時(shí)間：2023-06-13 16:29:52
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律談判的過(guò)程，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】法律談判；訴訟后；定紛止?fàn)?/p>
一、訴訟后法律談判的基本原則
法律談判，就是談判雙方或多方圍繞同一話題，運(yùn)用法律知識(shí)和技能共同提出一種解決問(wèn)題最佳方案的過(guò)程[1]。
訴訟后法律談判是整個(gè)訴訟法律談判的最后一個(gè)過(guò)程，法律談判的基本原則貫穿于訴前、訴中、訴后的每一個(gè)環(huán)節(jié)。基本原則體現(xiàn)了訴訟后法律談判的基本要求，指導(dǎo)訴訟后法律談判的進(jìn)行，并最終實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍慕Y(jié)果。因此，筆者認(rèn)為，訴訟后的法律談判應(yīng)遵循以下基本原則：
（一）尊重事實(shí)原則。尊重事實(shí)，既是司法法治原則中以事實(shí)為依據(jù)的具體要求，也是法律談判的先決條件。在訴訟后的法律談判中，應(yīng)當(dāng)以被合法證據(jù)證明了的事實(shí)作為法律談判的依據(jù)。
（二）意思自治原則。意思自治，是指社會(huì)主體在法律部禁止的條件下，可以根據(jù)自己真實(shí)的意思表示確立、變更、終止特定的權(quán)利義務(wù)。在生效判決作出后，當(dāng)事人在不服的情況下，是否要走向再審程序或者或者申訴，都要尊重當(dāng)事人自己的選擇。當(dāng)在執(zhí)行過(guò)程中遇到執(zhí)行難的問(wèn)題時(shí)，進(jìn)行法律談，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志，律師不能越權(quán)事項(xiàng)，超越當(dāng)事人的授權(quán)范圍做出決定。
（三）公平正義原則。訴訟后的法律談判必須堅(jiān)持公平正義的原則，無(wú)論當(dāng)事人生活、工作及家庭背景如何，均享有法律規(guī)定的權(quán)利與自由，律師應(yīng)當(dāng)持公平正義的理念排除其他各種權(quán)利的干涉，消除談判過(guò)程中的種種不正當(dāng)因素，以最大程度的維護(hù)當(dāng)事人的合法利益[2]。當(dāng)然，律師也應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)方當(dāng)事人的實(shí)際狀況，比如城鄉(xiāng)差別問(wèn)題，地區(qū)城鄉(xiāng)差距問(wèn)題，生活水平，工作收入等的問(wèn)題，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，這也是公平正義基本理念的要求。
（四）平等協(xié)商原則。在訴訟后的法律談判中，雙方當(dāng)事人及雙方律師法律地位是平等的，雙方應(yīng)當(dāng)本著平等協(xié)商的原則進(jìn)行法律談判，只有這樣談判才能有效并順利地進(jìn)行
二、訴訟后法律談判的主要議題
（一）以撤銷生效判決為議題
在法院作出生效判決后，如果涉案當(dāng)事人對(duì)生效的判決不能接受，往往會(huì)通過(guò)其他途徑想辦法撤銷生效判決。在我國(guó)撤銷生效裁判的法律途徑是通過(guò)再審程序。我國(guó)民事訴訟法律賦予了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。申請(qǐng)?jiān)賹彛瑢?shí)際上是開(kāi)啟了當(dāng)事人一方與再審申請(qǐng)承辦法官之間的談判。基于再審申請(qǐng)而開(kāi)始的再審程序則可以說(shuō)是該方當(dāng)事人說(shuō)服了審查法官，并使其認(rèn)為，己方的申請(qǐng)?jiān)賹彿戏ǘǖ臈l件，己方申請(qǐng)?jiān)賹徦阜Q的生效裁判確實(shí)存在錯(cuò)誤[3]。
再審申請(qǐng)的提出與審查可以被看作是以當(dāng)事人和法官作為談判主體圍繞申請(qǐng)?jiān)賹徥欠穹戏ǘㄒ螅瑢?duì)生效裁判所涉案件是否應(yīng)予談判再審而展開(kāi)的談判。此時(shí)的法律談判是以書(shū)面的形式，在這個(gè)過(guò)程中，不服生效判決的當(dāng)事人一方提交再審申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)書(shū)中將自己再審申請(qǐng)的事實(shí)、理由及法律依據(jù)向法官陳述，以說(shuō)服法官同意其再審申請(qǐng)。審查法官代表法院按照法律的要求進(jìn)行審查最終作出是否支持其審查申請(qǐng)的裁定書(shū)。
另外，不是說(shuō)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彿ㄔ壕蜁?huì)啟動(dòng)再審程序，在這個(gè)過(guò)程中法院會(huì)按照法律規(guī)定的程序?qū)⒃賹徤暾?qǐng)書(shū)及有關(guān)的文件資料送達(dá)另一方當(dāng)事人，并告知其提出書(shū)面的答辯意見(jiàn)，此時(shí)這個(gè)過(guò)程又加入了一方談判者，成為三方的談判。另一方當(dāng)事人會(huì)面臨對(duì)自己有利的生效判決被撤銷的危險(xiǎn)，為了維護(hù)自己的訴訟成果，就會(huì)提出再審申請(qǐng)理由不成立，生效判決正確的書(shū)面答辯意見(jiàn)，受理的法院同樣會(huì)將答辯意見(jiàn)書(shū)送交給申請(qǐng)人。受理申請(qǐng)的法院會(huì)根據(jù)再審申請(qǐng)書(shū)及答辯書(shū)做出是否再審的裁定。必要時(shí)，還可能會(huì)進(jìn)行庭審，即三方主體不再以書(shū)面形式交流而轉(zhuǎn)為面對(duì)面的談判形式。當(dāng)事人之間，當(dāng)事人與法官之間的溝通交流的過(guò)程就是訴訟后的法律談判過(guò)程。
（二）以實(shí)現(xiàn)生效裁判內(nèi)容為議題
在具有給付義務(wù)的生效裁判中，在強(qiáng)制執(zhí)行前，敗訴的一方當(dāng)事人可能會(huì)主動(dòng)聯(lián)系勝訴方當(dāng)事人以爭(zhēng)取更為有利的履行義務(wù)的條件，這便啟動(dòng)了生效法律判決確定的義務(wù)如何履行的談判。在這個(gè)過(guò)程中，敗訴方會(huì)與勝訴方就具體履行的期限與勝訴方進(jìn)行協(xié)商以求得對(duì)方給自己寬限的期限，如果對(duì)方不同意，那么法院會(huì)強(qiáng)制其履行生效判決。勝訴方如果不同意，最終雖然法院會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行，但雙方的關(guān)系會(huì)就此更加惡化，而且還可能會(huì)遭遇到執(zhí)行難的問(wèn)題，從而使生效判決的實(shí)現(xiàn)更見(jiàn)難以預(yù)期。雙方對(duì)這些因素的考慮會(huì)影響他們是選擇談判還是走向強(qiáng)制執(zhí)行。
即使生效裁判已經(jīng)執(zhí)行，雙方還有可能就具體執(zhí)行中的義務(wù)履行問(wèn)題進(jìn)行談判達(dá)成和解。在我國(guó)民事訴訟中就把這個(gè)過(guò)程稱為執(zhí)行和解。所謂執(zhí)行和解，是在執(zhí)行過(guò)程中，雙方當(dāng)事人就變更生效裁判所確定的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的行為。在這個(gè)過(guò)程中，當(dāng)事人會(huì)就義務(wù)的具體履行就行談判和解從而解決糾紛，而雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議還需要法院的審核批準(zhǔn)才具有執(zhí)行力，此時(shí)雙方當(dāng)時(shí)人與法院之間的訴訟行為也是一個(gè)法律談判的過(guò)程。
三、訴訟后法律談判的應(yīng)用價(jià)值
（一）訴訟后的法律談判有效地減輕了司法機(jī)構(gòu)日益沉重的案件壓力
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民法律意識(shí)的增強(qiáng)，越來(lái)越多的糾紛訴諸司法部門，大量的案件積壓，司法部門面臨的壓力也劇增[4]。訴訟后法律談判使那些以撤銷生效判決請(qǐng)求啟動(dòng)再審程序的案件能夠得到有效地解決，從而減輕了司法部門的訴累。
（二）訴訟后的法律談判既充分保障了當(dāng)事人的權(quán)益，又促進(jìn)了社會(huì)的和諧
雙方當(dāng)事人一平等自愿的方式進(jìn)行談判協(xié)商，從而使雙方的矛盾沖突得到有效解決，是雙方當(dāng)事人的關(guān)系不會(huì)因糾紛而敵對(duì)，關(guān)系惡化[5]。以這種和諧的方式解決雙方的利益沖突也符合我們建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求。
四、結(jié)語(yǔ)
法律談判是穿于訴前、訴中、訴后的訴訟的全部過(guò)程中，訴訟后的法律談判對(duì)解決“執(zhí)行難”的問(wèn)題提供了有力的解決途徑，有利于真正做到“案結(jié)事了”，從而維護(hù)我國(guó)訴訟程序的完整執(zhí)行過(guò)程，使當(dāng)事人的合法權(quán)益真正得到維護(hù)，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)和諧與穩(wěn)定。
【參考文獻(xiàn)】
[1][美]拉里.普特利著.法律談判[M].北京：法律出版社，2005.
[2]裴蓓.法律談判：和諧社會(huì)構(gòu)建過(guò)程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰(zhàn)線，2007（4）.
[3]蔡彥敏，祝聰，劉晶晶著.談判學(xué)與談判實(shí)務(wù)[M] .北京.清華大學(xué)出版社，2011.
那么，在教學(xué)過(guò)程中如何發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法知識(shí)對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)方法和手段的正面作用，同時(shí)又使一般的學(xué)生尤其是我們這類高職院校的學(xué)生能夠在他們的能力范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)商務(wù)談判能力、談判工作中的法律思維能力等方面得到有效鍛煉？經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的探索和實(shí)踐，我們認(rèn)為在以下三個(gè)方面采用經(jīng)濟(jì)法融入式教學(xué)方法或許可以幫助實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。
一、經(jīng)濟(jì)法法律原則在商務(wù)談判課程中的有機(jī)融入
商務(wù)談判，從法律角度來(lái)看就是商務(wù)合同訂立的過(guò)程。既然商務(wù)談判的目的是訂立一份滿足雙方利益需求的合法有效的協(xié)議或合同，那么商務(wù)談判課程就不能只是學(xué)生溝通能力、談判策略的研究和學(xué)習(xí)。現(xiàn)實(shí)中，一些大型商務(wù)談判往往也會(huì)有法律工作者的參與。不過(guò)，對(duì)于我們高職畢業(yè)生而言，他們步入社會(huì)初期很可能只能參與中小型談判尤其是小型談判。此類談判往往只由談判小組甚至談判人員一人承擔(dān)談判工作，該類商務(wù)談判對(duì)于談判人員的法律素養(yǎng)的要求反而更高。
商務(wù)談判要有序、高效進(jìn)行，就必須要有談判各方認(rèn)可的規(guī)則。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，最常見(jiàn)、最完備的規(guī)則形式是法律。因此，一些經(jīng)濟(jì)法律原則尤其是平等互利原則在商務(wù)談判課授過(guò)程必須加以適時(shí)有效融入。
平等原則是我國(guó)經(jīng)濟(jì)法律的基本原則。商務(wù)談判的雙方當(dāng)事人法律地位平等，不允許恃強(qiáng)凌弱、以大欺小。互利就是在權(quán)益上要彼此有利，商務(wù)談判應(yīng)滿足雙方利益的要求，不得以損害他方利益的方法來(lái)滿足一方的要求，只有平等，才能互利，也就是說(shuō)互惠互利是以平等為前提的。當(dāng)然，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等。
我們應(yīng)該在談判中注重創(chuàng)造雙贏的解決方案。在談判中，共同利益往往大于沖突性利益，更需要尋找談判各方相互補(bǔ)充的利益。互利顯得尤為重要。
二、合理運(yùn)用法律手段保護(hù)談判各方利益
當(dāng)事人參與商務(wù)談判的目的是為了尋求一定的利益，因此必定運(yùn)用一切可以利用的方法、手段或者技巧來(lái)為己方爭(zhēng)取利益，其中包括法律手段。法律的一些規(guī)定正是為了合理地保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)利益而設(shè)定的，當(dāng)事人必須合理的適用法律以達(dá)到預(yù)定的目的。
以合同擔(dān)保條款保證責(zé)任談判為例我們來(lái)看如何合理利用法律手段，保護(hù)談判各方利益的。
保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證條款中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證中先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，只有在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前時(shí)，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（三）保證人以書(shū)面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。對(duì)主債務(wù)人而言，為保證自己利益，希望選擇連帶保證方式；對(duì)于保證人而言為減輕自身責(zé)任，會(huì)在保證條款談判時(shí)選擇一般保證，或者對(duì)保證方式不加以約定。
三、經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)在商務(wù)談判談判各階段的有機(jī)融入
（一）談判信息的收集和處理階段
在商務(wù)談判信息的收集和處理階段，談判人員首先要對(duì)談判各方人員的信息和物的信息進(jìn)行深入了解和掌握。
1.商務(wù)談判信息收集的途徑和方法是否合法。
無(wú)論是在談判前還是談判中，都不得采用竊取商業(yè)秘密等不合法信息收集手段。當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，都負(fù)有保守秘密的法律義務(wù)，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
2.商務(wù)談判信息收集的內(nèi)容主要應(yīng)該包括：對(duì)方談判主體的資信狀況；合同當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；對(duì)方談判主體的有效活動(dòng)范圍，即對(duì)方是否有權(quán)處理該事務(wù)（比如注意無(wú)權(quán)情形的適當(dāng)排除）；談判的客體是否存在利益上的糾紛，有沒(méi)有第三方利益在其中（如對(duì)批在途貨物買賣進(jìn)行的談判，就要事先查明該貨物是否已做債務(wù)抵押）。
3.各方所爭(zhēng)取的利益是否合法。
根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同生效應(yīng)具備以下四個(gè)要件：合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；當(dāng)事人意思表示真實(shí)；合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)或者社會(huì)公共利益；訂立合同的程序和形式合法（包括辦理法定的登記、審批手續(xù)）。因此談判各方所爭(zhēng)取的利益必須符合法律、行政法規(guī)或者社會(huì)公共利益。
（二）談判的實(shí)質(zhì)磋商階段
談判的實(shí)質(zhì)磋商階段是談判人員根據(jù)己方對(duì)談判發(fā)展形勢(shì)的分析，針對(duì)爭(zhēng)論焦點(diǎn)提出解決方案并充分交流和溝通的過(guò)程。在這一過(guò)程中，除了價(jià)格、數(shù)量、交貨、支付等實(shí)質(zhì)商務(wù)問(wèn)題外，還有一些法律問(wèn)題也應(yīng)納入談判，比如侵權(quán)及違約的處理、爭(zhēng)議的解決方式等。因?yàn)檫@些法律磋商不一定會(huì)最后用到，所以往往會(huì)被很多談判人員忽視。但是，這些法律約定是非常重要的。它能對(duì)今后合同的履行進(jìn)行監(jiān)督，能確保合同正確、全面、真實(shí)的履行。另外，己方作出的利益讓步是否與法律相抵觸、解決方案是否符合法律的規(guī)定也都是談判人員應(yīng)當(dāng)考慮的。
商務(wù)談判的原則談判理論有四個(gè)要點(diǎn)：人：把人與問(wèn)題分開(kāi)；利益：重點(diǎn)放在利益上，而不是立場(chǎng)上；意見(jiàn)：在決定如何做之前先構(gòu)思各種可能有的選擇方案；標(biāo)準(zhǔn)：堅(jiān)持最后談判結(jié)果要根 據(jù)某些客觀標(biāo)準(zhǔn)，如市場(chǎng)價(jià)格、專家意見(jiàn)、慣例和法律條例等。因此，在雙方互不讓步的情況下，有時(shí)也可以試著從法律法規(guī)中尋找客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)公平的劃分利益。
（三）簽約階段
雙方對(duì)談判問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)后，商務(wù)談判人員應(yīng)當(dāng)用合同（或稱協(xié)議、契約）將談判成果固定下來(lái)。這個(gè)階段有兩個(gè)注意點(diǎn)：一個(gè)是要注意合同條款的準(zhǔn)確性和嚴(yán)密性，另一個(gè)是注意合同的生效問(wèn)題。
1.合同條款的嚴(yán)密性與準(zhǔn)確性
簽約階段一定要注意合同條款的嚴(yán)密性與準(zhǔn)確性。任何一個(gè)談判人員都必須明白，合同是以法律形式對(duì)談判結(jié)果的記錄和確認(rèn)，合同的條款對(duì)談判各方權(quán)利和義務(wù)的劃分必須和談判的結(jié)果完全一致。合同一經(jīng)雙方簽字蓋章，生效后就與以前的談判脫離開(kāi)來(lái)，雙方的交易關(guān)系均要以合同條款為準(zhǔn)。合同條款的合法、嚴(yán)謹(jǐn)與準(zhǔn)確是保障談判中獲得的利益的重要前提。有時(shí)有些談判者在商務(wù)談判中花了九牛二虎之力為己方獲得了比較有利的結(jié)果，談判對(duì)方為了得到合同，也一定程度上作了許多退讓，這時(shí)談判者似乎已經(jīng)贏得了這場(chǎng)談判，但如果在擬訂合同條款時(shí)，掉以輕心或由于法律運(yùn)用能力的欠缺，未注意合同條款的完整、嚴(yán)密、準(zhǔn)確、合理、合法，不僅把到手的利益喪失殆盡，而且還要為此付出其他代價(jià)，這種情形在商務(wù)談判中時(shí)有發(fā)生。因此，在商務(wù)談判中，談判者要重視合同條款的準(zhǔn)確度和嚴(yán)密性。
2.注意合同的生效問(wèn)題
根據(jù)《合同法》規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效；附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。也就是說(shuō)，并不是所有合同從成立之日起發(fā)生效力。當(dāng)事人可以對(duì)合同的生效時(shí)間進(jìn)行約定和談判。
教學(xué)改革實(shí)踐表明，通過(guò)合同法等相關(guān)經(jīng)濟(jì)法理論與高職《商務(wù)談判》課程的有機(jī)結(jié)合，經(jīng)濟(jì)法融入式教學(xué)方法在高職院校《商務(wù)談判》課程教學(xué)中的有效實(shí)施，充分調(diào)動(dòng)了學(xué)生學(xué)習(xí)《商務(wù)談判》課程的積極性，也提高了學(xué)生實(shí)際商務(wù)談判能力和有效合同的訂立能力。
參考文獻(xiàn)：
[1] 何愛(ài)華.商務(wù)談判中的法律適用[J].社會(huì)科學(xué)家，2005 年第5期.
[2] 張文顯.《法理學(xué)》[M] .法律出版社1997 年.
[3] 劉保國(guó).簡(jiǎn)談律師參與企業(yè)商務(wù)談判活動(dòng)的幾個(gè)問(wèn)題[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2009 年2 月.
[4] 方惠.《商務(wù)談判》課程教學(xué)模式探討[J].山東商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào), 2007,(10).
關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)；合理管理；對(duì)策；
當(dāng)前，我國(guó)建筑市場(chǎng)呈現(xiàn)出較為明顯的買方市場(chǎng)特征，建筑企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)趨向了白熱化，施工承包合同條件也越發(fā)苛刻，企業(yè)的利潤(rùn)空間被不斷地壓縮。由于法律法規(guī)的健全與完善，工程分包合同以及勞務(wù)分包合同無(wú)疑會(huì)增加企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此依法加強(qiáng)合同管理，能夠有效地幫助企業(yè)降低工程風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)合同目的以及企業(yè)的利潤(rùn)。
1 建筑企業(yè)合同管理中存在的問(wèn)題
1.1 在合同簽訂階段的主要表現(xiàn)
（1）無(wú)效合同。在建筑行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)存在著以合法形式掩蓋非法目的的合同，這些合同由于違反了相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，因而被是我無(wú)效合同。無(wú)效合同根據(jù)法律其自始無(wú)效，對(duì)于企業(yè)而言將面臨巨大的損失，甚至還可能承擔(dān)法律責(zé)任。
（2）涉外合同中的法律問(wèn)題。我國(guó)加入WTO之后，面臨大量的涉外合同。但是，由于國(guó)情不同，法律制度存在著較大差異，不少建筑企業(yè)并沒(méi)有及時(shí)跟上，在簽訂合同時(shí)往往沒(méi)有聘請(qǐng)專業(yè)人員，由于語(yǔ)言以及法律條文等問(wèn)題，造成了較為嚴(yán)重的損失，維權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)自身已經(jīng)處于被動(dòng)局面，從而難以挽回?fù)p失。
（3）存在表述缺陷的合同。合同是具有法律效應(yīng)的，其文字表述必須嚴(yán)格與準(zhǔn)確，不能夠讓人產(chǎn)生誤解，從而導(dǎo)致合同爭(zhēng)議的發(fā)生。依法簽訂的合同應(yīng)該能夠體現(xiàn)出雙方真實(shí)意思的表示，合同條款所使用的文字必須規(guī)范。
（4）合同條款不全。盡管根據(jù)合同法規(guī)定，違約責(zé)任條款并不是合同生效的必要條件，但是一旦發(fā)生合同爭(zhēng)議，缺少違約責(zé)任條款的合同無(wú)疑會(huì)增加解決問(wèn)題的難度。對(duì)于簽訂合同雙方而言，都不是一件好事。
1.2 在合同履行階段中所存在的問(wèn)題
(1) 超過(guò)訴訟時(shí)效。建筑行業(yè)存在著極為嚴(yán)重的欠款情況，有些拖欠并沒(méi)有被及時(shí)的訴諸法律，因而超過(guò)訴訟時(shí)效，導(dǎo)致?lián)p失無(wú)法通過(guò)彌補(bǔ)。根據(jù)訴訟法規(guī)定，超過(guò)訴訟時(shí)效意味著債權(quán)人放棄債權(quán)主張，同時(shí)也就失去了勝訴權(quán)。
(2) 放棄行使合同權(quán)利。根據(jù)合同規(guī)定，建筑企業(yè)有權(quán)可以行使抗辯權(quán)，并且要求發(fā)包方根據(jù)合同約定按照進(jìn)度支付工程款，但是由于缺乏法律知識(shí)，害怕單方面承擔(dān)違約責(zé)任，以墊付的方式施工，從而造成巨額的拖欠情況，反而不利于問(wèn)題的解決。
(3)對(duì)于具有法律效力的證據(jù)的輕視。一旦發(fā)生合同糾紛，就需要訴諸法律以解決問(wèn)題，法律講求是法律事實(shí)，法律事實(shí)依靠的是具有法律證明效力的證據(jù)來(lái)說(shuō)明的，因此證據(jù)保全是贏得訴訟的關(guān)鍵，但是很多企業(yè)缺乏這方面的意識(shí)，當(dāng)發(fā)生訴訟時(shí)，才發(fā)現(xiàn)其所掌握的證據(jù)寥寥無(wú)幾。
(4) 沒(méi)有及時(shí)變更合同內(nèi)容。在合同履行的過(guò)程中，可能會(huì)出現(xiàn)合同內(nèi)容以及合同主體發(fā)生變更的情況。合同變更是因?yàn)槌霈F(xiàn)了特殊的情勢(shì)，為了能夠繼續(xù)履行合同因而采取的一種手段。作為承包方，應(yīng)該根據(jù)建筑施工的實(shí)際情況，及時(shí)做好變更，維護(hù)自身的合法權(quán)益。
(5) 沒(méi)有及時(shí)發(fā)出的書(shū)函。在履行合同的過(guò)程中，必然會(huì)涉及到一些書(shū)函，其是合同動(dòng)態(tài)管理中的重要內(nèi)容，也是履行合同約定的主要手段，對(duì)于建筑企業(yè)而言，書(shū)函能夠作為有效的證據(jù)，保護(hù)其自身的合法權(quán)益。
2 審查簽訂在合同管理中的作用
建筑企業(yè)在中標(biāo)后，應(yīng)該將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)入到對(duì)合同文本的審查上，對(duì)于合同中所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該進(jìn)行有效地分析，從而確保簽訂對(duì)自己有利的工程合同。
2.1 合同文本的審查
合同文本一般而言是指合同以及包含合同條款的文件。合同文本必須做到內(nèi)容齊全，條款完整，對(duì)于建筑合同而言，施工過(guò)程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)必須在合同中明確載明，以避免出現(xiàn)問(wèn)題后責(zé)任歸屬問(wèn)題的界定。同時(shí)，合同必須做到定義清楚，準(zhǔn)確，必須能夠體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思，維護(hù)雙方的合法權(quán)益。
2.2 承包工程的合同風(fēng)險(xiǎn)
承包工程合同風(fēng)險(xiǎn)是指因業(yè)主資、外界環(huán)境突變（法律上所規(guī)定的不可抗力），工程技術(shù)、宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境、以及法律制度等方面的因素造成合同無(wú)法按照約定履行的情況。在談判的過(guò)程中，應(yīng)該充分考慮到合同風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，明確雙方的權(quán)責(zé)問(wèn)題，避免出現(xiàn)業(yè)務(wù)單方面獲益的條款出現(xiàn)。公平地將履行合同過(guò)程中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行合理地分?jǐn)偅p方共同形成一種共同抵御、共同承擔(dān)的密切合作關(guān)系，施工單位也可以根據(jù)實(shí)際情況，做出適當(dāng)?shù)淖尣剑瑢?shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)關(guān)系的平衡。
2.3 談判與簽約
在合同談判階段，應(yīng)該選擇具有談判能力以及談判經(jīng)驗(yàn)的人，談判人員必須具備相關(guān)的法律知識(shí)，其他部門的工作人員應(yīng)該積極做好配合工作，收集整理好談判所需要的相關(guān)資料，從而方便談判的順利進(jìn)行。
(1) 談判最終目的是實(shí)現(xiàn)企業(yè)的利益，企業(yè)的利益既可以是工程利益，也可以是企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展利益，作為談判者既要把握好當(dāng)前的利益，也要顧及到長(zhǎng)遠(yuǎn)的利益。
(2) 談判者應(yīng)該敢于爭(zhēng)取自身的合法權(quán)益。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，合同雙方享有平等的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，但是在實(shí)際過(guò)程中，要想實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的平等是不可能的，一旦造成損失，法律也不可能實(shí)現(xiàn)完全的救濟(jì)，因此還是需要企業(yè)盡可能地依靠自己的力量去爭(zhēng)取自身的權(quán)利。對(duì)于合同文本的內(nèi)容，在沒(méi)有簽署之前，就具有商量的余地，切莫急于求成，放棄主動(dòng)爭(zhēng)取的地位，結(jié)果造成被動(dòng)不利的結(jié)果。
(3) 重視合同的法律效力。合同是雙方意思的真實(shí)表示，是具有法律效力的，對(duì)于雙方都具有約束力。合同中的每一條款直接關(guān)系到雙方的利益，因此在談判的過(guò)程中，一切問(wèn)題都不能夠輕易讓步，對(duì)于可能出現(xiàn)的情況應(yīng)該有充分地考慮，并且做明確的約定。同時(shí)，一切以合同文本為準(zhǔn)，不能夠輕信口頭承諾。
3 改善建筑企業(yè)合同管理的對(duì)策建議
關(guān)鍵詞：中西談判者 意識(shí)差異
隨著改革開(kāi)放的深入，國(guó)際間的經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易交往日益頻繁，國(guó)際商務(wù)談判越來(lái)越顯示出在社會(huì)生活中的重要地位。在國(guó)際商務(wù)談判中，談判者的觀念意識(shí)舉足輕重。我們要在國(guó)際商務(wù)談判中減少?zèng)_突，維護(hù)和爭(zhēng)取己方利益，就必須了解和研究中國(guó)及西方談判者的觀念意識(shí)及其差異，取長(zhǎng)補(bǔ)短，以促使談判的成功。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意識(shí)的差異
西方社會(huì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了數(shù)百年的洗禮，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)觀念已深入人心。相比之下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制在我國(guó)才初步建立，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)意識(shí)依然影響著中國(guó)人的經(jīng)濟(jì)行為，在涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，中國(guó)與西方的談判者必然存在經(jīng)濟(jì)意識(shí)上的反差。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
在自主意識(shí)上
由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，人們習(xí)慣于服從國(guó)家和政府，按計(jì)劃和政府主管部門的指示辦事。就目前而言，我國(guó)參與國(guó)際商務(wù)談判的企業(yè)多為國(guó)有企業(yè)。國(guó)有企業(yè)對(duì)政府的依附性較大，仍未擺脫集權(quán)式權(quán)威和家長(zhǎng)制管理的制約，這與西方以私營(yíng)性質(zhì)為主的企業(yè)參與國(guó)際商務(wù)談判的狀況有很大的區(qū)別。在經(jīng)營(yíng)目標(biāo)方面，我們強(qiáng)調(diào)多為國(guó)家作貢獻(xiàn)，注重國(guó)家政策和政府主管部門對(duì)決策的影響。在商務(wù)談判中，中國(guó)談判者與西方談判者一樣都認(rèn)為自己有較為充分的決策權(quán)，但中國(guó)談判者的決策權(quán)一般由企業(yè)集體領(lǐng)導(dǎo)或上級(jí)主管部門賦予，西方談判者的決策權(quán)往往由企業(yè)經(jīng)營(yíng)者直接賦予。中國(guó)談判者更習(xí)慣于接受政府對(duì)企業(yè)的商務(wù)合同的了解和審批，在出現(xiàn)合同糾紛時(shí)，缺乏自主意識(shí)，獨(dú)立自決能力較差。而西方談判者則具有較強(qiáng)的自主意識(shí)，享有較大的自決權(quán)，更能顯示其創(chuàng)造性。
在主體意識(shí)、價(jià)值觀念上
中國(guó)長(zhǎng)期處于以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的高度集權(quán)的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，傳統(tǒng)教育離不開(kāi)教人如何治國(guó)平天下。西方人則長(zhǎng)期生活在以個(gè)人奮斗和競(jìng)爭(zhēng)為主導(dǎo)的現(xiàn)代資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，所以，在主體意識(shí)方面，我們注重群體的力量，而西方人更喜歡以個(gè)人為中心。在價(jià)值觀方面，中國(guó)企業(yè)家在相當(dāng)程度上仍保留了較傳統(tǒng)的價(jià)值優(yōu)先順序：國(guó)家先于企業(yè)、集體先于個(gè)人。而西方經(jīng)營(yíng)者的價(jià)值優(yōu)先順序正好相反：個(gè)人先于企業(yè)、集體先于國(guó)家。中國(guó)談判者注重企業(yè)利益，而對(duì)產(chǎn)權(quán)所有者利益的關(guān)注卻遠(yuǎn)不及西方人。中國(guó)談判者對(duì)企業(yè)利益考慮較多，認(rèn)為企業(yè)利潤(rùn)是經(jīng)營(yíng)的直接目的。尤其是實(shí)行企業(yè)經(jīng)營(yíng)承包責(zé)任制以后，他們與企業(yè)的興衰息息相關(guān)，有著直接的經(jīng)濟(jì)責(zé)任和經(jīng)濟(jì)利益。而西方人認(rèn)為，企業(yè)經(jīng)營(yíng)是為了使股東的利益最大化，更強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)所有者的實(shí)際利益。
在處理上下級(jí)關(guān)系問(wèn)題上
中西方存在著不同的管理觀念和企業(yè)管理體制。在中國(guó)的國(guó)有企業(yè)，我們強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)就是服務(wù)，是公仆，員工是主人。國(guó)企改革前，幾乎所有人的工作都是國(guó)家安排的，一個(gè)人很難因不服從上司而被解除職務(wù)。即使是在改制后，領(lǐng)導(dǎo)和普通職工的平等意識(shí)也很強(qiáng)，下級(jí)人員因意見(jiàn)不一致而跳槽的遠(yuǎn)不及西方。在商務(wù)談判中，中國(guó)談判者如果與上級(jí)的看法相左，又不能說(shuō)服上級(jí)的話，仍將設(shè)法在自己的權(quán)限內(nèi)去完成該業(yè)務(wù)的談判。而西方國(guó)家的企業(yè)處在成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)里的人員都是直接為企業(yè)所聘，在私營(yíng)企業(yè)里，一個(gè)人若不服從上司的意見(jiàn)，就很難在該企業(yè)長(zhǎng)期呆下去。因此，西方談判者比中國(guó)談判者更服從上司，因?yàn)樗麄兊臎Q策權(quán)是由老板直接賦予的，所代表的只能是經(jīng)營(yíng)者的意愿。如果上司不同意自己談判的生意，他們較愿意立即中止談判。
在對(duì)待談判的態(tài)度上
西方談判者顯然比中國(guó)談判者更積極，更關(guān)心談判的成敗。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們都受著利益的驅(qū)動(dòng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人利益的追求。西方的市場(chǎng)體制比我們成熟，他們更能遵循市場(chǎng)規(guī)律以及人才價(jià)值規(guī)律，有完備的利益機(jī)制和獎(jiǎng)酬制度。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)雖然加大了分配制度上的改革力度，國(guó)有企業(yè)的獎(jiǎng)酬制度也發(fā)生了很大的變化，但目前的分配機(jī)制、利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制尚不完善，平均主義仍有市場(chǎng)，真正與業(yè)績(jī)直接掛鉤的獎(jiǎng)酬較少。這一差異導(dǎo)致了中西商務(wù)談判人員在談判中往往持不同的態(tài)度。對(duì)于中國(guó)談判者而言，國(guó)際商務(wù)談判的經(jīng)濟(jì)效益與他們沒(méi)有多大的直接聯(lián)系，他們?cè)谶M(jìn)行商務(wù)洽談時(shí)較多考慮上級(jí)、領(lǐng)導(dǎo)和同事們將如何評(píng)價(jià)自己的談判結(jié)果，在談判決策時(shí)往往較謹(jǐn)慎、保守，喜歡集體決策和讓上級(jí)審批決策以分散責(zé)任，不太急于求成。西方則不同，其談判結(jié)果的好壞直接影響企業(yè)對(duì)自己能力和業(yè)績(jī)的評(píng)價(jià)，并且與個(gè)人獎(jiǎng)酬密切相關(guān)。所以，西方談判者承擔(dān)責(zé)任的能力較強(qiáng)，比中國(guó)人更希望談判成功。
中國(guó)和西方世界是兩種根本不同的社會(huì)制度，但都處于商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代，都實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。西方社會(huì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)過(guò)數(shù)百年歷史發(fā)展已相當(dāng)成熟，而我國(guó)還只是起步階段。中國(guó)談判者應(yīng)該自覺(jué)地遵循市場(chǎng)規(guī)律，強(qiáng)化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意識(shí)，正確處理國(guó)際商務(wù)談判中的各種關(guān)系，這樣才能在激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。
利益意識(shí)與人情意識(shí)的差異
商務(wù)談判的目的是為了爭(zhēng)取最大的經(jīng)濟(jì)利益。在現(xiàn)代社會(huì)，中西談判者都具有利益意識(shí)，雙方談判者都代表一定的利益主體，雙方談判的目標(biāo)集中而鮮明地指向利益，并以利益作為談判的主要評(píng)價(jià)指標(biāo)。但是中國(guó)談判者的利益意識(shí)產(chǎn)生時(shí)間晚，并且沒(méi)有西方談判者那么明確和強(qiáng)烈。同時(shí)，中國(guó)人的人情意識(shí)濃厚，對(duì)于談判結(jié)果是否能為臉上增光看得十分重要。而西方人則具有強(qiáng)烈的利益意識(shí)，重視利益機(jī)制的作用，在談判過(guò)程中關(guān)注的是能否獲得利益。
改革開(kāi)放前，我們參與的國(guó)際商務(wù)談判主要在社會(huì)主義國(guó)家之間進(jìn)行，雙方的談判代表均以同志式的方式進(jìn)行工作，其基點(diǎn)是完成國(guó)家任務(wù)。改革開(kāi)放以后，我們逐漸認(rèn)識(shí)到國(guó)家與國(guó)家之間，企業(yè)與企業(yè)之間存在著激烈的生存競(jìng)爭(zhēng)，而人與人之間也為利益而競(jìng)爭(zhēng)，中國(guó)談判者對(duì)利益開(kāi)始了前所未有的重視和關(guān)注。當(dāng)然，中國(guó)談判者對(duì)利益的關(guān)注程度不及西方談判者，而且對(duì)利益的理解也有所不同。目前，中國(guó)談判者的觀念意識(shí)往往具有西方早期市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，在商務(wù)談判中考慮經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，較多地考慮已方的利益，而不太關(guān)注對(duì)方的利益，即往往采取“單贏”(WIN-LOSE)策略。而西方談判者尤其是加拿大人的商務(wù)策略更多地采用“雙贏”(WIN-WIN)策略，因?yàn)樗麄冎肋@種策略事實(shí)上常帶來(lái)更大的回報(bào)和更長(zhǎng)時(shí)間的合作。中國(guó)談判者在關(guān)注利益的同時(shí)，還存在一種與西方談判者截然不同的人情意識(shí)，尤其是“面子”觀念。由于儒家文化的影響根深蒂固，自古以來(lái)，我們?cè)谌穗H交往中講究禮節(jié)，重人情面子，講關(guān)系，希望對(duì)方把自己看著是大權(quán)在握負(fù)有使命的人。英國(guó)談判學(xué)家比爾．斯科特在他的談判學(xué)著作中曾對(duì)此作過(guò)專門分析，他說(shuō)：“中國(guó)人極重面子，在談判中，如果要迫使中國(guó)人做出讓步，則千萬(wàn)注意，不要使他在讓步中丟面子。同樣地，如果我們從原來(lái)的強(qiáng)硬立場(chǎng)上后退，也不必在他們面前硬撐，這對(duì)我們來(lái)說(shuō)是極為重要的。最后的成交協(xié)議，必須是彼此的同事認(rèn)為是保住了他的面子，或?yàn)樗龉獾膮f(xié)議。”美國(guó)人盧西思?W?派依在他的《談判作風(fēng)》一書(shū)中指出：“用幫助中國(guó)人得到面子的辦法可以得到很多東西。”“任何時(shí)候，如果不給面子，就可能造成損失。”可見(jiàn)，西方人能比較透徹地認(rèn)識(shí)到我們的面子觀念，并且有相應(yīng)的策略，他們告誡在和中國(guó)人的談判中，一定要利用中國(guó)的這種國(guó)民性。
西方談判者遵循“西方談判理論的集大成者”――原則談判法，在處理利益與人情的關(guān)系問(wèn)題時(shí)，能夠把人和事分開(kāi)，對(duì)實(shí)質(zhì)性的利益問(wèn)題感興趣。他們始終把重點(diǎn)放在利益上，而不是人情上。在“體面”和“利益”中作出選擇，中國(guó)人往往會(huì)選擇體面，而西方人則會(huì)毫不猶豫地選擇利益。談判過(guò)程中，他們著裝整潔、舉止得體、談吐文雅、禮尚往來(lái)，也非常重視談判者之間的人際溝通，但這一切都是圍繞利益而展開(kāi)的，他們決不會(huì)因?yàn)槿饲槎鵂奚妗Ｒ驗(yàn)樗麄冃欧睿簺](méi)有永遠(yuǎn)的朋友，只有永遠(yuǎn)的利益。
在國(guó)際商務(wù)談判中，建立良好的人際關(guān)系和相互信任是談判成功的重要因素，但過(guò)分的人情意識(shí)，看重面子則會(huì)防礙我們客觀地認(rèn)識(shí)和處理問(wèn)題。我們可以借鑒西方談判者的談判觀念和談判方式，正確處理利益與人情的關(guān)系，努力克服思想和行為上的偏見(jiàn)，以健康的心態(tài)參與競(jìng)爭(zhēng)，爭(zhēng)取談判的主動(dòng)權(quán)。
法制觀念的差異
道德和法律是調(diào)節(jié)人們社會(huì)生活的行為規(guī)范，在國(guó)際商務(wù)談判中也發(fā)揮著重要的作用。中西談判者在調(diào)節(jié)談判行為和處理糾紛方面存在著很大的差異，中國(guó)談判者重倫理，而西方談判者重法制，其認(rèn)識(shí)根源就在于中西方的道德倫理和法制觀念不同。
在傳統(tǒng)思想文化方面
尤其是儒家如“誠(chéng)”、“信”、“禮”、“義”等思想的影響下，中國(guó)歷來(lái)以“做人”為第一要義，主張以德修身，以德養(yǎng)性，強(qiáng)調(diào)自覺(jué)自律。中國(guó)人做事講究“情理法”，首先講情，然后講理，情理都不行才訴諸法律。所以，中國(guó)談判者在商務(wù)談判過(guò)程中往往依賴于雙方對(duì)道德原則的遵循，習(xí)慣于從倫理道德良心上思考問(wèn)題，而對(duì)法律問(wèn)題考慮得不多。而西方經(jīng)過(guò)幾百年的發(fā)展，資本主義法制已經(jīng)相當(dāng)完備。從工業(yè)革命到信息時(shí)代，西方社會(huì)生活節(jié)奏快，人們的時(shí)間觀念強(qiáng)，法律意識(shí)根深蒂固。所以，西方談判者不愿在情理上費(fèi)時(shí)間糾纏，主張公事公辦，首先是講法制，希望依靠大家共同遵守的商務(wù)活動(dòng)規(guī)則――合同與法律來(lái)約束雙方，來(lái)保障自己的權(quán)利和履行規(guī)定的義務(wù)。
“倫理至上”的觀念始終在人們的思想中占據(jù)著重要地位
“得道多助，失道寡助”在中國(guó)人看來(lái)有著極其特殊的內(nèi)涵和意義。同時(shí)，我國(guó)的法制不健全，國(guó)民的法律意識(shí)普遍低于西方，司法隊(duì)伍的質(zhì)和量也有待提高，僅就律師而言，目前我國(guó)只有律師11萬(wàn)，能熟練運(yùn)用外語(yǔ)和法律知識(shí)與國(guó)外客戶洽談業(yè)務(wù)，簽訂合同，訴訟的律師只有3000人左右，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需求。由于觀念和客觀條件的因素，對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，包括經(jīng)濟(jì)糾紛的處理，中國(guó)人習(xí)慣于通過(guò)社會(huì)輿論來(lái)發(fā)揮道德規(guī)范化的作用，通過(guò)輿論譴責(zé)不道德的經(jīng)濟(jì)行為，使自己贏得社會(huì)的支持和贊同，而不是主動(dòng)利用法律的手段來(lái)解決問(wèn)題。西方社會(huì)是法制社會(huì)，學(xué)法、懂法、用法是西方人的必備素質(zhì)。如美國(guó)，平均450人就有一名律師，這與他們解決矛盾糾紛慣用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用有直接的關(guān)系。西方很多個(gè)人和公司都聘有法律顧問(wèn)和律師，進(jìn)行商務(wù)談判，特別是談判地點(diǎn)在外國(guó)的，必定有律師隨同。整個(gè)談判過(guò)程，律師都扮演著重要的角色，遇有糾紛一定是律師出面去處理。他們認(rèn)為通過(guò)法律才能使談判以及其他的商務(wù)活動(dòng)趨于規(guī)范，趨于公平公正。
數(shù)千年的封建人治社會(huì)體制影響我們導(dǎo)致在商務(wù)洽談中注重人情關(guān)系
有的談判者崇尚官吏而藐視制度和法律，習(xí)慣于依靠當(dāng)官的“后臺(tái)”來(lái)做交易，習(xí)慣于通過(guò)“組織”解決問(wèn)題，或者通過(guò)復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)去進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)，處理糾紛。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者帕伊無(wú)不感慨地寫到：“許多我們會(huì)見(jiàn)過(guò)的美國(guó)工商業(yè)者告訴我們：他們已經(jīng)學(xué)會(huì)，在中國(guó)人中間，只須用口頭約定，點(diǎn)一點(diǎn)頭，或者握一下手，來(lái)決定協(xié)議或協(xié)議生效的可能。”西方談判者對(duì)待商務(wù)談判則注重防范于未然。在談判過(guò)程中他們要求按程序辦事，談判結(jié)束后涉及合同管理以及后續(xù)交流，會(huì)根據(jù)共同簽訂的合同來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利，一旦發(fā)生爭(zhēng)議和糾紛，會(huì)傾向于按正式的程序和途徑給以解決，而最常用的辦法就是付諸法律。當(dāng)然，西方談判者也講倫理道德，他們同樣恪守誠(chéng)實(shí)信用，廉潔自律，并且會(huì)一再要求對(duì)方能夠完全信守有關(guān)承諾。
在道德和法律的關(guān)系上，德是柔性的自律，法是剛性的他律，剛?cè)嵯酀?jì)才是一種和諧。在國(guó)際商務(wù)談判中，我們既要遵循道德原則，又要增強(qiáng)法律意識(shí)，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律的力量，這樣才能使自己的權(quán)利得到真正的保障。在國(guó)際商務(wù)談判中，不同國(guó)家、民族和地區(qū)的文化背景和商務(wù)活動(dòng)都各具特色，都客觀地存在著區(qū)別。中國(guó)談判者應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)自己和對(duì)手，辯證地對(duì)待這些差異，不斷地?fù)P長(zhǎng)避短，興利除弊，強(qiáng)化自己的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，以便在國(guó)際商務(wù)談判中巧妙地運(yùn)用談判策略，爭(zhēng)取理想的談判效果。
【關(guān)鍵詞】 法商結(jié)合 綜合性 模擬實(shí)訓(xùn)
【中圖分類號(hào)】 G642 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1006-5962（2012）11（b）-0004-02
1 法商結(jié)合應(yīng)用型人才綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的界定
1.1 法商結(jié)合應(yīng)用型人才的界定
法商結(jié)合應(yīng)用型人才是指以本科法學(xué)教育為基礎(chǔ)，具備系統(tǒng)的法學(xué)基本知識(shí)和一定商科應(yīng)用性基礎(chǔ)理論與實(shí)踐知識(shí)，擁有較強(qiáng)的職業(yè)崗位技能，掌握現(xiàn)代信息技術(shù)和熟練的外語(yǔ)應(yīng)用能力，適應(yīng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展所需要的具有現(xiàn)代商務(wù)理念的有競(jìng)爭(zhēng)能力的專門從事實(shí)踐性工作的高級(jí)應(yīng)用型法律人才。
1.2 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的界定
綜合性模擬實(shí)訓(xùn)是一個(gè)從教學(xué)目標(biāo)厘定、案例選編、教學(xué)組織到后期分析、信息反饋的系統(tǒng)化實(shí)訓(xùn)過(guò)程。它是把主體與客體、解決問(wèn)題與系統(tǒng)學(xué)習(xí)、知識(shí)傳授與能力培養(yǎng)、法學(xué)理論與實(shí)務(wù)操作充分結(jié)合起來(lái)，使學(xué)生在教師指導(dǎo)下，根據(jù)精選的典型案例分別擔(dān)任不同的角色，以庭審、仲裁、調(diào)解、商事談判為參照進(jìn)行模擬教學(xué)活動(dòng)，促進(jìn)學(xué)生綜合運(yùn)用實(shí)體法、程序法、文書(shū)制作、辯論技巧以及相關(guān)知識(shí)解決個(gè)案的實(shí)踐能力，是融實(shí)踐、理論與思想于一體的實(shí)訓(xùn)方法。與其他的教學(xué)活動(dòng)相比，綜合性模擬實(shí)訓(xùn)具有教學(xué)過(guò)程實(shí)踐性和公開(kāi)性、知識(shí)運(yùn)用綜合性和實(shí)效性、能力培養(yǎng)全面性和實(shí)用性等特點(diǎn)。通過(guò)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)使學(xué)生了解和掌握辦理刑事、民事、經(jīng)濟(jì)和行政案件的基本知識(shí)，提高具體應(yīng)用法律處理各類法律案件的基本技能，掌握各種糾紛解決方式的基本技巧，特別是增加了商事談判的模擬演練，使學(xué)生在具備基本法律實(shí)務(wù)操作能力的基礎(chǔ)上積累一些商事知識(shí)的儲(chǔ)備，具備一些商事談判的技巧，實(shí)現(xiàn)法商結(jié)合，進(jìn)而拓展了法科學(xué)生的就業(yè)路徑。
2 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的意義
綜合性模擬實(shí)訓(xùn)方案的設(shè)計(jì)及應(yīng)用對(duì)于提高學(xué)生分析實(shí)際問(wèn)題的能力，活躍學(xué)生的思維，強(qiáng)化學(xué)生的學(xué)習(xí)和參與意識(shí)，優(yōu)化學(xué)生的知識(shí)體系，全面提高學(xué)生的專業(yè)素質(zhì)和實(shí)際操作能力以及增強(qiáng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任等方面都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
2.1 強(qiáng)化學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)
法律的生命并非邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。因此，法律人才的培養(yǎng)應(yīng)尤其注重培養(yǎng)學(xué)生關(guān)注法律現(xiàn)象、思考法律問(wèn)題、提高法律運(yùn)用的能力。綜合性模擬實(shí)訓(xùn)將抽象的理論知識(shí)融入具體生動(dòng)的案件中，并通過(guò)模擬審判、調(diào)解、仲裁、談判等情景加以展示，這就要求學(xué)生既要學(xué)好基礎(chǔ)理論知識(shí)，以便對(duì)案件材料進(jìn)行分析、歸納、篩選以形成對(duì)案件性質(zhì)的正確判斷以及法理上的充分闡釋。同時(shí)，又要學(xué)習(xí)和掌握一定的辯論技巧、調(diào)解技巧、談判技巧，提高法律化的語(yǔ)言表達(dá)能力及系統(tǒng)的邏輯思維能力等。通過(guò)綜合性模擬實(shí)訓(xùn)，不僅可加深學(xué)生對(duì)基礎(chǔ)理論知識(shí)的理解，還可增強(qiáng)學(xué)生實(shí)際操作演練庭審、調(diào)解、仲裁、談判中的各種技巧和能力，提高學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)。
2.2 活躍學(xué)生的法律思維
良好的法律思維品質(zhì)是法律職業(yè)綜合能力的基本要素之一，也是現(xiàn)代法學(xué)素質(zhì)教育的重要目標(biāo)。綜合性模擬實(shí)訓(xùn)不僅為學(xué)生提供了一個(gè)將法學(xué)理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為案件審理需要的實(shí)踐知識(shí)、普通思維轉(zhuǎn)化為法律思維、通俗化的表達(dá)轉(zhuǎn)化為法言法語(yǔ)的平臺(tái)，而且自由化和開(kāi)放式的教學(xué)過(guò)程最大限度地允許、甚至要求學(xué)生盡其可能地學(xué)會(huì)摸索法律規(guī)則的外部界線，在此基礎(chǔ)上最大限度地培養(yǎng)學(xué)生敏感地意識(shí)到并且尋找到既存法律規(guī)則在適用特定事例中的“不確定性”，找到所謂法律的“邊緣”。通過(guò)這種教學(xué)訓(xùn)練，使學(xué)生學(xué)會(huì)發(fā)現(xiàn)法律“不確定性”的基本方法和門徑，學(xué)會(huì)將具體的社會(huì)生活現(xiàn)象提取為抽象的法律關(guān)系，學(xué)會(huì)用理性的思考代替感性的思考，學(xué)會(huì)用法律的評(píng)判代替道德的評(píng)判，從而為日后的法律職業(yè)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。
2.3 搭建互動(dòng)的教學(xué)平臺(tái)
在綜合性模擬實(shí)訓(xùn)中，有原告、被告、法官、證人、調(diào)解員、仲裁員等不同的角色定位，有案情陳述、邏輯推理、法律論證、質(zhì)證辯論、調(diào)解、仲裁、談判等不同的行為要求，學(xué)生設(shè)身處地地分析案情，充分考慮所賦角色的利益，全力以赴地爭(zhēng)取最佳結(jié)果，思維活躍，求知欲、參與欲與表現(xiàn)欲得到充分滿足，最大限度地激發(fā)了其學(xué)習(xí)法律的積極性，從而克服了傳統(tǒng)“填鴨式”單方教學(xué)的缺陷，有效地實(shí)現(xiàn)了教與學(xué)的互動(dòng)。
2.4 增強(qiáng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任
綜合性模擬實(shí)訓(xùn)讓學(xué)生走出其原已熟悉的格式化法律條文和理論知識(shí)圈，在模擬的環(huán)境中熟悉、掌握糾紛解決的各種方式和過(guò)程，較直接地面對(duì)法律實(shí)踐問(wèn)題的考驗(yàn)。由于模擬所采用的案例一般來(lái)源于社會(huì)生活實(shí)際，而實(shí)踐中案件的處理是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，不是只靠法律就可以解決的事情，在具體的案件處理中，要從政治、法律、經(jīng)濟(jì)、文化、風(fēng)俗、倫理等各個(gè)角度去研究、分析，這會(huì)使學(xué)生立足于法律對(duì)案例進(jìn)行全方位的思考，使其思維超出法學(xué)的范疇，深刻分析社會(huì)生活。通過(guò)不同角色的訓(xùn)練，可以培養(yǎng)學(xué)生的多向思維能力，使其理解不同職業(yè)的內(nèi)涵，塑造其職業(yè)責(zé)任感與職業(yè)道德觀念，為今后的從業(yè)奠定良好的職業(yè)教育基礎(chǔ)。
3 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的具體設(shè)計(jì)
3.1 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的內(nèi)容（如圖1）
3.1.1 訴訟模擬
所謂訴訟模擬就是我們通常所知的模擬法庭。但是對(duì)現(xiàn)有的模擬法庭作了改革創(chuàng)新，建立了綜合性模擬法庭實(shí)訓(xùn)演練。針對(duì)模擬法庭課程實(shí)踐教學(xué)的不足，如真實(shí)對(duì)抗不足，模擬內(nèi)容單薄，模擬方法簡(jiǎn)單，模擬設(shè)備缺失，模擬教材空洞，缺乏相關(guān)制度等弊端，我們需要豐富模擬法庭的內(nèi)容，重新制定教學(xué)大綱，設(shè)計(jì)模擬實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)，設(shè)立綜合性模擬實(shí)訓(xùn)模式并建立相應(yīng)的評(píng)價(jià)體系，同時(shí)在人才培養(yǎng)方案修訂時(shí)配置充足的課時(shí)量。
這種綜合性體現(xiàn)在橫向和縱向兩個(gè)方面。橫向的綜合實(shí)訓(xùn)是指對(duì)同一個(gè)案例分別適用大陸法系、英美法系進(jìn)行對(duì)比模擬的模式，使學(xué)生在了解訴訟法具體程序的基礎(chǔ)上，能夠清晰地感悟兩大法系審理模式的不同，進(jìn)而加深了對(duì)實(shí)體法的認(rèn)識(shí)；縱向的綜合實(shí)訓(xùn)是指對(duì)同一個(gè)案例分別適用馬錫五審判方式和當(dāng)代的審判模式進(jìn)行對(duì)比模擬，使學(xué)生了解我國(guó)審判模式的歷史變遷，并對(duì)當(dāng)代的能動(dòng)司法有更深刻的感悟。
3.1.2 非訴訟模擬
除了常規(guī)的訴訟模擬之外，本文所指的綜合性模擬實(shí)訓(xùn)還將其拓展至非訴訟模擬，即由單純的模擬法庭拓展至模擬仲裁、模擬調(diào)解、模擬商事談判等非訴訟的糾紛解決方式。
（1）模擬仲裁 在溫習(xí)仲裁法課程中所學(xué)到的理論知識(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)仲裁的程序和技巧有更深入的認(rèn)識(shí)與運(yùn)用，并培養(yǎng)仲裁中各主體的職業(yè)道德修養(yǎng)；掌握仲裁文書(shū)的寫作技巧；分組、分角色進(jìn)行仲裁的模擬練習(xí)并作出各小組的總結(jié)。（2）模擬調(diào)解 在溫習(xí)有關(guān)調(diào)解的理論知識(shí)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握調(diào)解的計(jì)劃和實(shí)施步驟，進(jìn)而培養(yǎng)學(xué)生調(diào)解的技巧與技能；分組、分角色進(jìn)行調(diào)解的模擬練習(xí)并作出各小組的總結(jié)。（3）模擬商事談判 在了解商事談判的含義和作用的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握談判的步驟與技巧，并進(jìn)行模擬練習(xí)，通過(guò)商事談判，培養(yǎng)團(tuán)隊(duì)精神，追求合作與雙贏。
3.2 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的形式
豐富的綜合模擬實(shí)訓(xùn)內(nèi)容僅憑課內(nèi)的實(shí)訓(xùn)是不夠的，為了很好地實(shí)現(xiàn)綜合實(shí)訓(xùn)的目的，筆者認(rèn)為，有必要將課內(nèi)實(shí)訓(xùn)延展至課外予以補(bǔ)充。課外實(shí)訓(xùn)的形式可采取以下兩種方式實(shí)現(xiàn)：
3.2.1 設(shè)立綜合性模擬法庭訓(xùn)練營(yíng)
綜合性模擬法庭訓(xùn)練營(yíng)是一個(gè)法律人職業(yè)訓(xùn)練培訓(xùn)基地，其設(shè)立的直接目的在于通過(guò)訓(xùn)練營(yíng)的系統(tǒng)培訓(xùn)，締造一支參加各種模擬法庭比賽的學(xué)生精英隊(duì)伍，而其設(shè)立的根本目標(biāo)則是通過(guò)鍛煉學(xué)員的法律思維，提高其處理法律實(shí)務(wù)的能力，進(jìn)而為促進(jìn)學(xué)生直接與社會(huì)接軌提供一個(gè)實(shí)踐的平臺(tái)。同時(shí)，訓(xùn)練營(yíng)也力爭(zhēng)為擴(kuò)展學(xué)生的國(guó)內(nèi)外視野，加強(qiáng)與國(guó)內(nèi)外法學(xué)院的交流搭建平臺(tái)。該訓(xùn)練營(yíng)面向有志于參加模擬法庭大賽、鍛煉法律實(shí)務(wù)能力的學(xué)生。訓(xùn)練營(yíng)成立后，將開(kāi)設(shè)各類模擬法庭賽事的培訓(xùn)課程，積極組織學(xué)生參與各項(xiàng)國(guó)內(nèi)外的重要模擬法庭賽事。
3.2.2 成立12355青少年維權(quán)中心工作站
12355工作站是青少年維權(quán)中心設(shè)立的青少年維權(quán)工作機(jī)構(gòu)，各法律院校可以與青少年維權(quán)中心合作設(shè)立工作站。設(shè)立該工作站的目的在于面向全校師生及社會(huì)提供法律服務(wù)。其與綜合實(shí)訓(xùn)模擬交相呼應(yīng)。一方面，工作站解決的實(shí)務(wù)案例可以作為綜合模擬實(shí)訓(xùn)的案例來(lái)源，另一方面工作站可以作為學(xué)生真正的實(shí)訓(xùn)平臺(tái)，實(shí)踐診所式教學(xué)。該工作站可由各法律院校類似于法律實(shí)踐中心的部門負(fù)責(zé)運(yùn)作，由擁有法律執(zhí)業(yè)資格的雙師型教師輪流值班帶領(lǐng)學(xué)生團(tuán)隊(duì)接洽當(dāng)事人。
4 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的配套成果及規(guī)范管理
4.1 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的配套成果
現(xiàn)有的模擬實(shí)訓(xùn)教材只是針對(duì)三大訴訟法編寫的模擬法庭教材，無(wú)法滿足綜合性模擬訓(xùn)練的需求。綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的具體操作不僅包括程序法的模擬，也包括實(shí)體法的運(yùn)用，不僅包括庭審訴訟的模擬，也包括非訴訟的模擬，如仲裁、調(diào)解、談判等；不僅包括大陸法系的模擬，也包括英美法系的模擬，并進(jìn)行對(duì)比研究。相應(yīng)的，配套教材也應(yīng)體現(xiàn)這種綜合性，對(duì)各種糾紛解決方式進(jìn)行模擬設(shè)計(jì)。為此，應(yīng)編寫與綜合性模擬實(shí)訓(xùn)相配套的綜合性實(shí)訓(xùn)教材、實(shí)訓(xùn)指導(dǎo)手冊(cè)及相應(yīng)的教學(xué)大綱。
4.2 綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的規(guī)范化管理
綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的規(guī)范化組織管理是發(fā)揮其綜合實(shí)訓(xùn)的重要前提，也是加強(qiáng)專業(yè)建設(shè)規(guī)范化管理的核心部分。因此，必須制定綜合性模擬實(shí)訓(xùn)的規(guī)范化管理制度，如《模擬法庭大賽選手選拔方案》、《模擬法庭大賽規(guī)則》、《模擬法庭教學(xué)管理?xiàng)l例》、《模擬調(diào)解規(guī)則》、《模擬仲裁規(guī)則》、《模擬談判規(guī)則》、《模擬實(shí)訓(xùn)講評(píng)制度》以及《模擬實(shí)訓(xùn)教學(xué)資料管理制度》、《模擬實(shí)訓(xùn)教學(xué)記錄制度》等等。通過(guò)建立健全這些管理制度可以實(shí)現(xiàn)綜合模擬實(shí)訓(xùn)教學(xué)的規(guī)范化高效運(yùn)作，加強(qiáng)專業(yè)建設(shè)的規(guī)范化管理，同時(shí)，通過(guò)不斷的摸索實(shí)踐及相關(guān)的課題研究繼續(xù)完善各項(xiàng)管理規(guī)章制度。
該文為2009年山西省教育廳教改項(xiàng)目《獨(dú)立學(xué)院法商結(jié)合應(yīng)用型人才培養(yǎng)模式研究與實(shí)踐》（項(xiàng)目編號(hào)：379）和2010年山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院院級(jí)課題《法律系法學(xué)專業(yè)特色教學(xué)體系研究》（項(xiàng)目編號(hào)：FL2010023）的研究成果之一。
參考文獻(xiàn)
[1] 郭英杰.創(chuàng)新商法教學(xué)方法，培養(yǎng)有競(jìng)爭(zhēng)力法學(xué)應(yīng)用型人才，中國(guó)大學(xué)教學(xué)，2009（10）.
[2] 張士磊.模擬法庭仿真實(shí)訓(xùn)教學(xué)改革理論研究，周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（1）.
【關(guān)鍵詞】集體合同；集體談判；勞動(dòng)者保護(hù)；權(quán)利主體
在勞動(dòng)法視野中，勞方通過(guò)行使集體談判權(quán)，與雇主方和平達(dá)成集體合同，既有利于維持勞資雙方的穩(wěn)定關(guān)系，也是對(duì)勞動(dòng)者生存權(quán)、雇主財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，最終是對(duì)社會(huì)財(cái)富、和諧的促進(jìn)。然而，對(duì)于集體談判權(quán)權(quán)利主體的確定時(shí)，理論上仍有矛盾沖突存在，這也對(duì)現(xiàn)實(shí)中勞動(dòng)者行使權(quán)利、締結(jié)合同產(chǎn)生了影響。
一、集體談判權(quán)的權(quán)利主體的
集體談判，是簽約雙方代表為簽訂集體合同進(jìn)行商談的法律行為。在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)政策中，也稱作集體協(xié)商。集體談判權(quán)的權(quán)利主體，在我國(guó)有“工會(huì)說(shuō)”，“勞動(dòng)者說(shuō)”，“勞動(dòng)者和工會(huì)共同體說(shuō)”三種觀點(diǎn)。
（一）從集體談判權(quán)的產(chǎn)生原因來(lái)看，其權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者本身
勞動(dòng)者權(quán)源于每個(gè)勞動(dòng)者的生存權(quán)。勞動(dòng)者向雇主出賣勞動(dòng)力，是雇主財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)必經(jīng)之路。因此，勞方與資方的矛盾歸根結(jié)底是勞動(dòng)者生存權(quán)與雇主財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的矛盾。在社會(huì)主義的語(yǔ)境之下，資本主義社會(huì)中勞動(dòng)者與資本家之間的矛盾昭然若揭。但現(xiàn)實(shí)中，改革開(kāi)放以來(lái)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展同樣為中國(guó)帶來(lái)了勞資雙方社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力存在實(shí)質(zhì)上的不平等。勞動(dòng)者為維護(hù)自身權(quán)利通過(guò)聯(lián)合結(jié)社形成集體，或者通過(guò)加入既有工會(huì)等方式，集中、理性地行駛權(quán)利。如法國(guó)1946年憲法序言中規(guī)定：每個(gè)勞動(dòng)者有權(quán)通過(guò)其代表與參與集體勞動(dòng)條件的決策。立法機(jī)關(guān)與政府在立法活動(dòng)、行政活動(dòng)中對(duì)勞動(dòng)者及其集體予以傾斜的保護(hù)。這些做法是勞動(dòng)與社會(huì)保障領(lǐng)域中對(duì)傳統(tǒng)民事主體形式平等的突破，力求對(duì)勞方的實(shí)質(zhì)性保護(hù)。
（二）如果從集體談判的意思形成來(lái)看，權(quán)利主體是工會(huì)與勞動(dòng)者兩方的結(jié)合。
從前述集體談判的內(nèi)容和本身的含義來(lái)看，集體談判的意義更傾向于對(duì)勞方意志表達(dá)的保護(hù)，因此談判過(guò)程中所體現(xiàn)出的意志是如何形成的對(duì)集體談判權(quán)權(quán)利主體的確定有著至關(guān)重要的意義。現(xiàn)實(shí)中，集體談判往往由工會(huì)或其他集體確定談判代表進(jìn)行。在德國(guó)，工會(huì)的合同草案以部分會(huì)員的意見(jiàn)為基礎(chǔ)，并綜合市場(chǎng)、政治、輿論等多方面因素綜合考量，通過(guò)宣傳得到較為強(qiáng)大的支持后，才能在談判過(guò)程中進(jìn)行使用。而在工會(huì)較為發(fā)達(dá)的國(guó)家，工會(huì)所提出集體合同方案的具體內(nèi)容，也是其吸引工人加入的途徑之一，工人和工會(huì)間建立的市場(chǎng)關(guān)系，決定了集體談判的進(jìn)行在目的上也是十分復(fù)雜的。盡管談判的結(jié)果有利于勞動(dòng)者利益，但談判意見(jiàn)的形成卻并不是工人意思的完全表達(dá)。
二、集體談判權(quán)在現(xiàn)實(shí)中的行使?fàn)顩r
（一）集體談判權(quán)利主體確定的必要性
集體談判過(guò)程中，所涉及的內(nèi)容即集體合同所確定的內(nèi)容。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第五十一條對(duì)集體合同的內(nèi)容采取了不完全列舉的方式，包括勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)。可以看出，集體合同制度的產(chǎn)生源于在于對(duì)勞動(dòng)者生存權(quán)和勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)，而集體談判權(quán)的行使是對(duì)這一目的實(shí)現(xiàn)的手段之一。特別是在我們國(guó)家，勞動(dòng)者集體行動(dòng)權(quán)并沒(méi)有得到法律保障的情況下，集體談判權(quán)能否得到充分、正當(dāng)?shù)男惺梗苯記Q定了集體合同的訂立情況，關(guān)乎勞動(dòng)者福利的實(shí)現(xiàn)與否。
集體談判必須由有代表性的勞方集體進(jìn)行，而談判所得結(jié)果即勞動(dòng)合同的法律強(qiáng)制性和社會(huì)道德更多的體現(xiàn)在談判雙方身上。在實(shí)際的談判開(kāi)始，往往會(huì)出現(xiàn)勞方代表漫天要價(jià)的情況，顯然談判進(jìn)行的實(shí)踐過(guò)程是完全由工會(huì)方掌控的。在一般國(guó)家，談判雙方對(duì)談判過(guò)程也都負(fù)有保密義務(wù)。
（二）集體談判現(xiàn)實(shí)結(jié)果是權(quán)利主體確定的反饋
前面指出，有集體“談判”與集體“協(xié)商”通用之現(xiàn)象。但在現(xiàn)實(shí)中，勞方與資方處于對(duì)立地位，如果用協(xié)商一詞未免有刻意軟化其矛盾關(guān)系之嫌。而在外國(guó)經(jīng)驗(yàn)看來(lái)，集體談判更強(qiáng)調(diào)談判的過(guò)程而非談判的結(jié)果，體現(xiàn)的是勞動(dòng)者與雇主方對(duì)話的平等權(quán)利，而非集體合同的實(shí)際簽訂。在我國(guó)，集體合同是集體談判的唯一后果，只是通過(guò)一般談判或第三方調(diào)解兩種途徑有所不同，而集體行動(dòng)權(quán)由于在憲法中沒(méi)有規(guī)定，而成為了法律的空白地帶。但在更為成熟和發(fā)達(dá)的工業(yè)國(guó)家，集體談判權(quán)與集體行動(dòng)權(quán)是不可分割的兩種權(quán)利。集體談判若順利進(jìn)行，則進(jìn)行集體合同的訂立；談判若因勞資雙方矛盾而無(wú)法繼續(xù)，則工會(huì)可以組織工人進(jìn)行罷工、閉廠等示威活動(dòng)。
三、結(jié)語(yǔ)
集體勞權(quán)是由勞動(dòng)三權(quán)，即以團(tuán)結(jié)權(quán)，集體談判權(quán)和集體行動(dòng)權(quán)為基本內(nèi)容構(gòu)成的。勞動(dòng)者通過(guò)工會(huì)或其他集體形式與雇主方進(jìn)行談判，如不能順利進(jìn)行則通過(guò)集體行動(dòng)（如罷工、閉廠等）進(jìn)行抗議。集體權(quán)利的行使，目的是為確立勞動(dòng)關(guān)系設(shè)立具體標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)充勞動(dòng)立法不足，從而保護(hù)勞動(dòng)勞動(dòng)者利益。該權(quán)利主體的確定，將對(duì)促進(jìn)權(quán)利行使、實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者保護(hù)的立法目的起到至關(guān)重要的作用。
參考文獻(xiàn)：
[1]喬曉陽(yáng)，張世誠(chéng).中華人民共和國(guó)工會(huì)法釋解[M]，北京，研究出版社，2001.11
[2]鄭尚元.勞動(dòng)法學(xué)[M]，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004
[3][英]巴納德著，付欣譯.歐盟勞動(dòng)法[M]，北京：中國(guó)法制出版社，2005.10
[4]李炳安.勞動(dòng)權(quán)論[M]，北京：人民法院出版社，2005.11
[5]李國(guó)光主.勞動(dòng)合同法理解與適用[M]，北京：人民法院出版社，2007.9
[6]常凱.勞權(quán)論——當(dāng)代中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整研究[M]，北京：中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2004
[7]林嘉.勞動(dòng)法和社會(huì)保障法》（第二版）[M]，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.5
（一）國(guó)際貿(mào)易法律制度的概念
國(guó)際貿(mào)易法律制度是調(diào)整不停國(guó)家之間商品交易關(guān)系及附屬于這種交易關(guān)系的其他關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括國(guó)際貨物買賣法律制度，國(guó)際貨物運(yùn)輸法律制度，國(guó)際貨運(yùn)輸保險(xiǎn)法律制度以及國(guó)際貿(mào)易支付法律制度以及爭(zhēng)議的調(diào)節(jié)與仲裁法律規(guī)范。
（二）國(guó)際貿(mào)易法律制度的調(diào)整范圍
國(guó)際貿(mào)易法調(diào)整的關(guān)系可分為兩類，一類是國(guó)際商品買賣關(guān)系本身，其內(nèi)容為買賣雙方在交易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，表現(xiàn)為國(guó)際貨物買賣合同關(guān)系；另一類是附屬于國(guó)際間商品買賣的關(guān)系，包括：第一，國(guó)際貨物買賣中的運(yùn)輸關(guān)系，主要是國(guó)際貨物的海上、空中、鐵路、公路、河道等各種運(yùn)輸關(guān)系中的托運(yùn)人、收貨人和承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第二，國(guó)際貨物買賣中的保險(xiǎn)關(guān)系，其內(nèi)容為國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)單中的保險(xiǎn)人和本保險(xiǎn)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第三國(guó)際貨物買賣中的支付和結(jié)算關(guān)系；最后是專門解決國(guó)際貨物買賣爭(zhēng)議的調(diào)節(jié)和仲裁關(guān)系。
（三）國(guó)際貿(mào)易法的淵源
國(guó)際貿(mào)易法的淵源有多種形式，每種形式的約束力程度及作用范圍有所不同。其淵源主要包括：
國(guó)際條約。這是最主要的淵源，只在締約國(guó)之間生效。
國(guó)際慣例。是內(nèi)容確定，能在國(guó)際上反復(fù)使用的貿(mào)易慣例。
格式合同及標(biāo)準(zhǔn)條款。是國(guó)際組織、專業(yè)公司或公會(huì)規(guī)定的，供當(dāng)事人簽訂合同時(shí)使用的合同或條款。其中載明了雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，內(nèi)容一般都參照國(guó)際上的通行辦法。
國(guó)內(nèi)法中直接調(diào)整國(guó)際貿(mào)易關(guān)系的法律或規(guī)定。由于國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展，已過(guò)為便于驚醒對(duì)外貿(mào)易，往往參照偶記上通行的實(shí)踐或規(guī)定，結(jié)合本國(guó)的情況，制定專門調(diào)整對(duì)外貿(mào)易關(guān)系的法律。
二、國(guó)際貿(mào)易的自由化發(fā)展趨勢(shì)
科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，電子商務(wù)的興起以及跨國(guó)公司的蓬勃發(fā)展，全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)合作勢(shì)頭高漲，區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織的規(guī)模越來(lái)越大，功能越來(lái)越全面，促使國(guó)際間的貿(mào)易往來(lái)愈加活躍，貿(mào)易方式愈加多樣，特別是在WTO的推動(dòng)下，國(guó)際貿(mào)易自由化進(jìn)程不斷加快。
（一）WTO對(duì)國(guó)際貿(mào)易自由化的促進(jìn)
1994年4月15日，在摩洛哥的馬拉喀什市舉行的關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合部長(zhǎng)會(huì)議決定成立更具全球性的世界貿(mào)易組織，以取代成立于1947年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定，1995年1月1日正式開(kāi)始運(yùn)作，負(fù)責(zé)管理世界經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易秩序。
烏拉圭回合談判不僅通過(guò)關(guān)稅減讓和約束進(jìn)一步改善了貨物貿(mào)易的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，還將長(zhǎng)期游離于GATT之外的紡織品服裝、農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易納入多邊貿(mào)易規(guī)則管轄，同時(shí)，還談判達(dá)成了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》，擴(kuò)大了多邊貿(mào)易規(guī)則的調(diào)整范圍，有助于在新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中WTO成員權(quán)利義務(wù)的平衡。
世貿(mào)組織成立后，繼續(xù)為其成員擴(kuò)大貿(mào)易自由化的成果，最終確定的談判一題包括農(nóng)產(chǎn)品、服務(wù)貿(mào)易、貿(mào)易與投資、貿(mào)易與環(huán)境、競(jìng)爭(zhēng)政策、貿(mào)易“便利”等。其秉承著互惠原則，是互惠貿(mào)易成為多邊貿(mào)易談判及成員貿(mào)易自由化過(guò)程中與其他成員實(shí)現(xiàn)經(jīng)貿(mào)合作的主要工具。因?yàn)橛惺蕾Q(mào)組織機(jī)制作保障，多邊貿(mào)易自由化給某一成員國(guó)帶來(lái)的利益遠(yuǎn)大于一個(gè)國(guó)家自身單方面實(shí)行貿(mào)易自由化的利益。
（二）TPP的發(fā)展及對(duì)WTO的沖擊
姓名:施伽菘
籍貫 廣東汕尾 民 族 漢 政治面貌 黨員
身體狀況 良好 培養(yǎng)方式 統(tǒng)招 學(xué) 位 學(xué)士
身高：1.84m 體重:75kg
學(xué) 歷 本科 畢業(yè)學(xué)校 西南民族大學(xué)
所在院系 法學(xué)院法學(xué)系
教育過(guò)程
2009.6－2002.6 廣州第七十一中學(xué)
2002.6－2006.6 西南民族大學(xué)
技 能
具有專業(yè)法學(xué)知識(shí),有良好的合同審核經(jīng)驗(yàn),有很強(qiáng)的非訟談判能力,特別是不良資產(chǎn)處理,能按照銀行規(guī)范處理方法提供非訟服務(wù),能勝任單位行政主管職位,律師助理,法務(wù)專員,是不可多得的實(shí)用性 人才 .
專業(yè)能力強(qiáng) 基礎(chǔ)理論知識(shí)扎實(shí)，較強(qiáng)的談判能力，熟悉合同法，民商，勞動(dòng)法以及訴訟仲裁程序.
2008年司考成績(jī)354分
1.擁有良好溝通能力與組織能力.
2.本人比較能吃苦.
3.本人國(guó)語(yǔ)與粵語(yǔ)精通，粵語(yǔ)沒(méi)有口音。 英語(yǔ) 四級(jí).
工作經(jīng)驗(yàn)
2008年9月至2009年3月 廣州臨海有限混凝土公司
廣州臨海有限混凝土公司，行政管理與合同審核，主要工作內(nèi)容:公司合同審核,公司相關(guān)勞動(dòng)法律制度和合同范本等完善,公司其它法務(wù),商帳催收,與公司聘請(qǐng)律師交接,公司行政與對(duì)外事務(wù)，公司行政主要是社保、公司安檢、資格申請(qǐng)、考勤員工管理政府人員交流等內(nèi)容。合同管理，合同管理主要是合同的審核及其修改,完善內(nèi)部合同,降低合同風(fēng)險(xiǎn),合同審核，合同談判、合同備案等內(nèi)容。商賬追收，主要是公司不良資產(chǎn)的追收,電話聯(lián)系上門面談,盡可能在前用非訟方式解決,降低企業(yè)催收成本。
2006年8月－2008年8月 廣東經(jīng)國(guó)律師事務(wù)所
本人在廣東經(jīng)國(guó)律師事務(wù)所工作，任職律師助理，工作經(jīng)驗(yàn)2年。主要工作內(nèi)容:是多家銀行不良資產(chǎn)非訟談判及其催收和訴訟，有獨(dú)立的辦案能力,得到單位好評(píng)。具有良好的抗壓能力和親和力，2年的工作經(jīng)驗(yàn)，具備的良好溝通能力，良好的談判能力以及技巧。
2009年3月－2009年5月 華夏資產(chǎn)管理公司
職位：運(yùn)作顧問(wèn)
自我評(píng)價(jià)
1.本人有志于法律行業(yè)繼續(xù)發(fā)展，進(jìn)取心強(qiáng)，適應(yīng)能力強(qiáng)，雖畢業(yè)卻一直努力學(xué)習(xí)本專業(yè)知識(shí)，基礎(chǔ)知識(shí)扎實(shí)，希望提高自己專業(yè)技能來(lái)服務(wù)貴單位，請(qǐng)貴單位給予機(jī)會(huì)，能勝任律師助理的職位。
2.法律行業(yè)是極具發(fā)展前景的行業(yè)。本人在任職律師助理的過(guò)程中，通過(guò)數(shù)據(jù)分析，電話交流，對(duì)家庭背景，收入情況，個(gè)人性格等分類，使我對(duì)當(dāng)事人的財(cái)務(wù)狀況及清償能力具有準(zhǔn)確的判斷能力極其分辨能力，通過(guò)電訪與上門調(diào)查能對(duì)當(dāng)事人更深的了解，以防止信貸詐騙等發(fā)生，這是其他行業(yè)從業(yè)人員無(wú)法具備的素質(zhì)，希望以此降低貴單位風(fēng)險(xiǎn)，為貴單位服務(wù)。在與債務(wù)人交往的過(guò)程中也具備良好的溝通能力，律師是人與人打交道的行業(yè)，在這種人與人債權(quán)債務(wù)打交道的行業(yè)中，我具備的能力是不可忽視的,優(yōu)良的法律功底,2年的工作經(jīng)驗(yàn),熟悉訴訟流程,在2008年國(guó)家司法考試中以354分的成績(jī)證明自己的法律功底.
3.本人有志于法律行業(yè)繼續(xù)發(fā)展，進(jìn)取心強(qiáng)，適應(yīng)能力強(qiáng)，雖畢業(yè)卻一直努力學(xué)習(xí)本專業(yè)知識(shí)，基礎(chǔ)知識(shí)扎實(shí)，希望提高自己專業(yè)技能來(lái)服務(wù)貴單位，請(qǐng)貴單位給予機(jī)會(huì)，能勝任律師助理的職位。
求職 意向
法務(wù)，律師助理，法律相關(guān)工作（或者貴單位安排）
聯(lián)系方式
【關(guān)鍵詞】中德 跨文化商務(wù)談判 沖突 對(duì)策建議
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，不同文化背景人員的跨文化交流活動(dòng)日益頻繁，德國(guó)作為我國(guó)在歐洲最大貿(mào)易伙伴，兩國(guó)之間的跨文化談判也日益頻繁。但由于中德文化之間存在著巨大的差異，中德談判人員在談判過(guò)程中的交流容易遇到障礙，有時(shí)甚至?xí)绊懻勁械某蓴 Ｒ虼藶榇_保兩國(guó)跨文化溝通的順利進(jìn)行以及跨文化商務(wù)談判成功，我國(guó)談判人員有必要了解德國(guó)文化的主要特征、中德跨文化商務(wù)談判可能發(fā)生的主要沖突及其應(yīng)對(duì)對(duì)策。
一、德國(guó)文化的主要特征
（1）德國(guó)文化中的革新意識(shí)。革新意識(shí)是是德國(guó)傳統(tǒng)文化的一個(gè)重要方面。德國(guó)之所以能夠崛起，就是因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)階層能夠與時(shí)俱進(jìn)、銳意改革，不斷順應(yīng)歷史發(fā)展的潮流。容克貴族雖然被人們視為保守、專制和窮兵黷武的象征，但他們卻在推動(dòng)德國(guó)現(xiàn)代化過(guò)程中長(zhǎng)期執(zhí)行了不拘泥舊制和勇于革新的政策，使因時(shí)而進(jìn)的革新精神成為德國(guó)施政的傳統(tǒng)，為德國(guó)的政治現(xiàn)代化提供不竭的動(dòng)力。
（2）德國(guó)文化中的秩序觀念。一般而言，德國(guó)最廣為人知的國(guó)民素質(zhì)就是對(duì)秩序的遵守。德國(guó)人有高度的法制觀念，將循矩主義內(nèi)化為個(gè)人的行為準(zhǔn)則。時(shí)至今日，德國(guó)仍是全世界法律法規(guī)最完備的國(guó)家。精密的制度設(shè)計(jì)，既保障了一切事物皆有矩可循，也使德國(guó)人給世界留下了一副墨守陳規(guī)、甚至有些呆板的制度遵循者形象。個(gè)人利益服從集體利益的觀念指引著德國(guó)人，使德國(guó)人對(duì)各種法規(guī)往往采取無(wú)條件服從的態(tài)度。
（3）德國(guó)文化中的實(shí)用主義。 實(shí)用主義重結(jié)果而非過(guò)程的理念，深深根植于德國(guó)文化中。19世紀(jì)德國(guó)統(tǒng)一過(guò)程中遭受外國(guó)欺凌與內(nèi)部紛爭(zhēng)，使以普魯士為代表的領(lǐng)導(dǎo)者非常厭惡夸夸其談、人浮于事，強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先、敬業(yè)踏實(shí)。德國(guó)為了改善本國(guó)的生存環(huán)境和提升國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，不斷鼓勵(lì)人們嘗試解決新問(wèn)題，其發(fā)明和科技不僅滿足了現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)和生活需要，還使得這種因難而上、化困難為動(dòng)力的創(chuàng)新精神傳播到民眾之中。
二、中德跨文化商務(wù)談判沖突的主要表現(xiàn)
（1）法制觀念。在談判過(guò)程中，中國(guó)人較注重倫理，少關(guān)注法律問(wèn)題，更注重倫理、道德以及良心方面思考商務(wù)問(wèn)題。中國(guó)談判者希望并習(xí)慣借助各種人際關(guān)系來(lái)開(kāi)展相關(guān)商務(wù)活動(dòng)、處理商務(wù)糾紛。但德國(guó)人非常關(guān)注法制內(nèi)容，德國(guó)談判者不愿意糾纏于情理內(nèi)容，常堅(jiān)持公事公辦原則。他們較注重法制內(nèi)容的溝通和談判，期望雙方共同遵照相關(guān)的合同條款來(lái)約束合同雙方，主張按照合同和程序辦理事務(wù)。
（2）語(yǔ)言中體現(xiàn)出來(lái)的談判風(fēng)格。在談判過(guò)程中，中國(guó)人更加關(guān)注人際關(guān)系以及情面等因素，在講話過(guò)程中比較含蓄、委婉，常常存在模棱兩可現(xiàn)象，而德國(guó)人在交流過(guò)程中喜歡簡(jiǎn)潔、高效以及直接等特色，講話十分清楚、不存在模棱兩可現(xiàn)象。中國(guó)人通常以整體取向?yàn)橹鳎矚g從整體到局部、從籠統(tǒng)到具體的思考方式。中國(guó)人通常都會(huì)注重合同的大概內(nèi)容，不會(huì)刻意地推敲細(xì)節(jié)條款。德國(guó)代表喜歡帶有具體詳細(xì)事實(shí)為依據(jù)的精準(zhǔn)陳述，會(huì)仔細(xì)地研究了全部細(xì)節(jié)，且確定滿意后才和對(duì)方簽署合同。
（3）時(shí)間觀念。在談判過(guò)程中，中國(guó)人并不會(huì)刻意遵照相關(guān)議程，也不喜歡把談判分割為各個(gè)小的議題以及分別進(jìn)行討論，中國(guó)人習(xí)慣于制定框架性計(jì)劃，可以同一時(shí)間做多件事，采用一種靈活的時(shí)間模式，為了一個(gè)最佳的結(jié)果，過(guò)程可以慢慢談。而德國(guó)人喜歡制作各類時(shí)間規(guī)劃，確定好相關(guān)議程，并根據(jù)相關(guān)計(jì)劃行動(dòng)，逐個(gè)破解問(wèn)題。在中德商務(wù)談判中，德國(guó)人對(duì)談判內(nèi)容有詳盡的議程安排，嚴(yán)格按照計(jì)劃一一進(jìn)行，力求用最短的時(shí)間有效解決問(wèn)題。
三、應(yīng)對(duì)中德跨文化商務(wù)談判沖突的對(duì)策建議
（1）談判前。在與德國(guó)人進(jìn)行談判前，要做好充足的調(diào)研工作并應(yīng)對(duì)談判過(guò)程做好細(xì)致的流程安排。在談判前應(yīng)多了解談判對(duì)手的各種情況， 如對(duì)方的喜好、性格等，如能在談判中合理運(yùn)用這些信息， 會(huì)促使雙方保持良好的談判氣氛，從而達(dá)成雙贏的談判結(jié)果， 并間接促使談判對(duì)手愿意在下次的商務(wù)活動(dòng)中繼續(xù)合作。
（2）談判中。與德國(guó)人談判時(shí)，需要靈活應(yīng)變，適應(yīng)他們的節(jié)奏，適當(dāng)改變談判風(fēng)格，保持和對(duì)方一致的進(jìn)度。談到具體內(nèi)容時(shí)，一定要注意細(xì)節(jié)，語(yǔ)言上盡量用較為直接的表達(dá)方式，避免不必要的誤會(huì)。另外也應(yīng)保持忍耐力。忍耐力可促使雙方的合作、采取解決問(wèn)題傾向的策略， 有利于談判對(duì)手增強(qiáng)對(duì)談判結(jié)果的滿意度。
（3）談判后。我國(guó)的談判人員也應(yīng)關(guān)注法制內(nèi)容，利用法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。因?yàn)榈聡?guó)談判代表不愿意糾纏于情理內(nèi)容，通常堅(jiān)持公事公辦原則。若發(fā)生商務(wù)糾紛，德國(guó)談判者會(huì)啟動(dòng)正式程序以及確定好的途徑來(lái)解決問(wèn)題，且經(jīng)常借助法律來(lái)解決商務(wù)糾紛。
總之，在國(guó)際商務(wù)談判實(shí)踐中，跨文化使得雙方談判有了更多的挑戰(zhàn)性，是不同世界觀、價(jià)值觀的一種融合。本著尊重和贊賞本國(guó)文化，接納和欣賞他國(guó)文化的原則和前提，始終注意彼此間的文化差異，就會(huì)更好地理解別人，更好地推動(dòng)商務(wù)活動(dòng)的開(kāi)展。
參考文獻(xiàn)：
[1]武敏.淺析文化差異在中德商務(wù)談判中的影響[J].現(xiàn)代營(yíng)銷（下旬刊），2015，（11）.
[2]高菲.中德跨文化交際中對(duì)待沖突的差異及解決對(duì)策[J].湖北函授大學(xué)學(xué)報(bào)，2015，（19）.
[3]張廣奇.中德商務(wù)談判視角中的文化碰撞與融合[J].中國(guó)商貿(mào)，2014，（21）.
[4]許多.中德商務(wù)談判差異分析[J].經(jīng)營(yíng)管理者，2013，（6）.
[5]高菲.中德跨文化交際中語(yǔ)言溝通的差異[J].吉林省教育學(xué)院學(xué)報(bào)（上旬），2013，（11）.
[6]杭貝蒂.中德文化差異與跨文化交際初探[J].牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（1）.
關(guān)鍵詞：文化差異商務(wù)談判溝通策略
一、緒論
文化是言語(yǔ)交際的根基，由于歷史背景、文化底蘊(yùn)不同，有著不同的中西文化背景的人們?cè)谶M(jìn)行跨文化交際中會(huì)遇到頗多障礙，嚴(yán)重影響了交往的順利進(jìn)行。隨著中國(guó)改革開(kāi)放的不斷深入，這種由不同文化之間的差異性所造成的障礙影響了中國(guó)的對(duì)外商務(wù)談判。隨著中美兩國(guó)經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益密切，企業(yè)之間的商務(wù)活動(dòng)日益頻繁，商務(wù)談判的重要性日漸顯現(xiàn)。由于中美文化差異對(duì)雙方商務(wù)談判的影響至深，所以中國(guó)談判人員要在中美商務(wù)談判中獲得成功就必須了解中美文化的差異，提高自身的談判能力。
二、中美之間的文化差異
（一）談判目標(biāo)差異
除了達(dá)到特定的商業(yè)目的，中方在談判過(guò)程中往往把建立長(zhǎng)期友好的商業(yè)伙伴關(guān)系作為談判的一個(gè)附加目標(biāo)。美方則認(rèn)為簽訂合同是一個(gè)獨(dú)立的過(guò)程，是商務(wù)談判的首要任務(wù)，談判只是為了實(shí)現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益。
中國(guó)一直受儒家思想的熏陶，而在儒學(xué)中“仁”是指與人為善，人與人之間和諧相處。中國(guó)人做生意講究“和氣生財(cái)”，在談判之初總會(huì)千方百計(jì)地營(yíng)造和諧的氣氛，追求長(zhǎng)久的合作關(guān)系。在談判過(guò)程中，如果“體面”和“利益”不可兼得，中國(guó)人會(huì)選擇“體面”，談判代表以為國(guó)家爭(zhēng)光為己任。中國(guó)人在談判中會(huì)盡量避免摩擦，如果出現(xiàn)分歧，也不會(huì)直接拒絕對(duì)方。
美國(guó)是個(gè)人主義化社會(huì)，商務(wù)談判中，美國(guó)談判者更注重追求實(shí)際的內(nèi)容和眼前利益，談判時(shí)會(huì)把人和事區(qū)分開(kāi)來(lái)。在美國(guó)人看來(lái)，生意歸生意，做生意不講情義，利益決定一切，在商務(wù)談判中沒(méi)有寒暄，往往直截了當(dāng)，講究談妥生意的效率。
另外，中美雙方在思維方式也有不同。中國(guó)人習(xí)慣綜合性思維方式，認(rèn)知事物從整體到局部，由大到小。美國(guó)人傾向于分析式的直線思維方式，表達(dá)思想開(kāi)門見(jiàn)山，具有明確的目的性、計(jì)劃性，在談判中關(guān)注具體細(xì)節(jié)。
在談判環(huán)節(jié)上，美國(guó)談判者注重談判的效率，惜時(shí)如金，因?yàn)槊绹?guó)人具有強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，追求速度和效率，做事有精確的時(shí)間安排，力爭(zhēng)使每一場(chǎng)談判都能速戰(zhàn)速?zèng)Q。而中國(guó)談判者的時(shí)間觀念則較弱。
（二）談判決策差異
中方派出的談判代表往往陣容龐大，而且行政級(jí)別比較復(fù)雜，在座次順序上也非常嚴(yán)格。談判代表有談判權(quán)，卻不一定有決策權(quán)，他們?cè)谧约旱臋?quán)限內(nèi)行事，要與領(lǐng)導(dǎo)保持步調(diào)一致，用一種聲音說(shuō)話。有決定權(quán)的人不一定在談判代表中，談判的進(jìn)程和細(xì)節(jié)都要向上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，等領(lǐng)導(dǎo)審批后才能進(jìn)行下一步談判。當(dāng)美方代表提出的要求超出中方代表的權(quán)限時(shí)，他們就要請(qǐng)示上級(jí)，實(shí)際是眾人談判，一人決定。而美方代表被公司賦予足夠的權(quán)利，可以代表公司做出決定
（三）談判語(yǔ)言的差異
美國(guó)談判代表語(yǔ)言表達(dá)直接簡(jiǎn)單，表現(xiàn)出較強(qiáng)的攻擊性和好辯性。中方代表善用間接的方式表達(dá)意思，表達(dá)異議時(shí)會(huì)照顧對(duì)方的面子，采取非對(duì)立和非直接的方式，需要對(duì)方領(lǐng)會(huì)言外之意。
三、中美文化差異對(duì)商務(wù)談判的影響
（一）使商務(wù)談判雙方發(fā)生誤解的風(fēng)險(xiǎn)
中美商務(wù)談判人員之間除了通過(guò)語(yǔ)言溝通之外，還有非語(yǔ)言性的交流。但由于兩國(guó)語(yǔ)言和非語(yǔ)言文化上的差異，雙方之間的溝通存在障礙。
對(duì)中國(guó)人來(lái)說(shuō)，盯著人看表示不尊敬。而在美國(guó)，直盯著說(shuō)話人的眼睛才表示尊敬。這樣的不同理解會(huì)使談判雙方都誤認(rèn)為對(duì)方不尊重自己。
中美之間還有很多語(yǔ)言差異，這為中美雙方談判人員的溝通制造了誤解和障礙。
（二）使商務(wù)談判議程無(wú)法統(tǒng)一的風(fēng)險(xiǎn)
中國(guó)談判者傾向于采取橫向談判，即把談判要涉及的問(wèn)題橫向鋪開(kāi)，也就是把幾個(gè)議題同時(shí)討論，同時(shí)取得進(jìn)展，然后再同時(shí)向前推進(jìn)，直到所有問(wèn)題談妥為止。
美國(guó)談判者則傾向于采取縱向談判，即明確談判所涉及的問(wèn)題后，把條款逐個(gè)談完，一個(gè)條款不徹底解決，就不談第二個(gè)。
（三）使商務(wù)談判陷入僵局的風(fēng)險(xiǎn)
為維持良好的人際關(guān)系，中國(guó)談判者更愿意采取非對(duì)立和非直接沖突的方式來(lái)解決問(wèn)題。即使不同意對(duì)方的意見(jiàn)，也很少直接予以拒絕或反駁，而是迂回曲折地陳述自己的見(jiàn)解。這種委婉的表達(dá)方式會(huì)令美國(guó)人不適應(yīng)，因?yàn)樗麄儫o(wú)法真實(shí)地領(lǐng)會(huì)中方的態(tài)度。
美國(guó)談判者則力求闡明自己的觀點(diǎn)，語(yǔ)言表達(dá)直接，是非分明，表現(xiàn)出很強(qiáng)的攻擊性和好辯性。美國(guó)談判者的這種直白的表達(dá)方式會(huì)傷害到中國(guó)人的自尊心，因?yàn)閷?duì)方不給自己面子。
四、中國(guó)商務(wù)談判人員的應(yīng)對(duì)之策
（一）專家型團(tuán)隊(duì)組合策略
美國(guó)人的談判團(tuán)隊(duì)一般由專家組成，他們有非常豐富的專業(yè)知識(shí)背景。另外，美國(guó)人非常重視合同的法律性，談判團(tuán)隊(duì)一般會(huì)有法律專家的參與。所以中方談判團(tuán)隊(duì)一定要安排談判、技術(shù)、財(cái)務(wù)、翻譯等方面的專家或顧（下轉(zhuǎn)8頁(yè)）（上接9頁(yè)）問(wèn)，特別是法律方面的專家。這樣在談判過(guò)程中面對(duì)出現(xiàn)的各方面狀況才能應(yīng)對(duì)自如，在合約簽訂方面才能保證不出現(xiàn)紕漏。
（二）營(yíng)造氛圍策略
中國(guó)談判人員尊重美方的文化習(xí)慣能夠營(yíng)造一種平等、融洽的談判氛圍。如美國(guó)談判者喜歡直接談具體條款，中方談判者可以從對(duì)方的習(xí)慣出發(fā)，調(diào)整思維，從具體條款開(kāi)始談判。這樣會(huì)使美方覺(jué)得中方對(duì)他們的尊重，進(jìn)而他們也會(huì)相應(yīng)尊重中方的一些不同于他們的談判行為。這樣談判的氛圍會(huì)變得和諧友善。
（三）沉默和傾聽(tīng)策略
針對(duì)美國(guó)談判人員準(zhǔn)備充分和專業(yè)性的特點(diǎn)，中方談判人員在談判前要認(rèn)真做好市場(chǎng)信息、對(duì)手信息和法律信息的搜集，在談判過(guò)程中可以使用沉默策略，通過(guò)多聽(tīng)多思，在傾聽(tīng)的過(guò)程中獲取對(duì)方更多的信息。
（四）務(wù)實(shí)語(yǔ)言策略
中方談判者在與美方談判時(shí)，要采取直接、堅(jiān)決的務(wù)實(shí)語(yǔ)言策略。在談判時(shí)盡可能直截了當(dāng)、冷靜地爭(zhēng)論，避免使用“可能”、“也許”之類模棱兩可的回答，語(yǔ)氣要堅(jiān)決而禮貌，要明確地告訴對(duì)方自己的態(tài)度和意見(jiàn)。
（五）簡(jiǎn)約禮儀策略
由于美國(guó)人的實(shí)用主義談判觀念，中方談判人員可以運(yùn)用簡(jiǎn)約禮儀策略，就是在交往過(guò)程中運(yùn)用簡(jiǎn)單而實(shí)用的禮儀，達(dá)到友善、尊重的目的。在語(yǔ)言上用敬語(yǔ)稱呼但不必過(guò)于自謙；在行為上溫文爾雅；在服飾上男士是西裝革履，女士是套裝套裙；在接待上簡(jiǎn)單而隨意。
五、結(jié)論
在跨文化商務(wù)交際中，交際者為達(dá)到交際目的，需要積極地采取必要對(duì)策。目前中美兩國(guó)間經(jīng)貿(mào)發(fā)展較快，雙方商務(wù)談判越來(lái)越頻繁。由于兩國(guó)文化差異對(duì)商務(wù)談判的各個(gè)方面都有直接的影響，對(duì)文化差異缺乏敏感的人，用自己的文化模式來(lái)評(píng)價(jià)另一種文化模式中人們的行動(dòng)、觀點(diǎn)，往往會(huì)導(dǎo)致文化沖突。因此，需要認(rèn)真了解兩國(guó)之間的文化差異，為兩國(guó)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易打下有利的基礎(chǔ)，避免在談判時(shí)發(fā)生沖突或使我國(guó)在談判時(shí)處于不利地位。
參考文獻(xiàn):
[1]劉園.國(guó)際商務(wù)談判[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版
社，2007.
[2]周忠興.商務(wù)談判原理與技巧[M]．南京：東南大學(xué)出版
社，2003.
[3]周桂英.中西思維模式差異對(duì)中美商務(wù)談判的影響[J].江蘇
商論，2007(12).
[4]楊欣欣.中美價(jià)值觀念差異及其對(duì)語(yǔ)言文化的影響[J].鄭州
航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報(bào),1999(1).
[5]王耀敏.中美價(jià)值觀比較探析[J].理論參考,2007(3).
近年來(lái)，隨著律師和法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展，合同法律服務(wù)的深度和廣度發(fā)生了明顯的增加和拓展。筆者本著“服務(wù)創(chuàng)造價(jià)值”的理念，認(rèn)為合同法律服務(wù)不能停留在合法性審查的層面，而應(yīng)當(dāng)精益求精，通過(guò)專業(yè)法律人士深入細(xì)致的工作，周全考慮合同簽訂、履行過(guò)程中可能發(fā)生的各種情況，為客戶彌補(bǔ)漏洞，甚至直接省錢、賺錢，創(chuàng)造價(jià)值。這種理念表現(xiàn)為“新二十字方針”，即：了解背景、重視溝通、商務(wù)有利、便于履行、立體服務(wù)。
一、了解背景
在提供合同法律服務(wù)之前，應(yīng)當(dāng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、書(shū)籍資料或請(qǐng)教專業(yè)人士了解相關(guān)行業(yè)的背景，例如對(duì)于聯(lián)建、專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓、環(huán)境評(píng)估委托等專業(yè)性較強(qiáng)的合同，應(yīng)對(duì)相關(guān)行業(yè)的業(yè)務(wù)知識(shí)有所了解，主要是弄清“是什么”、“一般怎么操作”、“常見(jiàn)的問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)有哪些”三個(gè)方面的背景知識(shí)。特別要注意的是，即使是常見(jiàn)的買賣合同，不同的行業(yè)也可能有不同的特點(diǎn)，例如買賣醫(yī)療器械和買賣鋁材，買賣紡織產(chǎn)品和通信產(chǎn)品，在行業(yè)監(jiān)管、售后服務(wù)等方面適用的法律就有所不同，客戶所考慮的問(wèn)題和角度也有所不同。因此，在提供有關(guān)特殊專業(yè)或行業(yè)的合同法律服務(wù)之前，了解相關(guān)專業(yè)和行業(yè)的背景是很必要的。
二、重視溝通
在起草審查合同過(guò)程中，必須與客戶經(jīng)辦人員、領(lǐng)導(dǎo)和了解情況的其他人員進(jìn)行充分溝通，弄清客戶意圖。通常分三個(gè)階段：
在審查合同之前，應(yīng)與客戶面談或通電話詳細(xì)了解客戶進(jìn)行相關(guān)交易或合作的意圖，重點(diǎn)弄清三個(gè)問(wèn)題：“簽合同的背景是什么”？“最想得到什么”？“最害怕什么風(fēng)險(xiǎn)”？了解客戶意圖——滿足客戶基本需求——幫客戶理清思路
在審查過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)看不懂或有疑問(wèn)的地方，要及時(shí)打電話或通過(guò)面談與客戶溝通，問(wèn)清客戶真正想表達(dá)的意思，便于及時(shí)確定修改方向。
不要高估你的客戶！認(rèn)為不需要管，有時(shí)候要想輔導(dǎo)小孩一樣輔導(dǎo)他們。不要擅自推測(cè)客戶意圖。——偷懶的借口。時(shí)間、身體、心情等原因想快一點(diǎn)。溝通越早越好，不會(huì)走冤枉路。
在審查工作完成并將審查好的合同文本交付客戶之后，應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)客戶對(duì)修改部分的看法，并向客戶解釋律師修改的理由，確認(rèn)修改意見(jiàn)與客戶的真實(shí)意思相吻合。特別指出，鑒于律師在一份合同上工作的時(shí)間有限，對(duì)客戶單位的情況了解也不如客戶自身人員，進(jìn)而可能導(dǎo)致對(duì)合同交易的相關(guān)商務(wù)、技術(shù)背景了解不夠，法律服務(wù)與客戶意圖出現(xiàn)偏差難以完全避免。
例如，有位客戶送來(lái)一份合同給律師審查，其中有一個(gè)條款約定：“方應(yīng)向被方交納保證金100萬(wàn)元”。按照商業(yè)慣例，方向被方交納保證金作為完成最低業(yè)務(wù)量的保證是正常的，也并不違反法律規(guī)定，因此承辦律師沒(méi)有直接修改這個(gè)條款。但為了穩(wěn)妥起見(jiàn)，在向客戶提交審查報(bào)告時(shí)，承辦律師口頭提醒客戶總經(jīng)理：“按照這個(gè)條款，如果你們公司完不成最低業(yè)務(wù)量，不管差額大小，這100萬(wàn)對(duì)方都可以不退還”，客戶總經(jīng)理大為驚訝，說(shuō)：“我們當(dāng)初跟對(duì)方不是這么談的！是經(jīng)辦人起草的時(shí)候弄錯(cuò)了！”
在實(shí)踐中，有些客戶經(jīng)辦人員過(guò)分相信、依賴律師或急于簽約，對(duì)律師提供的合同文本實(shí)行拿來(lái)主義，不加審核，匆忙簽約，容易造成失誤。一旦出現(xiàn)這種情況，即使律師有免責(zé)聲明，也將很難向客戶解釋清楚。因此，與客戶充分溝通十分重要，各位同仁必須慎之又慎。建議法律顧問(wèn)在向提供有關(guān)合同的法律意見(jiàn)的同時(shí)，書(shū)面或口頭提醒客戶對(duì)有關(guān)文本加以審核，或主動(dòng)就值得注意的問(wèn)題與客戶進(jìn)行討論，確保法律顧問(wèn)工作貫徹客戶意圖。主動(dòng)觀念。與非專業(yè)人士溝通的耐心、細(xì)致和技巧，因人而異，不要直接反駁。
三、商務(wù)有利
過(guò)去我們往往對(duì)合同的合法性關(guān)注較多，但隨著“契約自由”原則的深入確立，法律和行政法規(guī)有關(guān)合同無(wú)效的規(guī)定日漸放寬（例如超范圍經(jīng)營(yíng)原則上不認(rèn)定無(wú)效），目前明顯因違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的合同已經(jīng)大大減少。為進(jìn)一步提高服務(wù)水平，筆者認(rèn)為，律師應(yīng)當(dāng)將服務(wù)范圍延伸至合同的商務(wù)可行性方面。很多合同在法律上并無(wú)問(wèn)題，但是明顯不符合邏輯，或?qū)ξ覀兊目蛻舨还剑鳛槁蓭熞灿胸?zé)任予以關(guān)注并提請(qǐng)客戶注意。舉四例如下：
某公司購(gòu)買電梯，合同約定由該公司作為購(gòu)買方保證電梯井道符合電梯規(guī)格；這一約定并不違法，但該公司并非電梯生產(chǎn)廠家，而且處于買方的有利地位，沒(méi)有必要接受這一不利條款，因此筆者將這一條款改為由賣方測(cè)量井道并保證電梯與井道相符合，從而為客戶降低了成本，避免了風(fēng)險(xiǎn)。
某廠將自己買斷的石場(chǎng)委托他人開(kāi)采，其目的是分享石料，但合同中只字未提分享石料的比例，只說(shuō)怎么開(kāi)采，明顯不合商業(yè)常理，因此筆者及時(shí)電話詢問(wèn)客戶，弄清了客戶要分享石料的意圖，對(duì)合同進(jìn)行了相應(yīng)的補(bǔ)充。
在技術(shù)許可合同中，許可方提出被許可方對(duì)該技術(shù)所作的后續(xù)開(kāi)發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍屬許可方所有，筆者作為被許可方的法律顧問(wèn)，堅(jiān)持后續(xù)開(kāi)發(fā)成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于被許可方所有，如約定歸許可方所有，則應(yīng)相應(yīng)降低許可價(jià)格。
重慶某公司委托廣東某公司為其在廣東省的產(chǎn)品銷售總，約定由委托方重慶公司負(fù)責(zé)運(yùn)輸及運(yùn)輸費(fèi)用，運(yùn)輸方式為“鐵路運(yùn)輸”，到貨地為“方指定的地點(diǎn)”。法律顧問(wèn)提醒客戶，如果該指定地點(diǎn)不通鐵路，因此產(chǎn)生的水路、公路或空中運(yùn)輸費(fèi)用和運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)約定不明。該重慶公司隨即與對(duì)方協(xié)商明確相關(guān)事宜，避免了將來(lái)可能發(fā)生的糾紛，并為重慶公司節(jié)省了大批運(yùn)輸費(fèi)用和避免了運(yùn)輸在途風(fēng)險(xiǎn)。
四、便于履行
考慮到客戶有關(guān)工作人員的素質(zhì)參差不齊，以及客戶在履行合同過(guò)程中可能遇到意料之外的困難和阻礙，筆者在合同審查中除了關(guān)注合同的合法性和可行性之外，還應(yīng)當(dāng)盡量約定方便客戶一方履行合同的條款。
對(duì)我方義務(wù)和對(duì)對(duì)方義務(wù)的要求不一樣。
例如，在某公司聘請(qǐng)外籍專家的合同中，約定計(jì)算工資的幣種為歐元，但我們明確以人民幣發(fā)放，并按照該公司發(fā)放工資前十五日當(dāng)日（而不是發(fā)放當(dāng)日）的外匯牌價(jià)折算。這樣既避開(kāi)了外匯方面的障礙，又給客戶人事部門留下了計(jì)發(fā)工資的時(shí)間，體現(xiàn)了法律顧問(wèn)工作的細(xì)致作風(fēng)。
又如，對(duì)于某聘請(qǐng)軟件技術(shù)支持公司的協(xié)議的續(xù)約條款，原合同規(guī)定為“如合同期滿前一個(gè)月客戶不提出終止合同，視為客戶同意續(xù)約。”我們將其改為“視為客戶不同意續(xù)約”，以免客戶經(jīng)辦人員在公司決定不再續(xù)約的情況下，因疏忽而忘記提出終止合同。
五、立體服務(wù)
當(dāng)前的合同法律服務(wù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出合同起草、審查的范疇，出現(xiàn)了多種形式，常見(jiàn)的有：
1、簽約前服務(wù)，例如資信審查、盡職調(diào)查和提供關(guān)于相關(guān)交易的法律可行性咨詢。
2、簽約中服務(wù)，例如指導(dǎo)客戶如何簽字蓋章、如何添加附件以及如何履行涉外合同的公證認(rèn)證手續(xù)等。
3、簽約后服務(wù)，例如提醒客戶及時(shí)合理履約、妥善保留履約過(guò)程中的相關(guān)證據(jù)，如發(fā)票、送貨單、發(fā)貨單、雙方往來(lái)函件等的原件或傳真件等等。
4、簽約談判服務(wù)，例如作為客戶法律顧問(wèn)參與合同的洽談；或在不直接出面的情況下參與談判方針的制定。還有一種特殊的情況；客戶不愿律師參加談判或雙方?jīng)]有組織面對(duì)面的談判，而是以書(shū)面修改稿的方式改過(guò)來(lái)、改過(guò)去，法律顧問(wèn)需要針對(duì)對(duì)方多次反饋的意見(jiàn)進(jìn)行多次修改，這是一種特殊形式的“書(shū)面談判”。這種方式應(yīng)當(dāng)注意每次修改都應(yīng)留下修改的痕跡，一方面體現(xiàn)商業(yè)誠(chéng)信和禮儀，以便對(duì)方審核，另一方面也有助于提高談判效率。
5、合同糾紛的談判解決。由于文字（特別是漢語(yǔ)）的靈活性和多義性，法官對(duì)合同條款的解釋享有很大的自由裁量權(quán)。這使得在很多情況下，通過(guò)訴訟或仲裁方式解決合同糾紛對(duì)合同各方都存在風(fēng)險(xiǎn)，許多合同糾紛需要通過(guò)談判協(xié)商來(lái)解決。根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，合同當(dāng)事人往往容易被各自的情緒和利益所左右，各執(zhí)一端，無(wú)法使談判走上正軌。律師熟悉法律、處理糾紛的經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富，同時(shí)有著“旁觀者清”的冷靜，往往能夠幫助雙方調(diào)整情緒，引導(dǎo)談判協(xié)商步入正軌，從而避免不必要的糾紛和合作雙方的“內(nèi)耗”。
6、幫助客戶完善合同管理制度。核心是根據(jù)合同的金額及重要程度確定不同的簽約負(fù)責(zé)人，以及確定全公司統(tǒng)一的合同審查流程。這樣能夠幫助管理層更好地控制公司的交易行為，避免一線經(jīng)辦人員為了達(dá)成交易而隨意擬定合同條款，給公司造成不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。例如，一位銷售員為了達(dá)成交易，擅自同意在銷售合同中寫入“延遲交貨每天支付相當(dāng)于合同總價(jià)款百分之五的違約金”，結(jié)果此單業(yè)務(wù)因故延遲交貨一周，給公司造成重大損失。
一般而言，公司的規(guī)模越大，就越需要建立統(tǒng)一的合同管理制度。正如路偉國(guó)際律師事務(wù)所《中國(guó)企業(yè)100強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》所指出的那樣，“由于集團(tuán)公司的高層管理人員要對(duì)整個(gè)集團(tuán)的財(cái)務(wù)績(jī)效負(fù)責(zé)，在未來(lái)的數(shù)年里管理職權(quán)的集中化將成為中國(guó)公司的一個(gè)主要發(fā)展趨勢(shì)。合同管理的集中化是促進(jìn)這一不可避免的趨勢(shì)的一種方式。”
良好的合同管理不但能夠防范風(fēng)險(xiǎn)，通常反過(guò)來(lái)會(huì)帶來(lái)正面收益。例如，路偉國(guó)際律師事務(wù)所預(yù)計(jì)中國(guó)一個(gè)電信經(jīng)營(yíng)者僅僅通過(guò)改進(jìn)其采購(gòu)合同管理方式，5年內(nèi)在節(jié)省成本并獲得額外收入方面可創(chuàng)造70億人民幣的價(jià)值。
7、針對(duì)客戶高管和業(yè)務(wù)人員進(jìn)行合同法常識(shí)和簽約知識(shí)的培訓(xùn)。這樣，可以逐步讓企業(yè)擁有點(diǎn)石成金的手指頭，在交易進(jìn)行的第一時(shí)間防范基本風(fēng)險(xiǎn)。此外，培訓(xùn)還有兩個(gè)好處：一是避免由于業(yè)務(wù)人員不懂合同法導(dǎo)致初次洽談形成的基本條件對(duì)客戶風(fēng)險(xiǎn)太大，然后被法律顧問(wèn)改動(dòng)過(guò)多，被對(duì)方認(rèn)為出爾反爾，進(jìn)而喪失交易機(jī)會(huì)；二是可以提高法律顧問(wèn)的工作效率，避免因法律顧問(wèn)審查時(shí)間過(guò)長(zhǎng)而貽誤商機(jī)。——修改一份基本完備的合同顯然比修改一份漏洞百出的合同容易得多。
8、幫助客戶制作常用合同的范本。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的業(yè)務(wù)特點(diǎn)制作常用的合同范本，確定常見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)種類并規(guī)定相應(yīng)的合同條款加以管理，特別是明確企業(yè)在某些重大問(wèn)題上的底線，例如，“賒銷單筆金額最高不超過(guò)50萬(wàn)”，或“不授權(quán)獨(dú)家”，或“必須保留任何后續(xù)開(kāi)發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。
制作合同范本應(yīng)注意規(guī)避《合同法》關(guān)于格式合同的限制性規(guī)定，可以留下與對(duì)方進(jìn)行協(xié)商的空間。
[關(guān)鍵詞] 中小股東權(quán)益；公司法；公司治理；法律談判
【中圖分類號(hào)】 F276 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2013）11-063-2
股東成立公司是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，而股東利益最大化不僅包括如股價(jià)上升、公司資產(chǎn)增加等物質(zhì)性內(nèi)容，股東更加看重的是諸如自己的股東權(quán)是否可以有效行使，并且權(quán)利一旦遭到侵犯可以實(shí)現(xiàn)有效的救濟(jì)。然而，現(xiàn)實(shí)的情況并不如此樂(lè)觀，處在公司中弱勢(shì)一方的中小股東，其合法權(quán)益屢屢遭到侵犯，而現(xiàn)有的公司法很難解決這些問(wèn)題。
一、公司中小股東面臨的問(wèn)題
在公司法中，股東將資金、實(shí)物或者無(wú)形資產(chǎn)等資產(chǎn)的所有權(quán)讓渡于公司，完成了出資義務(wù)，就可以獲得股東權(quán)利，根據(jù)《公司法》這些權(quán)利主要包括股東身份證明權(quán)、參與決策權(quán)、選舉監(jiān)督權(quán)、收益權(quán)、退股權(quán)、知情權(quán)、優(yōu)先認(rèn)股權(quán)和分配剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中參與決策權(quán)、收益權(quán)、選舉監(jiān)督權(quán)和知情權(quán)、退股權(quán)極易受到侵犯。
（一）經(jīng)營(yíng)決策權(quán)被侵奪
法律上對(duì)于任何權(quán)利都一視同仁，承認(rèn)各權(quán)利主體的人格地位平等、行權(quán)平等、處罰平等，然而在公司法這塊充滿意思自治的土壤上，法律的觸角也往往難以深入。在公司中，權(quán)利是與資金和實(shí)力成正比的，所占份額的不同，導(dǎo)致了參與主體權(quán)利能力的不同。在這種情況下，控股股東和大股東完全攫取了公司的話語(yǔ)權(quán)，而中小股東卻被排斥于公司經(jīng)營(yíng)決策之外，選舉監(jiān)督權(quán)也淪為了公司控制權(quán)下的附庸，無(wú)法有效發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
（二）收益權(quán)與知情權(quán)遭到侵犯
現(xiàn)代公司下，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)高度分離：公司的所有者不再經(jīng)營(yíng)公司，而是由專業(yè)人員進(jìn)行管理。管理者進(jìn)行日常經(jīng)營(yíng)卻僅能分享很少的收益，而所有者“不勞而獲”，卻能分享大部分經(jīng)營(yíng)成果。這種錯(cuò)位容易引發(fā)管理者心態(tài)上的失衡，產(chǎn)生利益沖突。管理者消極怠工；故意投資高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，導(dǎo)致資產(chǎn)不正常損耗；在公司持續(xù)盈利的情況下，依然不分紅；甚至配合控股股東和大股東，以關(guān)聯(lián)交易、虛假擔(dān)保、虛構(gòu)交易、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等名義進(jìn)行利益輸送等，這些行為嚴(yán)重侵害了中小股東的權(quán)益。
這些交易信息通常被管理者利用會(huì)計(jì)上的漏洞設(shè)法掩蓋，審計(jì)部門出具的定期財(cái)務(wù)報(bào)表也難以反映出具體交易事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)情況。“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。” 公司法中雖然規(guī)定了股東可以查閱和復(fù)制賬目，但對(duì)于交易憑證，如購(gòu)銷憑證、倉(cāng)單、繳稅憑證等卻沒(méi)有涉及，而且股東查賬需向公司提出申請(qǐng)，公司若認(rèn)為查賬會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生威脅可以拒，這實(shí)際造成該規(guī)定適用的困難，試想若要監(jiān)督的對(duì)象提請(qǐng)審查其自身問(wèn)題，無(wú)異與虎謀皮，將查賬決定的裁量權(quán)交予公司評(píng)判是公司法上的一大漏洞。
（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓和退股權(quán)難以實(shí)現(xiàn)
公司法雖然規(guī)定了股東在某些情況下可以合法退出公司，但現(xiàn)狀也依然并不樂(lè)觀。有限責(zé)任公司股份內(nèi)部轉(zhuǎn)讓難以獲得公允價(jià)值，且轉(zhuǎn)人方可選范圍較小，往往出現(xiàn)無(wú)人可轉(zhuǎn)的尷尬局面；而外部轉(zhuǎn)讓經(jīng)常受制于其他股東惡意行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等方式的阻撓，還會(huì)出現(xiàn)諸如新股東難以確權(quán)等尷尬局面，使得轉(zhuǎn)讓依然困難重重；相比之下，上市公司的股票可流轉(zhuǎn)性高、具有公開(kāi)的市場(chǎng)價(jià)值、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上不存在明顯障礙。
二、中小股東權(quán)益保護(hù)與法律談判
公司法、公司治理、經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的學(xué)者依照委托-成本理論，試圖用激勵(lì)措施或者構(gòu)建內(nèi)外監(jiān)督體系，以防范這種道德風(fēng)險(xiǎn)，但都收效甚微。中小股東維權(quán)意識(shí)的覺(jué)醒是法律談判的關(guān)鍵。股東可以通過(guò)咨詢律師、查詢法條或者通過(guò)公司章程來(lái)了解自己權(quán)利的范圍。通常救濟(jì)方式可以分為訴訟和非訴訟的方式，前者因?yàn)橄碛袊?guó)家公權(quán)力的保障，擁有很強(qiáng)的既判力和權(quán)威性，但過(guò)于繁雜的程序，與過(guò)高的舉證要求，都會(huì)增加訴訟的難度和成本，因此對(duì)于中小股東來(lái)說(shuō)非訴方式更加可行，主要包括法律談判等方式。
（一）參與公司章程制定的談判
公司章程是公司的大，其法律適用力度甚至超越了公司法本身，因此中小股東若能夠參與公司章程的制定，將有利于自己的條款寫入章程，尤其是在公司發(fā)起設(shè)立或者募集成立過(guò)程中，各股東之間的份額差距相對(duì)于成立后要小很多，此時(shí)中小股東的話語(yǔ)權(quán)無(wú)疑是最強(qiáng)的。中小股東參與章程制定前，應(yīng)該認(rèn)真咨詢律師，重點(diǎn)關(guān)注對(duì)于重大擔(dān)保、重大財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、租賃、關(guān)聯(lián)交易等情況的披露和審查內(nèi)容；股東會(huì)（股東大會(huì)）召開(kāi)程序、提案內(nèi)容、投票權(quán)的行使和程序；查賬權(quán)的范圍查賬費(fèi)用由公司承擔(dān)；啟動(dòng)分紅的最低標(biāo)準(zhǔn)；異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)啟動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)；要求公司提供財(cái)務(wù)報(bào)表和董事會(huì)決議等內(nèi)部文件的權(quán)利；公司僵局的解決措施；破產(chǎn)清算時(shí)的特別規(guī)定等。
談判過(guò)程也許是艱難的，股東在進(jìn)入公司前，應(yīng)該對(duì)公司所處行業(yè)環(huán)境、發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行簡(jiǎn)單的調(diào)查和評(píng)估、在確信風(fēng)險(xiǎn)、收益符合理想后，才可以進(jìn)行投資。在進(jìn)行章程談判前，要首先確立談判目標(biāo)和談判進(jìn)度表，明確自己的核心利益與非核心利益，并咨詢律師條款的合規(guī)性。在談判過(guò)程中應(yīng)盡量逐條事項(xiàng)咨詢律師，并制定好兩套以上的方案，為促成談判進(jìn)程可以在非核心利益上適當(dāng)松動(dòng)，但要確保核心利益寫入章程，事后最好將章程草案交予律師審閱，在正式簽署前進(jìn)行補(bǔ)充性談判。
（二）征集投票權(quán)
但并非所有的股東都能參與公司章程制定，對(duì)有限公司成立后或者股份公司中通過(guò)股票轉(zhuǎn)讓進(jìn)入的股東們，這種方法就不能適用了。股東為了保證自己可以發(fā)出“聲音”，應(yīng)該妥善利用股東的提案權(quán)和股東會(huì)（大會(huì)）的臨時(shí)召開(kāi)權(quán)。當(dāng)發(fā)生公司董事會(huì)決議或者高管侵犯股東權(quán)利時(shí)，股東可以敦促監(jiān)事或者獨(dú)立董事召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)。如果沒(méi)有回應(yīng)，股東可以自行召開(kāi)股東會(huì)或者進(jìn)行提案征集，為了確保達(dá)到啟動(dòng)以上權(quán)利的人數(shù)下限，股東需要進(jìn)行投票權(quán)征集工作。發(fā)起股東應(yīng)該首先咨詢律師，制定好提案細(xì)則，并將該消息于報(bào)紙或者網(wǎng)站上進(jìn)行征集，在人數(shù)較少時(shí)也可以單獨(dú)面談獲取委托授權(quán)書(shū)，或者通過(guò)證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站設(shè)立網(wǎng)絡(luò)投票。
提案或者召集臨時(shí)股東會(huì)的初衷是為了給公司高層施加輿論壓力，提醒外界注意公司內(nèi)部出現(xiàn)矛盾，逼迫公司高層進(jìn)行談判，如果公司高層懸崖勒馬，其后可以轉(zhuǎn)入談判階段。如果公司高層執(zhí)意不予理睬，或者采取其他手段壓制股東正常訴求，可以轉(zhuǎn)入集團(tuán)訴訟階段。
在征集投票權(quán)過(guò)程中，要防止投票權(quán)授權(quán)的撤回，因?yàn)楣靖邔犹幱趶?qiáng)勢(shì)地位，很容易利用部分股東利益分歧和參與熱情不足的弱點(diǎn)，分化瓦解，削弱發(fā)起股東累積的投票權(quán)，因此發(fā)起股東在設(shè)立征集提案事項(xiàng)時(shí)應(yīng)該提示股東該征集的投票權(quán)不可撤回且由發(fā)起股東僅就提案內(nèi)容全權(quán)，以確保投票權(quán)不會(huì)意外流失。
三、結(jié)論
忽視中小股東的權(quán)益需要和享有的權(quán)利，就會(huì)使公司成為董事、大股東實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益的工具。當(dāng)中小股東面對(duì)大股東的侵害而得不到應(yīng)有的保護(hù)時(shí)，必然會(huì)挫傷中小股東積極性，直接影響企業(yè)的科學(xué)發(fā)展。但由于我國(guó)公司法本身的漏洞，通過(guò)訴訟手段進(jìn)行救濟(jì)的效果，顯得乏善可陳。以談判為主的非訴形式，當(dāng)事人可以就具體條款進(jìn)行自由設(shè)定，避免了訴訟程序過(guò)分參照法律條文，限制內(nèi)容過(guò)多的尷尬，同時(shí)節(jié)省了訴訟費(fèi)用和時(shí)間，且靈活多變的場(chǎng)所和談判形式也受到投資者的青睞，相信會(huì)逐漸變成解決中小股東的最佳模式。
參考文獻(xiàn)：
[1]柴聰，孫紅梅.全流通后大股東與中小股東的利益博弈分析[J].會(huì)計(jì)之友，2012（1）：54.
[2] 《中華人民共和國(guó)公司法》第34條[M].北京：法律出版社，2006.
[3]胡靜波.我國(guó)上市公司信息披露制度及其有效性研究[M].北京：科學(xué)出版社，2012：1-9
[4] 顧功耘.公司法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.
