含授權仲裁員作出臨時性措施的內容，則由仲裁員受理并作出緊急裁定①；若雙方當事人沒有此類約定，只要仲裁庭尚未組成，仲裁協議并不能當然排除一方當事人向商事緊急審理法官提出緊急審理請求。該規則同樣適用于當事人雙方存在“和解協議”的情形。此時商事緊急審理可裁定采取的措施有：指定專家鑒定人；為確定債務擔保的條件是否滿足而命令實施審前預備措施；在沒有嚴重爭議的前提下命令債務人支付預付款等。而命令債務人支付預付款只能在仲裁庭尚未受理爭議且情況緊急時方可實施。
3．其他情形
除協作程序和仲裁程序外，法國立法還排除了商事法院對三類商事案件的管轄權。第一類是商事租約( Baux commerciaux)糾紛。法國1953年9月30日第53 - 960號法令第29條規定“有關商事租約的爭議應由大審法院管轄”。根據此條規定，大審法院院長對撤銷商事租約以及驅逐承租人的申請享有緊急審理管轄權。但該法令也同時作了例外規定，“當事人因變更和續訂租約引起的，有關租金的糾紛仍由商事法院管轄”。第二類為特定知識產權案件。根據知識產權法典第L615 - 19條、第L716 -3條的規定，大審法院專屬管轄、受理有關偽造專利權證、偽造商標的案件。大審法院院長在認為必要時有權命令作出禁止性措施，從而排除了商事法院院長的管轄權。第三類為發生在執行程序中糾紛。法國新民訴法典第877條規定，商事法院不受理關于其判決強制執行的任何糾紛。根據司法組織法典第L311 - 12條，大審法院院長為執行法官。執行法官之外的其他任何法官，對與執行依據( titresexecutoires)有關的糾紛以及在強制執行過程中出現的異議均不具有管轄權。因此，商事緊急審理法官對于自己做出的商事裁判在強制執行過程中出現的糾紛不具有管轄權。
（三）商事緊急審理程序特點
商事緊急審理特點包括與普通緊急審理程序共有的特點，即程序的對抗性、裁定的臨時性和非實體性、假執行效力，以及商事緊急審理程序的獨有特點，簡便高效。
1．程序的對抗性
與民事訴訟相類似，法國立法規定商事緊急審理程序采用對審程序。申請人、被申請人雙方應平等地陳述申請理由和反駁意見。法官對申請的事由、擬采取的措施實行自由心證和自主裁定，當事人雙方在庭審中應充分對抗。緊急審理以對席審理為原則，缺席裁定為例外，強調充分保障被申請人的防御權。在被申請人缺席的情況下，申請人須事先對被申請人依法傳喚，法官需對被申請人提交的答辯理由進行充分審查判斷后才能做出裁定。法國最高司法法院判例規定，“緊急審理法官應確保在任何情況下，被傳喚的一方當事人在得到傳喚狀至參與庭審之間有足夠的時間組織、準備防御。若法官認為提交傳喚狀的一方當事人（即原告）指定的開庭日期不足以讓被告準備防御，那么法官可以將該時間予以延長”。
2．裁定的非實體性
商事緊急審理程序不能裁判實體爭議，只能就糾紛的附帶事項進行裁決。例如，商事緊急審理法官不得變更各方當事人的權利與義務，但可裁定訴訟費用及命令一方當事人向對方當事人補償其他不可恢復的費用( frais irrepetibles)；不得判處損害賠償，但可裁定逾期罰款，或因當事人濫用訴訟程序裁定支付損害賠償；不得宣告解除租約，但可確認解除條款已經成就并裁定做出相應措施；不得裁定做出只能來自于實體判決的措施，如撤銷不動產抵押，但可為實體判決命令做出相應的保障措施，如要求停止履行合同，直至有關確定合同價值與范圍的實體終局判決做出等。
3．裁定的臨時性
緊急審理裁定與裁判實體權利義務的終局判決不同，不具有既判力，裁定可被實體審理法官，或者緊急審理法官本人改變，其效力是“臨時有效”。新民訴法第488條第1款規定，緊急審理裁定對本訴沒有既判力。因此緊急審理裁定對實體審理法官沒有約束力，即使該裁定是由合議庭做出或經過了上訴法院裁定。例如，通過緊急審理裁定給與的預付款項，由于裁定沒有既判力，不能與某項數額確定、已經到期、可以追償的債權進行抵銷。緊急審理裁定所依據的事實可能在案件實體審理中被重新審查。若實體審理法官發現新情況或認為緊急措施不當，可變更或撤銷之前的緊急措施。此時，正在實施緊急措施應立即停止，根據裁定已經支付的預付款項應予退還。
此外，根據法國新民訴法第488條第2款規定，在發生新情況時，緊急審理裁定可以變更或推遲執行。但新情況的提出，以及更改、撤銷原裁定的請求須由一方當事人提出，緊急審理法官不得自行修改或撤銷。“新情況”是指原裁定做出之時當事人尚未獲知的情況。若沒有新的事實情況發生，緊急審理法官則不得無視此前所做各項裁定的效力，當事人的撤銷申請將不予支持。
4．程序的高效性
緊急審理程序大多數情況下因案情緊急而啟動，加之由于商事活動的營利性和高效性，商事訴訟以效率為主要價值目標，商事緊急審理程序較普通緊急審理程序更具有快捷、簡便、靈活的特征。主要表現是傳喚狀、審理時間短及獨任審理為原則。通常情況下，普通民事緊急審理申請人提交傳喚狀的期限適用一般規則，即傳喚狀至少應當在開庭前15日提出，最短不少于8日。但新民訴法第858條規定商事緊急審理出庭期限、送交傳喚狀的期限均得經院長批準而縮短。在海商案件以及有關空運的訴訟案件中，如果涉及的是緊急事由等情形，提出傳喚狀的時間可以按小時計算且無須法院院長的批準。由此可見，法國立法對于商事緊急審理沒有規定最低限度的送交傳喚狀的期限。這對于以追求時間效益和金錢利益最大化的商人來說無疑有巨大的意義。
此外，商事緊急審理以法官獨任審理為原則。一般而言商事緊急審理由商事法院院長獨任審理、自主裁定。但法律也規定了例外，即緊急審理法官有權將其受理的案件移送本院合議庭審理。該情形多發生于法官認為其受理的爭點超過其權限之時。但受理緊急審理案件的合議庭被稱為“緊急審理合議庭”，僅能依據緊急審理程序審查案件。做出的裁定效力也與獨任法官所做裁定效力相同。
5．執行效力
由于緊急審理裁定不具有既判力，其執行效力主要有兩項特點，一是裁定的假執行效力，二是裁定不具有強制執行力。新民訴法第489條規定，緊急審理裁定具有當然的假執行效力( Execution provisoire)①。因此，法官無需宣布裁定的執行，且該執行原則上不被上訴法院第一院長的命令中止，除非裁定存有明顯嚴重的錯誤，如裁定內容違法、法官明顯超越職權做出裁定，或是構成民訴法“顯然過分的結果”的情形。盡管不具有既判力，但由于具有假執行效力，緊急審理裁定仍然屬于合法的執行根據，適用法國民事執行程序法，其執行由司法執達員負責進行。
裁定不具有強制執行力。按照法國強制執行法的規定，對生效判決實施強制執行一般需經兩個階段，首先是保全扣押( saisie conservatoir)，再是強制執行，即受到扣押財產的出售、拍賣、歸屬、轉移追還等。在情況緊急或符合法律規定的特殊情況下，強制執行可以不經保全扣押而直接實施變賣。依據緊急審理裁定做出的緊急措施僅能對執行標的進行保全扣押，不能啟動執行變賣。并且對于保全扣押措施的適用，司法判例也對緊急措施作了限制。例如，命令向債權人支付部分預付款項的緊急審理裁定，不能對債務人的不動產實施扣押；依據緊急審理裁定做出的支付扣押并不具有優先性等。
二、商事緊急審理分類及程序
為確保程序功能的充分發揮并指導法官司法適用，法國最高司法法院判例將立法規定的商事緊急審理適用情形進行了類型劃分，并通過典型案例確立了各類適用情形的具體裁判規則。由于社會糾紛現象紛繁復雜，各類型情形并非完全涇渭分明，交叉重疊的情況時有發生。當某案件同時適用兩類以上類型時，則由緊急審理法官根據案件具體情況選擇適用裁判規則。此外，商事緊急審理程序為對審程序，與普通訴訟程序相同，包括審理程序和救濟程序兩大類，而其程序規則較普通訴訟程序更具有簡便高效的特點。
（一）商事緊急審理情形類型
商事緊急審理可以劃分為五種基本類型。申言之，商事法院可在以下五種情形下做出緊急審理裁定。第一，基于第872條的規定，命令緊急采取一切不會引起嚴重爭議的緊急措施，以及對于存在的爭議而言屬于必要的措施；第二，基于第873條第1款的規定，為防止即將發生的損害和制止明顯違法的侵害，命令采取保全措施或恢復原狀措施；第三，依據第873條第2款的規定，裁定債務人履行義務，即使所涉及的是作為義務；第四，依據第873條第2款的規定，在債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，命令一方當事人向另一方當事人給與預付款項；以及第五，根據第145條的規定在任何訴訟開始之前，命令對“有可能對爭議的解決起決定性作用”的證據進行保全或固定。
1．不會引起嚴重爭議的緊急措施
根據新民訴法第872條的規定，商事緊急審理法官裁定采取緊急措施，首先需以“情況緊急”為前提。“緊急情況”是指如果法院延遲做出決定即足以損害原告的利益。而緊急情況的存在應由申請人結合案件情況做出具體說明。申請人需要說明根據案件實際情況來看已經迫不及待需要法官命令做出相應措施，并且若不盡早做出，其利益會受到損害。根據法國最高司法法院判例，緊急審理法官應依職權自由裁量緊急情況是否存在，審查時應以擬做出裁定之日的案件情況來衡量緊急程度。此外，采取緊急措施還不應引起嚴重爭議。不存在嚴重爭議意味著“顯然應當做出某種處理”。因而緊急審理法官也被稱為“顯然且無可爭議事項法官(juge de l’evident et de l´incontestable)”。嚴重爭議可能存在于事實方面，如對申請人援引的事實或狀況的存在與否有爭議；也可能存在法律行為方面，如對法律文書的有效性、對抗效力等存在爭議；還可能對法律適用存在爭議，如對某法規的適用范圍持不同的觀點等。對于嚴重爭議的舉證責任，法國最高司法法院要求“雖然應當由原告證明自己所主張權利的存在，但仍應當由被告證明在這一權利上存在嚴重爭議”。
2．保全措施及恢復原狀措施
新民訴法第873條第1款規定，緊急審理法官可以命令做出保全措施和恢復原狀措施，并規定適用情形是“為避免即將發生的損害”或“制止明顯違法的侵害”。保全措施原指1991年7月9日關于改革民事執行程序的第91 - 650號法律，第四章“有關保全措施的專門規定”。該法第67條規定“債權在原則上有依據的任何人，如能證明具體情形有可能威脅到該宗債權的收取，可以請求法官批準，不經事先送達催告令，就其債務人的財產采取保全措施。保全措施采取‘保全扣押’( la saisie consevatoire)，或者采取經法院裁判沒置擔保的形式”。由于“保全措施”與民事執行聯系緊密，法國立法者將其設置在《法國民事執行法典》之中，以保證未來判決的執行以及債權的實現。采取保全措施，例如動產：扣押、歸屬扣押等，須遵守有關各種不同保全措施的具體規定。采取保全措施、恢復原狀措施，需由中請人提出申請并證明違法事實的存在，以及由此引發的非法侵害。此種情形下的緊急審理裁定并不以主債務確定為前提，甚至法律規定即使在當事人之間存在嚴重爭議的情況下，緊急審理法官仍可做出裁定。該項規定主要是為確保公民遵守法律規定，避免濫用保全措施。緊急審理法官可根據案件具體情況自主判斷申請人的理由是否成立并裁定做出適當的措施。
3．給付預付款及履行債務
新民訴法第873條第2款規定，“在對債務的存在沒有嚴重爭議的情況下，法院院長得同意給予債權人預付款，或者命令履行債務，即使涉及的是作為之債亦同”。法官命令債務人向債權人支付預付款、履行債務無需以情況緊急為條件，而僅以不存在嚴重爭議為前提。因此預付款數額應限制在雙方不存在嚴重爭議的數額范圍之內。緊急審理法官在該數額限度之內自主裁量是否應當給予預付款以及數額的大小。但緊急審理法官不可命令預付損害賠償金，因為有關損害賠償金數額的爭議屬嚴重爭議；不得就尚未確定數額的預期罰款給予預付款；預付款也不得與債務人或其受益人可能享有的某項債權進行抵銷。此外，有關命令債務人“先予履行”的規定為債權人實現非金錢債權、維護其合法利益起到重要作用。
4．為保全或建立證據的措施
新民訴法第145條對建立( etablir)①和保全證據做出了規定：“如在任何訴訟之前，有正當理由保全或固定對解決爭議可能依賴的事實證據，應任何利害關系人的請求，得依申請或依緊急審理申請命令采取法律允許的各種證據調查措施”。該條賦予了緊急審理法官命令采取建立、保全證據的措施②的職權，對于普通民事訴訟和商事訴訟均適用。建立、保全證據的目的在于，當證據存在“滅失的危險”時收集并保護證據，以免原告在訴訟之后無法取得該證據。
裁定采取建立、保全證據的緊急審理措施，法官不需要查明是否存在緊急情況，也不要求案件在實體問題上不存在嚴重爭議。法官僅需要確定訴訟有可能發生且可能發生的訴訟有確定的標的和依據，而爭議的解決有賴于當前請求采取措施所保護的證據。當然，這種措施的實施不應侵害他人的基本權利和自由。
（二）商事緊急審理程序
商事緊急審理從性質上為爭訟程序，但由于商事審判的高效性，加之商事緊急審理的對象是商事糾紛中的緊急事項，法律對商事緊急審理的程序規定較普通民事訴訟程序做了較大簡化，程序規則十分寬松。同時司法判例強化了商事法院院長的權力，注重程序效率價值，極大地維護了商事主體的利益，也較好地促進了商事糾紛的迅速解決。
1．商事緊急審理程序
商事緊急程序主要包括傳喚狀、庭審、裁決三個階段。首先，新民訴法明確規定商事緊急審理由申請人向被申請人送達傳喚狀而啟動，但也不排除爭議雙方自愿共同出庭的方式共同向法院提出申請。傳喚狀適用一般傳喚狀的規則，例如需載明已向哪一法院提出申請；申請的事由及理由；開庭的時間、地點；指明如被告不出庭應訴，法官將僅依起訴方提供的材料做出裁定；以及其他相關文書、說明等。只要根據糾紛情況給予了被告準備防御的時間，傳喚狀中可以指定任何時候、任何地點進行緊急審理①。此外，傳喚狀的提出產生時效中斷的效果。其次，商事緊急審理沒有審前準備程序，但商事緊急審理法官可在認為有必要時命令做出預備措施( mesure d’instruction)，以完全了解事實情況。商事緊急審理庭審公開進行并且十分簡化，法官可要求雙方當事人到庭，若被申請一方當事人不出庭不影響法官裁判若庭審是在臨時確定的時間在院長住所進行，書記官可以不到場；庭審以口頭方式進行并且不適用嚴格的證據規則，是否做出以及做出怎樣的臨時措施均由法官自由裁量。第三，商事緊急審理法官以裁定的方式結束。申請合法適當的，裁定做出緊急措施；申請不適當的，裁定駁回申請。裁定內容包括：做出裁定的時間、地點，緊急審理法官姓名，以及在書記官出席的情況下書記官的姓名，事實的陳述、申請人的請求、判決理由和判決主文。裁定由緊急審理法官和書記官簽署，并保存于商事法院檔案保管室中。
2．商事緊急審理救濟程序
法國是歐洲人權公約的成員國，立法十分注重公民權利的保障，避免受到不當司法行為的侵害。商事緊急審理程序中則體現為對被申請人全面的救濟程序。商事緊急審理裁定的救濟途徑主要有異議、上訴以及上告三項。
(1)異議
新民訴法第490條第2、3款規定：“對缺席做出的終審裁定，得提起取消缺席裁判異議。提起異議的期限為15日。”此處并未區分是由商事法院院長做出或是由上訴法院做出的緊急審理裁定，只要裁定未經對席即做出，被申請人即可向原裁定做出法官提出異議，要求重新審理。此規定較好地保護了被申請人的權利不受他人濫用緊急審理程序的侵害，為平衡當事人雙方的權益、司法公正起著積極的作用。
(2)上訴
當事人對緊急審理裁定不服，可向該商事法院所在地的上訴法院提出上訴。但由上訴法院第一院長做出的裁定，以及依照法律對于訴訟標的和爭議金額的規定，裁定為終局裁定的情形除外②。上訴程序使用普通上訴審程序，尤其適用于上訴審強制制度。裁定上訴期限為1 5日，自裁定送達之日起計算。針對商事緊急審理裁定提起的上訴具有“轉歸效力”( Effet devolutif)，即有關緊急審理的程序規則因上訴而轉歸適用于上訴法院的上訴審法官。上訴審法官只能在緊急審理程序規則下審理案件。上訴的二審裁判同樣只具有臨時性，而沒有既判力。此外，上訴審程序中，如一方當事人的權益面臨危害，則可向上訴法院第一院長申請適用確定期日程序，以加快程序進程③。
(3)上告
上告是指當事人對法院終審裁判不服，向最高司法法院提起上告，旨在請求最高司法法院對原判決是否符合法律規定進行審查。最高司法法院可做出駁回上告、撤銷原判、撤銷原判并發回另行審判幾種判決。因此，當事人若對經過上訴的緊急審理裁定或一裁終局的裁定不服，可向最高司法法院提出上告，由最高司法法院商事審判庭做出最終裁決。然而從法國司法實踐來看，被申請人提出上告的情況十分稀少。其原因是上告并不停止裁定的執行，而裁定僅具有臨時性，被申請人不服緊急審理裁定時多選擇向有管轄權的實體審理法院提起訴訟，以徹底變更或撤銷緊急審理裁定。
(4)第三人異議之訴
法國新民訴法“非常上訴途徑之第三人異議”①規定任何判決均準許第三人提出取消判決的異議，法律另有規定時除外。該異議應當向做出受爭議判決的法院提出，且由做出原判決的法官審查。由于立法沒有排除緊急審理裁定的適用，當第三人向緊急審理法官提出異議時，緊急審理法官不得宣告自己無權裁判。緊急審理法官應當審查第三人的申請理由，若認為緊急措施確實威脅到第三人合法利益，則可重新做出裁定或撤銷原裁定，而并不要求案件出現新的情況。
四、法國商事緊急審理對我國的啟示
法國商事緊急審理程序是在法國訴訟程序分類的基本制度下，適用于商事特別審判程序的一項特殊程序。其存在基于兩個前提：一是基于糾紛類型的不同對訴訟程序進行類型化區分，設立獨立于普通民事審判的商事訴訟程序；二是以是否裁判糾紛實體權利義務為標準，設置不同于普通訴訟程序用途的特殊事項裁決程序。在這兩項基本原則之下，法國商事緊急審理程序運行良好、發展迅速，以巴黎商事法院為例，該院平均每年做出緊急審理裁定、案件多達11000件-12000件。商事緊急裁判的適用為快速解決商事緊急情況，保護商主體合法權益維護商業市場正常秩序和促進商事活動的繁榮起到重要積極作用。我國隨著改革和對外開放程度的不斷加深，以及經濟的持續發展，商事活動也日益繁榮，相應的商事糾紛也出現越來越多。商事糾紛的激增對商事糾紛解決程序提出了特有的要求，也為我們審視反思我國目前民事審判程序和制度提供了契機。法國商事緊急審理程序對我國民事訴訟程序的完善有重要借鑒意義。
（一）單獨設置商事訴訟程序
法國民事訴訟立法以民事訴訟程序為基礎程序，針對特殊類型的案件設置了特殊的程序規定。即法國民事一審程序分為普通民事法院和特別法院。普通民事法院以一定的受案標準分為大審法院和小審法院；特別法院按糾紛類型的不同設置了商事法院、勞資糾紛法院、社會保障法院、農村租賃法院四類法院。從訴訟效率上看，法國大審法院的審理時間平均約為8.9個月，而商事法院的審理時間平均約為6.2個月，而適用快速審理程序的審理時間大約在1個月左右。對于商事緊急審理，商事法院的院長還可以根據案件情況繼續縮短這一期間。同時，據統計，法國全國共135個商事基層法院平均每年受理案件10多萬件，絕大多數案件的當事人能夠自覺地履行判決，上訴率為12%，上訴否決率為3%。法國訴訟程序的基本分類及其實踐經驗表明，對不同類型的糾紛配之以側重不同價值的訴訟程序，可以最大化地優化配置司法資源和實現訴訟效益，有利于糾紛的徹底解決。
我國現行訴訟程序被稱為“民事型主導的訴訟程序”、大一統的民事訴訟程序。對于商事糾紛沒有設置專門的訴訟規則，而是將其并人民事訴訟程序一并處理。然而，民法和商法是為了不同社會關系而形成的法律，無論是價值取向、調整方法及具體的制度設計上，民法與商法均有較大的區別。因此，民商實體法的這些顯著差異，必然要在二者所對應的訴訟程序的各個方面均有所反映。不同類型的糾紛要求側重不同的價值目標的訴訟程序。對于商事糾紛，由于商事活動具有的特殊性，如商事主體以營利為基本屬性；商事糾紛涉及的領域廣、專業性強；商事交易活動主體眾多、重復性強且金額一般較大等，商事訴訟程序應比傳統民事訴訟更具快捷、簡便、靈活的程序特點，以“訴訟效率”為首要價值目標，以適應商事主體“利益最大化”的糾紛解決需要。
我國當前大一統的民事訴訟程序，力圖在民事訴訟程序的框架內解決包括商事糾紛在內的所有的私權糾紛。但傳統民事訴訟程序強調的法官審判權應受制約、當事人間激烈的對抗、嚴格的證明規則、固定的程序進程以及寬松的上訴條件等規則都難以高效、快捷地為商事糾紛提供救濟。同時，商事訴訟程序混同在民事訴訟程序中，使得法官在審理案件時既要考慮民事糾紛的一般特征，又要兼顧商事訴訟的特質，程序公正與效率兩種價值在選擇適用上存在較大的沖突，既影響了普通民事審判程序的正常運行也阻礙了商事糾紛的解決。
我國未來民事訴訟程序改革從可借鑒法國程序分類理念，設置獨立于民事訴訟的商事訴訟程序和審判規制，以順應商業經濟發展對司法糾紛解決的需要，契合訴訟程序價值多元化的要求。具體立法模式上，由于我國“重農抑商”的歷史文化傳統以及長期大一統的民事訴訟程序司法習慣，建議近期我國可先行借鑒法國新民訴法以總則規定民商事審判一般規則，分則單獨設置商事特別審判程序的立法模式，待商事審判程序持續獨立運行良好后再考慮將其適用規則進一步充實、精細化，乃至設置單獨的商事訴訟法、商法庭。
（二）完善民事保全程序
