時間：2023-06-14 16:19:02
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律推理的原則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、道德權利和法定權利的概念
道德權利就是作為道德主體的人依據道德所應享有的道德自由、利益和對待。道德主體有權作為或不作為，作何種行為，要求他人作出或不作出某種行為，必要時借助于一定的道德評價形式（如社會輿論）協助實行一定的道德權益。法定權利是指按照法律規定而享有的包括民事、行政、訴訟等方面的權利。具體而言，就是由憲法和法律明文規定的公民享有的權利，分為實體權利和程序權利。道德權利在被法律明文規定之前，原則上是不具有強制效力的，并且不受法律保護。
二、道德權利與法定權利沖突的原因
（一）道德具有時代性、地域性。“不同的人可以在同樣的位置看到同樣的結果，同一個人可以在不同的位置看到不同的結果。”這種位置客觀性造成道德的時代性、地域性。例如在我國古代，沒有“父母之命，媒妁之言”的婚姻被認為是不道德，甚至是違法的。如今的維吾爾族，尚保有近親結婚的習俗，表兄妹之間結婚是不受限制的。顯然，這是與我國當代法律相違背的。我國《憲法》第四十九條規定“禁止破壞婚姻自由”，現行《婚姻法》第二條規定“實行婚姻自由”，第七條、第十條明確禁止近親結婚，規定其組建的婚姻無效。立法規定的婚姻自由與古代婚姻道德相悖，禁止近親結婚與少數民族“親上加親”的民俗存在差異。
（二）我國法律的不確定性。其一，不同位階與同一層次的法律對權利的配置存在沖突。如在精神損害賠償權利方面，公法和私法的保護力度不同。新《國家賠償法》中的精神損害賠償在賠償范圍上較為狹窄。相比較而言，我國民法中的精神損害賠償范圍較為廣泛。其次，法律規定比較宏觀、模糊，只是對權利的確認和基本原則的概括。法律要求穩定性，不可能列舉盡所有具體情況下的權利，而法律規定的模糊又易導致司法擅斷，造成同案異判等違背公平正義的結果。
三、道德權利與法定權利沖突的解決方案
（一）法律與道德推理基礎上的綜合實踐推理
法律推理，是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提，運用科學的方法和規則，為法律適用提供正當理由的一種邏輯思維活動。道德推理是以道德現象為研究起點，在現有的道德知識引導下，從“實然”衍生出“應然”的確證過程。法律推理在法律適用活動中，解決法定權利的沖突；道德推理解決道德領域的沖突。在同一案件中，法律推理和道德推理可能會給出不同的解答。
1.由道德向法律推理。只有在獲得法律承認時，道德權利才能具有法律相關性。在具體個案中，從被法律所承認的道德權利開始推理，研究有法律依據的道德推理與法律推理的重要性。如在我國《憲法》第49條中，規定“婚姻、家庭受國家的保護，禁止破壞婚姻自由”，這里承認的就是配偶要求彼此忠誠的道德權利。“包二奶”的行為違背了道德權利，其不具有被法律承認的夫妻關系，故也不具有結婚自由的法定權利。有配偶者與他人結婚的行為是作為犯罪而受法律制裁的，這里的道德推理就重要于法律推理。
2.由法律向道德推理。法律具有道德相關性，法律規定在對個體施加法律義務的同時，也施加了道德義務。個人在主張自己道德權利的同時，可能會違背國家所賦予的道德義務，從而發生道德權利與義務的矛盾，這時涉及到兩者重要性的考量。我國《憲法》第55條規定，“保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務”，明確了公民的道德與法律義務。“沒有國，哪有家”，在保家衛國的道德義務與反對戰爭、殺戮的道德權利之間，后者應被暫時擱置。
3.法律、道德與實踐的綜合推理。道德權利和法定權利有各自的產生基礎，尋找兩者之間的“最大公約數”，那就是實踐。綜合實踐推理，借助與此案例相關的各種利益（法律的，道德的，審慎的，實用主義的）來解決法定權利和道德權利之間的沖突。結合法律與道德的實踐相關性，在具體個案中對道德與法律進行平等考量，沿著道德推理與法律推理綜合的思維路徑，解決具體問題。
（二）道德權利的法律化
美國現代綜合法理學家博登海默指出：“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強，是通過將它們轉化為法律規則而實現的。”道德權利的法定化，是對倫理道德的肯定，有利于個體善向群體善的轉化，每一次轉化都是一次道德的進步。具體途徑如下：
1.完善立法，將道德規定為具體的法律規范，通過禁止性、義務性的法律規范直接反映特定的道德規范。如《老年人權益保護法》《未成年人保護法》，涉及到諸多對尊老愛幼道德義務和老有所養道德權利的規定。
丹尼爾斯先生到一個酒店去買了一瓶檸檬汁和一罐啤酒，回家后他自己喝了少許，他的妻子也喝了一杯檸檬汁，結果他們都變得神智急躁而且生病了。
他們得病的原因是基于這樣的事實：他們所飲用的檸檬汁中含有大量的石碳酸，對檸檬汁瓶里殘留的檸檬汁進行檢查，結果顯示：檸檬汁中含有大量的石碳酸混合物。原告丹尼爾斯夫婦隨后控告了檸檬汁的生產商和出售檸檬汁的酒店老板，需要對他們的人身損害，醫療費以及生病期間的應得收入的損失進行賠償。
法官在審理案件時會作這樣的演繹推論：
（A）在任何情況下，如果由一個賣給另一個人的商品有缺陷，即與其使用性能不符合，但在普通檢測中又不明顯，那么賣出的商品未達到商品質量要求。
（B）在本案中，由一個人賣給另一個人的商品有缺陷，即與其使用性能不符合，且在普通檢測中又不明顯。
（C）所以，在本案中，銷售的商品未達到商品質量要求。
如果用符號來表示命題形式，則上述推論形式簡化為；
（A）在任何情況下，如果p，則q，
（B）在本案中p，
（C）所以，在本案中q.
從邏輯的角度上說，這是一個有效的論證形式。然而在這里我們并不主要關心其邏輯推演的真，而關心其，也就是關心：在法律的實踐中有效的論證形式的邏輯應用。論證是有效的從而使得如果前提是真的，那么結論應該是真的成為必要，但邏輯本身不能建立或保證前提的真實性，它們是否塌實是一個全憑觀察和實驗的。讓我們因此重新考慮論證，以明自在什么背景下，它的前提應該保持真。
正如在格蘭特一案中所陳述的那樣，（A）前提已有一個對“商品質量問題”條款的含義作出符合法律目的的權威性解釋，因而（A）已有了一個真實的法律前提。
小前提（B）怎樣呢？前提（B）是真的，僅當以下各點是真的：
（ⅰ）一瓶檸檬汁屬于種類商品；
（ⅱ）這瓶檸檬汁是由一個人賣給另一個人的；
（ⅲ）一瓶檸檬汁中有一種帶有缺陷的石碳酸混合物；
（ⅳ）這是一種在普通檢測中不能發現的缺陷。
從案件實際情況看出（B）前提也是真的。
選擇這樣一個簡單案例作為的起點的一個優點是，四種假設的每一種都面臨著它的不容置疑的真實性。但值得說明的并且以后再繼續提到的一點是，萬一在檸檬汁中出現的毒物象稍稍不著色的檸檬汁，情況會怎么樣呢？那么就會出現這么一個問題：實際案件中的“證據材料”是否是法律上所表述的象前提（A）命題的 “可操作的事實”的真實事例？那么作為一種關于實際例子的辯護主張，（B）前提的真實性可能是值得懷疑的。
由此可見，證據的程序是這樣一種確立的程序。一些反映證據事實的命題是為法律目的而被看作是真的。
綜上所述，我們得出的結論是：被確定的關于法律推論的討論既是一個關于“如果p，則q；p，所以q，”的形式的邏輯有效性的討論，又是一個由前提都給出判斷標準的適合法律目的的真實的討論。
二、有效的邏輯推理與實際的審判行為
通過對論據的一系列分析得出一個結論：由于賣方（即酒店老板塔伯得夫人）未能履行其責任，使買方（丹尼爾斯夫婦）蒙受了損失，賣方有賠償買方的義務。這是通過可靠性很強的演繹推理得出的結論，應該說是準確無誤的。法官也就必須根據法律和推理作出最公正的判決。法官有義務做出他應有的判決，他為履行其義務而做出某種判決并不意味著他通常做出或將要做出甚至已經做出那樣的判決。不論從自然上講，還是從心講或邏輯意義上講，一個人并未按他理應做的事去做而做出有背其責任義務的事來，這些都是可能的。因此說，人的行為往往并不由邏輯推理來決定，而是由所選定的動因或其他決定。而如果這些是正確的，又將決定我們選擇對象。一行為者在完成或考慮執行其行為時所采用的判斷標準（好與壞，對與錯，合法與不合法等）是根據符合其標準的前提建立起來的。
令人奇怪的是法官接收到一樁訴訟案件時選擇什么樣的是非標準使他困惑迷惘，而他卻并不因此而定下心來決定做出什么樣的選擇即何等命令。他不必在開庭時公開陳述他做出這樣決定的原因，來自體系的壓力——使他能獨立闡述對本案的看法，上訴的可能性等也許會使他根據合法的前提和事實依據入手做出邏輯推理繼而做出公正的判決。但事實上這幾乎僅僅是人們的愿望而已因為來自外界的壓力諸如新聞媒體的完全相反的見解，議會的評論等往往會使他做出完全相反的判決和命令，這不得不令人感到驚訝。所以從傳統的法律道德和心角度講，法官這樣做很不可能，但事實上又是可能的。即使不可能，這種不可能也不是邏輯意義上的不可能，法庭的裁決往往并不是根據事實進行邏輯推理的結果。
若對前面再深入一步發現：任何一“法官都知道在一案例中，他必須通過法律名義作出判斷，現我們假定這樣一個推理：”如果p成立，q就成立。“”同時設想在一具體案例中，如果某原因使法官不偏袒于結論q成立，常識會為他找到明顯的漏洞，他可以簡單地說他找不到證據證明p成立，因而沒有推理的前提；同時，假如他想以q定義作結論，那么在該案中他就只需說證據表明p是正確的即可。由此可見，從表面上看，雖然推理的形式存在，但由于他做出判決之前，他決定了如何選擇。
提出法理的過程就其特點來講往往純粹是演繹和推理的過程，即使法官先生們經常搞錯甚至歪曲他們發現的事實根據，但他們在以法律規范為準繩，以事實為基礎的原則中，要么進行真正的演繹推理，要么根本沒有推理可言而得出結論仍是一個有趣的問題。我們在哪怕是一個案例中證明通過純粹的演繹推理能讓法官做出令人信服的決定，目的是為了說明演繹推理的可靠性的確存在，而且在現實生活中，演繹推理得出讓人信服的結論的例子不時會有出現，但我們還有疑問，比如這是不是經常發生（實際上并不經常），如果純粹的演繹推理不可有解決問題時，或者由于某些原因，法官或法庭并不采用這種推理方式時，我們又采取什么樣的推理形式呢。
小結：①法庭常會找到各種事實根據，而這些“事實”不論事實上是正確的或錯誤的，從法律角度講都認為真而不假；②我們能把法律條款用“如果p成立，那么q 定義就成立”的命題形式表達出來；③我們還發現，至少有時所能找到的事實根據正是該形式中很清晰的p定義，因而如果我們以法律命題的事實為基礎，以事實為推理的前提，通過演繹推理，我們的確能得出令人信服的結論，而該結論所引發的命令相應會使該結論產生實際效力，并且理由十足。
顯示①表現為實際的審判行為，②、③表現為法律推理。
三、法律意義上的“合乎邏輯”與“不合邏輯”
“合乎邏輯”這個詞至少有兩個層面的含義，這兩層含義僅部分一致。其一，從嚴格的演繹推理這一意義上講，如果二命題符合邏輯本身的要求，換句話，如果結論部分是通過對前提嚴格推理而得出的，那么該命題就合乎邏輯。相反，如果結論部分不是對前提推理得出的，亦或即使是經過了對前提的推理，而它又是矛盾命題，那么該命題就不合邏輯，其二，平常我們所運用的“合乎邏輯”一詞具有更寬的含義。某兩個事實陳述一致，我們可以說它們合乎邏輯；若不一致則不合邏輯，這是因為它們有講不通的地方。比如如何對待一貫遭到批駁的法律條文呢？我們可以指出它有同法律總方針、原則不一致、不協調的地方。設想如果有一人們普遍接受的法律體系認為：無過錯就不負責任。具體地講人們不應因為他人遭到損害而身負責任，因為他們本身并沒有導致他人遭受損失，除非由于他們自己的過錯導致他人受到了損害。而一具體關于商品銷售的法律條文規定：即使商品銷售者沒有過錯，但由于他所賣商品存在缺陷，他也應承擔責任。那么這一條例同該原則是不一致的。不同的人對此有不同的觀點和看法。或許有人會認為它作為法律體系的特殊例外是有道理的；還有人或許會以為該原則是不好的，而對在該原則中突然出現例外情況表示高興。其他人會認為該原則忽略了它在法律中的重要性，因而認為凡是同該原則不一致的法系原則是講不通的，從他們較實際的評判標準來看是不符合邏輯的，在適當時候，我們要考慮到法律體系的“整體一致性和連貫性”這一構想的重要性。從來看，我們要明白這樣一個道理：這里的“合乎邏輯”與“不合邏輯”這兩個詞是用來顯示行為標準和法系原則是否普遍一致，普遍一致是法律所追求的東西。另外這兩個詞的用途同我們前面所討論的嚴格意義上講的這兩個詞的用法是不一樣的。
【關鍵詞】法理學/法律推理/人工智能
【正文】
一、人工智能法律系統的歷史
計算機先驅思想家萊布尼茲曾這樣不無浪漫地談到推理與計算的關系：“我們要造成這樣一個結果，使所有推理的錯誤都只成為計算的錯誤，這樣，當爭論發生的時候，兩個哲學家同兩個計算家一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個人面對面地說：讓我們來計算一下吧！”（注：轉引自肖爾茲著：《簡明邏輯史》，張家龍譯，商務印書館1977年版，第54頁。）
如果連抽象的哲學推理都能轉變為計算問題來解決，法律推理的定量化也許還要相對簡單一些。盡管理論上的可能性與技術可行性之間依然存在著巨大的鴻溝，但是，人工智能技術的發展速度確實令人驚嘆。從誕生至今的短短45年內，人工智能從一般問題的研究向特殊領域不斷深入。1956年紐厄爾和西蒙教授的“邏輯理論家”程序，證明了羅素《數學原理》第二章52個定理中的38個定理。塞繆爾的課題組利用對策論和啟發式探索技術開發的具有自學習能力的跳棋程序，在1959年擊敗了其設計者，1962年擊敗了州跳棋冠軍，1997年超級計算機“深藍”使世界頭號國際象棋大師卡斯帕羅夫俯首稱臣。
20世紀60年代，人工智能研究的主要課題是博弈、難題求解和智能機器人；70年代開始研究自然語言理解和專家系統。1971年費根鮑姆教授等人研制出“化學家系統”之后，“計算機數學家”、“計算機醫生”等系統相繼誕生。在其他領域專家系統研究取得突出成就的鼓舞下，一些律師提出了研制“法律診斷”系統和律師系統的可能性。（注：SimonChalton,LegalDiagnostics,ComputersandLaw,No.25,August1980.pp.13-15.BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.p.2.）
1970年Buchanan&Headrick發表了《關于人工智能和法律推理若干問題的考察》，一文，拉開了對法律推理進行人工智能研究的序幕。文章認為，理解、模擬法律論證或法律推理，需要在許多知識領域進行艱難的研究。首先要了解如何描述案件、規則和論證等幾種知識類型，即如何描述法律知識，其中處理開放結構的法律概念是主要難題。其次，要了解如何運用各種知識進行推理，包括分別運用規則、判例和假設的推理，以及混合運用規則和判例的推理。再次，要了解審判實踐中法律推理運用的實際過程，如審判程序的運行，規則的適用，事實的辯論等等。最后，如何將它們最終運用于編制能執行法律推理和辯論任務的計算機程序，區別和分析不同的案件，預測并規避對手的辯護策略，建立巧妙的假設等等。（注：Buchanan&Headrick,SomeSpeculationAboutArtificialIntelligenceandLegalReasoning,23StanfordLawReview(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在這一時期主要沿著兩條途徑前進：一是基于規則模擬歸納推理，70年代初由WalterG.Popp和BernhardSchlink開發了JUDITH律師推理系統。二是模擬法律分析，尋求在模型與以前貯存的基礎數據之間建立實際聯系，并僅依這種關聯的相似性而得出結論。JeffreyMeld-man1977年開發了計算機輔助法律分析系統，它以律師推理為模擬對象，試圖識別與案件事實模型相似的其他案件。考慮到律師分析案件既用歸納推理又用演繹推理，程序對兩者都給予了必要的關注，并且包括了各種水平的分析推理方法。
專家系統在法律中的第一次實際應用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年開發的法律判決輔助系統(LDS)。研究者探索將其當作法律適用的實踐工具，對美國民法制度的某個方面進行檢測，運用嚴格責任、相對疏忽和損害賠償等模型，計算出責任案件的賠償價值，并論證了如何模擬法律專家意見的方法論問題。（注：''''ModelsofLegalDecisionmakingReport'''',R-2717-ICJ(1981).）
我國法律專家系統的研制于20世紀80年代中期起步。（注：錢學森教授：《論法治系統工程的任務與方法》（《科技管理研究》1981年第4期）、《社會主義和法治學與現代科學技術》（《法制建設》1984年第3期）、《現代科學技術與法和法制建設》（《政法論壇》）1985年第3期）等文章，為我國法律專家系統的研發起了思想解放和理論奠基作用。）1986年由朱華榮、肖開權主持的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統研究》被確定為國家社科“七五”研究課題，它在建立盜竊罪量刑數學模型方面取得了成果。在法律數據庫開發方面，1993年中山大學學生胡釗、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律師辦公自動化系統》。（注：楊建廣、駱梅芬編著：《法治系統工程》，中山大學出版社1996年版，第344-349頁。）1993年武漢大學法學院趙廷光教授主持開發了《實用刑法專家系統》。（注：趙廷光等著：《實用刑法專家系統用戶手冊》，北京新概念軟件研究所1993年版。）它由咨詢檢索系統、輔助定性系統和輔助量刑系統組成，具有檢索刑法知識和對刑事個案進行推理判斷的功能。
專家系統與以往的“通用難題求解”相比具有以下特點：(1)它要解決復雜的實際問題，而不是規則簡單的游戲或數學定理證明問題；(2)它面向更加專門的應用領域，而不是單純的原理性探索；(3)它主要根據具體的問題域，選擇合理的方法來表達和運用特殊的知識，而不強調與問題的特殊性無關的普適性推理和搜索策略。
法律專家系統在法規和判例的輔助檢索方面確實發揮了重要作用，解放了律師一部分腦力勞動。但絕大多數專家系統目前只能做法律數據的檢索工作，缺乏應有的推理功能。20世紀90年代以后，人工智能法律系統進入了以知識工程為主要技術手段的開發時期。知識工程是指以知識為處理對象，以能在計算機上表達和運用知識的技術為主要手段，研究知識型系統的設計、構造和維護的一門更加高級的人工智能技術。（注：《中國大百科全書·自動控制與系統工程》，中國大百科全書出版社1991年版，第579頁。）知識工程概念的提出，改變了以往人們認為幾個推理定律再加上強大的計算機就會產生專家功能的信念。以知識工程為技術手段的法律系統研制，如果能在法律知識的獲得、表達和應用等方面獲得突破，將會使人工智能法律系統的研制產生一個質的飛躍。
人工智能法律系統的發展源于兩種動力。其一是法律實踐自身的要求。隨著社會生活和法律關系的復雜化，法律實踐需要新的思維工具，否則，法律家（律師、檢察官和法官）將無法承受法律文獻日積月累和法律案件不斷增多的重負。其二是人工智能發展的需要。人工智能以模擬人的全部思維活動為目標，但又必須以具體思維活動一城一池的攻克為過程。它需要通過對不同思維領域的征服，來證明知識的每個領域都可以精確描述并制造出類似人類智能的機器。此外，人工智能選擇法律領域尋求突破，還有下述原因：(1)盡管法律推理十分復雜，但它有相對穩定的對象（案件）、相對明確的前提（法律規則、法律事實）及嚴格的程序規則，且須得出確定的判決結論。這為人工智能模擬提供了極為有利的條件。(2)法律推理特別是抗辯制審判中的司法推理，以明確的規則、理性的標準、充分的辯論，為觀察思維活動的軌跡提供了可以記錄和回放的樣本。(3)法律知識長期的積累、完備的檔案，為模擬法律知識的獲得、表達和應用提供了豐富、準確的資料。(4)法律活動所特有的自我意識、自我批評精神，對法律程序和假設進行檢驗的傳統，為模擬法律推理提供了良好的反思條件。
二、人工智能法律系統的價值
人工智能法律系統的研制對法學理論和法律實踐的價值和意義，可以概括為以下幾點：
一是方法論啟示。P.Wahlgren說：“人工智能方法的研究可以支持和深化在創造性方法上的法理學反思。這個信仰反映了法理學可以被視為旨在于開發法律分析和法律推理之方法的活動。從法理學的觀點看，這種研究的最終目標是揭示方法論的潛在作用，從而有助于開展從法理學觀點所提出的解決方法的討論，而不僅僅是探討與計算機科學和人工智能有關的非常細致的技術方面。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在模擬法律推理的過程中，法學家通過與工人智能專家的密切合作，可以從其對法律推理的獨特理解中獲得有關方法論方面的啟示。例如，由于很少有兩個案件完全相似，在判例法實踐中，總有某些不相似的方面需要法律家運用假設來分析已有判例與現實案件的相關性程度。但法學家們在假設的性質問題上常常莫衷一是。然而HYPO的設計者，在無真實判例或真實判例不能充分解釋現實案件的情況下，以假設的反例來反駁對方的觀點，用補充、刪減和改變事實的機械論方法來生成假設。這種用人工智能方法來處理假設的辦法，就使復雜問題變得十分簡單：假設實際上是一個新的論證產生于一個經過修正的老的論證的過程。總之，人工智能方法可以幫助法學家跳出法理學方法的思維定勢，用其他學科的方法來重新審視法學問題，從而為法律問題的解決提供了新的途徑。
二是提供了思想實驗手段。西蒙認為，盡管我們還不知道思維在頭腦中是怎樣由生理作用完成的，“但我們知道這些處理在數字電子計算機中是由電子作用完成的。給計算機編程序使之思維，已經證明有可能為思維提供機械論解釋”。（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《哲學研究》1985年第5期。）童天湘先生認為：“通過編制有關思維活動的程序，就會加深對思維活動具體細節的了解，并將這種程序送進計算機運行，檢驗其正確性。這是一種思想實驗，有助于我們研究人腦思維的機理。”（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《哲學研究》1985年第5期。）人工智能法律系統研究的直接目標是使計算機能夠獲取、表達和應用法律知識，軟件工程師為模擬法律推理而編制程序，必須先對人的推理過程作出基于人工智能理論和方法的獨特解釋。人工智能以功能模擬開路，在未搞清法律家的推理結構之前，首先從功能上對法律證成、法律檢索、法律解釋、法律適用等法律推理的要素和活動進行數理分析，將法理學、訴訟法學關于法律推理的研究成果模型化，以實現法律推理知識的機器表達或再現，從而為認識法律推理的過程和規律提供了一種實驗手段。法學家則可以將人工智能法律系統的推理過程、方法和結論與人類法律推理活動相對照，為法律推理的法理學研究所借鑒。因此，用人工智能方法模擬法律推理，深化了人們對法律推理性質、要素和過程的認識，使法學家得以借助人工智能科學的敏銳透鏡去考察法律推理的微觀機制。正是在這個意義上，BryanNiblett教授說：“一個成功的專家系統很可能比其他的途徑對法理學作出更多的（理論）貢獻。”（注：BryanNiblett,ExpertSystemsforLawyers,ComputersandLaw,No.29,August1981.note14,p.3.）
三是輔助司法審判。按照格雷的觀點，法律專家系統首先在英美判例法國家出現的直接原因在于，浩如煙海的判例案卷如果沒有計算機編纂、分類、查詢，這種法律制度簡直就無法運轉了。（注：PamelaN.GrayBrookfield,ArtificialLegalIntelligence,VT:DartmouthPublishingCo.,1997.p.402.）其實不僅是判例法，制定法制度下的律師和法官往往也要為檢索有關的法律、法規和司法解釋耗費大量的精力和時間，而且由于人腦的知識和記憶能力有限，還存在著檢索不全面、記憶不準確的問題。人工智能法律系統強大的記憶和檢索功能，可以彌補人類智能的某些局限性，幫助律師和法官從事相對簡單的法律檢索工作，從而極大地解放律師和法官的腦力勞動，使其能夠集中精力從事更加復雜的法律推理活動。
四是促進司法公正。司法推理雖有統一的法律標準，但法官是具有主觀能動性的差異個體，所以在執行統一標準時會產生一些差異的結果。司法解釋所具有的建構性、辯證性和創造性的特點，進一步加劇了這種差異。如果換了鋼鐵之軀的機器，這種由主觀原因所造成的差異性就有可能加以避免。這當然不是說讓計算機完全取代法官，而是說，由于人工智能法律系統為司法審判提供了相對統一的推理標準和評價標準，從而可以輔助法官取得具有一貫性的判決。無論如何，我們必須承認，鋼鐵之軀的機器沒有物質欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干擾。正像計算機錄取增強了高考招生的公正性、電子監視器提高了糾正行車違章的公正性一樣，智能法律系統在庭審中的運用有可能減少某些現象。
五是輔助法律教育和培訓。人工智能法律系統凝聚了法律家的專門知識和法官群體的審判經驗，如果通過軟件系統或計算機網絡實現專家經驗和知識的共享，便可在法律教育和培訓中發揮多方面的作用。例如，(1)在法學院教學中發揮模擬法庭的作用，可以幫助法律專業學生鞏固自己所學知識，并將法律知識應用于模擬的審判實踐，從而較快地提高解決法律實踐問題的能力。(2)幫助新律師和新法官全面掌握法律知識，迅速獲得判案經驗，在審判過程的跟蹤檢測和判決結論的動態校正中增長知識和才干，較快地接近或達到專家水平。(3)可使不同地區、不同層次的律師和法官及時獲得有關法律問題的咨詢建議，彌補因知識結構差異和判案經驗多寡而可能出現的失誤。(4)可以為大眾提供及時的法律咨詢，提高廣大人民群眾的法律素質，增強法律意識。
六是輔助立法活動。人工智能法律系統不僅對輔助司法審判有重要的意義，而且對完善立法也具有實用價值。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）例如，倫敦大學Imperial學院的邏輯程序組將1981年英國國籍法的內容形式化，幫助立法者發現了該法在預見性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法輔助系統如能應用于法律起草和法律草案的審議過程，有可能事先發現一些立法漏洞，避免一個法律內部各種規則之間以及新法律與現有法律制度之間的相互沖突。
三、法理學在人工智能法律系統研究中的作用
1.人工智能法律系統的法理學思想來源
關于人工智能法律系統之法理學思想來源的追蹤，不是對法理學與人工智能的聯系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理學對人工智能法律系統的發展所產生的一些直接影響。
第一，法律形式主義為人工智能法律系統的產生奠定了理論基礎。18-19世紀的法律形式主義強調法律推理的形式方面，認為將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的。這種以J·奧斯汀為代表的英國分析法學的傳統，主張“法律推理應該依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。”（注：（美）史蒂文·J·伯頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1998年9月版，第3頁。）換言之，機器只要遵守法律推理的邏輯，也可以得出和法官一樣的判決結果。在分析法學家看來，“所謂‘法治’就是要求結論必須是大前提與小前提邏輯必然結果。”（注：朱景文主編：《對西方法律傳統的挑戰》，中國檢察出版社1996年2月版，第292頁。）如果法官違反三段論推理的邏輯，就會破壞法治。這種機械論的法律推理觀，反映了分析法學要求法官不以個人價值觀干擾法律推理活動的主張。但是，它同時具有忽視法官主觀能動性和法律推理靈活性的僵化的缺陷。所以，自由法學家比埃利希將法律形式主義的邏輯推理說稱為“自動售貨機”理論。然而，從人工智能就是為思維提供機械論解釋的意義上說，法律形式主義對法律推理所作的機械論解釋，恰恰為人工智能法律系統的開發提供了可能的前提。從人工智能法律系統研制的實際過程來看，在其起步階段，人工智能專家正是根據法律形式主義所提供的理論前提，首先選擇三段論演繹推理進行模擬，由WalterG.Popp和BernhardSchlink在20世紀70年代初開發了JUDITH律師推理系統。在這個系統中，作為推理大小前提的法律和事實之間的邏輯關系，被計算機以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使機器法律推理第一次從理論變為現實。
第二，法律現實主義推動智能模擬深入到主體的思維結構領域。法律形式主義忽視了推理主體的社會性。法官是生活在現實社會中的人，其所從事的法律活動不可能不受到其社會體驗和思維結構的影響。法官在實際的審判實踐中，并不是機械地遵循規則，特別是在遇到復雜案件時，往往需要作出某種價值選擇。而一旦面對價值問題，法律形式主義的邏輯決定論便立刻陷入困境，顯出其僵化性的致命弱點。法律現實主義對其僵化性進行了深刻的批判。霍姆斯法官明確提出“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗”（注：（美）博登海默著：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年12月版，第478頁。）的格言。這里所謂邏輯，就是指法律形式主義的三段論演繹邏輯；所謂經驗，則包括一定的道德和政治理論、公共政策及直覺知識，甚至法官的偏見。法律現實主義對法官主觀能動性和法律推理靈活性的強調，促使人工智能研究從模擬法律推理的外在邏輯形式進一步轉向探求法官的內在思維結構。人們開始考慮，如果思維結構對法官的推理活動具有定向作用，那么，人工智能法律系統若要達到法官水平，就應該通過建立思維結構模型來設計機器的運行結構。TAXMAN的設計就借鑒了這一思想，法律知識被計算機結構語言以語義網絡的方式組成不同的規則系統，解釋程序、協調程序、說明程序分別對網絡結構中的輸入和輸出信息進行動態結構調整，從而適應了知識整合的需要。大規模知識系統的KBS(KnowledgeBasedSystem)開發也注意了思維結構的整合作用，許多具有內在聯系的小規模KBS子系統，在分別模擬法律推理要素功能（證成、法律查詢、法律解釋、法律適用、法律評價、理由闡述）的基礎上，又通過聯想程序被有機聯系起來，構成了具有法律推理整體功能的概念模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）
第三，“開放結構”的法律概念打開了疑難案件法律推理模擬的思路。法律形式主義忽視了疑難案件的存在。疑難案件的特征表現為法律規則和案件之間不存在單一的邏輯對應關系。有時候從一個法律規則可以推出幾種不同的結論，它們往往沒有明顯的對錯之分；有時一個案件面對著幾個相似的法律規則。在這些情況下，形式主義推理說都一籌莫展。但是，法律現實主義在批判法律形式主義時又走向另一個極端，它否認具有普遍性的一般法律規則的存在，試圖用“行動中的法律”完全代替分析法學“本本中的法律”。這種矯枉過正的做法雖然是使法律推理擺脫機械論束縛所走出的必要一步，然而，法律如果真像現實主義法學所說的那樣僅僅存在于具體判決之中，法律推理如果可以不遵循任何標準或因人而異，那么，受到挑戰的就不僅是法律形式主義，而且還會殃及法治要求實現規則統治之根本原則，并動搖人工智能法律系統存在的基礎。哈特在法律形式主義和法律現實主義的爭論中采取了一種折中立場，他既承認邏輯的局限性又強調其重要性；既拒斥法官完全按自己的預感來隨意判案的見解，又承認直覺的存在。這種折中立場在哈特“開放結構”的法律概念中得到了充分體現。法律概念既有“意義核心”又有“開放結構”，邏輯推理可以幫助法官發現問題的陽面，而根據社會政策、價值和后果對規則進行解釋則有助于發現問題的陰面。開放結構的法律概念，使基于規則的法律推理模擬在受到概念封閉性的限制而對疑難案件無能為力時，找到了新的立足點。在此基礎上，運用開放結構概念的疑難案件法律推理模型，通過邏輯程序工具和聯想技術而建立起來。Gardner博士就疑難案件提出兩種解決策略：一是將簡易問題從疑難問題中篩選出來，運用基于規則的技術來解決；二是將疑難問題同“開放結構”的法律概念聯系在一起，先用非范例知識如規則、控辯雙方的陳述、常識來獲得初步答案，再運用范例來澄清案件、檢查答案的正確性。
第四，目的法學促進了價值推理的人工智能研究。目的法學是指一種所謂直接實現目的之“后法治”理想。美國法學家諾內特和塞爾茲尼克把法律分為三種類型。他們認為，以法治為標志的自治型法，過分強調手段或程序的正當性，有把手段當作目的的傾向。這說明法治社會并沒有反映人類關于美好社會的最高理想，因為實質正義不是經過人們直接追求而實現的，而是通過追求形式正義而間接獲得的。因此他們提出以回應型法取代自治型法的主張。在回應型法中，“目的為評判既定的做法設立了標準，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權，從而減輕制度屈從的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機會主義的根源。”（注：（美）諾內特、塞爾茲尼克著：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第60頁。）美國批判法學家昂格爾對形式主義法律推理和目的型法律推理的特點進行了比較，他認為，前者要求使用內容明確、固定的規則，無視社會現實生活中不同價值觀念的沖突，不能適應復雜情況和變化，追求形式正義；后者則要求放松對法律推理標準的嚴格限制，允許使用無固定內容的抽象標準，迫使人們在不同的價值觀念之間做出選擇，追求實質正義。與此相應，佩雷爾曼提出了新修辭學(NewRhetoric)的法律理論。他認為，形式邏輯只是根據演繹法或歸納法對問題加以說明或論證的技術，屬于手段的邏輯；新修辭學要填補形式邏輯的不足，是關于目的的辯證邏輯，可以幫助法官論證其決定和選擇，因而是進行價值判斷的邏輯。他認為，在司法三段論思想支配下，法學的任務是將全部法律系統化并作為闡釋法律的大前提，“明確性、一致性和完備性”就成為對法律的三個要求。而新修辭學的基本思想是價值判斷的多元論，法官必須在某種價值判斷的指示下履行義務，必須考慮哪些價值是“合理的、可接受的、社會上有效的公平的”。這些價值構成了判決的正當理由。（注：沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第443-446頁。）制造人工智能法律系統最終需要解決價值推理的模擬問題，否則，就難以實現為判決提供正當理由的要求。為此，P.Wahlgren提出的與人工智能相關的5種知識表達途徑中，明確地包括了以道義為基礎的法律推理模型。（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）引入道義邏輯，或者說在機器中采用基于某種道義邏輯的推理程序，強調目的價值，也許是制造智能法律系統的關鍵。不過，即使把道義邏輯硬塞給計算機，鋼鐵之軀的機器沒有生理需要，也很難產生價值觀念和主觀體驗，沒辦法解決主觀選擇的問題。在這個問題上，波斯納曾以法律家有七情六欲為由對法律家對法律的機械忠誠表示了強烈懷疑，并辯證地將其視為法律發展的動力之一。只有人才能夠平衡相互沖突的利益，能夠發現對人類生存和發展至關重要的價值。因此，關于價值推理的人工智能模擬究竟能取得什么成果，恐怕還是個未知數。
2.法理學對人工智能法律系統研制的理論指導作用
GoldandSusskind指出：“不爭的事實是，所有的專家系統必須適應一些法理學理論，因為一切法律專家系統都需要提出關于法律和法律推理性質的假設。從更嚴格的意義上說，一切專家系統都必須體現一種結構理論和法律的個性，一種法律規范理論，一種描述法律科學的理論，一種法律推理理論”。（注：GoldandSusskind,ExpertSystemsinLaw:AJurisprudentialandFormalSpecificationApproach,pp.307-309.）人工智能法律系統的研究，不僅需要以法理學關于法律的一般理論為知識基礎，還需要從法理學獲得關于法律推理的完整理論，如法律推理實踐和理論的發展歷史，法律推理的標準、主體、過程、方法等等。人工智能對法律推理的模擬，主要是對法理學關于法律推理的知識進行人工智能方法的描述，建立數學模型并編制計算機應用程序，從而在智能機器上再現人類法律推理功能的過程。在這個過程中，人工智能專家的主要任務是研究如何吸收法理學關于法律推理的研究成果，包括法理學關于人工智能法律系統的研究成果。
隨著人工智能法律系統研究從低級向高級目標的推進，人們越來越意識到，對法律推理的微觀機制認識不足已成為人工智能模擬的嚴重障礙。P.Wahlgren指出，“許多人工智能技術在法律領域的開發項目之所以失敗，就是因為許多潛在的法理學原則沒有在系統開發的開始階段被遵守或給予有效的注意。”“法理學對法律推理和方法論問題的關注已經有幾百年，而人工智能的誕生只是本世紀50年代中期的事情，這個事實是人工智能通過考察法理學知識來豐富自己的一個有效動機。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）因此，研究法律推理自動化的目標，“一方面是用人工智能（通過把計算機的應用與分析模型相結合）來支撐法律推理的可能性；另一方面是應用法理學理論來解決作為法律推理支撐系統的以及一般的人工智能問題。”（注：P.Wahlgren,AutomationofLegalReasoning:AStudyonArtificialIntelligenceandLaw,ComputerLawSeries11.KluwerLawandTaxationPublishers.DeventerBoston1992.Chapter7.）在前一方面，是人工智能法律系統充當法律推理研究的思想實驗手段以及輔助司法審判的問題。后一方面，則是法律推理的法律學研究成果直接為人工智能法律系統的研制所應用的問題。例如，20世紀70年代法理學在真實和假設案例的推理和分析方面所取得的成果，已為幾種人工智能法律裝置借鑒而成為其設計工作的理論基礎。在運用模糊或開放結構概念的法律推理研究方面，以及在法庭辯論和法律解釋的形式化等問題上，法理學的研究成果也已為人工智能法律系統的研究所借鑒。
四、人工智能法律系統研究的難點
人工智能法律系統的研究盡管在很短的時間內取得了許多令人振奮的成果，但它的發展也面臨著許多困難。這些困難構成了研究工作需要進一步努力奮斗的目標。
第一，關于法律解釋的模擬。在法理學的諸多研究成果中，法律解釋的研究對人工智能法律系統的研制起著關鍵作用。法律知識表達的核心問題是法律解釋。法律規范在一個法律論點上的效力，是由法律家按忠實原意和適合當時案件的原則通過法律解釋予以確認的，其中包含著人類特有的價值和目的考慮，反映了法律家的知識表達具有主觀能動性。所以，德沃金將解釋過程看作是一種結合了法律知識、時代信息和思維方法而形成的，能夠應變的思維策略。（注：Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPressCambridge,Massachusetts1977.p.75.）目前的法律專家系統并未以知識表達為目的來解釋法律，而是將法律整齊地“碼放”在計算機記憶系統中僅供一般檢索之用。然而，在法律知識工程系統中，法律知識必須被解釋，以滿足自動推理對法律知識進行重新建構的需要。麥卡錫說：“在開發智能信息系統的過程中，最關鍵的任務既不是文件的重建也不是專家意見的重建，而是建立有關法律領域的概念模型。”（注：McCarty,Intelligentlegalinformationsystems:problemsandprospects,op.cit.supra,note25,p.126.）建立法律概念模型必須以法律家對某一法律概念的共識為基礎，但不同的法律家對同一法律概念往往有不同的解釋策略。凱爾森甚至說：即使在國內法領域也難以形成一個“能夠用來敘述一定法律共同體的實在法的基本概念”。（注：（奧）凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第1頁。）盡管如此，法理學還是為法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金認為，法官在“解釋”階段，要通過推理論證，為自己在“前解釋”階段所確定的大多數法官對模糊法律規范的“一致看法”提供“一些總的理由”。獲取這些總的理由的過程分為兩個步驟：首先，從現存的明確法律制度中抽象出一般的法律原則，用自我建立的一般法律理論來證明這種法律原則是其中的一部分，證明現存的明確法律制度是正當的。其次，再以法律原則為依據反向推出具體的法律結論，即用一般法律理論來證明某一法律原則存在的合理性，再用該法律原則來解釋某一法律概念。TAXMAN等系統裝置已吸收了這種方法，法律知識被計算機結構語言以語義網絡的方式組成不同的規則系統，解釋程序使計算機根據案件事實來執行某條法律規則，并在新案件事實輸入時對法律規則作出新的解釋后才加以調用。不過，法律知識表達的進展還依賴于法律解釋研究取得更多的突破。
第二，關于啟發式程序。目前的法律專家系統如果不能與啟發式程序接口，不能運用判斷性知識進行推理，只通過規則反饋來提供簡單解釋，就談不上真正的智能性。啟發式程序要解決智能機器如何模擬法律家推理的直覺性、經驗性以及推理結果的不確定性等問題，即人可以有效地處理錯誤的或不完全的數據，在必要時作出猜測和假設，從而使問題的解決具有靈活性。在這方面，Gardner的混合推理模型，EdwinaL.Rissland運用聯想程序對規則和判例推理的結果作集合處理的思路，以及Massachusetts大學研制的CABARET（基于判例的推理工具），在將啟發式程序應用于系統開發方面都進行了有益的嘗試。但是，法律問題往往沒有唯一正確的答案，這是人工智能模擬法律推理的一個難題。選擇哪一個答案，往往取決于法律推理的目的標準和推理主體的立場和價值觀念。但智能機器沒有自己的目的、利益和立場。這似乎從某種程度上劃定了機器法律推理所能解決問題的范圍。
第三，關于法律自然語言理解。在設計基于規則的程序時，設計者必須假定整套規則沒有意義不明和沖突，程序必須消滅這些問題而使規則呈現出更多的一致性。就是說，盡管人們對法律概念的含義可以爭論不休，但輸入機器的法律語言卻不能互相矛盾。機器語言具有很大的局限性，例如，LDS基于規則來模擬嚴格責任并計算實際損害時，表現出的最大弱點就是不能使用不精確的自然語言進行推理。然而，在實際的法律推理過程中，法律家對某個問題的任何一種回答都可根據上下文關系作多種解釋，而且辯論雙方總是尋求得出不同的結論。因此，智能法律專家系統的成功在很大程度上還依賴于自然語言理解研究工作的突破。牛津大學的一個程序組正在研究法律自然語言的理解問題，但是遇到了重重困難。原因是連法學家們自己目前也還沒有建立起一套大家一致同意的專業術語規范。所以EdwinaL.Rissland認為，常識知識、意圖和信仰類知識的模擬化，以及自然語言理解的模擬問題，迄今為止可能是人工智能面臨的最困難的任務。對于語言模擬來說，像交際短語和短語概括的有限能力可能會在較窄的語境條件下取得成果，完全的功能模擬、一般“解決問題”能力的模擬則距離非常遙遠，而像書面上訴意見的理解則是永遠的終極幻想。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）
五、人工智能法律系統的開發策略和應用前景
我們能夠制造出一臺什么樣的機器，可以證明它是人工智能法律系統？從檢驗標準上看，這主要是法律知識在機器中再現的判定問題。根據“圖靈試驗”原理，我們可將該檢驗標準概括如下：設兩間隔開的屋子，一間坐著一位法律家，另一間“坐著”一臺智能機器。一個人（也是法律家）向法律家和機器提出同樣的法律問題，如果提問者不能從二者的回答中區分出誰是法律家、誰是機器，就不能懷疑機器具有法律知識表達的能力。
依“圖靈試驗”制定的智能法律系統檢驗標準，所看重的是功能。只要機器和法律家解決同樣法律問題時所表現出來的功能相同，就不再苛求哪個是鋼鐵結構、哪個是血肉之軀。人工智能立足的基礎，就是相同的功能可以通過不同的結構來實現之功能模擬理論。
從功能模擬的觀點來確定人工智能法律系統的研究與開發策略，可作以下考慮：
第一，擴大人工智能法律系統的研發主體。現有人工法律系統的幼稚，暴露了僅僅依靠計算機和知識工程專家從事系統研發工作的局限性。因此，應該確立以法律家、邏輯學家和計算機專家三結合的研發群體。在系統研發初期，可組成由法學家、邏輯與認知專家、計算機和知識工程專家為主體的課題組，制定系統研發的整體戰略和分階段實施的研發規劃。在系統研發中期，應通過網絡等手段充分吸收初級產品用戶（律師、檢察官、法官）的意見，使研發工作在理論研究與實際應用之間形成反饋，將開發精英與廣大用戶的智慧結合起來，互相啟發、群策群力，推動系統迅速升級。
第二，確定研究與應用相結合、以應用為主導的研發策略。目前國外人工智能法律系統的研究大多停留在實驗室領域，還沒有在司法實踐中加以應用。但是，任何智能系統包括相對簡單的軟件系統，如果不經過用戶的長期使用和反饋，是永遠也不可能走向成熟的。從我國的實際情況看，如果不能將初期研究成果盡快地轉化為產品，我們也難以為后續研究工作提供雄厚的資金支持。因此，人工智能法律系統的研究必須走產研結合的道路，堅持以應用開路，使智能法律系統盡快走出實驗室，同時以研究為先導，促進不斷更新升級。
第三，系統研發目標與初級產品功能定位。人工智能法律系統的研發目標是制造出能夠滿足多用戶（律師、檢察官、法官、立法者、法學家）多種需要的機型。初級產品的定位應考慮到，人的推理功能特別是價值推理的功能遠遠超過機器，但人的記憶功能、檢索速度和準確性又遠不如機器。同時還應該考慮到，我國目前有12萬律師，23萬檢察官和21萬法官，每年1.2萬法學院本科畢業生，他們對法律知識的獲取、表達和應用能力參差不齊。因此，初級產品的標準可適當降低，先研制推理功能薄弱、檢索功能強大的法律專家系統。可與計算機廠商合作生產具有強大數據庫功能的硬件，并確保最新法律、法規、司法解釋和判例的網上及時更新；同時編制以案件為引導的高速檢索軟件。系統開發的先期目標應確定為：(1)替律師起草僅供參考的書和辯護詞；(2)替法官起草僅供參考的判決書；(3)為法學院學生提供模擬法庭審判的通用系統軟件，以輔助學生在、辯護和審判等訴訟的不同階段鞏固所學知識、獲得審判經驗。上述軟件旨在提供一個初級平臺，先解決有無和急需，再不斷收集用戶反饋意見，逐步改進完善。
第四，實驗室研發應確定較高的起點或跟蹤戰略。國外以知識工程為主要技術手段的人工智能法律系統開發已經歷了如下發展階段：(1)主要適用于簡單案件的規則推理；(2)運用開放結構概念的推理；(3)運用判例和假設的推理；(4)運用規則和判例的混合推理。我們如確定以簡單案件的規則推理為初級市場產品，那么，實驗室中第二代產品開發就應瞄準運用開放結構概念的推理。同時，跟蹤運用假設的推理及混合推理，吸收國外先進的KBS和HYPO的設計思想，將功能子系統開發與聯想式控制系統結合。HYPO判例法推理智能裝置具有如下功能：(1)評價相關判例；(2)判定何方使用判例更加貼切；(3)分析并區分判例；(4)建立假設并用假設來推理；(5)為一種主張引用各種類型的反例；(6)建立判例的引證概要。HYPO以商業秘密法的判例推理為模擬對象，假設了完全自動化的法律推理過程中全部要素被建立起來的途徑。值得注意的是，HYPO忽略了許多要素的存在，如商業秘密法背后的政策考慮，法律概念應用于實際情況時固有的模糊性，信息是否已被公開，被告是否使用了對方設計的產品，是否簽署了讓與協議，等等。一個系統設計的要素列表無論多長，好律師也總能再多想出一些。同樣，律師對案件的分析，不可能僅限于商業秘密法判例，還可能援引侵權法或專利法的判例，這決定了緣由的多種可能性。Ashley還討論了判例法推理模擬的其他困難：判例并不是概念的肯定的或否定的樣本，因此，要通過要素等簡單的法律術語使模糊的法律規則得到澄清十分困難，法律原則和類推推理之間的關系還不能以令人滿意的方式加以描述。（注：EdwinaL.Rissland,ArtificialIntelligenceandLaw:SteppingStonestoaModelofLegalReasoning,TheYaleLawJournal.(Vol.99:1957-1981).）這說明，即使具有較高起點的實驗室基礎研究，也不宜確定過高的目標。因為，智能法律系統的研究不能脫離人工智能的整體發展水平。
第五，人－機系統解決方案。人和機器在解決法律問題時各有所長。人的優點是能作價值推理，使法律問題的解決適應社會的變化發展，從而具有靈活性。機器的長處是記憶和檢索功能強，可以使法律問題的解決具有一貫性。人－機系統解決方案立足于人與機器的功能互補，目的是解放人的腦力勞動，服務于國家的法治建設。該方案的實施可以分為兩個階段：第一階段以人為主，機器為人收集信息并作初步分析，提供決策參考。律師受理案件后，可以先用機器處理大批數據，并參考機器的和辯護方案，再做更加高級的推理論證工作。法官接觸一個新案件，或新法官剛接觸審判工作，也可以先看看“機器法官”的判決建議或者審判思路，作為參考。法院的監督部門可參照機器法官的判決，對法官的審判活動進行某種監督，如二者的判決結果差別太大，可以審查一下法官的判決理由。這也許可以在一定程度上制約司法腐敗。在人－機系統開發的第二階段，會有越來越多的簡單案件的判決與電腦推理結果完全相同，因此，某些簡單案件可以機器為主進行審判，例如，美國小額法庭的一些案件，我國法庭可用簡易程序來審理的一些案件。法官可以作為“產品檢驗員”監督和修訂機器的判決結果。這樣，法官的判案效率將大大提高，法官隊伍也可借此“消腫”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素質法律人才進入法官隊伍。
未來的計算機不會完全取代律師和法官，然而，律師和法官與智能機器統一體的出現則可能具有無限光明的前景。（注：Smith,J.C,MachineIntelligenceandLegalReasoning,Chicago-KentLawReview,1998,Vol.73,No.1,p277.）可以預見，人工智能將為法律工作的自動化提供越來越強有力的外腦支持。電腦律師或法官將在網絡所及的范圍內承擔起諸如收債、稅務、小額犯罪訴訟等職能。自動法律推理系統將對訴訟活動發揮越來越多的輔助作用，例如，通過嚴密的演繹邏輯使用戶確信全部法律結論得出的正當性；在解決相互沖突的規則、判例和政策問題時提示可能出現的判決預測；等等。正如網絡的出現打破了少數人對信息的壟斷一樣，電腦法律顧問的問世，將打破法官、律師對法律知識的壟斷，極大地推動法律知識的普及，迅速提高廣大人民群眾的法律素質，使法律真正變為群眾手中的銳利武器。
[關鍵詞]可反駁之推定；不可反駁之推定；單調推理；非單調推理
法律推定作為分配證明責任以及在無直接證據證明的情況下認定法律事實的手段，在證據法中是一個十分基本的和重要的問題。但我國司法實踐中長期以來強調的是實事求是的證據制度以及法定證據制度，甚至對實事求是的證據制度作了不正確的理解，加上演繹邏輯的法律邏輯觀的影響，而長時期地忽視了對法律推定規則的研究和適用，造成了在法律實踐中的許多困惑和處理案件時的模棱兩不可的局面，以至于造成了司法實踐中的許多困難和不公正現象。比如，有許多案件事實雖然明顯為真，但由于得不到演繹證明，但又不得拒絕審判，而不得不作出不予認定的結論，造成了許多實際上的不公正的裁判。在無罪推定問題上的模糊態度，不利于該原則的實施，不利于對犯罪嫌疑人、被告人的人權保護。由于在非法所得罪問題上運用推定上的不堅決，導致對該罪的打擊不力，無法實現刑法對于該罪的立法宗旨。由于占有不利證據一方拒不提供證據，如果不運用推定，不利于證據的調查、獲取，及時處理案件。如此等等。上世紀七十年代以來逐漸發展起來的非單調邏輯，如缺省推理、模態非單調推理、約束推理、基于理性人假設的推理、基于封閉世界假設的推理和自認知推理，以不完全信息情況下的推理為研究對象，為我們準確分析法律推定和整個法律論證的邏輯特征提供了恰當的工具。本文著重分析法律推定在邏輯認知基礎上的非單調性與其在法律價值上的合理性。推定邏輯性質的準確認識對于更好地發揮推定在訴訟過程中的作用，對整個證據立法和司法技術的進步，實現司法的整體公正性，都將產生積極的推動作用。
一、什么是非單調推理
關于推理的單調性和非單調性概念，人工智能科學中是這樣理解的：加進系統的新知識(信念)必須與已有的知識(信念)相一致，不引起矛盾。所以，隨著運行時間的推移，系統內含的知識有增無減，這就是所謂的單調性；反之，如果加進新知識會取消原有的知識，就是非單調性。
非單調邏輯的產生源于單調邏輯的處理能力的有限性。
二、可反駁推定的非單調性與合理性
筆者考察了關于推定(presumption)的諸多定義，認為如下定義是一個較好的定義：“從廣義的角度出發，推定的定義可界定為：在訴訟過程中，在沒有足夠的相反證據時，法律或審判者無須主張者舉證證明而直接認定一具有或然性的事實或結論為真的一種事實認定過程。”推定即假定，是指由法律規定或法律事實審理者決定的對或然性的事實加以認定的訴訟活動和法律規則。推定可分為可反駁的推定與不可反駁的推定。
推定的可反駁性是指，推定被審理者初步采用后，該推定事實對其不利的一方當事人若能證明該推定事實不存在或推定不成立，則推定不能再被采用。主張該推定事實的一方當事人就要另行證明。
案例分析。湖南省衡陽市糧運總公司兩位職工集資建房糾紛案。無房戶某甲得到一個集資名額卻苦于財力不夠無法在限期內支付集資款，有房戶某乙即托人做中找到某甲，愿以自己原先所在單位分得的兩居室舊房(當時正由某乙的兒子居住，某乙住在丈夫所在單位家屬宿舍)的居住權為代價換取集資名額。二人約定：待某乙的兒子搬進集資新房，某甲即搬進某乙兒子現住的舊房。某甲即回絕了多人以數千元購買其集資權的要求，與某乙達成了口頭協議。之后，某乙便以某甲的名義集了資，但在交房前，某乙卻發生婚變，被丈夫逐出家門，自己也成了無房戶。某乙于是否定她與某甲之間的協議，一口咬定集資權系某甲無償相送。法院在審理本案時，面臨兩難境地：采信某乙的主張，明顯于理不合；而采信某甲的主張，又缺乏法定證據的支持。兩級法院的法官對此都心知肚明，但現行證據制度下卻無能為力，只好判某甲敗訴。弄得某甲一家到處喊冤，一直不服。
上述案例中，如果根據缺省推理，即進行推定，則可從無房戶某甲拒絕多人以數千元的價款交換其集資權這一事實，推出甲不會將集資權無償相送。這是一個隱含推理，或者說省略推理。省略的前提是一個概稱句：“在正常情況下，處于某甲這樣地位的人是不會將集資權無償相送的。”依據的是一種類型化特征。按照人工智能理論中的分類層次體系理論，事物可以按其共性分類，使得屬于某類的事物擁有該類共有的典型特性，成為人之常識，除非已知該事物在某特性上異常。例如，人們都會假設隨意的一只鳥會飛，除非已知它不會飛。同樣，我們可以假設，隨意一個人，在自己無房且有人以數千元價款交換集資權的情況下，不會將集資權無償相送。我們可以構造一個缺省推理：若不是某乙以高于數千元的條件交換其集資權，一般情況下某甲不會給予其集資權；既然某甲給予其集資權，那么是某乙以高于數千元的條件交換其集資權。這個條件即是某乙舊房的居住權。由于我國民事訴訟法中尚未明確規定自由心證制度，法官忌用缺省推理。這說明我國民事立法的缺陷，立法對于某甲來說是不公正的。若法官用缺省推理作出有利于某甲的心證，案件就會得到公正的處理，但應允許某乙提出證據反駁。筆者認為上述這類案件如果按照缺省推理的結果來處理，結論的可靠性程度將會大大提高。
三、不可反駁推定的邏輯推理形式的單調性與價值選擇
不可反駁的推定，是指法律不允許提出證據來反駁被推定事實的推定。只要前提事實成立，就必須確認推定事實。如對犯罪能力的年齡的規定。作為不可反駁推定的一種極端情形是，只要基礎事實是真的，即使能證明與推定事實相矛盾的事實，仍然不能這種推定的結果。如我國訴訟法關于法律文書送達的推定。法院以張貼公告、在報紙上刊登公告等方式，通知受送達人在規定的期間到指定的地點領取訴訟文書，自發出公告之日起，經過60日，即視為送達。即使被送達人舉證證明了其未收到公告，也不能改變推定的效力。
筆者認為，下列幾種常見的推定也是不可反駁的推定。
1 非法所得的推定。我國《刑法》第395條非法所得罪規定，國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論。在非法所得罪的推定中，如果國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，且本人又不能說明其來源，差額部分以非法所得論。前提成立，結論不可反駁。
2 舉證妨礙之推定。所謂舉證妨礙，亦稱證明妨礙，是指因一方當事人的行為而致其持有的對證明案件待證事實具有相當證明意義的證據材料拒
不提供、銷毀、毀損至喪失其證明價值的程度而產生相應法律后果的一種事實狀態。而所謂舉證妨礙之推定，是指立法者在立法上明確規定在特定情形下對此行為擬制產生對行為人不利的訴訟法律后果或者授權法官據情判定是否對其行為人產生不利的訴訟后果。
在舉證妨礙推定中，如果占有不利證據，司法機關要求提供而拒不提供的，推定證據的內容對其不利，只要前提成立，結論不可反駁。
3 無罪推定。無罪推定是指如果法律事實的審理者沒有足夠的證據證明犯罪嫌疑人有罪，則推定其無罪。前件成立，后件不可反駁。
下面分析基于無罪推定之推理的邏輯推理形式的單調性。
無罪推定原則在我國刑事訴訟立法中雖有所體現，但并未完整地確立。這其中有政治、法律文化傳統等方面的原因，但其認識論方面的原因也不容忽視。從我國立法機關對無罪推定原則的態度及學術界對其認識論的分析來看，不完全接受這一原則的主要認識論原因是認為它違反了實事求是的原則。有學者從邏輯上認為基于無罪推定之推理的邏輯形式是“以無知為據”，更強化了這種認識。
筆者認為，上述這種對無罪推定原則在邏輯上的理解是不準確的。
無罪推定，是以不能證明犯罪為前提，這一點正好說明它是以事實為根據，是實事求是的，而且是建立在人的認識能力的有限性、相對性的認識基礎之上的。無罪推定也是一種法律擬制，它不單純是一種認知關系。它是對在法官不能認定被告人有罪情況下的一種包含價值選擇的法律技術處置，而并非像有的學者所認為的那樣是“以無知為據”的一種純粹推論關系。如前所述，無罪推定以無罪假定為前提，是在無罪假定基礎上的一種推定，只有法官的有罪確信或認定，才能對無罪假定給予否定。
基于無罪推定的推理之所以是單調的，是因為，只要前提“法律事實的審理者沒有足夠的證據證明犯罪嫌疑人有罪”不改變，則結論“犯罪嫌疑人無罪”的結論不能廢止。
四、不可反駁推定的邏輯認知基礎的非單調性
1 從封閉世界假設和自認知推理看基于無罪推定之推理在認知基礎上的非單調性 下面再從自認知推理來看基于無罪推定之推理的認知基礎的非單調性的問題。自認知推理遵循下列模式：
1)如果陳述x真，那么我將知道。
2)我不知道x是否為真。
3)因此，x不是真的。
在無罪推定問題上，我們假定主體的知識基礎包括：
4)如果某人有犯罪事實，那么法官將會知道。
5)某甲有犯罪事實。
并且在知識基礎里沒有信息允許得出結論某乙有犯罪事實。則可得出：
某乙沒有犯罪事實。
因為法官不知道某乙有犯罪事實。但加上前提
6)某乙有犯罪事實。
很顯然使先前“某乙沒有犯罪事實”的結論成為不可能。
這里的非單調性表現在，關于某犯罪嫌疑人無罪的結論的得出依據了封閉世界假設，封閉世界假設是將不完全的知識庫封閉化，當作完全的來處理。事實上，在封閉的集合里找不到某被告有罪，不等于被告無罪，而是存在有罪和無罪兩種情況。一旦我們證明了被告有罪的事實后，被告無罪的假定性結論將被取消。
2 從約束推理看精神正常推定的認知基礎的非單調性。在刑法中，行為主體即使達到了刑事責任能力的年齡，但如果存在精神障礙，就可能影響其責任能力，從而影響其刑事責任。比如我國刑法典第18條就規定了精神病人的刑事責任問題。第18條第一款規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。”第二款規定：“間歇性的精神病人精神正常時候犯罪，應當負刑事責任。”第三款規定：“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。”
在我國法律中實行的是精神正常的推定制度．即如果不能證明精神不正常則推定其正常。一般情況下人總是精神正常的。因此只要沒有相反的信息，假定人們不屬于精神不正常客體一類是合理的。為了從邏輯上表示這種情況，我們需要一種技術，它允許我們推導出已被證明是精神不正常的客體是唯一精神不正常的客體。
行政判決書是行政訴訟審判中法院向當事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。本文針對現行行政判決書中存在的主要弊端，結合行政判決書制作的基本原則，從內容、體制和形式等幾個方面，較系統地闡述了行政判決書創新與完善的具體措施，突出了理論推理的重要性和改善措施。
行政判決書是法院在行政案件審理終結時就案件實體問題的處理所制作的最終決定法律文書。它是行政訴訟案件所有程序、實體和適用法律的最終的集中體現，是衡量案件質量、法官業務素質的主要評判依據之一，是法院向當事人和社會公眾展示公正司法形象和法律正義的重要載體。
我國自行政訴訟法頒布實施以來，行政判決書的發展經歷了三個階段，即行政訴訟法實施后、1992年最高法院文書樣式（以下簡稱“1992年樣式”）和最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》實施后重新制作的樣式（以下簡稱“最新樣式”）。1992年樣式及之前的行政判決書樣式實已廢棄，經過改革和探索，現在適用的最新樣式已較規范和標準，制作水平有所提高，但仍存在很多弊病。現筆者結合行政審判工作實踐，對我國現存的行政判決書的模式，芻議幾點粗淺認識。
一、現行行政判決書存在的主要弊端
與普通法國家或港、澳、臺地區等行政判決書相比較，我們現適用的最新樣式雖有簡明扼要等特點，卻仍有不能體現完善的法律程序，理論推定說服力不強，公開透明度不高等體例、內容上的諸多問題，具體表現為：
（一）行政判決書內容上不完整，體例不規范，不能真正體現文書的法律價值。
1、未能完整體現訴訟的全過程。對于向社會公布案件的所有程序和實體的表現形式，應完整地記載和反映訴訟全過程，如舉證、證據交換、送達等時間不表述，超審限事由不明、財產保全、先予執行情況不作交待等，影響了案件訴訟程序的公開性和透明度。
2、對行政機關是否享有行政管理職權的審查、對作出具體行政行為時應遵循哪些程序和適用哪些法律的審查在查明事實部分得不到完整反映。
3、對事實認定中證據瑕疵尚缺少必要的分析認定。證據有瑕疵，某些時候也可作為定案根據，但對其缺乏分析取舍，證據與客觀事實的聯系亦缺乏嚴密邏輯判斷推理。特別是對間接證據定案的，沒有對間接證據間關系、證據縫合是否嚴密等問題進行論述。
4、說理部分過于僵化。大多套用一些法律術語和習慣用語，缺乏個案的針對性，不能反映法官的法理和文字功底，判決反映的理論性、專業性不強。
5、適用法律過于概括。一般只引用法律條文，不闡明適用法律的道理，缺乏法官適用法律依據的法理分析。
6、合議庭或審判委員會討論記錄對當事人保密，缺乏透明度，嚴重影響了行政判決書的公正和權威性。
7、判決書尾部缺乏當事人救濟權行使的說明。
（二）表述形式上的缺陷。
1、整個判決書外觀形式上過于單調，與一般打印材料無異，給人有法院判決也就“一張紙”的感覺，突出不了法律的權威性。
2、判決書字體不統一，標點符號使用不精確，數字用法欠規范。
（三）行政判決書制作效率不高。
法官作風拖沓，文書制作不及時，因此經常導致當事人的矛盾激化。
二、行政判決書的制作應遵循的原則
行政判決書的制作應遵循以下基本原則：
（一）公正原則。司法公正是審判工作的生命和靈魂，是人民法院工作永恒的主題，而“裁判文書是司法公正的最終載體。”（1）司法公正包含程序和實體兩個方面，一份優秀的行政判決書應始終圍繞著這兩個公正來體現法律的正義價值。
（二）公開原則。即判決書的公開性和透明度。這是行政判決書改革完善所必須遵循的重要原則。現行行政判決書存在的缺陷，即說明其尚不能完全體現這一原則，如合議庭和審判委員會討論分歧意見對當事人保密，明顯缺乏審判的透明度，違背了公開原則的本意。“審判公開，只能做到裁判理由公開才是最終的，實質性的。能夠把裁判理由闡述清楚，也是不容易做到的。長期以來，我們的裁判文書千案一面，缺乏認證斷理，看不出判決結果的形成過程，說服力不強。這樣，裁判文書即使在認定事實和適用法律上沒有錯誤，有時也不能說服當事人，往往造成一些當事人纏訟，未能取得良好的社會效果。同時也使一些法官撰寫裁判文書的業務水平長期得不到提高。”（2）
（三）合法性原則。合法性原則包含兩個方面的含義：其一，依法制作原則，制作行政判決書，必須嚴格遵循法律規定的要求；其二，合法性審查原則，即行政判決書的制作圍繞整個行政審判活動所突出的被訴具體行政行為是否合法來進行。
（四）說理原則。行政判決的理由是行政判決書的靈魂，是將事實與判決主文有機聯系的橋梁，是反映法官職業素質的重要窗口。判決通俗易懂，推理嚴謹， 剖析隱微，說理透徹，使人無從懷疑其公正性與合法性，從而心悅誠服，這應是一份優秀行政判決書的至高境界。
（五）針對性原則。行政判決應側重于各方的爭議焦點，側重于個案的實際情況，使判決有的放矢。
（六）效率原則。“公正與效率”是現代司法理念的主題與靈魂。行政判決書將行政訴訟全過程全面地展示給公眾。則如何體現效率原則也是十分突出的問題。
三、 行政判決書創新與完善的具體措施
行政判決書中存在的問題，對行政審判工作產生了一系列消極影響，妨礙了法院“公正與效率”為主題的審判方式改革的進程。故行政判決書的不斷創新與完善乃必然趨勢。現結合行政判決書制作的基本原則，從內容、體制和形式等方面，側重于一審行政判決書的創新與完善擬提幾點建議，供商榷參考。
（一）行政判決書內容和體制上的改革與創新。
1、首部：
最新樣式已較1992年樣式有較大突破，其將合議庭組成人員、當事人出庭情況，起訴、受理及開庭時間列入判決書中，但仍不能反映所有訴訟活動和程序的內容。應作出如下修改：
（1）人欄，增設權限的說明；
（2）只注明起訴、受理時間，而未注明送達訴狀副本、通知答辯時間，顯然難以體現判決公正性和透明度，應在“X年X月X日受理后”增加“X年X月X日向被告X送達起訴狀副本，并通知其十日內向本院提舉作出具體行政行為的證據（或根據具體案情擬定通知舉證情況）。”
（3）依照最高法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，增加通知舉證、當事人舉證及證據交換時間。前面已提及通知舉證在送達訴狀副本時一并作出，則在“依法組成合議庭”后增加“X年X月X日，被告向本院提舉了作出具體行政行為的證據，X年X月X日，原告向本院提舉了證明被告違法的證據，X年X月X日，本院組織原、被告進行了證據交換。”在訴被告行政賠償案件中，應在被告舉證前添加“X年X月X日，原告提舉了因被告行政行為而造成損害的證據。”
（4）在“公開開庭審理了本案”后增設“X年X月X日，合議庭對本案進行了評議”。經審判委員會討論的，再增加“X年X月X日，案經本院審判委員會討論。”
（5）另超審限的要注明超審限事由。先予執行和財產保全的，也要說明清楚。
（6）充實“原告訴稱”內容。原告因被告具體行政行為侵犯其合法權益而訴之法院，但很多原告文化素養不高，起訴狀表達不完整等情況存在，現判決書多對原告訴訟請求進行簡單歸納概括，極易給原告造成法官偏袒被告行政機關的印象。故在表述原告請求時要完整地指出其事實理由和訴訟請求。
（7）將證據提交情況納入正文部分，確保當事人陳述和舉證、質證、認證、事實認定分別各自連成一體，形成連貫性。
2、正文：
正文主要分為三個部分，即事實推定、理論推定和判決主文。由事實認定到理論推斷、分析，從而衍生出判決結果。
（1）事實推定。事實推定主要是根據最高法院證據規定的舉證、質證和認證來表述的。具體分為以下幾個步驟：
其一，歸納爭議焦點。其是有當事人訴辯主張和舉證的銜接作用，這也是行政判決書制作的針對性原則所要求的。根據雙方的訴辯主張，歸納出爭議焦點。同樣，雙方的舉證也緊緊圍繞爭議焦點而展開，故將最新樣式中歸納爭議焦點部分，從事實推定尾部移到當事人舉證之前，對整個事實推定部分起到引導作用。美國法院的行政判決，如著名的美國國際貿易法院就泰國菠蘿罐制工業有限公司等訴美國反傾銷行政復審終裁決定案的判決書（3），即采取了這種方式。
其二，先由各方當事人舉證，再籠統地將質證、認證融為一體，顯然缺乏連貫性。故對該部分的表述，可就每一系列關聯的證據由一方當事人舉證，他方質證，法院認證，具體設定為“被告X在答辯中提舉了以下主要證據”，對每同類型證據歸納出證明目的，“對此，原告提出質異，認為……，被告對原告質異予以辯駁，認為……，合議庭認為……。”然后，再由他方當事人舉證，如此舉證、質證、認證一氣呵成，更清楚地體現了證據規則的要求。在其中的合議庭認證部分，對證據瑕疵也要作出分析認定，并確定瑕疵證據是否可以作為定案依據的分析說明。另外，在認證過程中，當庭認證的應記錄在合議庭筆錄之中，并允許當事人查閱，確保認證的公開、透明度。
其三，“本院根據采信的證據，確認以下案件事實”，是最新樣式中認定案件事實的開頭，但卻對事實有主觀臆斷的之嫌，可將該部分更改為“上述經認定的證據，證明了以下案件事實”。認定事實過程中，首先要注明清楚對行政機關職權的審查結果，即對行政機關是否有管理職權進行審查。對事實的敘述，也不能過于簡略，應結合相關確認的證據來進行。另外，為被訴行政行為所認定，而合議庭因證據等問題不能認定的也應闡明理由。
（2）理論推定。即“本院認為”部分，該部分是行政判決書的重點內容，與審查認證及判決結果呼應，是由事實到判決主文的紐帶。理論推定要符合“七性”，即法律性、針對性、透徹性、確認性、邏輯性、規范性和全面性。（4）此前，因受大陸法系國家法官不得造法的禁錮，法官主觀能動性受到抑制，法院的行政判決書的理論推定的透徹性、邏輯性和全面性等幾個方面尚存有很大缺憾。如何克服行政判決書理論推定的弊端與缺憾，使行政判決不斷創新與完善，是寫好行政判決書的關鍵部分，也是難點所在。筆者建議做到以下幾點：
其一，加強法官的政治、法律、文學等綜合素質的培養。一名優秀的法官，必能洞察案件秋毫，公開評斷是非。行政判決書不僅包括法律的內容，還有可能涉及到文學、自然科學、哲學、邏輯學等各方面的內容和知識，只有具備各方面的基礎知識，并善于把握案件的整個脈胳，法官才有可能制作出優秀判決書。否則，涉及到判案法官無法認知的方面，難以判明，更無從制作出好的判決書。法官素養是行政判決書的人的因素，也是優秀行政判決書必備的外部條件。
其二，破除固定化三段論式的論述。以美國為代表的英美法系國家，法院判決內容具體、推理嚴謹，法官大量運用判例等說明認識過程和判決的合法性，由一具體案件的審判，闡述、歸納出一項具普通性指導意義的法的規則。由于成文法制度的背景約束，我國法官主觀能動性受到抑制，判決只能是對適用法律的被動分析，一般采取大前提、小前提到結論的三段論式的脈胳，說理簡單、籠統。故建議對理論推定部分，以說理充分、透徹、表達清晰為側重點，不拘泥于固定的模式，使法官有自由發揮的空間，促使法官能竭盡能事，制作優秀的判決文書，且其對推進法律的完善也是大有裨益的。
其三，增加邏輯推理的內容。直到現行的最新樣式，我國歷來行政判決書均在理論推定方面大多應用法律推理，論證以法律術語和習慣用語為主，而基本上沒有邏輯推理的內容，沒有對裁判結果的唯一性和必然性等進行邏輯分析和充分論證，造成說理不全面、不透徹，甚至給人一頭霧水的感覺。
“邏輯推理指法官運用形式邏輯的相關法律，結合個案的事實進行演繹、歸納、類比等推理，從而得出較有說服力的真實案情的結論。”（5）這一推理的運用就是我國與英美法系等國家行政判決書說理部分存在差距的重要原因之一。目前我國行政判決書的理由部分因缺乏嚴密的邏輯推理的環節，只有幾百字的法理說明，甚至僅幾十字即可敲定全部內容，給人頭重腳輕的感覺，而英美法國家的行政判決書融合了法律與邏輯推理的相關內容，給人“無可辯駁”的感覺，具有更強的說服力。當然講求邏輯思維和推理，并非洋洋灑灑，將判決書寫成議論文，而是要緊密結合案件的證據，“充分論證案情事實和運用法條的關聯性，”（6）從而杜絕空洞的理論說教。
其四，增加法律、法規、規章等適用的解釋、分析判斷的內容。法律具有一定的確定和明確性，但正如美國波斯納所說“法律的規則經常是含糊的，無底的，理由是臨時的，有很多爭論的。此外，不僅可以變更而且實際上也經常變更。”（7）法律概念、規則規定等具有模糊不清、含混歧義和籠統抽象等現象存在，這就賦予辦案法官解釋法律的責任。所謂解釋法律，是指法官根據確認的案件事實，適用法律期間，而“法律概念或術語，法律規定或規則模糊不清，含混歧義和籠統抽象時，法官基于法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律意圖和目的的考量，法律價值的判斷，以及社會習慣或慣例考察，社會利益或社會效用衡量，社會公共政策或社會公平正義的價值判斷或選擇等，對法律概念、術語以及法律規定或規則作出明確化、確定化或具體化的解釋或推論，發掘其確切含義，消除其模糊、含混或疑義，從而獲得判決的法律理由，建立裁判的大前提。”（8）通俗地說，就是闡明并確認所適用的法律。由于行政審判所涉及的法律適用較刑、民更加復雜，其不僅涉及法律、法規、規章的適用，還涉及各類效力不等的規范性文件參考運用和認定，且它們之間經常發生適用上的沖突，則對法律適用的解釋，在行政判決書中尤為重要。
在具體操作中，應注意幾個方面的問題：1、適用最高法院司法解釋的，應注明法律涵蓋力有限情況下適用司法解釋的必要性。基于司法解釋公布范圍尚不能與法律并論，且有的已超越了法律規定的范圍，則需對具體司法解釋的條文進行必要的詮釋。2、對參照規章及以下效力的規范性文件，應比對相應法律、法規等，并結合案件事實和合理性因素進行必要的評述，以確定是否作為依據使用。3、對法律概念進行解釋，以推斷具體行政行為的合法性等。如《治安管理處罰條例》對尋釁滋事行為作出必要的處罰規定，但對尋釁滋事在行政處罰中卻難以找到明確具體的定義，那么，在對該類案件進行判決時，法官可比照刑法中關于尋釁滋事的規定，結合學理上的解釋對尋釁滋事進行解釋，再據此對行政行為中的尋釁滋事定性的合法性進行比對判決。再如尚待實施的《行政許可法》中許多概念，在法院適用時可先對其作出必要的解釋，使行政相對人一目了然，增強法院判決的公信力。
其五，參考典型案例闡述理由。普通法系國家大多將判例法作為判決案件的主要參照依據之一，而大陸法系國家多采用成文法典作為判決依據，這是二者的主要區別。在我國行政判決中，也難以找到判例作為參照依據的案件。現存的法律狀況，社會、經濟、文化不斷發展，而一些法律法規尚停滯在幾年，甚至幾十年前的狀況中，還有一系列新型案件尚無法律、法規加以規范。基于上述情況發生，創造性地審判新型案件，并適當適用最高法院公布的一系列典型案例作為依據，則是目前法律適用上的補充。最高法院《人民法院五年改革綱要》第14條規定，最高人民法院公布的經審判委員會討論決定的有關適用法律問題的典型案件，可作為各級法院審理類似案件闡述理由時參考適用判例提供了依據。
3、結尾：
（1）增加判決書簽署人欄。判決書制作、審核、簽發人，應在判決書中署名。
（2）增加說明當事人在案件生效后的救濟時間和途徑。
（3）注明判決的送達時間，明示行政判決書的制作、審核、簽發、生效時間，并由送達人在送達給當事人的文書中簽名，確保法官辦案的公開、效率原則得以落實。
（二）行政判決書形式上的改革與創新。
判決書作為法律最直接的體現，除有公正、嚴明的內容，在社會生活中必要的形式要件也是體現法律權威性所必需要的。現有行政判決書形式上過于平溯，難以體現法律的嚴肅與權威性。筆者建議作以下完善措施：
1、增設判決書封面，上列“人民法院判決書”字樣，中間印紅色與金黃色相間的天平（胸徽）圖樣，下列判決書制作法院，簡結明了地反映法院判決與一般文書的差別，突出法律的權威性。
2、統一行政判決書的字體，準確規范適用標點符號和數字，確保判決書的嚴肅性和權威性不因此而受到影響和懷疑。
3、增設行政判決書封底，并將上述的判決書生效和救濟問題及送達時間在封底內而說明。
（三）其他需要注意的問題。
1、杜絕行政判決書的打印和校對錯誤。行政判決書作為法院審理案件的最終決定文書，具有確定性和法律權威性的特點，其行文較其它文書更為嚴肅。其中出現校對和打印錯誤，將對判決書本身以及法院造成不良影響。所以要杜絕打印和校對錯誤，更不能加蓋文書校對印章。
關鍵詞：法律邏輯；形式邏輯；辨證邏輯；
作者簡介：司獻英(1970-)，女，河南內黃人，山東大學威海分校館員，研究生，法理學研究。
法律邏輯學作為法學和邏輯學交叉而形成的邊緣學科，它的發展和成熟有賴于法治現實需要的推動和法學、邏輯學理論的基礎。由于我國長期以來并沒有形成一個法治的環境，所以，無論是理論研究還是現實實踐的需要既沒有為法律邏輯研究提供必備的社會條件和理論基礎，也沒有為發展法律邏輯學提供足夠的發展動力。我國法律邏輯學主要是基于擴大邏輯學應用的動因而形成和發展的，這就使得我國的法律邏輯學研究邏輯色彩濃厚而法學色彩不足，甚至脫離法律實際，更需要注意的是作為法律邏輯學基礎的邏輯學主要是以普通思維為研究對象、以形式化為主要特點的的普通邏輯學，而法律邏輯形式化是有很大局限性的。
一、缺乏法治基礎是我國法律邏輯研究脫離法律實踐的根本原因
法治社會的需要和較成熟的邏輯學理論是法律邏輯學形成和發展的兩個必要條件。在西方國家較早的時候便形成了他們的法治傳統。在古希臘和古羅馬時代，法治與民主已有很大發展，中世紀的西歐雖然也實行封建專制，“但西方法文化中的神學傳統和自然法思想影響深遠，上帝是一個象征著正義的抽象的神，世俗的皇帝對上帝也不得不產生敬畏。這種神學文化削弱了人治的權威。法官們認為忠于法律和上帝要勝過忠于他們的國王。此外，王室法院通過強調一致適用法律的必要性增強了司法判決的客觀性，對同類案件作同樣的判決的原則為法律推理的施展手段提供了條件。”[1]
1.怎樣明確法律概念、形成法律命題，按照邏輯要求正確進行法律推理成為法治運行的必要手段和工具，所以，在較早的時候便產生了對法律邏輯進行研究的需要，法律邏輯較早地被納入人們關注的視野，并且，西方較豐富的哲學、邏輯學思想為法律邏輯的形成和發展提供了銳利的思想工具。與此相反，我國卻有著長期的人治社會傳統，法律成為當政者專橫的工具，正像一句民謠所說：“說你行，你就行，不行也行；說不行，就不行，行也不行。橫批：不服不行。”法律對政治強權的依附使法律判決不需要充分的理由，更沒有進行法律推理的必要。另一方面，我國傳統的重體悟、輕邏輯，重綜合、輕分析的思維特點，使得我國雖然在春秋戰國時期就產生了較豐富的邏輯思想，但并沒有發展成為嚴密、完整的學科體系，導致我國的邏輯學并不發達，很難為法律推理及其研究提供合適的理論武器。以上這些原因決定了我國長期以來法律邏輯的運用和理論研究的落后局面。
二、我國法律邏輯的邏輯理論基礎主要是普通邏輯學
由于缺乏現實的需要和推動，法學家極少將目光投向屬法理學范疇的法律邏輯的研究領域，倒是一些邏輯學家出于加強邏輯學應用的意愿，從邏輯學的角度對法律推理進行了一定的研究。70年代末期，一些學者基于邏輯學的發展必須著眼于它的應用這樣的角度，明確提出“我們不僅要研究一般的具有現代化內容的邏輯學，還要研究為法律工作者用的邏輯學，為軍事工作者用的邏輯學，為教育工作者用的邏輯學，以及結合自然語言的邏輯學等，以滿足各類人員對于邏輯學的需要。”[2]這時期的法律邏輯研究主要是“從如何應用形式邏輯知識的角度出發的：表現在成果的內容上，基本上是應用形式邏輯的原理、原則來解說司法實例；表現在有關邏輯知識在法學領域作用的評價上，也只是在最一般意義上，從邏輯知識與正確思維的關系、特別是與辦案過程中正確思維的關系方面給以說明的。”[3]國內的第一本以“法律邏輯學”命名的教材中，更是清楚明白地把法律邏輯看作就是形式邏輯知識在法學領域的應用，說：“法律邏輯學是一門應用性質的形式邏輯分支學科，它的任務在于把形式邏輯一般原理應用于法學和法學工作的實際，探索在法律領域應用形式邏輯的具體特點，因此，法律邏輯學并沒有與傳統形式邏輯不同的特殊對象，研究的還是屬于思維領域的現象。”[4]更由于一些人“由于自己的邏輯視野不夠廣大，只承認自己熟悉的某一種邏輯。”[5]更使得對法律邏輯的研究束手束腳，唯恐不和這些人頭腦中的“邏輯”標準而被指責為“非邏輯的邏輯”。這種過于狹窄的定位一直影響到今天人們對法律推理的認識，束縛了對法律邏輯研究視野的拓展。甚至這種套用固有的邏輯模式解說法律實例的研究方式已經引起了人們對法律邏輯、法律推理研究的反感，近年來在許多法律院系原來開設的法律邏輯課紛紛下馬，和這種對法律邏輯、法律推理的定位不無關系。[6]
這就形成了我國法律邏輯研究的一個普遍現象：對法律邏輯的研究脫離司法實踐，不是從司法實踐本身的邏輯要求和規律出發研究法律思維的本質和特征。而為法律邏輯研究提供理論基礎的邏輯學主要是普通邏輯學，我國近現代在翻譯介紹西方邏輯學的過程中，由于受當時時代背景的影響，由西方傳入，音譯為“邏輯學”的邏輯學實際上是在當時占主導地位的近代形式邏輯學。在我國傳播普及的邏輯學也主要是這種以傳統邏輯學為主導的形式邏輯學，辯證邏輯學雖然也產生了一定的影響，但由于自身理論的不成熟，很難為法律推理的應用提供成熟的理論支持。
三、形式化的法律邏輯理論在司法實踐中有很大的局限性
[論文摘要]三段論分為三個部分，即兩個前提和一個結論。司法三段論的應用是法官推理過程的體現，但是司法三段論并不等同于形式邏輯的三段論在法學領域中的簡單應用，而是融入法律實質內容，推導出具有合法性、正當性的裁判結論的方法論工具。文章是便從法律規范與案件事實的關系的視角來探討三段論推理評價。雖然當今的法學家對其提出了諸多批判，法律方法論亦由此從總體上實現了向法律論證理論的轉換。但是，三段論推理本身的合理價值依然應當予以承認。在法律論證中，形式方法仍然具有無可替代的作用。法律論證的邏輯有效性對于實際的論證活動依然是個比較重要的評價標準，足見三段論推理在法律論證理論中具有重要意義。
[論文關鍵詞]法律論證 三段論 涵攝
對于司法三段論，理論上，人們曾一度將其作為法律適用的最普遍的基石，但又曾把它批判得一文不值。在新的方法論觀念下，傳統的法學三段論以改頭換面的形式在當今法律論證理論中繼續存在，三段論推理繼續在法律論證中發揮作用。
一、經典的三段論法律推理模式
“三段論”是亞里士多德最重要的發現之一。在亞里士多德的著作中，有兩處出現關于三段論的定義，一是在《論題篇》：“推理是一種論證，其中有些被設定為前提，另外的判斷則必然地由它們發生。”一是在《前分析篇》：“三段論是一種論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可從如此確定的論斷中推出。” 從這兩處定義可看出，亞里士多德對三段論的定義是比較籠統的，也并非人們通常意義上所理解的三段論。即三段論是由兩個含有一個共同項的性質判斷作前提得出一個新的性質判斷為結論的演繹推理。因此，亞里士多德所創造的三段論應是廣義上的三段論，是陳述某些事物的論證，它不同于假定的情況，必須如此陳述。最典型的司法三段論是barbara（全稱肯定）邏輯三段論公式在法律中的運用。長期以來，我國學界流行的也是這種“三個詞項、兩個前提”式的三段論。這可追溯到古希臘亞里士多德的至今流傳甚廣的經典的例子是：
所有的人都會死
蘇格拉底是人
因此，蘇格拉底會死
三段論的論證力量在于言說者和受眾接受論證的前提都是理所當然的。三段論推理是根據兩個前提所表明的中項M與大項P和小項S之間的關系，通過中項M的媒介作用，從而推導出明確的小項S與大項P之間關系的結論。三段論推理通過人工構造的形式語言與建立的演算系統，從前提到結論給人以“必然地得出”的印象。于是在法律領域，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解。所以需要首先對此種誤解予以解釋，這便需要對邏輯進行探討。
二、邏輯在法律上的運用
邏輯在法律上的運用即推理在法律上的運用，是人們思維必須遵守的基本準則，邏輯的方法也是最常用的方法之一。不管是理論還是實踐，結論都必須借助邏輯的方法得出。但關于法律中所使用的邏輯，一直是爭議頗多的領域。從法律適用過程的整體視度來看，司法裁判的合法性實現是通過將普遍性的法律規則符合邏輯地適用于當下的個案，而此過程就是一個典型的借助演繹邏輯的司法三段論應用，即作為大前提的抽象的法律效果必須經過具體化才能適用于具體法律事實的要求并導出相關的具有法律效果的結論。“是故由三段論法所獲得的結論中關于法律效果的部分，必須被作進一步的具體化。把其法律效果中之抽象部分相應之具體事實代進去，例如：將人、時、地這些具體的事實代入法律效果中與之相應的部位”。而司法三段論便為法官裁判案件的過程提供了一個相對清晰的邏輯論證，并對維護法律秩序的穩定性和捍衛規則的權威性等問題發揮著十分重要的作用。
博登海默把法律中的推理分為分析推理和辯證推理：他所說的“分析推理”指的是“解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法”，即演繹推理、歸納推理和類推推理。辯證推理又稱實質推理，它指的是：當作為推理前提的是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。博登海默同時認為不是在任何時候分析推理都起作用。在下面三種情況下分析推理不起作用，而應該訴諸辯證推理。這三類情形是：
（1）法律未曾規定簡潔的判決原則的新情形；
（2）一個問題的解決可以適用兩個或者兩個以上互相抵觸的前提但必須在它們之間做出真正選擇的情形；
（3）盡管存在著可以調整所受理的案件的規則或先例，但是法律在行使其所被授予的權力時考慮到該規則或先例在此爭議事實背景下尚缺乏充分根據而拒絕使用它的情形。
但現在邏輯學界的大多數人并不把辯證邏輯作為邏輯的一部分。因為現代邏輯強調的是邏輯的形式化特征，而辯證邏輯無法提供形式的真理性，通常只是把它作為廣義的科學方法論中的方法。
三、三段論推理在法律論證的運用
司法三段論不是形式邏輯三段論的簡單應用，而是融入相關法律實質內容，在法律和事實間整合的應用。這在法學中的運用就是對法律規范和法律事實進行建構時的一種循環，卡爾·恩吉施的比喻更恰當一些，認為是在法律規范和法律事實之間的“目光的流連往返”。而這種“流連往返”就是相互建構，它們之間是動態的建構，法律規范建構法律事實，法律事實也在建構著法律規范。在“流連往返”過程中主要包括以下三個主要過程：一，確定具體的生活事實，即實際上已發生的案件事實的想象；二，對該案件確實發生的確認；三，將案件事實作如下的評價：其確實具備法律的構成要素，或者更精確地說，具有大前提第一個構成部分即法律的構成要件的構成要素。法律規范相對于社會生活事實來說是滯后的和不完善的，但這是法律規范的先天必然性。法律規范是抽象化的和一般化的，在與法律事實進行著相互建構時，它是由上往下一步步地具體化，而復雜和具體多樣的社會生活事實卻相對于法律規范采取的策略是由下往上一步步地抽象化和一般化。
事實與規范的“來回穿梭”并由此帶來的涵攝觀念的根本變化構成了現今法學家關于法律適用的基本特征主流觀點。作為一種一般的邏輯形式，三段論推理是唯一在亞里士多德邏輯、傳統邏輯和現代邏輯中都有的內容。但是在法律領域，長期以來，人們對它一直是充滿著各種各樣的誤解，甚至是意見截然相反的誤解。在后現代法學聲勢強勁的當今學界，形式三段論更是難逃被徹底解構和顛覆的毀滅性打擊。
眾所周知，霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”不僅在美國，而且在國內法學界都是個流傳頗廣的一種說法。霍姆斯批判了在他之前法學中的“邏輯形式的謬誤”，亦即認為在法律發展中唯一發揮作用的力量是邏輯。不過，當今美國法學家布魯爾基于對霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個不同意義的分析，認為霍姆斯所批評的對象并不是演繹推理本身。同時認為，霍姆斯的巨大影響實際上卻是誤導，甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰當地把‘經驗’放在‘邏輯’的對立面，使得好幾代的律師、法官和法學教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置。”⑤結果美國的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證，沒有能夠達到更高的理性水平。當然，這種觀點似也過分夸大了霍姆斯的理論對美國法律界與法學界的（消極）影響，不過其對霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。
關于演繹邏輯在法律推理中的作用，霍姆斯在批判蘭德爾的時候其實混淆了兩種不同類型的邏輯推理在法律論證中的作用。而布魯爾所要捍衛的觀點是，法律的生命在于：邏輯中充滿著經驗，而經驗又要受邏輯的檢驗。
關鍵詞：司法三段論 法律解釋 法律論證 法律方法論
Abstract ： traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ， the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology ， thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.
Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology
一、趨向衰落的方法論
三段論演繹系統最早可以追溯到亞里士多德。隨著民族國家的形成，近代以來在科學領域獲得極大成功的邏輯三段論就一直主宰著法律推理的思維。可以說， 近代法治理論很大程度上依賴于這種嚴格邏輯。[1]依照實證主義的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一種實在，即感官可以把握的個體對象。（2）因而只有感官經驗為人類認識的源泉。（3） 必存在著本質上互有區別的認識方法。（4） 將非描述性陳述———在它們不是邏輯—陳述的范圍內———從知識和科學領域中清除出去。這種做法引人注目的結果是價值判斷被驅逐出知識的范圍。[2] 司法三段論即立足于這種哲學認識論。經典的司法推理（即涵攝subsumtion） 就是在法律規范所確定的事實要件的大前提下，尋找具體的事實要件這個小前提，最后依三段論得出判決結論的過程。從學理上，一個法律規范通常被分為“要件事實”和“后果”二部分。只要一個具體事實滿足這個規范所規定的所有事實要件，則可運用邏輯推理得出相應的結果。因而其突出優勢在于，在法律規范和法律事實二分格局下，法律適用之操作過程極為清楚。并且由于法律推理乃直接自既定規則出發，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，從而保障了判決的客觀性和確定性。
實際上，這種推理模式早在二十世紀初就遭到美國霍姆斯、弗蘭克等人的挑戰。不過，這種批判乃出于對傳統法律實證主義和形式主義本能的反叛，缺乏論證的系統性和嚴密性。更重要的是，這種理論往往只“破”不“立”的一般立場往往易威脅乃至顛覆近代法治的根基。只是到了當代，西方法才不僅從理論上全面省思了司法三段論的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理論策略，從而在一個更高的層次上完善了法律適用理論。當然，這跟1970年代以來西方法學界開始普遍關注法律推理問題的背景有關。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基礎》文中，他們認為，法律推理問題成為近年來國際法理學和法哲學界探討的中心課題的原因有三：第一個涉及到當今法律理論的狀況；第二個原因涉及到一般的科學哲學、哲學和社會學的狀況；第三個原因他們從理論和實踐上做了具體分析。尤其是第二個原因具體表現在四個方面：即實踐理性的復歸；分析哲學和詮釋學傳統差異和對立的式微；科學哲學中社會和因素的納入以及分析哲學和批判理論的接觸。哲學思想的新發展使得法律理論易于獨立地采取不同哲學背景的思想觀點。[4]
針對傳統的司法三段論，學者們提出了各種各樣的理論。如德國法學家普維庭認為，經典的三段論推理模式“在今天仍然占據主導地位。”另一方面認為“， 這種邏輯推理模式已經受到越來越多的挑戰。”如有人認為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個觀察問題的角度實際上就是對大前提和生活事實進行處理和比較。甚至有些學者（如Esser） 則完全放棄了推理的過程。這種觀點認為，要進行判決，首先要進行不受規范制約的純粹的認知活動；然后進行第二步———依據法律規范和方法論對第一步的認知進行檢驗。[5] 考夫曼從解釋學的視角認為，[6] “法律發現實質上表現為一種互動的復雜結構。這種結構包括著創造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統和情境確定的成見來形成其判斷。”然而傳統的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發現絕非單純只是一種邏輯的三段論？？。”拉倫茨[7]則對三段論涵攝模型的適用范圍提出質疑，認為“某些案件事實不能劃屬特定法規范的構成要件，尚未必導致該法效果的否定，因為同一法效果可以另一構件為根據。” 從語言學的立場，拉倫茨認為：“如果精確的審視就會發現不是事實本身被涵攝（又如何能夠呢？），被涵攝的毋寧是關于案件事實的陳述。”不過盡管如此，拉倫茨仍然堅持認為，在法條的適用上，涵攝推論模式仍然扮演重要角色。相比之下，凱爾森的法律適用理論頗為獨特。在他看來，司法判決既是法律的創造又是法律的適用，“法院的判決永遠不能由一個既存的實體法一般規范決定到這樣一種程度，以至法院所適用這一一般規范，仿佛只是由判決的個別規范加以仿造而已。”因此，在判決內容永遠不能由既存實體法規范所完全決定意義上，法官也始終是一個立法者。不過凱爾森是以一種奇特的方式即認為上述“授權”是經過一個虛構的方式———法律秩序有一個間隙（gaps Lacunae） ———給法院，結果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認為這一虛構也限制了對法官的授權，尤其是這種間隙虛構公式“只具有心理學上的而不是法學上的性質”。[8]而晚年的凱爾森側重于對規范理論的，更是提出了令人驚異的結論：邏輯三段論（Syllogismus） 并不適用于規范。[9]荷蘭法學家Hage 則認為即使在簡單案件上，規則適用三段論模式也不正確。[10]其實，二十世紀的實證主義法學均承認法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言規則的“空缺結構”。在此情形下，法律實證主義以為法官應當行使自由裁量權。正因如此，這遭到德沃金的批判并提出法律推論中規則和原則的區分問題。他認為規則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規則表達越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權衡”的性質。并且當規則和原則發生沖突時，原則的效力高于規則。更重要的是，當德沃金確認了原則等準則同樣具有法的性質時，法官在裁判中就無須行使如實證主義者所主張的自由裁量權。另外，德沃金還對實證主義作為一種“法律的語義學理論”，從語言哲學的角度對其法律推理理論進行了反駁。[11]在世界，波斯納法官主張區分三段論的有效性和它的可靠性。“其可靠性不僅取決于個別三段論的有效性，而且取決于前提的真實性。”三段論的功能只是表明某個推理過程是正確的而不是確定這一過程的結果的真理性。此外，不僅小前提的確定即發現事實不是一個邏輯過程，而且法官將規則適用于事實的過程事實上也是一種不斷地對規則的重新制定。波斯納更注重實踐理性諸如軼事、內省、想象、常識、移情等的作用。總之在他看來“， 在法律推理上，科學方法幾乎沒什么用，故與科學相比，法學與神學和形而上學更為接近。”[12]
不過，在批判的熱潮中，也應當看到某些法學家依然對涵攝三段論的肯定立場。除了上文提到的拉倫茨以外，德國法學家Koch 和Russmann 就回頭轉向———已經被一些人宣告死刑的———“古典的”方法論。Pawlowski也認為，在說明裁判理由時，不能棄置涵攝模式。但是對正確地做出裁判一事，其幫助不大。[13]Hage 自以為提出的“基于理性的邏輯”（RBL） 是“初級斷言式邏輯”（ FOPL） 的一種延伸，所有演繹性論辯皆可同樣適用于基于理性的邏輯。[14]美國法學家Branting 也提出一個綜合了“基于規則的推理”（Rule -based reasoning）和“個案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]
從總體上可以說，傳統的科學方法論正日益失去解釋力和說服力。然而值得注意的是，當代西方法學家對傳統的三段論又提出若干替代性和修補性的主張。其實，早在拉德布魯赫就曾提出借助“事物的本質”在法的發現中架起從應然通向實然的橋梁。還有人提出一種由演繹和歸納組合而成的推理形式：類比和設證。考夫曼認為法律發現是一種使生活事實與規范相互對應，一種調適，一種同化的過程。這種過程從二方面進行：一方面，生活事實必須具有規范的資格，必須與規范產生關聯，必須符合規范。并且在此，“涵攝”的類推性格完全表露無遺。“涵攝”在此不能被理解為邏輯的三段論方法，而應理解為規范觀點下對特定生活事實的篩選。另一方面，規范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”：探求規范的法律意義。在此基礎上考夫曼提出一種不同于傳統的普通的概念思維的思想形式：從“事物的本質”產生的類型式思維。[16]Hage 提出的法律推理理論也頗具啟發。[17]針對傳統的將規則于論辯（arguments） 所產生的諸多缺陷，hage主張最好將法律規則理解為產生于基本的法律原則和目的。然后他拓展出一種根據原則和目的推論的模式。最后將這一模式整合進一種較傳統“初級斷言式邏輯”更為完善更具說服力的“基于理性的邏輯”。
二、哲學上的反思：邁向法律論證理論
上述科學三段論的重大轉變必須置于更深的哲學層次上予以解釋和闡明。正如朱慶育博士所論：[18]不與科學分享其本體論的法學，如何能夠在方法論上有效的援引科學推論方式？倘不從包括本體論在內的整個法學理論來重新檢討法律推理問題，而一味的希望科學方法論能夠支撐起法學的學術品格，那么，法學家們無論表現得如何殫精竭慮，或許都不過是在追求海市蜃樓式的幻覺。實際上，當今西方哲學與社會科學思想的巨大進步已經為法學領域將科學方法論重新置于牢固的本體論框架提供了可能。在西方哲學向現代哲學邁進中，哲學家們對于“社會科學的哲學”問題（或理解和說明的關系問題）出現了兩種截然不同的看法：[19]一種是以卡爾納普、紐拉特、亨普爾等邏輯經驗主義者和分析哲學家為代表的“統一科學派”（或科學一元論）觀點，大多強調自然科學和社會科學在方法論上的統一性，他們主張按照自然科學的方法對人的行為等社會現象作出因果說明。另一種是以德雷、P·溫奇、泰勒、馮·賴特等為代表的“精神科學派”（方法二元論）的觀點強調社會科學（及人文科學）的研究對象不同于自然科學的研究對象，后者所采用的說明方法不適用于社會科學，社會科學需要采用理解的方法。所以他們主張把理解和說明區別開來。他們從后期維特根斯坦觀點出發，把這二種概念形成的語言游戲區別開來，一種語言游戲討論那些嚴格的可以觀察的事件及其原因和性。另一種語言游戲說明人的行為和那些人的行為相關聯的意義、意向、理由和目的、以及與此相關的規則和規范等等，[20]他們致力于后一種語言游戲。而這種精神科學派的主要觀點“與韋伯的看法很接近：社會行為具有一種”意義性“（Meaningfulness） ，它不是由觀察者設想或設計的，而只是作為一種社會現象的行為本身；正是這種意義性使得其他人能夠理解該行為。意義性與受法則支配有關；但是，理解支配某現象的法則并不等于是賦予該現象一個原因。”[21]而P·溫奇竟然極端到主張社會科學不是科學學科而是哲學學科。“這種‘理解性的社會學’（這是在德語中得到廣泛使用的名稱）。最近，它往往在‘方法論個人主義’的名目之下得到倡導？？。”[22]相對于這兩種立場，美國哲學家羅蒂的觀點也值得注意， [23]在基礎認識論撤除后，羅蒂并非提出解釋學來作為認識論的一個“繼承主題”，作為一種活動來填充曾經由以認識論為中心的哲學填充過的那種文化真空。不過他同時也區別了哲學家發揮作用的兩種方式：一種是博學的愛好者、廣泛涉獵者和各種話語間的蘇格拉底式調解者所起的作用；一種是起文化監督者的作用，他知曉人人共同依據的基礎。前者適于解釋學，后者適于認識論。解釋學立場上，談話不以統一諸說話者的約束性模式為前提，但在談話中彼此達成一致的希望絕不消失，只要談話繼續下去。而認識論則把達成一致的希望看作共同基礎存在的征象，這一共同基礎也許不為說話者所知，卻把他們統一在共同的合理性之中。不過羅蒂同時也反對那種認為解釋學特別適用于精神或“人的科學”，而客觀化的實證的科學方法則適合于自然。羅蒂從其實用主義立場認為“情況僅僅只是，解釋學只在不可公度的話語中才為人需要，以及，人需要話語，事物則不需要。”于是，解釋學就不是“另一種認知方式”———作為與“說明”對立的“理解”。最好把它看成是另一種對付世界的方式。總之，西方哲學上的對科學認識論的反思和討論其實印證了哲學家鮑曼的看法，即“立法者”角色這一隱喻是對典型的現代型知識分子策略的最佳描述；而“闡釋者”的角色的隱喻則最適于典型的后現代型知識分子。[24]相應地，在法學領域，皮爾斯（Pierce）邁出了這一大步，即“從僅僅認識特征評價的亞理士多德和康德邏輯學，發展到了關聯評價必須在法哲學和法律理論中才可以理解。”[25]上述哲學爭論及轉向的一個重要后果是哲學詮釋學之為人文科學對抗傳統科學認識論和方法論的合法性地位日益牢固，同時也為法學尤其是法律推理理論擺脫傳統科學認識論走向作為自身學科的存在論提供了重大契機。
另一方面，基于近代科學認識論上的法律實證主義在倫理學上通常堅持一種不可知論立場。法律和道德相分離的根本立場使之放逐對價值（善惡）的探求，而在法律適用的形式邏輯三段論思維模式下，法官只需做是非、真假的形式判斷而絕不能做價值判斷。否則即超出這一科學方法論的認識框架和理論初衷。可以說，本體論與方法論上的嚴重背離乃是基于主客體二分的科學認識論和方法論到后來趨于衰落的重要原因。問題的關鍵似乎不在于法律和道德是否分離，而在于人的理性如何來判斷倫理價值問題的對錯。其實，實證主義分離命題無非是希望正本清源，維護法律本身的體系自足，防止法官專斷。達到這樣的目的未必非得采取這種思維進路。肯定認知者在價值問題上能夠有所作為也不失為一種可取的研究路徑。在西方法學史上這就涉及“實踐理性”的問題：[26]有實踐理性嗎？實踐理性如何作用？ 通過實踐理性能夠得到實質性的價值命題嗎？亦或只能解析價值命題之邏輯關聯？自七十年代以來，國際法哲學的發展呈現出所謂“實踐哲學的復歸”。法哲學家們通過對康德“實踐理性”的再審思，為法與道德哲學尋找到新的理論生長點。[27]在英國，實踐理性的再發現，推動了法學家對法律規范、法律制度、法律推理、法律和道德等問題的探討。在德國、奧地利等國，一種新的理論趨向———法律論證理論也逐漸興起。這種理論很大程度上受到哈貝馬斯和阿佩爾等人的商談理論或實踐商談理論（practical discourse theory）的。該理論旨在確證、道德和法律論辯。從這種意義上，它取代了古老的自然法理論。所不同的是，自然法關于道德和法律理論的實質內容在這里等而下之，而程序成了最基本的正當性根據。亦即，這些實質性命題或規范只有經過理性的商談過程達致合意始為有效。[28]值得注意的是，在這里“推理”的含義已經不同于科學方法論上的用法，而是“成了一種說服或反駁對手，并根據一個決定的正當性與對手達成一致的討論技術。”因此“，實踐推理使人的動機、意圖具有一種規范或一種價值的特征。”[29]
不過，如哈貝馬斯指出，實踐理性是一個帶有強烈現代意義，以主體哲學為基礎的概念。它在理論上取代了亞里士多德的實踐哲學傳統，具有一定負面作用，所以建議以“溝通理性”來取代實踐理性的地位。在其交往行動理論中，法律和道德就可以通過言說原則（diskursprinzip）加以聯結。[30]哈貝馬斯認為“真理”不是超驗存在，而是內在于人類經驗中的并且是由理性的、自由個人組成的共同體成員經過討論和對話獲得的知識。“其理論的目的僅僅是要保證理性探討的前提，而不是要預知這一探討的結果。”[31]所以，哈貝馬斯批判德沃金理論乃一種出于獨白的觀點“，由于Hercules是一個孤膽之英雄，缺乏對話的層面的考量，因此其整體性最終仍將落入法官具有特權地位之認識。” [32]為擺脫這種理論困境，應將其理論導向一種商談式程序性的法概念，探討一個理性判決是如何作出的。這就需要一種法論證理論。[33]因此，從知識論上，法律論證理論已然擺脫了僅局限于邏輯和語義的層次，而延伸到語用學（pragmatics）的領域。[34]另外，法律論證理論更凸顯出判決結果的可接受性，因此，它不僅依賴于法律論據的品質，而且依賴于論證過程的結構。在解釋規則時，在各種可能解釋當中選取一種之后，法官尚需對其解釋作出充分的說明即對其判決進行確證。而法律論證在此過程中發揮重要作用。因此近年來人們對法律論證可接受的標準研究的興趣日益高漲。阿列克西認為，法律論證必須成為法學理論之根基。“論證理論并不僅限于法律領域，論證理論研究者試圖拓展一種對論證進行分析和評價的一般模式，并且這也適于特殊領域。”[35]總之，法律論證理論是在西方法學“解釋學轉向”以后，學者們在實踐理性、商談理論等知識基礎上拓展出的法學新的領域。同時，這一研究觸角兼及當今西方邏輯哲學、政治哲學、倫理學等知識領域。
三、解釋學轉向背景下的法律論證初探
在法律方法倫上，無論是近代自然科學還是實證主義法學都不脫離司法三段論的思維模式。“二者對法律發展或適用的過程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客觀的認識概念、實體本體論的法概念、概括的意識形態和封閉的法體系的理念。”[36]隨著近年來本體論轉向后的詮釋學理論和語言哲學大規模的進入傳統的法律解釋理論，法學研究的基本范式和話語被深刻地改變了。其中最重要者，恐怕是解釋由最初作為一種簡單的方法或技藝，至此上升到法概念的本體地位， 即“詮釋學的法律本體論”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，學者主張“在敞開的體系中論證”（阿列克西） .此時，法律適用的整個過程開始普遍被區分為法律發現的脈絡（context of discovery） 與確證的脈絡（context of justification） .[37]前者關涉到發現并作出判決的過程，后者涉及對判決及其評價標準的確證。一如科學哲學上區分所謂科學發現和科學證明。發現的邏輯和證明的邏輯，在某種意義上，就是羅素所說的熟而知之者和述而知之者。英國哲學家賴爾在《心的概念》一書中，提出了區別兩類知識范疇的一種有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地說明了發現和辯護的關系。[38]這一區分同樣對于理解司法裁判過程中法律論證的作用十分關鍵。因為它提出了評價法律論證規格的標準。判決作出的過程固然是一個精神的心理過程，但也正因如此，在現代社會它也成為另一種研究的對象。無論判決是如何作出的，為使其判決能被人接受，法官必得對其法律解釋予以充分闡明，由此確證其裁判的正當性。而法律論證即關系到這種確證的標準。至此傳統司法三段論模型從整體上被具體化為法律解釋和法律論證的推論模式。這在西方法律解釋思想史上是具有里程碑意義的重大事件。近代西方法哲學傳統固有的關于民主和法治、合法和正當等敘事的對立和緊張，由此至少從理論上得以緩解乃至克服。法律解釋和法律論證的結合能夠有效地克服科學與人文、理性與經驗、邏輯與修辭、[39]形式合理性和實質合理性、目的理性與價值理性此類的二元對立。解釋和論證的關系可以套用考夫曼關于“詮釋學”與“分析學”的公式：[40]沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。
相較于傳統的三段論，詮釋學和法律論證在新的基礎上運用更為廣泛的和手段，如論題學、修辭學、邏輯哲學、符號學等。法律推理過程也擺脫了那種嚴格、呆板、機械的決定論的思維模式而呈現為全方位、立體式和動態化的結構圖式。法律詮釋與法律論證對上述知識的運用也不盡一致。如關于修辭學方法，在法律論證理論產生中，修辭學是其重要思想來源。法律論證理論所注重的可接受性即取決于論辯本身對受眾（Audience）所產生的效果。而修辭術是就每一事物覓出所有可能的說服方式的技能。“他既不是科學意義上的知識Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辭學與解釋學關系也頗為密切。加達默爾即力倡“解釋學與修辭學同出一源說”。[42]哲學解釋學在形成之際就十分關注語言，因為語言同時關系到解釋學的存在論維度和實踐哲學維度，而修辭學則是一種說服技能。加達默爾強調解釋學與修辭學同出一源，目的就是為了將語言中這些稟賦再度結合起來。不管這一觀點能否成立，解釋學和修辭學確實在不少方面有共同之處。相比之下，解釋學與邏輯方法就較為懸殊。魏因貝格爾批判解釋學依然是個沒有完全的科學分支。它雖然已經拓展出一種類型學的推理模式（typology of models of reasoning），但沒有分析不同推理過程的相關性。雖然已經確定了不少規則，但對規則在邏輯和認識上的多元性未予注意。[43]為此，他提出一些矯正意見。從解釋學看，所有解釋都是主張某規范具有法律上效力的言說行為，而后者又是一種規則導向的行動。實際上，在法學知識共同體經過長期論述已經逐步形成一套基本的、共同的概念和規則體系，此即法學中法教義學（Rechts dogmatik）的作用。若無法教義學的指引，那么法制度運作之論述將極易陷入浪漫的修辭，而無法產生合理的說服力和共識。從這種意義上，法律解釋學和修辭學雖然共同有利于致力語言之自然稟賦，但法律裁判畢竟旨在達成合理和有說服力的結果。法律解釋必須遵循某種邏輯的制約。在批駁三段論形式邏輯時，切不可矯枉過正。所以解釋學與邏輯學還應當攜手并進。當然，法學又不能僅限于法教義學的操作，“因為規范性概念之聯結主要不是透過邏輯而是透過提出理由（論據）之論證來加以支持。”[44]而在法律論證理論中是否應包含邏輯，一種看法是將法律論證跟邏輯或邏輯分析區分，因為他們擔心，邏輯的嚴格將傷及法律的適應性，妨礙法官在個案中發現公正的解決辦法。不過許多論者還是肯定邏輯在論證理論中的地位。“論證理論主要源于分析學，這仍為今天幾乎所有的論證理論家們所確認。”[45]如魏因貝格爾認為，作為現代法學理論的兩個標志，其一是以凱爾森和哈特為代表的法律結構理論，其二是法律理性論證理論。二者都涉及將邏輯于法律的問題。邏輯論辯部分是邏輯演繹，部分是佩雷爾曼意義上的修辭論辯。[46]季衛東認為：“雖然有一些學者站在反對決定論的立場上否認法律議論（即法律論證———引注） 也具有三段論的結構，但是一般認為，既然合乎邏輯是合理性的最低標準，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實際上，在有關法律議論的新近中，人們所看到的卻是三段論的復興。當然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論。”[47]
不過，論證理論和解釋學并不盡一致。如考夫曼曾經談到二者的差異，“論證理論是反詮釋學的？？論證理論是反本體論的？？論證理論并不贊同詮釋學對主體-客體圖式的摒棄，而是堅持客觀性”。[48]當然，考夫曼也對這種看法提出了某些不同意見。
按照荷蘭學者Feteris對當今西方法律論證研究所做的一個概覽式的綜括：主要涉及托爾敏的論證理論、佩雷爾曼的新修辭學、哈貝馬斯的交往理性論、麥考密克的裁判確證論、阿列克西的法律論證理論、阿爾尼奧的法律解釋確證論以及佩策尼克的法律轉化理論（ory of t ransformation in the law） .[49]當然，其中有些學者也涉及其他領域，如托爾敏就涉及倫。七十年代，法律論證被視為法律邏輯即一種法學方法論或法律判決的制作，而不是法律論證本來的意義。自產生后，法律論證理論獲得很大發展。學者研究的具體領域涉及如立法過程、法官作出判決的過程等。法律論證一詞有不同說法，Neumann 認為當今日本、德國法學界使用“法律論證”這個用語時，其含義尚未確定，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點-修辭學的構想。 [50]法律論證理論研究適用于對作出理性裁判予以確證的條件問題，而對法律論證合理性之研究具體涉及對法律判決進行理確證的方法、用于法律判決進行重構或評價的方法及其適用的合理性的標準等。法律論證理論乃法學中一門獨特的學問。跟其他法教義學、法學和法哲學等研究路向不同。[51]總之，法律論證理論是一種以論證為基礎的法律解釋理論，其主張以事實和邏輯為論據，在主張-反駁-再反駁的“主體間”的論證過程中，通過說服和共識的達成來解決法律爭議問題。因此“，法學之理性在于它的論證之理性，或具體說，在于依據理性論證的標準去考察法律論證的可能性。于是，法學的科學理論遂匯入法律論證理論之河。”[52]
[1] 當代英國哲學家Hare 對實踐三段論（practical syllogism） 的界定是：由一個規范性前提與非規范性前提推出的一個規范性結論之推理。芬蘭哲學家馮·賴特（G. H. von Wright） 則認為實踐三段論跟意圖（intentions） 和行動（actions）相關。見Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford University Press ，1989 ，p. 88. 荷蘭法學家Hage將傳統司法三段論依據的邏輯稱為“初級斷言式邏輯”（first order predicate logic） ，以與其主張之“基于理性的邏輯”（ reason - based logic） 相區別。見Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[2] 參見[奧]魯道夫·哈勒：《新實證主義》，韓林合譯，商務印書館1998 年版，第18-19 頁。
[3]參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，政法大學出版社2000年版，第51 頁。
[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，該文發表于德國的《法律理論》（Rechtstheorie） 12 （1981）。
[5] [德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第71頁。
[6] [德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第21 - 22 頁；[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第95 頁。
[7] [德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1997年版，第168 - 174 頁。
[8]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第165 - 168 頁。
[9] 顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業股份有限公司1998 年版，第280頁。顏厥安進而評價說：“Kelson的這種規范反邏輯主義并非其獨創，也并非毫無問題。但是晚年Kelson規范論的作品則為法理學研究開創另一個重要的研究領域———規范存有論及規范邏輯，其與法學方法論及法論證論的結合更成為當前法理論界最為重要的課題。”同書，第281頁。
[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。
[11]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第一章。
[12]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994 年版，第55-90 頁。
[13]參見[德]Larenz ：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第37-46 頁。
[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。
[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。
[16]參見[德]考夫曼：《類推與“事物本質”———兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司1999年版，第五、六章。
[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。
[18]朱慶育：《意思表示解釋理論———哲學解釋學-修辭學視域中的私法推理理論》，中國政法大學博士學位論文2002 年。
[19]參見涂紀亮：《現代西方語言哲學比較研究》，中國社會科學出版社1996年版，第533 頁；另見王巍：《 科學說明與解釋》，《中國社會科學》2002 年第5期。
[20]在法學上麥考密克和魏因貝格爾的“制度法論”即是一典范。“必須用解釋學或內在的觀點來理解的東西就是與規范有關的行動的概念。”見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994年版，第21 頁。
[21] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第208 - 209頁。鄭戈博士也曾作過這方面的理論努力。見鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。
[22] [美]歐內斯特·內格爾：《科學的結構》，徐向東譯，上海譯文出版社2002年版，第649 頁。
[23] [美]理查·羅蒂：《哲學與自然之鏡》，李幼蒸譯，三聯書店1987年版，第七章：從認識論到解釋學。
[24]參見[英]鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6頁。
[25] [德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第48 頁。
[26]顏厥安：《法與實踐理性》，臺灣允晨文化實業股份有限公司1998 年版，第227 頁。
[27] 舒國瀅：《戰后德國法哲學的發展路向》，載《比較法研究》1995 年第4 期。有那么一段時期，許多哲學家似乎忽略了實踐理性的統一性，然而只是到了現代邏輯和邏輯哲學興起以后，哲學家們開始認真對待道德推理和道德以外的實踐推理的關系。人們對實踐推理的興趣還因人們日益意識到它在解釋人類行為的特殊性。另外，許多數學和心理學在“決策”問題的研究也是其一重要原因。參見Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。
[28] 跟傳統自然法不同，通過程序達致正義原則是羅爾斯正義論的重大貢獻。其思想在德國也頗有。1993年出版的《自由主義》一書中，羅爾斯已經明顯意識到并重視社會多元化的事實，正義原則被限縮到只適用于康德式的個人理想社會。而越來越強調政治正義是多種合理的廣泛的議論的“交疊共識”。參見何懷宏： 《從〈正義論〉到〈政治自由主義〉》，載《讀書》1996年第6 期。
[29] [法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第420 - 421 頁。
[30]顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。
[31][美]波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第116 頁。
[32]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。
[33]在大陸法系法學譜系中，傳統的科學方法論由于涵攝模式對法律解釋學的支配，從而視論證理論“沒必要”；另一方面，決斷論則強調法律決定的非理性主義，從而視論證理論為“不可能”。關于決斷論，見顏厥安：《規則、理性與法治》，載《臺大法學論叢》第31卷第2 期。
[34]哈貝馬斯的規范語用學即立足于人文主義立場，力圖修正科學主義的傳統，消解形式語義分析和實踐語用分析之間的隔閡并構架由此達彼的橋梁，從而為意義和真理問題提供了一種語用學的解決路徑。見郭貴春：《哈貝馬斯的規范語用學》，《 哲學研究》2001年第五期。
[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.
[36]鄭永流：《法哲學是什么》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢（1）》，中國政法大學出版社1997 年版。
[37] 這一區分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后來被普遍接受。見Eveline T. Feteris 上引書， p. 10 ；Alexy 前引書，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第504 頁。
[38]劉大椿：《科學活動論互補方法論》，廣西師范大學出版社2002 年版，第364 - 365頁；關于科學發現和科學證明的區別，另參見沈銘賢、王淼洋：《科學哲學導論》，上海出版社2000年版，第106 - 108 頁。
[39] 在波斯納看來，“我看起來可能像是在說，只存在兩種形式的說服方法：一方面是邏輯，它不能用于決定困難和重要的案子；而在另一方面是修辭的伎倆。并非如此。在邏輯說服同感情說服這兩個極端之間還有很多種方法可以取得合理真實的信念？？這就是實踐理性的領地。”見[美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯， 中國政法大學出版社2002年版，第361 頁。這種實踐理性相當于寬泛的亞里士多德意義上的“修辭”。
[40]參見[德]考夫曼：《后現代法哲學———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第14 頁。
[41] [德]尼采：《古修辭學描述》，屠友詳譯，上海人民出版社2001 年版，第8 頁。
[42]張鼎國：《經典詮釋與修辭》，“中國經典與詮釋研討會”（威海·2002）論文。當然，加達默爾的觀點也受到哈貝馬斯等人的反駁。
[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲學史上，“詮釋學一直曾被隸屬于邏輯學，成為邏輯學的一個部分。”見洪漢鼎：《詮釋學———它的歷史和當展》，人民出版社2001年版，第 9 頁。
[44]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學論叢》第27 卷第1 期。
[45] [德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第147 頁。
[46] 見Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有學者以為，“法律推理邏輯的性格為實踐話語領域中形式化限度的討論，提供了極好的檢驗標準。”而“法理邏輯是義務邏輯支持者（卡里諾斯基，馮·賴特）和‘新修辭學’支持者（佩雷爾曼） 之間相互爭奪的一塊地盤。”見[法]保羅·利科主編：《哲學主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務印書館1988年版，第419 、423 頁。
[47]季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1998 年版，第105 - 106 頁。
[48][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第149 頁。
[49]見Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999。
[50]張鈺光：《“法律論證”構造與程序之研究》，http ：/ / datas. ncl. edu. tw。
關鍵詞：判例法；概念；功能；弊端
1 判例法的概念解析
判例法是英美法系的主要淵源，其基本原則是“遵循先例原則”，即法院審理案件時， 必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據； 如果所遇到的案件本級法院或上級已經做出過相似判決， 在沒有新情況和提不出更充分的理由時， 就不得作出與過去的判決相反或不一致的判決。法院的審級越高， 其判例適用的范圍就越廣， 所有法院必須考慮本院以前的判例，上訴審法院一般也要受自己判例的約束， 最高審級法院判例， 對所有下級法院都有約束力。
對于判例法，我有以下幾點認識：
1.1 判例法不等于判例
判例法是指以判例作為法律的表現形式， 而不是判例本身。判例在任何國家都是存在的， 即使是實行成文法的大陸法系國家， 也重視判例的、編纂和整理工作。判例對于法院審理案件只具有指導和參考意義， 并沒有約束力。判例是指對后來司法活動具有影響力或拘束力的判決， 而判例法則是指一種法源意義上的法律體系， 它指的就是英美法系中的判例法， 因此判例不等于判例法。
1.2 判例法的本質是法官造法
即法官通過司法活動創制法律， 因此， 判例法也被稱為法官制定的法。法官立法是普通法系國家法律制度的重要特征。在大陸法系國家， 法律僅僅指由立法機關制定的法律， 法官的職責僅僅是通過司法活動實現這些法律。英美法系法官在審判過程中所創設的判例則成為約束法官的法律， 并與制定法并行， 成為英美法系的重要淵源。
1.3 判例法與制定法
判例法以判例的形式對法官的審判活動進行指導，法官“遵循先例”，就案件事實和判決理由部分進行詳細闡述，通常判決書比較復雜。制定法以條文的形式，對案件的適用做出了明確規定，法官在審判案件中只需套用法律條文，做出判決或裁定，判決書相對比較簡潔。
2 判例法的功能
判例法作為英美法系的主要淵源，在遵循先例原則的規制下，指導和約束法官審理案件，在法的適用和運行過程中發揮了巨大作用，具有強大的功能。
2.1 判例法彌補了制定法的不足
制定法雖然明確規定了法的適用范圍，但客觀的案情卻是復雜和多變的，有時候有限的法條難以滿足現實的需要，這就需要借鑒先例，根據先例解決案例。判例法不同與制定法最顯著的一點就是，判例法的規范方式是從特殊到一般，即法官從個案中抽象出一般的原則，從而形成約束人們行為的法律規范。而制定法是立法者預想出可能發生的案例，再制定法律，這就會出現立法者的構想有漏洞的情況。而判例法恰恰就彌補了制定法的這個漏洞。
2.2 判例法確保了法律適用的一致性
判例法要求法官在審理案件中遵循先例，也就是說，要依照先例處理案件，當沒有新的事實情況或充分的理由時，不得做出與先例相反或不同的判決，這樣就確保了審判結果與先例的審判結果相一致。同時，判例法通過對法院的約束，要求法官在判決時適用相同的法律原則。對于同一類訴訟案件，不允許不同法院做出不同的判決。而在制定法國家，法官以成文法律為依據審判，不同的法官對法律條文的理解不同，在適用法律的過程中，所產生的結果也不同，就會出現這樣一種情況——適用同一條文，此法官得出此判決，彼法官得出彼判決，無法保障法律適用的一致性。
2.3 判例法的運用突出了法官的地位，促進了法官職能的發揮
判例法的本質是法官造法，法官是立法者，在審判過程中產生的判例成為約束法官的法律。此外，在英美法系，制定法只是對判例法的重申與整理，對制定法的理解和適用自然就離不開法官的解釋，以至于一項制定法的頒布本身已失去實際意義，只有法官依據它作出相應判決后，人們才能理解并運用它。這樣一個法律適用的過程就極大地發揮了法官的主動性，將法官的職能體現得淋漓盡致。
2.4 判例法中的判例有效溝通了法律條文與案件事實
在制定法國家，立法者用法律本身去解釋法律條文，很多情況下仍然無法讓人直接明了地理解法律條文。而在判例法國家，通過遵循先例來審理案件，先例就成為了連接法律條文與案件事實的紐帶，人們通過看案例就直接明了地理解了法律，確保了法律理解的正確性，更能有效地防止和消除適用法律中的混亂現象， 避免由于司法人員對法律的不同認識水平而采取不一致、不公正的解決辦法。
2.5 判例法具有更強的可預測性
人們通過判例來直接明了地理解法律，知道什么可為，什么不可為，以及自己的行為將承擔什么樣的法律后果、承擔什么樣的法律責任，判例為人們提供了明確的指引。
3 判例法的缺陷
判例法雖然在法的發展過程中發揮了極大作用，但相對于制定法而言，仍然存在局限性和弊端。
（一）在判例法國家，法的適用基于歸納推理的思維方式，法官通過查閱案例，歸納出一般原理，得出結論。在判例法的發展過程中，任何先例都是歸納推理的結果，它為演繹推理提供大前提， 而演繹推理則是歸納推理的繼續。其實，判例法不是邏輯推理的產物，而是共同經驗的反映。經驗主義的法律觀所引出一個結論是： 抽象、普遍的法律原則， 出現于具體、個別的法律事實之后， 因而判例法是對已然事實的經驗總結。在判例法的運作中， 普通法系的法官和律師形成了重視實踐和經驗的思想方法， 嚴格的遵循先例規則， 先例一旦確立， 后來的法官須嚴格遵循。這樣， 判例法所確認的經驗似乎只限于那些確立先例的法官們的經驗， 而與追隨先例的后來法官們的經驗無關。
（二）由于判例法是對已然事實的經驗總結， 就要求強調實際審判活動的復雜性和重要性，增加了訴訟成本。法官在面對需要審理的案件時，要先在卷帙浩瀚的判例匯編中選擇適用哪一個先例，并從
其判決理由中引出具有法律拘束力的法律規范適用于當下的案件。一般來講，判例法國家的法官審理案件及判決書的書寫需要很長時間。此外，國家必須花大力氣進行判例的編纂、整理工作， 必須增加投入進行法律人才尤其是高水平的律師的培養， 結果也會帶來訴訟成本的提高和司法資源的浪費。
（三）判例法的產生都與法制不全和皇權有著密切的關系。例如從英國判例法產生來看，諾曼人在英國建立以國王為中心的封建土地制度，逐步形成了王權專制國家以后， 為加強王權， 削弱地方封建領主的勢力， 統一法度，國王就設立了權威極大的王國法院，授權他們以“ 正義” 的標準開庭審理案件或者到各地巡回審判， 并到各地宣講這些審判案例，正是由于缺乏統一的成文法作為標準， 加之王國法院的特殊地位， 使這些判例可以普遍適應于全國， 判例作為法源的習慣和制度就形成了。
隨著法制的逐步完善和民主制度的發展， 判例法的地位也必將逐步由強變弱。英美法系國家的成文法地位的逐步提高并成為主要的法源就說明了這一點。
4 結語
相對于制定法，判例法作為英美法系的主要淵源，在英美法系法的運行過程中發揮了極大作用，促進了英美法系法的發展，但由于先天的不足，它也存在缺陷和弊端。在兩大法系的趨同以及法律全球化的背景下，英美法系的制定法增多，大陸法系也開始大量引用判例法，這樣，判例法的優點得到弘揚，弊端也得以彌補。
參考文獻
[1]沈宗靈：《比較法總論》；北京大學出版社1987年版.
[2]張晉藩： 《中國法律的傳統與近代轉型》， 北京， 法律出版社， 1997年版
[3]崔敏：《判例法”是完備法制的重要途徑》，北京1998年.
[4]汪建成：《對判例法的幾點思考》；煙臺大學學報2000年底1期.
[5]張慶旭：《判例法質疑》；比較法研究2002年第4期.
[6]梁興國：《從判例、判例法到案例指導制度——“判例是如何形成的？” 理論研討會綜述》，華東政法大學學報 2008年第6期
前 言
法律規則是以高度抽象、概括的規范和概念的形式出現的，而規范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學家認為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復雜的社會現實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學以其實用性、技術性和知識性的特點作為法學的一個分支學科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規則和事實的互動關系為內容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認識，遂作此文。
一、法律解釋
“法學之目的，實不應僅以研究成文法為己足，而應研究探尋居于指導地位之活生生的法律，據以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規則，而在于在此基礎上結合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應駐足于現實中的成文法，同時應該兼顧法律的穩定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。
（一）、狹義的法律解釋
傳統的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當法律規定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據是法律規范屬于社會規范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業用語有其特有意義作解釋外，應當以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關聯位置或相關法條的意思闡明規范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思，而應為立法者處于今日所應有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關的判例學說，從而窺探法律的本意，進而適應時代的潮流。目的解釋是以法律規范目的闡釋法律疑義的方法。法律規范的目的在于維護整個法律秩序的體系性，個別規定和多數規定都受規范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發，重在探求個別規范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎的，當文義解釋有多種結果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關聯關系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預測屬于經驗事實的探求，它以社會事實的調查為依據，具有科學性，符合時代潮流的需要。
（二）廣義的法律解釋
廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。
1、價值補充
價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應取向價值乃自明的道理。” 人類并非為有規范而作規范，而是為了以規范實現公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現。“法院就不確定的規范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。” 法官運用價值補充解釋法律時，應對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質的公平與以具體化，不可僵化。
2、法律漏洞補充
法律對于應規定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規定或規定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規范明確時，法官應探求法律規范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權衡各個不同主體的利益，創造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現。
二、法律漏洞
“法律的功能在于幫助人類將正義實現在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應予規范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規定或（B）對之所作的規定相互矛盾或（C）對之根本未作規范，不管法律對與它類似之案型是否作了規范或（D）對之作了不妥當的規范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的產生有如下幾個原因：
1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；
2、社會現象的日新月異，現行環境及其價值判斷不斷的發生變化，原有法律規定對現實不相適應；
3、立法者對于認識不成熟的問題不做規范，而有意讓諸司法機關和學術界來逐步完成的事項。
（二）文獻上有關法律漏洞的重要分類
1、有認知的漏洞和無認知的漏洞
這是針對立法者制定法律時對系爭的規范的不圓滿狀態是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規范的不圓滿狀態已經有所認知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規范對系爭案型作出不成熟的規范進而妨礙法律的進化，而讓諸司法機關在學術界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應予規范的事實未予規范或未完全規范或者規范有矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經濟、文化、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發生的漏洞為嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
這是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準所作的分類。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則為全部漏洞；如果雖已經作了相應的規范，但是規范的不完整的則為部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范的并不適當，具體表現為其規范的過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。這一用語在法學上已經被運用得過濫，并常不指稱同一之內容，以至于在法學上已失其傳達消息的能力。
5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞
如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范，但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定，則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發生是否因對一個相對的一般規定的應存在而不存在的限制來定的。
6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞
禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應當予以規范，法院也應當予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應規范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經被證明為現行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。
三、法律漏洞的填補
本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規定或對之規定相互矛盾或完全未作規定。對法律漏洞中無完全規定或規定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規范的事項，則應采取法律補充的方式予以補充。
（一）關于法律漏洞的性質，黃茂榮先生在其《法學方法與現代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續；（二）造法的嘗試”。具體言之：
1、法律解釋活動的繼續
作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續和深化。法律補充在法律生活中的作用體現在：其一，法院通過裁判對不適當的法律解釋進行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。
2、造法的嘗試
楊仁壽先生在其所作的《法學方法論》中，認為“漏洞補充一言以蔽之，實即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權威，為無可否認，其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學方法與現代民法》中則認為法官所作之法律補充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點。其理由為：（1）法官所作的法律補充是其司法權的行使，追求的是個案的公正。也就是說“法官所作的法律補充的功能是將裁判存于具體案件的爭執，而不是為與該案件相同的案型補充的制定一個一般的規范”。 （2）當一個裁判被選為判例時，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當然不具有強制的規范效力。判例先例中的法律見解在規范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務，而非遵循義務。（3）當一個判例中的法律見解不正確時，法院可以直接依據其職權在新判例中予以變更；然而認為法律規定不正確時，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產生而轉化為習慣法，但也可能或早或遲地被拋棄” 。
（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。具體言之：
1、類推適用
類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應為相同之處理” 為法理依據，亦即將法律的明文規定適用到雖沒有法律直接規定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。
依據德國學者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運用具有三個特點。日本學者碧海純一另外加了一個特點，共計四個特點。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結論)。在此推論中，必須經由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因為M只是一個特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結論并非是絕對可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎又涉及人的價值判斷，因此其所得到的只是一個不太確實的結論而已，有時甚至會導出錯誤的結論。（4）類推適用是基于“類似性質”或“類似關系”所得出的推論。依“類似關系”所為經驗科學上的類推恒要求結論具有“真實性”，而根據“類似性質”所為法學上的類推適用，則重在結論的“妥當性”，至于推理結論的真或假則在所不問。
2、目的性限縮
目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應為不同之處理”為法理依據。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關于目的性限縮在邏輯上應當注意以下幾點：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性擴張
目的性擴張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規定的文義，將法律適用的范圍擴張到原法律規定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴張都是以立法意旨作為其調整系爭法律規定適用范圍的依據。目的性擴張所要處理的案型與法律的明文規定并非相同，它是由于立法者立法時思慮不周而對其所欲規范的案型太過具體以至對符合立法意旨的部分未予規定的案型。因此為貫徹立法意旨，應放松法律規定的類型化，以兼容其他適當類型。目的性擴張在邏輯上應注意以下幾點：（1）目的性擴張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結論）。（2）目的性擴張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規范意旨的案型包括其中。
4、創造性的補充
創造性的補充是指擬處理的案型依據法理應當加以規范，但是實證法上縱使經由類推適用、目的性限縮、目的性擴張都不能找到規范的依據時，則可以根據法理和事理，試擬規范。這一補充方法隨著社會結構的變遷，其適用已經越來越重要。例如各國民法上有關“法律有規定的適用法律規定；法律沒有規定的，依據習慣法；沒有習慣法的，法院依法理斷案”的規定就是這一方法適用的體現。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規定的根本精神演繹出來的經學說和判例長期經營，并利用社會學、歷史學、分析比較等方法業已成型的存在狀態。由于社會現象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時，授權法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。
結束語
【關鍵詞】法學教育 訴訟法學 法律適用
【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006-9682(2010)07-0031-02
【Abstract]The lawsuit legal science course content take the statute book as the foundation, take the annotation as a method, the basic composition is the basic theory, the basic principle, the lawsuit system and the legal procedure four big tectonic plates. The author suggests the development law suitable course content, because it is in the lawsuit system’s essential constituent.
【Key words】The legal science education Lawsuit legal science Law is suitable
訴訟法學課程在我國法學本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學校法學專業核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學科。對于訴訟法學的教學內容,哪些應當固守、哪些應該拓展,筆者談一點個人己見。
一、訴訟法學教學內容的組成與固守
縱觀改革開放以來,我國訴訟法學統編教材的體例和內容,就會發現訴訟法學的教學內容安排有兩個基本的特點:第一,體例和知識點與法典幾乎是同質同構;第二,理論內容主要是對法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執行程序編”主要對應法典第三編“執行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”。[2]這樣安排訴訟法學的教學內容是科學合理的,它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規定,在較短的時間內理解現行法律法規。
以法典為基礎、著力注釋法典內涵其實是訴訟法學教學的傳統風格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現象。例如,民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。[3]再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。[4]在西方,中世紀后興起的法學,首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋,傳播法學知識、灌輸法律理念,對西方法制的發展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內的法學教育,尤其是本科教育,應當堅持這個傳統,提高人才培養的有效性。
當然,言講訴訟法學的教學內容與法典同質同構、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議,在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為,可以把我國現行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內容分解為四大組成部分,它們分別是:
1.基礎理論
該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學者的教科書也有這部分內容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]
2.基本原則
這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律,以及可以彌補具體規則之漏洞。因此,這部分的學習其實非常重要,但常被學生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護制度、強制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規則安排,對于確保訴訟程序的順利進行至關重要,是學習的一個重點內容。
4.訴訟程序
訴訟程序是訴訟法學教學內容的重中之重,是最為復雜的一個版塊。以民事訴訟程序為例,首先,它可以分為國內訴訟程序和涉外訴訟程序;其次,國內訴訟程序可以分為審判程序和執行程序;第三,審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四,通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監督程序,特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五,一審程序可以分為一審普通程序和一審簡易程序。如此眾多的訴訟程序構成一個嚴謹的體系,內容復雜,學習難度也大,但是也最重要。
筆者認為,以上這些教學內容都是訴訟法學應該固守的。但是,除此之外,訴訟法學的教學內容還需要拓展。
二、訴訟法學教學內容的拓展與理由
筆者一直主張且在自身的教學實踐中施行,訴訟法學應當拓展法律適用技能的講授。
1.在訴訟法學中增加法律適用的教學內容的理由
(1)這是司法裁判的本質要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說,具有以下三項相關的內涵:其一,實施法律;其二,解決獄訟;其三,體現公正。而作為司法中心的審判,則是指法院或者法庭對案件通過審理,認定事實,適用相關法律,加以裁判的活動。[7]這充分表明,訴訟活動是一個法律適用的活動,就是把相關法律規則作為大前提、把案件事實作為小前提,運用三段論推理得出裁判結論的過程。訴訟法學作為研究訴訟活動的法學學科,為什么重視事實認定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認為這是一種誤解。那就是認為事實認定困難、法律適用容易,是法官就自然會法律適用。其實,不是這樣,至少不完全是這樣。
(2)這是訴訟程序救濟的審查內容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規定:適用法律、法規正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規錯誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見,在程序救濟的體制安排中,一審中的法律適用是與事實認定、程序規范一樣作為審查的內容的。毫無疑問,訴訟程序有三個主要問題:一是事實認定,它要求清楚、證據確實充分;二是程序操作,它要求規范合法;三是法律適用,它要求正確、準確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級法院、社會大眾的監督,為什么只是關注程序操作和事實認定,偏偏又忘卻了法律適用呢?
(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實認定難、法律適用難,或者案件事實與法律法規結合難。[8]什么是錯案?也無非是事實認定錯誤、法律適用錯誤。如何解決這些疑難案件或者錯誤案件?當然應當采取包括提高法律適用技能在內的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實認定中可能出錯的地方,而忽視法律適用中的錯誤,同樣會發生疑難案件和錯誤案件。
有人認為,外國和民國時期的訴訟法學教育也沒有法律適用的專門內容,不是照樣培養了許多合格的法律人才,這如何解釋?筆者認為如果一個國家或者地區的法科學生,他們本身的教育模式就是以法律適用為教學依歸,那么訴訟法學教科書中有無這個內容就不重要,因為他們每堂課都在學習著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個國家或地區的法科學生的教學計劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程,那么訴訟法學也可以忽視這部分內容,因為學生可以在其他課堂上學習到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學習就是如此。假如這兩類情形都沒有,試問:法科學生何以獲得法律適用技能的理論學習與培訓呢?僅僅在法理學課程中講一點就足夠了嗎?筆者認為不夠。而我國法科學生現行的教育模式和教學內容恰恰就是欠缺這方面技能學習的。所以,作為訴訟法學教師,筆者主張應當首先在訴訟法學教學內容中拓展法律適用技能的學習。
2.訴訟法學中增加法律適用部分的內容
如果說在訴訟法學教學內容中增加法律適用的部分是有必要的,那么我們應當給學生講授哪些具體內容呢?筆者主張最低限度應當告訴學生如何找法、定法、釋法、用法。
(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形,出現這些情形時法官如何采用體制內許可的方法加以解決是一項重要的技能。[9]筆者認為:找到合適的法律規則需要對其進行結構分析;找不到法律規則就要進行諸如漏洞補充的措施;找到不太合適的法律規則就要進行諸如利益衡量的措施。
(2)所謂定法就是排除已經找尋到的法律規則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規則是法律的消極沖突,那么找到兩個以上可以適用于本案的法律規則、而彼此又有矛盾,就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律規則之間的積極沖突是一個無法根本杜絕的現象。出現這些現象就要遵循一定的法律適用規則加以確定。這些規則很多,諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。
(3)所謂釋法就是對確定下來的法律規則進行一定的解釋,包括文義解釋和各種論理解釋。[10]正如本文前述,訴訟法學本身的內容結構就是一種對訴訟法典的解釋。培養的法律人才也應當會對實體法和程序法進行必要的解釋。
(4)所謂用法就是將法律規則這個大前提與案件事實這個小前提進行結合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規則,包括形式邏輯的規則和辯證邏輯的規則。這種規則的運用還要體現為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會推理論證,還要把這個過程表示出來接受上級法院和當事人以及社會的監督。
三、結束語
訴訟法學應當為培養合格法律人才做出應有的貢獻。
在某些場合,法學已被人戲稱為“垃圾專業”了。當然這種說法是否正確值得討論。但是,某種程度和某些方面的貶抑應當引起我們從事法學教育的人的思考:我們應當如何培養法科學生?合格法律人才的標準又是什么?筆者認為,法學教育不能培養“華而不實”、“夸夸其談”的人,應當培養能夠熟稔運用法律的人才。法學是一門應用之學,不能教給學生“屠龍之技”,而應當傳之以“殺牛之術”。
參考文獻
1 陳光中.刑事訴訟法(第三版)[M].北京:北京大學出版社,2009
2 宋朝武.民事訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,2008
3 陳瑾昆.刑事訴訟法通義(郭爍整理)[M].北京:法律出版社,2007
4 [日]松尾浩也.日本刑事訴訟法(丁相順譯)[M].北京:中國人民大學出版社,2005
5 劉玫.刑事訴訟法[M]. 北京:中國政法大學出版社,2008
6 褚劍鴻.刑事訴訟法論[M].臺北:臺灣商務印書館股份有限公司,2001
7 陳光中.中國司法制度的基礎理論問題研究[M].北京:經濟科學出版社,2010:4～9
8 邱愛民、張保玲.論司法裁判中的辯證推理[J].經濟與社會發展,2004(1):120～121
關鍵詞：民法學；理論；網絡時代
一、網絡時代民法方法論的傳播與滲透
（一）網絡時代民法學知識的普及問題
互聯網渠道的信息傳播方式深刻地影響著普通民眾對民法內容的理解，網絡渠道的便捷性提升了人們收集信息、理解信息的能力，然而網絡信息的碎片化也會使信息的傳播的過程中發生一定程度的失真現象，這種失真現象也體現在民法學基本理論的傳播上，形成了民法學在普及與發展過程中的嚴峻挑戰。從積極的角度來看，互聯網大大降低了普通民眾認識民法、學習民法的成本和門檻，隨著互聯網的發展，人們已經開始習慣通過網絡在使用民法。然而在主觀上，演繹法和邏輯推理的盛行是以更改主義和概念法學為基礎的，客觀來說，人們要從，網絡環境的碎片化信息中收集法學文獻和法學文獻雖然難度較大，但也是一個相對可行的辦法，運用邏輯演繹法來對未知對象進行推理并結合生活經驗對推理結果的可行性進行判斷，這種將普通邏輯與法學和法律的基本規律相結合的方法只是從比狹義的將法律論證與法律邏輯統一起來、將法律論證的內容因素與形式結構分隔開來，一定程度上會造成法律論證方式的結構化和形式化。法律邏輯只是邏輯范疇內的一種特殊形式，自身具有許多獨特的內容和邏輯結構，通過邏輯推理而得到的法學理論，其說服力有待檢驗。為了使民法學得到更加全面、更加深入的普及，一定要對民法學做出可以被廣泛理解、與民眾日常生活經驗相符合的解釋。
（二）網絡時代民法學知識的普及對策
在互聯網環境下，民法學知識要普及要從法律解釋方面入手，法律解釋活動要遵循兩個基本原則，分別是關聯性原則和價值取向性原則。關聯性原則是指，法律解釋活動要以社會中真實發生的案例相關聯；價值取向性原則是指法律解釋要以公序良俗的價值觀為標準，堅持公正、公平的價值取向。法律解釋活動需要考慮到以下5個方面。
①受眾理解能力的有限性；
②不同信息傳播方式的局限性；
③人類價值觀的多元性；
④價值標準理解與認識的不全面性；
⑤法律事實的多變性。
由此可知，法律解釋工作的關聯性原則在實踐過程中會面臨許多困難和挑戰，但是真正的法律解釋活動一定要克服一切困難，滿足以上所有要求。在當前我國的互聯網環境下，網絡信息傳播渠道本身具有快速性、虛擬性、技術性、無國界性以及開放性等特征，造成本來難度較大的法律解釋工作變得更加困難，傳統的法學理論解釋方法在網絡環境中顯得更加空洞且蒼白，因此，法學解釋活動一定要精確掌握網絡環境的特殊性質，重新定義法學解釋的基本方法，最大程度上彰顯民法學在民眾日常生產生活中的重要作用的地位。
二、網絡時代法律行為制度的實施
（一）法律行為制度在網絡環境中所面臨的問題
在網絡環境下，民法學理論表達方式與意思表示規則發生了一定程度的改變。在現行民法中，無論是書面的意思表示行為還是口頭的意思表示行為，都是當事從在同一時間、同一空間下進行面對面交流的過程，可以充分運用聽覺與視覺實際感受來對對方的言行進行深層次的領悟，所得出的意思表示更加準確，當事人雙方也比較認可對方的行為。然而在互聯網環境中，由于網絡的虛擬性特點，當事人雙方的溝通與交流在無紙化、數字化環境中開展，所進行了民事法律活動無法用口頭的方式來進行表示，其談話內容無法得到實時且精確的記錄，交流行為的自動化與數字化使得交流過程無法與傳統的民事法律程序相兼容，為法律確認以及法律判斷活動帶來了許多新的難題。這就要求民事法律行為在制度層面根據互聯網的基本特征做出新的調整。
（二）法律行為制度與互聯網環境相統一的措施
為了提高法律行為制度與互聯網信息傳播方式的兼容性，需要重新劃分民事法律活動中意思表示形式的類別，采用特立的、新穎的意思表示方式來與網絡環境下電子化、數字化的信息表達方式相統一。另外，新的民法學網絡交流格式要以參照傳統的法律書面形式來進行設計，網絡環境中當事人的交流活動所起到的作用要與傳統法律行為制度的功能相統一。從根本上說，就是要以傳統的制度功能為依據來改變信息交流方式，使意思表示方式在互聯網環境下也有充分的法律效力，要充分利用網絡民事法律行為數字化與無紙化的特點來提高民事法律行為的便捷性、精確性和公正性。
三、網絡時代民事法律在民事交易方面的問題
（一）網絡時代民法中的交易安全問題
由于網絡環境具有開放性、技術性和虛擬性等特征，網絡民事活動中的交易安全問題日益突顯。交易安全包括信用安全、交付方式安全以及信息安全三個部分。民事信用在法律方面主要指的是民事主體在責任履行和償還債務等方面的評價和依賴。信用安全問題本質上是交易當事人誠信度和償債的問題，當前主流的民事交易行為在建立在雙方考察與接觸的基礎之上的，當事人雙方會對對方的信用進行充分的調查和了解，在深思熟慮的判斷之后產生交易行為。這種交易方式雖然耗時、繁瑣，但是交易的安全性有很強的保證，即使出現了違約問題和信用問題，當事人雙方利用民事法律來解決糾紛也比較容易。然而在法律環境下，支付安全、信用安全、信息安全等問題成為了網絡民事交易行為的最大問題。在信息安全方面，由于網絡所具有的開放性特征，造成了民事交易行為在法律仲裁、司法糾紛等方面存在很大的困難，一些中介服務機構與交易雙方之間所涉及到的安全問題不僅僅體現在信用方面，也體現在信息溝通和交易認證方面。
（二）網絡時代民法中交易安全問題的解決措施
為了解決這些方面的問題，互聯網環境下的民事交易行為一定要對交易過程中所產生的本文交流內容進行及時且精確的記錄，尤其是交易信息所產生的時間和交易方面的IP地址，一定要有一定通過的記錄格式，提高司法機關搜證工作的效率、充分運用各種先進的IT技術手段來提高網絡支付、以信交易信息的安全性。將交易過程中關鍵的支付步驟進行統一化管理，對頁面跳轉的順序以及頁面內容進行明確的規定，大力宣傳網絡安全交易的有關知識，加強民眾的網絡交易安全觀念。
四、網絡時代現行法上主體地位平等原則將面臨挑戰
（一）網絡時代在法律面前一律平等原則方面的問題
由于消費者在咨詢結構上處于弱勢，農民和勞工在談判能力上處于弱勢，在立法上雖有從契約到身份的辨證發展。網絡交易的虛擬性、非謀面性等特征使得交易雙方在交易信息方面處于更加不對稱。
（二）堅持網絡民事法律活動平等原因的有關措施
充分利用互聯網鐵開放性來對網絡法律環境進行改良，提高網絡檢索的便捷性與準確性，使民眾更加容易通過網絡搜索引擎來收集到更高質量的法律知識，免費獲得法律咨詢服務，使民事法律基本理論通過互聯網渠道與民眾貼近距離。
參考文獻：
[1]柳經緯.社會轉型時期中國民法學的基本任務[J].《法學》2008，10（20）147-148.
[2]姜茂坤.近代中國民法學中的物權行為理論[c].華東政法大學2008，10（28）51-52.
[3]柳經緯.改革開放以來民法學的理論轉型——百年中國民法學之考察之二[J].《中國政法大學學報》2010，05（10）108-109.
[4]田士永.民法學案例研習的教學實踐與思考[J].《中國法學教育研究》2011，10（31）184-185.
