時間：2023-06-15 17:27:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟的辯論原則，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我國《民事訴訟法》第十二條規定：在民事案件審理過程中，當事人雙方都享有辯論權。這是對我國民事訴訟辯論原則的闡述，該原則可作如下理解：其一，當事人享有的辯論權，具體是指有權通過陳述事實、理由和提供證據而對對方當事人陳述的事實、理由和證據進行反駁。當事人通過靈活運用該權利來保護自己，進而影響法官的判決。另外，辯論應圍繞爭議焦點問題進行；其二，為保障當事人辯論權的實現，法院應為當事人提供行使辯論權的時間和機會，在判決之前必須進行法庭辯論程序，充分聽取當事人雙方的辯論意見。
存在的問題
辯論原則形同虛設。在審前證據交換階段，當事人雙方可以互相質證，但這種質證意見是否采納由法院決定。在開庭審判過程中，我國法律還設置了證人出庭作證的若干例外，這就難以實現對證人當面詢問，使得當事人的辯論權利無法完全行使。可見，我國民事訴訟法中當事人之間的辯論只是法院獲得信息的一個渠道，甚至是次要的信息渠道。雖然當事人雙方及其律師可以辯論，但由于我國民事訴訟法并沒有規定當事人之間的辯論的法律效果，所以雙方的辯論不會對法院產生約束力，法院裁判可以不受當事人主張的訴訟請求和事實范圍的約束。這既打擊了當事人辯論的積極性，也忽視了當事人訴訟的主體地位，使公民的合法權益得不到保障。
司法人員對辯論權的干預。法官在當事人的辯論過程中處于主導地位，控制著辯論程序的進行，在一定程度上干預了當事人充分行使辯論權利。另外，法官擁有較為廣泛的庭外調查取證權，也就是說法院具有認定證據的權力，即使當事人的辯論再出色，法院也可能不會采納。這就使當事人的辯論權缺乏實質內容，法院做出的判決結果很可能侵犯當事人的合法利益，也容易導致司法腐敗。
缺乏當事人保障制度。雖然2007年《民事訴訟法》第一百七十九條規定：“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的。”當事人可以申請再審，但這只是給當事人提供了一個救濟手段，再審申請是否受理及再審結果如何，都沒有保障。雖然民事訴訟法規定法院應充分保障當事人能夠實施辯論行為，但是對于法官做出突襲裁判、法院違反釋明義務時應當怎樣處理等問題，都沒有法律支持，所以法院的保障義務就只停留在被虛無化的保障行為這一層面。
立法者想通過確立辯論原則為基本原則，起到約束法官權力的作用。但由于辯論原則本身的缺陷，不能發揮應有的功能，達到指導民事訴訟的目的，這就是辯論原則的非原則化現象。長期以來，我國的民事訴訟辯論原則體現了職權主義訴訟模式的特征：一是法院啟動訴訟，進行訴訟，終了訴訟，具有收集訴訟資料的主動權；二是法院可以依職權去相關單位調查取證，并將調取到的證據作為裁判的依據。這與辯論主義相違背，辯論主義是當事人起主導作用，法官消極中立，而我國是法院起主導作用，當事人受制于法院。
大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則
大陸法系的辯論原則也稱為辯論主義，能夠約束法官的裁判，因此是一種約束性的辯論原則。
法國。其民事訴訟辯論原則主要是通過處分原則、對審原則、法官不得對爭議處分原則來解釋的。
處分原則表現為當事人對訴訟實體享有完全的控制權，詳見以下幾方面：第一，當事人在訴訟請求中確定訴訟標的，法官要依據訴訟請求進行審理，同時也禁止法官超出范圍裁判；第二，當事人確定案件事實；第三，當事人提供證據來證明案件事實。很明顯，上述關于法官與當事人在主張事實和證據收集方面的分工比較明確，體現了法官與當事人之間的對抗性辯論原則。
對審原則表現為：針對每一個案件都需要一方當事人提出主張，對方當事人就進行答辯，當事人雙方結合證據就事實展開激烈辯論。另外，當事人與法官也可以展開辯論，直到這種辯論無法繼續進行下去，法官宣布終止辯論，經過合議庭合議根據辯論內容做出裁決。這是建立在當事人曾經提出過或使用過的訴訟資料基礎之上的，不能依據其它事實作出裁判。
德國。其民事訴訟法典中并沒有明文規定辯論原則，但現實中卻一直遵守辯論原則，主要體現在：第一，當事人提供什么事實，法院判決什么，法院不可能依自己主觀提供其它相關事實，也不能向當事人釋明要提供哪些事實。第二，當事人決定法院依職權調查取證的范圍，只有對爭辯的事實才需要提供證據，無爭辯的事實和自認的事實不需要證據，法院直接采納。第三，辯論主義與職權主義共同采用，遵循職權主義的情形：對于婚姻案件，法院可以依職權調查取證，發現案件真實；另一方當事人需要提供的書證因在具有直接利害關系的對方當事人手中而難以取得時，當事人可以向法院申請調查取證。
我國與大陸法系國家民事訴訟辯論原則分析比較
傳統民事訴訟中,法官與兩造的地位不平等自不待言,兩造的訴訟權利、地位也不平等,法律因兩造的身分、輩分、性別,甚至職業、族群的不同,而差異其罪之適用,或分別其刑之重輕,有其明顯的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣關系,尊崇君主的特別人格及官吏的特殊地位,有“八議”、“官當”等制度;基于親子關系,強調父母乃至祖父母的特殊身分,有起訴權利的不同,晚輩不可以告長輩,而長輩告晚輩,即使誣告也無罪;基于夫妻關系,婦女從夫,乃當然義務妻告夫即屬“不睦”;基于良賤等級,奴婢隨主,視同資產,更不可告發主人;還有種族間的不平等,在元、清兩朝代最為明顯。另外,古代民事訴訟制度的缺失,欠缺對當事人權利的保護。我國傳統的民事審判程序大部分也采用刑事審判程序,其程序頗為粗疏。民事案件大多由州縣官堂斷之后,即可結案,無須復審,當事人權益無法得到保障。由于古代司法沒有獨立的程序法典,其關于辦案流程的規定或者純粹是一種手續性的規定,或者成為一種上級對下級的控制方式,因此沒有獨立的司法程序價值,其價值一般是工具性的,僅在于實現實體法的目的,是一種程式上的要求,而不是程序的要求。在實體法中,當事人并沒有被賦予權利主體的地位,因此在作為實體法的工具法中,當事人亦未被賦予程序上的權利。兩造在訴訟中不具有主體的地位,僅僅是法官行使司法權的客體而已。因此,傳統訴訟中的兩造在司法程序中居于客體地位。作為客體,當事人只能被動地聽從于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事訴訟制度的設計上參酌西方法理,對清末修律成績予以繼承,確立了一系列保護當事人訴訟權利的現代訴訟制度。
(一)確立公開審判制度
所謂公開審判是指“言詞辯論、調查證據及宣告裁判時,允許公眾到場旁聽,謂之公開主義。公開足以保裁判之公平、維持公眾對于法院之信用,且可防當事人、證人及鑒定人等不實之陳述,故現行法采此主義”[7]107。既是指審判過程中各種訴訟審判活動的公開,也包括裁判理由、裁判結果的公開。公開審判的意義主要在于促進司法的民主與公正,保障當事人的民主權利。正如西方法諺所云:“正義不僅要實現,而且要以人們看得見的方式實現。”古代并沒有要求審判公開的法律規定,但有些法官也喜歡公開審理案件,如汪輝祖,他指出:內衙聽訟,雖然也可平兩造之爭,但是不能聳旁觀之聽。他在寧遠縣任知縣時每日升堂,“邑人及外商環伺而觀者,常三四百人,寒暑晴雨無間”。所以,“每判一事,而事之相類者,為是為非,皆可引伸而旁達”,非僅使訟者平息,更可以為未訟者戒。[10]可見,他的公開審判目的并非只是保證公正、正義,而是對旁聽者教化、恐嚇、震懾。1912年3月11日南京臨時政府公布實施的《》,以根本大法的形式,明確規定:“法院審判,須公開之。但有認為妨害安寧秩序者,得秘密之”(第50條)。北洋政府時期,援用清末法律的同時,公開審判原則也得以繼續貫徹執行。1911年6月,司法部先頒發《實行審判公開主義禁止凌虐令》,后公布《法庭旁聽暫行規則》,規定法院設旁聽席,允許民眾和記者旁聽。《旁聽規則》的實施使公開審判原則的具體落實有了可資依據的操作規范。甚至在基層司法機關都貫徹了這一制度,1914年4月頒行的《縣知事審理訴訟暫行章程》中規定:“縣知事公署內設法庭,審判時公開之。但認為妨害安寧秩序者,得秘密之。”審判公開制度在民初建立起來了。審判、判決均處于公眾監督之下,對于保護訴訟當事人利益及司法公正起到積極推動作用。
(二)確立了當事人平等原則
當事人平等原則又稱當事人同等原則或當事人同等主義。所謂“當事人同等主義者,訴訟程序自開始以至終結,當事人之地位平等,當事人之權利義務亦不設等差之主義也”。“惟民事訴訟,當訴訟進行中,原告不必為權利者,被告不必為義務者,自宜采用同等主義。”[11]12當事人平等原則是現代“人權、平等”精神在民事訴訟中的具體體現,它包括兩個方面的內容:一是當事人在訴訟中處于同等的地位,平等地享有和行使訴訟權利,不允許任何一方當事人享有比另一方更多的權利,更不允許享有特權;二是作為居中裁判的法院應當平等地對待訴訟雙方當事人,切實保障他們能夠充分行使自己的訴訟權利。當事人在訴訟中處于平等的地位,有助于他們通過法庭辯論,充分實施攻擊防御,自由處分各種實體與程序權利,從而使案件得到公平處理。實行當事人平等原則,對于辯論原則、處分原則以及公開審判原則等其他民事訴訟基本原則的實現,都起著積極的作用。[12]為了保護當事人的訴訟權利,1921年頒布的《民事訴訟條例》還規定了法官回避制度(第42-51條)、訴訟和訴訟輔佐人制度(第82-95條)、訴訟救助制度(第130-140條),以及對法官在訴訟中的主導權力進行制約和規范的制度(第241-242條、第322條)。《民事訴訟條例》規定法院應依職權對雙方當事人的辯論進行指揮和引導,即法院享有訴訟指揮權,但同時規定了當事人的異議權。如法官有訴訟指揮權:“審判長開閉及指揮言詞辯論、并宣告法院之裁判;審判長對于不從其命者得禁止發言;言詞辯論須于下次日期續行者,審判長應速定其日期”(第242條);當事人的異議權:“參與辯論人若以審判長關于指揮訴訟之裁決或審判長及陪席推事之發問或曉諭為違法提出異議者,法院應就其異議為裁判”(第245條),“當事人對于訴訟程序規定之違背得提出異議”(第241條),“若欲追究其違背,須于相當之時機陳述異議,加以責問”;法官擁有釋明權,“審判長于有必要時,應于言詞辯論向未由律師之當事人諭知訴訟行為及遲誤訴訟行為之效果”,提醒當事人,保護缺乏法律知識的當事人(第322條)。[7]這些制度和規定,與當事人能否平等、充分地行使其訴訟權利密切相關,它們的制定與實施使得當事人平等原則在民初民事訴訟立法和司法中開始得到全面貫徹。
(三)設立當事人的言詞辯論制度
中國傳統審判中即以“對簿公堂”、“當堂對質”為慣常做法,但當事人之間的相互質問、對詰只是審訊結案的重要手段,司法官對案件的審斷并不受此拘束,律例也未將質問對詰明定為案件裁判的根據。然而,現代當事人的言詞辯論制度是指當事人通過言詞辯論,向法庭充分闡明自己的主張和理由,反駁對方的主張,有利于法院查明案件事實,準確適用法律,作出正確裁判。“采用言詞審理主義者,能使訴訟程序速為進行,裁判資料,容易搜集,疑點或不明了之點,易為釋明,虛偽或不必要之陳述,易于防止。”[11]116之所以采用辯論主義,是因為“在民事訴訟,則以保護私權為標的,私權得由私人自由處分,故以采用辯論主義為適當。蓋私權既得由當事人隨意處分,則由訴訟而確定私權或實行私權,自不可不本于當事人之意思。不惟原告如此,即立于反對地位之被告,其對于原告之權利,或為認諾,或為防御,亦得以隨意處分。故訴訟之勝敗與攻擊防御之方法,其利害得失,皆宜一任當事者之行為,為國家機關之審判衙門,無所用其干涉也。”[11]109于是,《民事訴訟條例》采用了此原則。依據這一原則,作為裁判根據的事實、證據,無論是由雙方當事人自行提供的,還是由法院依職權收集調查到的,都必須經過當事人的辯論、質證,否則不能作為法院裁判的定案根據。言詞辯論原則一方面是民事訴訟民主性、平等性的體現,另一方面又是當事人在民事訴訟中享有的一項重要的訴訟權利,是確保法院公正裁判的重要基礎。言詞辯論原則是近現代以來世界各個國家民事訴訟制度的普遍原則。《民事訴訟條例》對言詞辯論制度的規定極為周詳細致,體現了民初民事訴訟理念對言詞辯論原則的高度重視。“民事訴訟法采言詞主義。法院于判決前須令當事人以言詞為辯論,所有當事人之聲明及陳述以提供判決資料為目的者,必于言詞辯論。以言詞為之者,始為有效。其以言詞提供之資料,雖未見于該當事人提出之書狀者,法院亦斟酌之。如未以言詞提出,而僅于該當事人辯論前或辯論后提出之書狀中表明之者,則不得以為判決之基礎。”[7]179
(四)確立了法官直接審理原則
民初的民事訴訟法采用直接審理主義,即“審判衙門以直接認知之訴訟材料為審判基礎之主義也”,“無論民刑訴訟,皆以直接審理為原則,例如當事人之訊問,及證據之調查,皆采直接審理主義,由判決審判衙門為之。”[11]114現代民事訴訟中的直接審理原則,又簡稱為直接原則,“是指法院審理、裁決民事案件,必須由受訴法院審判人員親自聽取當事人和其他訴訟參與人的言辭陳述及辯論,親自審查證據及其他有關的訴訟資料,最后依法作出判決的原則。”[13]直接審理原則意在強調法官必須親自參與案件審理過程,直接聽取當事人的陳述和辯論,以其親身體驗形成案件的判決內容。直接審理原則之所以得到現代各國民事訴訟法的普遍采用,一方面是因為“自理論上言之,吾人對于事務之作用,必須直接接觸,始能得正確之觀念,故欲探求真確之事實,以為判斷之資料,自以采直接審理主義為宜。”[14]另一方面,實行直接審理是法官獨立審判案件的應然要求。在司法獨立原則下,法官要對案件作出獨立裁判而不受外界干涉和干擾,就必須通過參與案件審理過程直接形成自己的判斷。直接審理原則要求案件的審理不僅應排除外界的干涉,而且應在審判機關內部保障審判組織(包括獨任法官和合議庭)直接、獨立地對案件作出裁判,從而最大限度地保障審理結果的客觀真實性和公正性。《民事訴訟條例》規定:“推事非與于為判決基礎之辯論者,不得與于判決”(第262條)。對于案件審理過程中,“與于言詞辯論之推事判決前有變更者,應更新其辯論。但以前辯論筆錄所記事項,仍不失其效力”(第325條)。“關于計算或分析財產之訴訟或其他類此之訴訟爭執涉于多端者,法院得于本案之言詞辯論開始后隨時命由受命推事施行準備程序”(第313條)。至于準備程序的內容、受命推事的權限、準備程序的法律效果等,《民事訴訟條例》也都作了相應規定。
(五)確立了當事人處分原則
當事人處分原則,也稱不干涉原則,是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。在現代民事訴訟中,以尊重和保護個人權利為基本精神,與傳統的“義務本位”強調個人服從精神不同,每個人都有權依法處分自己的民事權利,當事人的處分權是當事人享有的一項重要民主權利。民初《民事訴訟條例》在設置具體的訴訟程序時,全面引進了當事人處分原則。“如訴訟程序之休止、日期之變更、辯論之延期、辯論之續行等,皆采用此主義之結果也”。因為“民事訴訟以保護私權為標的,私權得由各個人任意處分,故原則采用處分權主義。”[11]131民初法律學者也都存在相似的看法,“民事訴訟之目的,原在保護私權,其性質宜于不干涉主義,凡當事人所未聲明之事項,未主張之事實,及未提出證據之方法,法院均不得為裁判之根據,故當采處分主義。即一切舍棄、認諾、和解之行為,均許當事人得任意處分。”[14]在民初的法律制度中,為貫徹“國民平等”思想,大量引進了西方的民事訴訟的理念、原則和制度,使當時的民事訴訟法律呈現先進的現代制度氣息。
（廣州大學 法學院，廣東 廣州 510006）
摘 要：民事訴訟中是否應當規定當事人真實陳述義務，各國學者爭論已久。本文在對當事人真實陳述義務進行一般考察的基礎上，集中論證了當事人真實陳述義務的正當性根據所在，以期為我國民事訴訟法的修訂提供理論參考。
關鍵詞 ：當事人；真實陳述；程序自由主義；辯論主義
中圖分類號：D925.1
文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）05-0102-02
當事人了解和掌握著案件事實審理所需的豐富的訴訟信息，在協助法院發現案件事實方面發揮著不可替代的作用。但由于當事人同案件的處理結果之間存在著利害關系，當事人陳述的真實性和可靠性備受質疑。
一、當事人真實陳述義務的內涵
當事人陳述蘊涵著豐富的內容，在探討當事人真實陳述義務之前有必要明晰當事人陳述的內涵。
（一）當事人陳述內涵的界定
我國民事訴訟理論中關于當事人陳述的界定可謂眾說紛紜。有學者將當事人陳述區分為廣義的當事人陳述和狹義的當事人陳述，狹義層面的當事人陳述僅僅是指當事人就案件的事實向法院所作的陳詞與敘述。廣義層面的當事人陳述不僅包括當事人所做的事實陳述還包括訴訟請求的提出，證據的提出，以及案件的法律性質和法律適用等問題。也有學者基于當事人在訴訟中的雙重地位將當事人陳述區分為作為主張的當事人陳述和作為證據資料的當事人陳述。我國著名民事訴訟法學者王錫三教授就認為，當事人陳述就是當事人的主張，應該包括事實和法律兩個層面的陳述。概觀學者們有關當事人陳述的論述，我們可以發現，學者們對當事人陳述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，當事人陳述的范圍是僅限于有關案件事實的陳述，還是包括法律層面的陳述和有關訴訟主張的陳述；二是，當事人陳述的形式是口頭方式，還是包括書面的方式。從字面意思來看，當事人陳述是當事人基于訴訟主體地位向法院作出的與案件有關的一系列陳述，當事人所陳述的內容可謂是林林總總，甚至可以涵蓋當事人在訴訟中所有的訴訟行為。如此寬泛的理解“當事人陳述”，不僅使其更加模糊，不利于當事人陳述的制度化、程序化，而且還將導致當事人陳述應有功能的萎縮。從事實審理的角度來看，當事人所掌握的訴訟信息，有助于法官對案件事實的認定，當事人陳述的主要功能就在于此。筆者認為：當事人陳述是當事人在訴訟過程中就其親身經歷的案件事實向法院所作的陳述。當事人真實陳述義務是針對是當事人在訴訟中所做的可以作為證據材料的陳述而言的。任何人參加訴訟都希望獲得于己有利的訴訟結果，受此驅動，當事人在訴訟中更傾向于向法院陳述有利于自己的案件事實。期望當事人覺得進行真實陳述義務，無異于緣木求魚。因此，本文所探討的當事人真實陳述義務是相對的，僅限于當事人陳述中的證據性陳述。
（二）當事人真實陳述義務內涵之明晰
當事人真實陳述的內涵的范圍，各國訴訟法學者存有不同的意見。德國學者認為：當事人的真實義務強調的是主觀真實而非客觀真實。據此，當事人在訴訟中，不能為了加重對方訴訟負擔而主張自己不確信的案件事實。日本學者有關當事人真實陳述義務的表述與德國學者的表述大同小異。日本的通說認為也認為：真實義務是要求當事人在訴訟上只能主張他認為是真實的案件事實；在明確知道對方當事人所主張的案件事實主張與事實相符時，如果仍然進行爭論，就違反了真實義務。我國臺灣地區的學者蔡章麟則認為，訴訟中真實陳述的主體不僅包括當事人還包括其他訴訟參與人訴訟關系人，也即所有參加訴訟的人都應如實陳述案件事實。當事人真實陳述之義務，系指當事人在訴訟程序應陳述真實之法律上義務而言。筆者認為，雖然上述學者們有關當事人真實陳述義務的表述在措辭上各不相同，但從基本內容來看，學者們一致認為當事人真實陳述義務中的真實更多的是是一種主觀真實，是與當事人主觀認知相一致的那些案件事實，而不是所謂的客觀真實。當事人真實陳述義務反映了“當事人不能違反自己的認識(來提出主張)、當事人不能通過對某一事實的主張或爭執來對法院的判斷產生誤導”的思想。據此，筆者認為，當事人真實陳述義務是指，在民事訴訟中，當事人不得作出與其主觀真實意思不符的陳述。
二、當事人真實陳述義務的立法例和學說
“比較法有助于更好認識并改進本國法。”作為一項起源并發展于國外的訴訟制度，有選擇性的對有關國家民事訴訟的立法規定、理論研究進行比較研究，顯得尤為重要。
在立法上，奧地利民事訴訟法首開歷史先河，率先在民事訴訟法中確立當事人真實陳述義務。依據奧地利民事訴訟法的規定，當事人在訴訟所作出的一系列陳述都應當是完全陳述和真實陳述。美中不足的是，奧地利民事訴訟法在克以當事人真實陳述義務的同時，但沒有規定違法這一義務的訴訟法上的罰則。而是通過奧地利民法和刑法規制當事人虛假陳述的行為。
奧地利民事訴訟法有關當事人真實義務的的規定被德國民事訴訟法所承襲，1933年制定的德國民事訴訟法鮮明的要求當事人在訴訟中所做的有關案件事實的陳述必須是完全而真實的。立法的規定并沒有限制和阻礙理論界展開應否在民事訴訟中克以當事人真實陳述義務的爭論。從歷史發展的角度來看，在本場爭論初期，德國民事訴訟法學界的主流觀點認為，真實義務更多的是一種道德上的義務，而不是法律上的義務。至1933年德國民事訴訟法修改之時，關于是否確立當事人真實陳述義務的爭論已日益激烈。主張否定說的學者認為，真實的確定并非民事訴訟的目的，只是民事訴訟的偶然結果。代表肯定說的學者則以誠實信用原則為出發點，從訴訟精神和防止訴訟遲延的角度論證真實義務是民事訴訟的基本要求，而且其與辯論原則并不相悖。他們認為設置真實義務的目的在于避免民事訴訟成為欺詐和謊言的產生地。最終，德國民事訴訟立法和司法實踐采納了肯定說的觀點，此次論戰以肯定論者勝利而結束。同奧地利民事訴訟法相似的是，德國民事訴訟法只是明確規定了當事人的真實義務，只字未提當事人違反真實義務的后果，但這并不意味著當事人違反真實陳述義務沒有任何法律效果。在司法實踐中，如果當事人違反了真實義務時，作了虛假陳述，法官可以援引德國民事訴訟法中有關關自由心證的規定，綜合考量案件事實結合當時人呢所做陳述構建自己的確信，對虛假陳述的當事人而言這實際上是重大的不利。換句話說，德國民事訴訟法通過法官的自由心證達到規制當事人虛假陳述，促使當事人真實陳述的目的。
日本民事訴訟深受德國民事訴訟法的影響，對于應否在民事訴訟中確立當事人真實陳述義務同樣存在著激烈的爭論。主張否定說的學者們，強調真實義務屬于是道德倫理范疇，將其上升為法律義務并不妥當。而且，根據古典辯論主義，當事人的事實主張是否真實，可以通過當事人之間的相互辯論得以證明，如果強行在立法中規定當事人的真實義務，勢必會辯論主義在民事訴訟中的地位。主張肯定說的學者們則認為：辯論主義更強調如何發現案件的真實，而不是一個鼓勵當事人撒謊的原則，作為辯論主義的內在性制約，真實義務有自身存在的價值。與奧地利和德國的立法例不同，日本民事訴訟法學界關于當事人真實陳述義務的爭論在立法體例上并未分出勝負。日本的民事訴訟法典并沒有明確規定當事人真實陳述義務，而是通過對當事人虛假陳述的規制，隱晦的表達了當事人真實陳述義務。
始于20世紀末的英國民事司法改革最終民事訴訟中確立了當事人真實陳述義務，《英國民事訴訟規則》第二十二章有關事實聲明的規定旨在確立當事人真實陳述義務。所謂的事實聲明是指提出文書的當事人（或訴訟輔佐人）或提供證人證言的陳述人所作的陳述，并相信文書中陳述的事實皆為真實。規則第二百二十一條規定：案情聲明、提供進一步信息的回復書、證人證言、修正的案情聲明須經事實聲明確認。如果申請人希望依賴申請通知書中提出的事項作為證據，則申請通知書也須經事實聲明確認。有關案情聲明、回復書、申請通知書的事實聲明由當事人、訴訟輔佐人、訴訟人簽署確認。
三、當事人真實陳述義務正當性之辨析
各國有關當事人真實陳述義務是否有必要上升為法律義務的爭論，并沒有隨著本國民事訴訟法典的頒布而煙消雨散。時至今日，當事人違反真實陳述義務時如何進行規制等問題均未能形成統一的認識。筆者認為，應當在民事訴訟中設置當事人真實陳述義務，理由如下：
（一）克服程序自由主義的局限
作為程序自由主義核心的古典辯論主義強調序自由主義思想，當事人的程序主體地位在訴訟中得以充分展現。當事人在法律允許的范圍內自由支配自己的實體權利和訴訟權利。當事人的自由意志獲得充分、完全的尊重。但程序自由主義并非完美無暇，它有自身無法逾越和克服的弊端。程序自由主義理念過分強調對個人利益的尊重和保護，追求形式平等和程序平等，這必然使訴訟淪為當事人追求自身利益的工具，而忽視了社會利益和實質正義。從當事人的角度來看，課以其真實義務，修正古典辯論主義成為克服程序自由主義局限的必然選擇。
（二）傳統訴訟觀念的革新
傳統的訴訟觀將訴訟視為當事人之間的一場競技活動，訴訟過程成為了充滿詭計和陷阱的戰場，民事訴訟的技術性一面得到前所未有的膨脹。為了擊敗對手獲得勝訴，當事人往往不擇手段，諸如欺詐、脅迫、隱匿證據、虛假陳述等行為也就在所難免了。傳統的訴訟觀及其支配下的訴訟行為的主要弊端在于：第一、傳統訴訟觀念支配下的當事人之間的平等是擬制的當事人之間的平等，至于說當事人之間實際上是否真正存在平等，則不再其考慮的范圍之內；第二、傳統訴訟觀念強調雙方當事人之間的對抗精神，為了獲得于己有利的訴訟結果，雙方當事人往往不惜人力、物力和財力的投入。這在無形中增大了訴訟成本和社會成本的支出。隨著對傳統競技訴訟觀念認識的加深，學者們不斷的批判和反思傳統訴訟觀念的弊端。一種新型的訴訟觀念在反思和批判中不斷形成和發展，這就是協同型訴訟觀念。與傳統訴訟觀念相比，協同型訴訟觀在承認當事人之間對抗和緊張狀態的基礎上，更注重法院和當事人之間以及當事人之間的協同配合，平衡雙方當事人的訴訟能力和訴訟地位是協同型訴訟觀念的激勵因素也是其主要機能之一。在案件真實層面上，協同型訴訟觀下理想的事實探知模式是：當事人真實陳述，法院在必要時履行釋明義務。因此，在這種訴訟理念中，當事人真實陳述義務成為了民事訴訟的內在要求。
（三）誠實信用原則的確立
關鍵詞：辯論原則；司法實踐；困境；當事人權利；司法獨立
我國現行《民事訴訟法》第12條規定：人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。這條規定被理論界和學術界認定為我國辯論原則的法律依據，并且圍繞這這項原則進行了大量的研究。辯論原則雖然在理論上很健全，但是在司法實踐中并沒有出現我們所期待的結果。研究辯論原則在司法實踐中的困境及其如何消除，無疑有利于我國民事司法的進步。
一、我國辯論原則在司法實踐中的困境
（一）我國法庭辯論存在嚴重的形式化和空洞化
看慣了美國大片與港劇中雙方當事人令人熱血沸騰的法庭辯論的朋友們，一定會對我國現在的法庭辯論情景大跌眼鏡。沒有激烈的辯論，而是雙方當事人的照本宣科；沒有尖鉆的提問，而是雙發當事人“友好”的問答。針對我國無聊的法庭辯論形式，張衛平曾經做過比較形象的比喻：“開庭審理以及當事人雙方激烈的言辭辯論，常常為一種‘話劇表演’而流于形式，即所謂程序空洞化。”此時，公開的庭審就變得完全沒有必要，法官完全可以進行書面審理即可。我國法庭辯論的嚴重形式化和空洞化，無疑是辯論原則在我國司法實踐中難以得到體現一個最直接的阻礙。
（二）法官不受我國辯論原則的約束
學術界習慣于把大陸法系的辯論主義稱之為約束性辯論原則，而對于我國的辯論原則，學者們則相應的稱其為非約束性辯論原則。因為在司法實踐中，我國的法官在判決時并不受當事人提供的訴訟資料的限制，對于判決擁有很大的自由裁量權，辯論原則在不同的法官手中或者在同一法官的案件中表現出不同的面孔。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”如果法官不依辯論原則進行審判，社會公平和人民權利都很難得到保障。
二、我國辯論原則在司法實踐中產生困境的原因
（一）傳統訴訟觀念，排斥辯論原則
在我國，由于深受兩千多年的儒家禮教宗法思想的影響，我國民眾普遍形成了一種“重人治，輕法治”、“重權力，輕權利”的訴訟觀念。在長達兩千多年的封建統治中，糾問制的訴訟模式一直未有改變，法官在訴訟過程中具有至高無上的權力，而雙方當事人則處于極其被動的地位，只是被審問和被懲罰的對象，完全不具有平等對抗的機會。傳統的訴訟觀念由于我們民族文化的傳承性、實際的國情等原因，對我們現在的訴訟心理和行為產生潛移默化的影響。從這個角度分析，由于國民受傳統的訴訟觀念影響，必然會對辯論原則產生一種排斥心理。
（二）司法不獨立，無視辯論原則
作為司法正義的守護神，法官應該忠于事實、忠于法律，而不是附屬于其他利益群體的工具。然而，在我國法官卻很難獲得這樣一個獨立的地位：一方面，我國的司法與政治的聯系比較密切，所謂“審者不判，判者不審”這種奇怪的畸形現象在我國司法界已經習以為常；另一方面，輿論和媒體對司法的間接干預也越來越大。可以看出，在這兩種情況下，辯論原則被無情的拋棄在一邊，司法變成了一個“嘩眾取寵”的工具。
（三）訴訟能力不足，司法資源匱乏，阻礙辯論原則
辯論原則要求法官以雙方當事人提供的訴訟資料作為判決的依據，因此，雙方當事人應該平等充分的行使進攻和防御的權利，發掘出盡可能多的對自己有利的證據和事實。但是，“對于不精通法律而又沒有熟知法律的朋友可供委托的窮人而言，當事人的權限及其對訴訟資料的支配根本就是一個很容易傷害到自身的武器。”目前，我國由于經濟、教育、文化等各方面發展極不平衡，區域之間貧富差距較大，當事人之間在法律知識、經濟實力、訴訟經驗等各方面可能會存在很大的差異，在這種情況之下，雙方當事人很難實現平等的對抗，往往是訴訟能力占有優勢的一方在法庭辯論中占有主動權。
三、擺脫辯論原則在司法實踐中的困境的改善措施
（一）建立法官與當事人互相協助的訴訟模式
我國“未來的民事訴訟既不能固守超職權主義，也不能搞純粹的當事人主義，而是應建立一種協同型民事訴訟模式，即在訴訟中充分發揮法院和當事人的能動作用，法官與當事人協同行使訴訟權利和履行訴訟義務、協同進行民事訴訟。”因此，立足于我國司法的本土資源，對訴訟模式進行本土化重構，設計出一個法官與當事人互相協助的訴訟模式在我國是很有實踐價值的。這種互相協助的訴訟模式主要表現在以下兩點：第一，在庭審前階段，法官應該幫助雙方當事人確定糾紛的爭議焦點，明確證明自己主張需要提供的訴訟資料以及告知其敗訴的后果；第二，在庭審階段，法官對于訴訟中程序性部分進行主導和指揮，而對實體部分應完全交由當事人通過辯論明確。但是對于當事人主張上的不妥或者不明確之處，有義務幫助當事人予以糾正和明確，并且在庭審之后，法官應該將自己對于案件事實的認定向雙方當事人公開，當事人認為法官認定有不妥之處可以當庭指出，防止暗箱操作的發生。
（二）完善法官遴選制度，賦予法官獨立地位
針對民事訴訟來說，司法獨立就意味著法官能夠獨立。在我國，由于沒有完善的法官遴選制度，造成我國各地的法官素質良莠不齊，導致法官在公眾中的形象沒法樹立起來。缺乏群眾基礎的法官想獨善其身是不可能的。從有利于辯論原則實施角度上講，我國的法官遴選制度從以下幾個方面進行完善：第一，民事法官必須具有豐富的司法實踐經驗和深厚的法學理論功底，目前來看，一些資深的律師和法學學者是比較適合的對象。第二，為了讓法官有個輕松自由判決的環境，對于法官在判決過程中的行為進行免責，顯得非常的必要。第三，為了不讓法官為了“五斗米而折腰”，很有必要學習國外的“高薪養廉”政策。
（三）擴大我國的律師隊伍
我們知道，辯論原則實施的前提是雙方當事人能夠在庭審辯論時充分地行使自己的辯論權，但是，我國辯論原則在司法實踐中的困境之一便是我國庭審辯論嚴重的形式化和空洞化，這與我國當事人訴訟能力的欠缺有很大的關系。為了彌補這一缺失，最快捷有效的方式便是讓擁有豐富法律知識和嫻熟法庭辯論技巧的律師擔任訴訟人來幫助當事人行使辯論權。因此，在我國未來的法治建設過程中，擴大我國的律師隊伍，提高律師的社會地位，將會對辯論原則的困境的消除達到事半功倍的效果。
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處分原則作為大陸法系國家民事訴訟中的一項基本原則，在很長時間里并未受到訴訟法理論界的重視。理論界對這一原則幾乎沒有做任何探索，或很少探究。由于近10年來民事審判方式改革，涉及到當事人和法院各自的功能新問題，處分原則便提到議事日程上來。因此，對此原則無法從“本土資源”上進行深入的理解，而必須到其“老家”法、德法中尋根追源。
一、法國法中?Ψ衷虻姆⒄?br>1806年的法國民事訴訟法典是資產階級國家第一部民事訴訟成文法典，它開創了適應市場經濟要求的現代民事訴訟的先河，其確立的包括處分權主義成為現代民事訴訟的基本原則。由于制定民事訴訟法典時法國正處于自由資本主義時期，私權訴權說理論在歐洲大陸占主導地位，認為民事訴訟是雙方當事人委托法院裁判的一種契約行為，法院應采取不干涉訴訟的被動態度，把訴訟的支配權徹底交給了當事人。因此上說，處分原則最初的意義系指訴訟的進行應由當事人把握，即訴訟當事人有發動訴訟、推動訴訟、放棄訴訟和同意對方主張的權力。自19世紀后半葉非凡是19世紀末20世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，奧地利、德國、日本受其影響，克服了法國民事訴訟的徹底當事人主義傾向，認為法官雖應該保持中立，但同時亦應該考慮到法官的職務，強調民事訴訟的公權性質，進而加強了法院在訴訟中指揮運作的職權。因此，現代法國法又反受德國法的影響，傾向于對處分原則的最初意義加上各種限期。盡管法國《新民事訴訟法典》第1條規定，“除法律另有規定之情形外，惟有當事人提訟”。“在訴訟因判決之效力或依據法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由”。第2條規?ā暗筆氯艘妓咚轄校械F溆Ω褐鶉危善溆Π湊找蟮男問接肫諳蓿瓿篩饗釧咚閑形薄4右隕瞎娑矗崞鶿咚稀鹽賬咚系慕埂⒅兄顧咚蝦橢戰岬娜τ傻筆氯誦惺埂＜蜓災傻筆氯死賜平咚稀5牽諳執üㄉ希ü僖慘樂叭ㄍ平咚希蚨Ψ衷蛟諞韻氯齜矯媸艿較拗疲?br>1．法官在訴訟的審前預備程序中調查證據權限的加強。在法國的歷史傳統中，人們向來認為法官僅僅是一個普通的仲裁員，而把法官關在當事人劃定的訴訟框架內，即不得傳喚未經當事人指定的證人，也不得索取當事人隱藏的書面材料。自1935年以來，立法者試圖加強法官的權力，加快訴訟進度，但沒有取得明顯的成果。1972年的訴訟法改革要點為在第一審法院內設置預備程序法官，由其決定當事人提出訴訟文件的期限，監督當事人交換書面材料，命令第三人參加訴訟，命令第三人出示和案件有關的書面材料等。1998年底的第1231號法令進一步確認了預備程序法官。由于法官權力的加強，因而對于傳統的處分原則應該作新的理解。換言之，應該區別處分原則和指揮調查證據的原則。處分原則系指當事人自己把握實體法上的權利，即當事人有權決定是否援用司法程序，落實其權利，也就是由當事人自己決定和否、是否在調查證據之后就把訴訟停止下來或一直進行到正常的即判決為止。當事人用原先請求和追加請求即申請法官決定的事項來劃定訴訟的框架。從這些意義上來說，法國法的改革沒有動搖處分原則。但和處分原則有聯系的當事人指揮調查證據這條傳統規則有了改變，表現在以下兩個方面摘要：（1）處分原則并非不能和糾問式訴訟和平共處。法國行政訴訟雖采用處分原則，但法官推動調查證據。例如，促使被告提出答辯、出示書面材料。1972年推廣使用的預備程序法官制度授予預備程序法官非凡的權力，目的是為方便當事人之間進行對立辯論，交換書面材料，消滅拖延答辯現象。（2）法國《新民事訴訟法典》答應法官使用持續罰金“對懈怠或懷有惡意的當事人或第三人施加壓力”，以迫使其提供書面材料。
2．法官在訴訟進行過程中的自主決定權。《新民事訴訟法典》第3條規定“法官保障訴訟的正常進展，有規定期限和命令各項必要辦法的權力”。從這一規定看，雖然各方當事人可以對其訴訟進行自由處分，可以要求法官撤銷案件，但是卻不能阻止訴訟進展，不能強制推遲言詞辯論。否則，法官為保障訴訟正常進行，有權行使“自主決定權”取消言詞辯論。
3.法官在確定事實和法律因素上的主動權。1971年至1973年的改革力求明確在案件事實、率檔鬧ぞ莘絞揭約笆視梅煞矯嫻筆氯擻敕ü俚淖饔謾！斗ü旅袷濾咚戲ǖ洹返?2條（5）規定，訴訟一旦開始，當事人就其能自由處分的權利得免除法官在法律上做出判決的義務，但除非當事人明示放棄，仍然保留上訴權。這項規定極為重要，直接援用了仲裁制度的原則。換言之，當事人可把法官改變為仲裁員，把他放在雙方當事人以合意確定的法律框架內，甚至可以進一步把法官作為仲裁程序中的友好調停人使用。上述條文甚至答應當事人在訴訟開始后放棄上訴權。《法國新民事訴訟法典》第12條（4）又規定摘要：當事人得就其能自由處分的權利，以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點，約束法官。法國學理認為，民事訴訟上的訴訟關系不但牽涉到當事人，而且也牽涉到法官，“當事人雖有權控制訴訟，但法官不是完全中立的、被動的”。當事人管事實，法官管法律的提法對于調查證據不完全可靠。因為引證事實總是帶上法律色彩的。法定證據制的存在說明事實和法律的分開在很大程度上是虛假的。其實，一切爭訟都涉及把法律適用于事實的新問題。只能說，在提供證據方面當事人起主要功能，在探索應該適用的法律規則方面法官起主要功能。從法國《新民事訴訟法典》第6條和第8條的規定看，“訴訟事實的領域”主要屬于訴訟當事人的權限范圍，各方當事人有責任援述足以作為其訴訟請求之依據的恰當的事實，這些事實是足以使法官產生內心確信之依據的事實。“法官不得以法庭辯論中未涉及的事實為裁決依據”。但是，假如拘泥于“非此既彼”的觀點，以為既然當事人在援述事實方面有“排他性權力”，那就要絕對禁止法官插手訴訟“事實”，那樣就大錯特錯了。作為當事人的這種責任的延伸，法官首先應當“考慮當事人可能未非凡加以援述、用以支持其訴訟請求的事實”并可以提出異議；其次“得要求諸當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明”；最后準許法官親自進行審查，即使當事人對所援述的事實沒有明確表示異議，法官也可以在當事人某種默示異議的基礎上對所援述的事實表示異議。
二、德國法中處分原則的發展
1877年公布的德國《民事訴訟法》是繼法國民事訴訟法之后的一部重要法典。受法國法的影響，在最初制定的民事訴訟法，基本上是以個人主義自由主義為立法的指導思想，當時的立法者認為民事訴訟是具有平等地位、平等能力、完全對等的雙方當事各自保護自己利益而進行的一系列攻擊防御行為，國家只是站在中間人的地位上做出裁判而己。在這種思想指導下實行絕對的當事人進行主義，整個訴訟過程的主動權操在?筆氯聳種?，法院只能考慮當事人向他提出的事實。自19世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，在訴訟中個人的任意處分受到限制，國家干預逐步加強，法院的訴訟指揮權日益擴大。民事訴訟隨之發生重大演變，由絕對的當事人進行主義到加強國家干預。譬如在1950年修改時，傳喚上完全取消了當事人的主動權而改為由法院依職權為之等。現在，主要由于以下兩個條文的實施，作為民事訴訟法基石的辯論主義已喪失大部分意義，而已縮小成處分原則，即法院只能在當事人有申請時才給和救濟，而且也只能在申請的限度內給和救濟摘要：
其一是《聯邦德國民事訴訟法典》第139條規定，“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，非凡在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應和當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明”。這條規則一般稱為“法官的闡明義務”。法院違反這項義務構成將上訴理由。
其二是《聯邦德國民事訴訟法典》第138條有關事實說明義務的規定，“當事人應就事實狀況為完全和真實的陳述”。按照138條第（3）項的規定，“沒有明顯爭執的事實，假如從當事人的其?率鮒脅荒蕓闖鲇姓詞保詞游丫勻系氖率怠薄?br>但是當事人是否真正打算承認或否認，應由法院確定，所以本規則并沒有起很大的功能。
聯邦德國的法官在民事訴訟中所起的功能超過英美法國家的法官，當事人及其律師的功能則相應減小。聯邦德國法的傳統觀點認為法官的主要任務為找到真情，不是決定哪一方當事人提出最佳的證據。法官為訊問證人，必須在言詞辯論之前能知道當事人之間事實爭執點究竟是什么。因此，訴訟文件不但應該具體說明應證實的事項，而且應該指出當事人打算用來證實他所主張的事實的方式。證人和鑒定人既由法院訊問，法院能做到所訊問的事項限于法院認為和爭執點有關的事實。因此，在訊問證人之前，法院須用裁定說明它認為哪些是爭執點以及它將調查哪些證據。為落實上述原則，必須把民事訴訟分成3個階段進行。第一個階段為當事人提出訴訟文件；第二個階段為法院做出證據裁定；第三個階段為雙方當事人議論證據，法院評估證據的價值。在這一階段中，有時發現必須擴大第一個證據裁定確定的證據范圍，原因有以下幾種摘要：從調查中得到的證據不能做出結論，或者能取得更好的證據，或者法院對于在法律上什么和案件有關，改變了看法。在這種情況下，法院再—次做出證據裁定，再淮味災ぞ萁幸槁酆推蘭郟敝練ㄔ喝銜訝〉梅ㄔ核蟮娜坎牧銜埂?br>德國法從理論上區分訴訟的程序新問題和訴訟的實體新問題。在訴訟程序運作上采取了職權進行主義摘要：凡是和當事人對訴訟實體內容的處分權沒有直接關系的如狀是否合法、當事人有無資格、有無管轄權、訴訟是否成立、指揮和引導當事人舉證及決定期日等，都視為訴訟程序新問題，從訴訟一開始到終了法院不用等當事人申請或抗辯就依職權審查或決定，并且取消了雙方當事人運作的審前預備程序。這就防止了訴訟的拖延，有利于加快訴訟進程。在訴訟的實體（即當事人主張的事實和對所主張的事實證實）的證據方面，仍然堅持法國法所開創的在當事人和法院之間，當事人決定訴訟的實體內容的權利和法院對當事人所決定并證實的結果做出實體裁判的權力相分離的當事人主義基本原則。正因為德國法既充分注重到當事人在訴訟實體內容上的處分權，又考慮到民事訴訟的公法性質，因而注重了加強法院的職權功能，防止了訴訟的拖延，以加快訴訟。
德國法和法國法的區別，主要表現在訴訟中程序的運作上，是采取職權進行主義而不是采取當事人進行主義。德國法在訴訟程序設計上，把當事人對訴訟實體內容有權處分的當事人主義和法院對訴訟程序有權指揮的職權進行主義融合在一起，形成德國等大陸法系國家特有的訴訟模式。如以當事人收集證據和進行舉證的訴訟行為來說，法國法雖然具體作法有很大差異，但都程度不同地答應當事人之間在法院不介入的情況下，收集證據或交換證據。而在德國法中，當事人收集證據或進行證實則必須經過法院。當事人收集證據或進行證實，是當事人的權限和責任，當事人主動向法院提出申請，由當事人啟動程序；德國法所采取的職權進行主義不僅不否認當事人在訴訟中起決定功能的當事人主義訴訟原則，相反法院支持和幫助當事人進行訴訟，有利于加快訴訟進程。德國法這種改革終于把大陸法系國家民事訴訟及其法律體系從民法體系中分離出來，使之提高到科學的理論高度。所以被我國聞名比較民事訴訟法學教授白綠鉉先生認為德國不僅是對法國法的繼續和發展，而且代表了當事人主義和職權進行主義相結合的民事訴訟發展的總趨向。
三、我國法中對處分權限制的妥當性法理分析
我國民事訴訟法學界普遍認為，處分原則是受法律限制的。這種限制表現為摘要：其一，即我國的處分原則，是依法處分，當事人處分自己的實體權利和訴訟權利，應當在“法律規定的范圍內”進行；其二，不得損害國家、社會、集體的利益；其三，不得損害其他公民的民事利益。并認為我國處分原則和一些資產階級國家民事訴訟處分原則最大的區別是在確立處分原則的同時，還賦予了處分原則新的內容，即擴大了國家干預制度，法院有權依法對當事人的訴訟行為進行監督，不受當事人處分行為的影響。這種監督是符合社會主義民主和法制要求的，也是符合國家利益和公民合法權益的需要的。對于這種熟悉，有的學者提出質疑，并列舉出處分原則不當限制的二個典型予以批駁摘要：
（一）對原告撤訴權自由支配的限制
《民事訴訟法》第131條第1款規定摘要：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。最高法院有關適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干新問題意見第161條規定摘要：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，假如當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準許或者不按撤訴處理”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，沒有明確規定在何種情況下，人民法院應當予以準許，哪些情形下又應當駁回當事人的撤訴申請。但是，沒有明確規定并不意味著沒有規定，違反法律且需要處理即為撤訴的消極條件。有學者認為“原告撤訴不僅意味著原告對自己訴訟權利的處分，也意味著對自己實體權利的處分”。并“很難理解這種對自己權利的處分會損害他人利益的情形?薄F涫蕩游夜袷濾咚戲ǖ?11條第（五）項的規定看，由于撤訴后可以再行，因而撤訴僅僅是原告人對自己訴訟中程序性權利的暫時處分，對自己的實體權利并沒有處分。相反，由于原告的撤訴，被告因原告而進入“應訴狀態后”也取得了要求法院判決的權利。假如原告人可以自由撤訴，則被告人因應訴而取得的權利將受到原告任意行為的侵害。而且同一訴訟標的，有再行的煩惱，致使權利關系陷于不確定狀態。從國外情況看，法國法的放棄訴訟包括三種情形，即放棄訴權、放棄程序和放棄一項或幾項訴訟行為。從具體內容看，放棄程序和我國的撤訴相同，其主要有效條件為被告的接受。在我國民事訴訟法未設立“被告同意”的制度下，建立國家許可制度并無不妥。從完善撤訴條件的角度講，如能借鑒國外的立法先例，建立被告人同意的許可制度，既尊重了原告人的處分權，又保護了被告人的利益。
（二）執行程序的職權啟動
民事訴訟法第216條規定摘要：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行”。申請執行作為權利，當事人既可以申請，也可以放棄。這是處分原則在民事訴訟中的體現。同時，由于有些涉及焦襠羆斃璧摹叭選卑訃袷濾咚戲ǜ秤樅嗣穹ㄔ閡樂叭ㄖ鞫岢鮒蔥諧絳虻娜ɡ勻繁5筆氯巳ㄒ嫻氖迪幀R虼松纖擔夜袷濾咚戲ㄈ妨⒌牡筆氯松昵胗敕ㄔ閡樂叭ㄒ撲拖嘟岷系腦蠣揮寫懟N侍饈且遜ㄔ閡樂叭ㄒ撲橢蔥邪訃姆段в枰悅魅罰宰鷸氐筆氯說拇Ψ秩ā5比歡雜諶ɡ送橇松昵脛蔥小⒒諛持衷蠆輝干昵脛蔥瀉妥栽阜牌蔥械姆ㄔ好揮斜匾嬡ɡ誦惺谷ɡ歡雜諢誑凸墼蜃璋昵脛蔥械模梢采瓚似詡涑庵貧齲ɡ嗽謖習蟮氖漳冢梢隕昵胨逞悠諳蕖6雜誄昵肫諳蓿ɡ松昵脛蔥惺保ㄔ旱比徊荒芤樂叭ㄒ撲橢蔥小?br>目前，我國民事訴訟法學界受實務界民事審判方式改革的影響，有一種傾向企圖以當事人主義和職權主義這種簡單的理論劃分將各國民事訴訟體制套入其設定的訴訟模式之中，并盡而得出當事人主義是符合民事訴訟內在特征的訴訟模式。其實，從法、德民事訴訟處分權的發展趨向看，各國為了解決民事訴訟中日益突出的拖延訴訟新問題，限制程序中的任意處分以換取效益，已經由最初絕對的放任當事人主義逐步轉向相對的限制當事人主義，非凡是在訴訟中的程序新問題上早已加大了法院的干預，限制了當事人對程序新問題的處分。這一趨向非凡值得我國搞民事訴訟法的同仁注重。
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9.張衛平著摘要：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網。
證據契約[①]，由“證據”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據”和“契約”早已司空見慣，而對“證據契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據契約制度，如意大利。我國臺灣地區的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發性，值得重視。
契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？
一、證據契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。
證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據契約存在的依據及價值
（一）法理依據
契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約。可見，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。
3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。
（二）訴訟模式基礎
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據契約存在以下價值：
1.有利于實現實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正。”[17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據契約的性質與效力
（一）性質
證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？
如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？
（一）證據契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。
然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。
2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。
（二）證據契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。
1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。
2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法。現代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。
3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。
五、展望：證據契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。
證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。
（二）時展的要求：兩個基本作業
如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：
首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。
其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式。考慮到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。
[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。
[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”
[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。”
[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。”第三十八條：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。”
[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”
[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據。”現行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”第三款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”
[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
關鍵詞：釋明權；闡明權；訴訟模式；現狀；完善
一、引言
在民事訴訟活動中，當事人往往并不具備專業的法律知識，并不熟知法律所保護的權利范圍，而且我國并不推行律師強制制度，這極易導致訴訟請求的遺漏、當事人對法律的錯誤認知以及不當舉證等問題。
例如，在離婚訴訟中，無過錯的一方當事人可基于對方當事人的重婚、暴力等法定過錯情形，在提起離婚之訴的同時主張自己的損害賠償請求權。但是，當事人往往并不知道自己擁有此項權利，也不知道損害賠償請求不能單獨提起，只能與離婚之訴同時提起。又如，民間借貸合同糾紛中，若貸款人與借款人先前并未約定利息，當貸款人催告借款人還款被拒絕后，貸款人即可主張逾期利息。但貸款人往往認為未約定利息即無權主張支付利息，所以通常只提出返還借款本金的訴訟請求。
這就產生了諸多問題：法官是否可以在這些情況下，就這些遺漏的訴訟請求對一方當事人予以告知，釋明？如若予以釋明，告知，這是否與民事訴訟模式的轉變方向背道而馳，是否違反了法官的中立地位，是否侵犯了當事人的處分權利，我國對此種釋明權利又是如何規定的，在實踐中又有哪些不足，又該從哪些途徑來加以完善，這些問題都值得探討。
二、釋明權與相關概念的辯證關系
（一）釋明權的內涵
釋明權，又稱"闡明權"、"闡釋權"，它最初是由德國等大陸法系國家為了克服民事訴訟中的自由放任主義傾向而提出來的，是一種帶有職權主義色彩的權力，屬于法官訴訟指揮權的下位權力。
釋明權的基本內涵為：在民事訴訟過程中，當事人的主張不明確或者有矛盾、不正確、不充分時，為救濟當事人辯論能力上的不足與缺陷，法院依職權向當事人提出關于案件事實及適用法律方面的質問，促使當事人向法庭提出證據，澄清當事人所主張的某些事實，引導和協助當事人就案件事實和相關的證據問題進行充分的辯論，以查明案件事實的權能。[1]
（二）釋明權與辯論主義的辯證關系
通常認為，法官闡明是在當事人主義的訴訟模式下 ，針對辯論主義不足之處 ，法官依據職權進行指導的產物。[2]一方面，釋明權是對辯論主義的限制。辯論主義是當事人主義訴訟模式的重點，其核心在于通過雙方當事人在法庭上通過舉證質證，進行控辯交流來發現案件真實，法官據以作出公正裁判，從而維護程序正義和實體正義，由當事人主導訴訟程序的進行，不允許法官干預當事人的處分權；另一方面，釋明權彌補了辯論主義的不足，法官通過行使釋明權可促使當事人更正確、更合理、更全面地行使辯論權，彌補辯論主義帶來的訴訟拖延，減少不必要的訟累。
（三）辯論權與處分原則的辯證關系
處分原則，是指民事訴訟中，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則。[3]這就產生一個問題：當事人對自己的訴訟權利進行了一定的處分但不充分，法官運用釋明權引導當事人可以充分處分自己的權利。比如上述案例原告人只提出了返還借款本金之訴，法官對此釋明并引導當事人增加返還逾期利息的訴訟請求，是否違反了民事訴訟的處分原則？筆者認為這并不違反，原因在于處分原則規定了當事人有實體保護的選擇權，法院不得依職權擴大或者縮小當事人選擇的保護范圍。法官的釋明僅是在幫助當事人了解自己有哪些選擇，有哪些訴訟請求，并未代替當事人做出選擇或處分。當然，如果當事人仍是按照原來的訴訟請求進行，法官則必須依照當事人的訴求予以審理，這樣就充分尊重了當事人的處分權。
據此，釋明權的行使并不與訴訟模式的轉變方向背道而馳，相反，它恰恰能彌補當事人主義訴訟模式的先天不足。任何一種訴訟模式都不是完美的，訴訟模式的改革并不意味著對職權主義訴訟模式的完全拋棄，并不意味著全盤接受當事人主義，全盤否定職權主義，而是讓職權主義吸收當事人主義的合理內核，在兩者的有機融合中尋找最佳平衡點。
三、關于我國釋明權制度的法律現狀評析
（一）立法現狀
1、相關規定散見于司法解釋，效力位階低
我國現行《民事訴訟法》并未對釋明權作出明確規定，但相關司法解釋中有關于"詢問""告知""指導""說明"等釋明義務規定，這表明了釋明權制度在法律上的確立。例如：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中，第3條規定了法官向當事人說明舉證要求及法律后果的義務。第8條第2款規定了法官在適用擬制自認時應進行必要的詢問和說明；第33條有關于法官指導當事人舉證的內容，第35條規定法官應承擔告知當事人變更訴訟請求的情形；第47條第2款規定了法官對于庭前證據交換中雙方認可的證據，經法官在庭審中說明后可作為定案依據。再如，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第20條規定了法官對未委托律師的訴訟當事人進行必要的解釋、說明、提示、指導義務等。《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中規定了法官指導和引導當事人及時正確履行舉證責任的"導引"制度。
然而，這些規定畢竟是司法解釋，效力位階較低。《民事訴訟法》尚未確立完整的釋明權制度體系，釋明權制度在我國立法中并未成為一套完整的體系制度，使之在民事訴訟活動中處于或有或無的境地，不利于法官行使。
2、規定籠統化，實踐操作性差
闡明權相關規定比較籠統化，有關的司法解釋只是作了一些原則性規定，并未對釋明權的行使范圍、行使原則、行使時間、行使方式、救濟途徑等加以明確。這導致審判實踐中，法官行使釋明權的范圍、時間、方式等存在較大差異，法官的自由裁量度十分寬泛，難以確保案件的公正處理。此外，對法官不予行使釋明權的行為也得不到合理規制。
（二）司法現狀
1、部分法官觀念陳舊，怠于行使釋明權
長期以來，我國的民事審判模式為職權主義訴訟模式。但近些年來，審判模式的改革引入了當事人主義，法官逐漸減少了對訴訟活動的干預。然而，部分法官對當事人主義產生了較為狹隘的理解，認為當事人主義意味著法官應處于完全消極的地位，不能對當事人之間的訴訟活動進行干涉，只需依據雙方當事人提出的證據來進行事實認定，作出裁判即可。而且，釋明權的行使通常意味著對一方當事人的的援助，對另一方當事人往往是不利的。因此，許多法官在法庭上為保持審判中立性，而不愿行使釋明權。
2、法官難以把握釋明的程度
審判實踐中，法官對釋明權的行使程度往往難以把握，有任意裁量的傾向。例如，在產品侵權責任中，一方當事人行使處分權僅對另一方當事人提前違約之訴，而法官對侵權損害有關方面的過度釋明，則是對訴訟當事人處分權的侵犯。又如，在一起離婚糾紛案件中，法官在法庭上過度行使釋明權，告知對方當事人孩子在兩歲以下撫養權會判給母方，致使對方當事人為了爭取孩子的撫養權而撤訴進行調解。這樣給當事人造成很大的損失，影響案件的公正與效率。
3、釋明異議救濟機制的缺失
任何一項完整的制度都要有相配的救濟保障機制，釋明權制度也不例外。而我國現行法律、法規、司法解釋對釋明救濟機制的規定處于真空狀態，這導致法官不當釋明的行為即使給當事人造成了權利損害，當事人也無法通過正當途徑獲得及時救濟，這無疑是釋明權制度的巨大漏洞。
四、完善我國釋明權制度的建議
（一）明確法官釋明權的行使原則
1、中立原則
釋明過程中，法官要始終保持中間立場，才能保證雙方當事人始終公平對抗的訴訟地位。而且釋明語言、態度不能有偏袒一方的傾向。
2、公開原則
釋明必須公開進行。正所謂，"陽光是最有效的防腐劑"，"正義必須以看得見的方式實現"。法官必須在公開、透明的環境下行使釋明權，不能搞暗箱操作，應在雙方當事人都在場時釋明，并在庭審筆錄中注明，以備查證，避免當事人事后提出異議。
（二）完善我國釋明權法律制度，明確行使范圍、行使時機
我國現行《民事訴訟法》對釋明權的規定仍處于空白狀態，當務之急是在民事訴訟基本制度體系中增加系統全面的釋明權制度。通過立法對釋明權行使的原則、范圍、行使方式、行使時機等作出詳盡的規定是釋明權的得以正確行使的關鍵。
關于釋明權的行使范圍，如果規定過于寬泛，則容易陷入職權主義；而規定過于狹窄，又不能彌補當事人主義的缺陷。[4]借鑒德國和日本的立法，對釋明權的行使范圍可以從以下幾個方面加以規范：1、訴訟請求方面，如訴訟請求不全面、遺漏訴訟請求、訴訟請求不當的情形；2、舉證方面，如證明責任的分配、證據不充分需補充證據、自認的情形；3、適用法律方面，如對法律含義不理解，對適用法律存有爭議等情形
關于釋明權的行使時機，在民事訴訟中，釋明權的行使應貫穿于民事訴訟的全過程，包括、受理、庭前準備、法庭審理、宣判、執行、二審及再審階段。只是在不同環節，釋明權行使的的內容有不同側重點。例如，當事人向法院時，法官就有義務及時告知當事人的要求，訴訟權利和訴狀書的書寫規范以及提供相應的有效證據等。又如，在裁判作出后，法官也應針對判決內容對當事人釋明。
（三）合理把握釋明程度
對于釋明程度的把握，法律不可能作出詳細規定，否則，法官的審判活動就變成了自動售賣機式的機械審判。因此，釋明權的行使程度，需要賦予法官一定的自由裁量權，依靠法官心證和判案經驗來把握，既要保證釋明的合理性，又要保持法官的中立地位。
（四）增加釋明權異議制度
釋明權異議制度是對當事人訴訟權利的救濟機制，也是對法官不當釋明的糾正機制。既能保障當事人權益，又能增強司法監督力度。筆者認為釋明權異議救濟制度主要包括以下方面：
1、當事人的自我救濟機制
法律應規定當事人享有對法官的錯誤釋明、怠于釋明、過度釋明等不當釋明行為提出異議并申請救濟的權利。在民事訴訟進程中，對于法官的不當釋明行為，當事人應首先向法院申請重新釋明、補充釋明、補正釋明等，若申請被拒絕，可賦予當事人向上一級法院復議的權利。在訴訟結束后，當事人發現了法官的不當釋明行為影響了判決結果，可以據此理由提出上訴或再審。
2、法院的自我補救機制
法院的自我補救，是指法院在訴訟進行中或結束后，發現先前的程序中不當釋明行為影響到判決結果，在不影響程序正當性的前提下，采取補救措施對錯誤或不當釋明的行為予以修正。[5]在訴訟中，當法官發現釋明不當時，應及時主動修正釋明行為并告知當事人。在訴訟結束后，發現不當釋明行為嚴重影響了判決結果的，法院可啟動再審程序。
五、結語
在職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式的轉變中，釋明權制度能夠彌補辯論主義的不足，能夠彌補當事人因法律認知的不足而導致的權利救濟意識的欠缺，從而使當事人明確自己享有的實體權利和訴訟權利。同時，釋明權的適度行使，又充分尊重了當事人的處分權，使糾紛得以正確、合理的解決，減少了錯案的發生。這樣，既可實現程序公正和實體公正，又可節約司法資源，提高訴訟效益。
參考文獻：
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【關鍵詞】民事訴訟審前程序 國外民事審前程序 原則 完善
民事訴訟審前程序是當事人跨入法律大門的第一關卡，是保證庭審質量、提高訴訟效率必不可少的基礎，是民事訴訟活動順利進行的必要前提。對于保障當事人充分的行使訴訟權利，切實維護當事人的合法權益，保證人民法院正確行使審判權具有十分重要的意義。
一、民事訴訟審前程序概述
（一）民事訴訟審前程序的概念
民事訴訟審前程序是指原告至人民法院后正式開庭審理之前，由法院、當事人及其他訴訟參與人參加的，為了使民事案件符合開庭審理的目的而設置的，讓雙方當事人在開庭審理之前確定爭點和收集整理證據的訴訟程序。
（二）我國民事訴訟審前程序的現狀
我國至今尚未形成一個完整的審前程序，與之相類似的規定即“審理前的準備活動”。我國審理前準備活動的特點是法官主導下的從程序到實體的準備，我國現行的民訴法第113條至第119條及相關司法解釋對審前準備活動給予了明確規定，在當事人和法院受理后，法院和當事人都要做一系列的準備工作，也即所謂的民事訴訟審前程序，其主要包括以下幾個方面的內容：
（1）向當事人送達有關的訴訟文書。
（2）告知當事人的訴訟權利和訴訟義務。
（3）組成合議庭，并在組成后的三日內告知當事人合議庭的組成人員。
（4）合議庭人員認真審核訴訟材料，依職權調查收集必要的證據。
（5）追加必須共同進行訴訟的當事人。
（三）我國民事訴訟審前程序的不足
由于我國目前沒有充分認識到民事審前程序獨立的程序價值，現行民事訴訟法關于民事審前程序的規定較為簡單和粗糙，存在著很大的弊端，嚴重影響了我國民事審前程序本該具有的功能和作用。其不足之處有：
（1）審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當，法官的權利過多，嚴重偏離當事人，不利于對當事人權利的保障。法官享有過多的權利，不但不利于調動當事人的積極性，反而扼殺了當事人的訴訟參與意識。
（2）審前準備工作以法官為主體，法官負責審前準備工作，致使法官的準備行為與審判行為不分，容易造成法官的“先定后審”，使庭審活動流于形式，有違程序公正原則。
（3）由于我國采用職權主義訴訟模式以及未設立證據失權制度，因而目前的審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據、促進和解的功能。
（4）沒有建立被告的強制答辯義務。在司法實踐中被告常不按期向法院提交答辯狀，致使被告在訴訟中搞突然襲擊，這不僅影響庭審的效率而且不利于辯論原則的貫徹落實。
可見，在我國立法上，民事審前準備并未形成完整的訴訟程序，其僅是庭審活動的一個階段，且不存在程序上的法律效力。這與國外結構相對完善、價值凸現的民事審前程序立法相比顯得異常的滯后。
二、外國民事訴訟審前程序的現狀
（一）當事人主義模式中的民事訴訟審前程序
所謂當事人主義，又稱對抗式模式，主要包括以下內容：一是民事訴訟程序的啟動依賴于當事人；二是法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；三是法院或法官進行裁判所依據的證據資料只能依賴于當事人的提供，作為法院裁判的對象主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人提供的證據范圍以外主動調查收集證據。英美法系國家多是當事人主義的模式。
（1）英國的民事審前程序。英國當事人主義模式的內容主要為一般案件需要經過完整的審前程序的四個階段即傳喚狀的送達、訴答、證據開示、審前指導，才會進行開庭審理。但并非所有的案件都必須經過這四個階段。例如有的案件，原告發出了傳喚令，被告不予防御，法院就可以據此作出不應訴判決。又如有的案件，原告發出傳喚令后，雙方當事人發現他們對案件事實的爭議并不大或根本沒有實質爭議，則可協商申請法庭進行不使用訴訟文書審理，這樣就可以節省時間、減少開支。
（2）美國的民事審前程序。美國聯邦法院所進行的民事訴訟審前程序主要內容為三大程序即訴答程序、發現程序、審前會議；美國聯邦法院還規定了證據開示的范圍即：錄取證言；質問書；提交的證物；要求自認；身體和精神狀態得檢查；違反開示要求的制裁即如果在證據開示階段不按照對方的要求或法院的命令交換與出示證據，將受到相應的處罰或導致不利的訴訟后果：如處罰、認定對方提出的問題已經被證實并禁止對此問題再進行反駁和抗辯、駁回或缺席判決該方當事人敗訴等。
（二）職權主義模式中的民事訴訟審前程序
所謂的職權主義模式帶有明顯的傳統職權主義色彩，在職權主義模式中法院在民事訴訟審前程序中擁有主導權。具體表現為法院和法官對訴訟程序的進行、程序的開始、終結，以及訴訟對象的決定、訴訟資料的調查收集等方面擁有主導權。大陸法系國家多是職權主義模式。
（1）德國的民事訴訟審前程序。德國為了克服訴訟突襲的弊端，1976年出臺了有關法律，重點將“一步到庭”改為審前準備和法庭審理兩個階段。根據修改后的法律規定，法官可采用提前開始準備性的口頭辯論（即早期第一次）或交換書證兩種方式，任選其一種來進行審前準備，以保證一次開庭就可集中審理終結案件；德國還創設了準備法官制度，每一案件在法院系屬時就先指定一個準備法官，由準備法官專門負責審前準備，以確保審前準備活動在法院的指揮下進行，以節省開庭審理的時間；德國的訴訟法律文書均由法院依職權通過郵寄方式送達。
（2）日本的民事訴訟審前程序。日本現行的民訴法（1996年修改頒布）明確的規定了審前程序的三種程序：一是預備性的口頭辯論；二是辯論的程序；三是如果一方的當事人出庭，而另一的方當事人不出庭，法官可以和當事人進行電話聯系以及證據的調查等工作的一種審前程序。日本現行的《民事訴訟法》確立了“證據適時提出”原則，即一方當事人可以向法院提出訴訟申請，要求對方當事人提交相應的法律文書。
三、民事訴訟審前程序的功能
從大陸法系國家和英美法系國家的民事訴訟發展來看，審前程序已經日益成為民事訴訟中的一個非常重要的階段，其在整個訴訟程序中的地位和功能是不容忽視的。其功能主要包括以下幾個方面：
（1）組織當事人進行爭點整理。審前程序通過答辯失權制度，固定雙方當事人爭點，這樣一方面使雙方當事人明了爭執焦點所在，同時也為日后開庭明確審理的主要事項。
（2）促進當事人雙方和解。通過法院組織、引導，當事人親歷審前程序的各個環節，例如訴答、提交證據、證據開示、爭點整理等，法官通過行使釋明權以及庭前調解的介入，盡量使當事人雙方和解，將糾紛化解于審前程序中，只讓少量案件進入庭審程序，從而提高了訴訟效率。
（3）發現案件客觀真實最大化。審前程序的證據交換、證據開示等活動，可以幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據材料，能夠最大限度地發現或接近案件的客觀真實，從而為法官作出公正裁決奠定堅實的基礎。
（4）彌補實體法的不足，并創制實體法。在制定法國家，因為立法者不可能對社會生活的方方面面作出具體而確定的規定，更不可能預見每一案件的具體情況，尤其是在社會生活日新月異、紛繁復雜的現代，因此審前程序可以彌補實體法的不足。在制定法國家，法官享有自由裁量權，可以創設判例法。通過法官的判決來填補實體法上的空白、解釋實體法的模糊或不具體之處，從而可以在某種程度上創制實體法。
四、民事訴訟審前程序改革應遵循的原則
明確民事審前程序改革應遵循的原則，對于克服改革的盲目性，規范改革的行為，推進改革進程，提高改革效率確實很有必要。綜合大陸法系國家和英美法系國家民事審前程序的優勢，我認為在民事訴訟審前程序的改革中應遵循以下重要原則：
（1）以當事人主義為主，職權主義為輔原則。根據現代民事訴訟主要為當事人主義的基本法理，同時也考慮我國民事訴訟長期以來受大陸法系職權主義的影響，我認為確定民事審前程序的模式和指導思想應是以當事人主義為主，職權主義為輔。
（2）注重效益原則。公正與效率是審前程序的價值取向和終極目標，為了提高訴訟效率，防止訴訟突襲，就要規范當事人的舉證時效，嚴格執行舉證期限制度。從而借審前程序改革之機，來提高訴訟效益。
（3）有利于審判公正原則。公正一直是人類社會所追求的美德和所崇尚的價值目標，因此這是設立我國民事審前程序必須堅持的基本原則。審前準備程序作為訴訟的一個環節必須為審判公正服務。為此，民事審前程序應根據實際情況，排除預斷和先定后審的弊端，建立健全證據制度，防止訴訟中的突然襲擊，以確保程序公正和實體公正。
（4）平等對抗的原則。民事訴訟的原告與被告在審前程序中，其訴訟地位平等，都享有平等地提出證據，要求對方展示其證據的權利。所有的證據和信息都應當在法官的主持下進行交換、展示、披露，使對方對證據有所掌握，有所準備，以便在庭審時雙方平等對抗，切實維護自身的合法權益。
五、民事訴訟審前程序的完善
審前程序對于司法的公正和訴訟效率有著十分重要的意義，從某種意義上說審前程序是現代司法制度中不可或缺的制度。因此具備獨立程序價值的民事審前程序的設立，是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。
（一）完善的具體措施
（1）重構我國民事訴訟審前程序的理論基礎。審前程序的價值取向應與目前我們正在進行的司法改革的目標相一致，即有助于公正與效率的實現。首先，在審前程序中當事人有權自行決定其訴訟請求、爭議焦點以及所提交的證據的種類和效力等。而法官的作用僅僅應該是主持審前程序，以保證審前程序的順利進行，防止訴訟拖延，及時固定案件證據和整理案件爭點，以及在當事人因某些原因不能自己提交證據的情況下提供幫助。其次，雙方當事人在審前階段應當享有平等的地位，能夠提出自己的見解和所掌握的證據，同時有權與對方當事人通過平等協商來明確案件焦點。
（2）法官的釋明權與審前程序。所謂釋明權又稱闡明權，是指在當事人的主張不明確、有矛盾，或不清楚、不夠充分的情況下，而當事人自己卻認為自己所提交的證據已經足夠時，法官應依職權向當事人提出有關事實和法律上的質問，讓當事人可以排除有矛盾的主張，解釋不清楚的主張，以及補充不夠充分的證據。我們之所以要強化法官釋明權在民事訴訟中的作用，其目的一是防止法官因心證的秘密性所帶來的判決的意外性，從而平復當事人不平的敗訴心理；二是有助于完善法院審理的內容，從而及時保護當事人的實體上以及程序上的利益。
筆者認為，之所以產生這種情況，是因為我國法律對缺席判決與對席判決適用相同的標準，也就是說即使在一方當事人缺席的情況下，法院仍需“以事實為依據，以法律為準繩……以案件事實已經查清并有充足的證據可供認定作為判決必備的前提”，且缺席判決與對席判決“具有完全相同的法律效力”。但是，在一方當事人缺席的情況下法院所能查清的事實畢竟是有限的，因此使審判人員陷入兩難境地：如果缺席判決，擔心案件事實未全部查清，判決生效后如缺席一方申訴，原判可能會被認為是錯判；如果不缺席判決，又擔心延誤審理，導致超審限。于是在實踐中產生了反復傳喚與勸當事人撤訴的怪現象，訴訟公正與效率均大打折扣。
當前民商事案件審理中當事人一方缺席情況增多主要有以下原因：一些法人或其他組織的住所、經營場所等有關情況發生變化后，不及時到有關部門辦理變更登記手續，造成法院傳票難以送達；隨著經濟的發展，城鄉居民異地從業的情況增多，因難以找到其住址，法院傳票無法送達；有的當事人為躲避債務、責任或拖延訴訟，故意不應訴。筆者認為，隨著當事人缺席情況的增多，舊的缺席審判制度已不適應訴訟公正與效率的要求，必須加以改進。
一、缺席判決模式之選擇
我國的缺席審判制度有兩個問題需要重新認識：一是在一方當事人缺席的情況下，法院是否也要查清案件全部事實之后才能判決；二是缺席判決是否與對席判決具有同等的法律效力，當事人是否只能上訴或申訴，而無其他救濟程序。對以上兩個問題的認識實際就是對缺席判決制度中的程序正義與實體正義、效率與公正、判決的正確性與穩定性的辯證思考。
我們可以借鑒國外民商事訴訟中的缺席審判制度，如德國、法國的不應訴判決類似于我國的缺席判決制度。德國民事訴訟法規定，原告于言詞辯論期日不到場的，法院將應被告的申請作出駁回原告請求的判決；被告于言詞辯論期日不到場的，法院將認為原告提出的事實已經確定，如原告的請求有根據。可以應原告的請求作出判決。不應訴當事人有權在不應訴判決送達15日內申請撤銷不應訴判決，申請時無須說明不應訴的理由。如果申請符合形式上的要求，訴訟程序即自動恢復到不應訴判決發生前的狀態，但不應訴一方應承擔不應訴引起的費用。如果撤銷不應訴判決的申請提出后，原不應訴一方仍不到庭，則將對他作出終局性的敗訴判決。此外，原告還可以改為申請按現有的訴訟文件作出判決，該判決是終局性的。
法國民事訴訟法典將不應訴區分為不到案構成的不應訴和由于未能在訴訟行為期間內實施訴訟行為構成的不應訴。不應訴判決必須在起訴書沒有向被告本人送達的情況下才能作出，并且該判決是不得上訴的判決。這種判決應在宣告之日起6個月內向不應訴一方送達，否則判決視為未作出，訴訟程序得繼續進行，應訴的當事人以及提起異議的當事人都能申請改變原判決。另外，申請異議書應載明理由，否則無效。
日本民事訴訟法第244條規定：“在口頭辯論的期日，當事人一方不出庭或不辯論而退庭時，法院考慮到審理的現狀及當事人進行訴訟的情況，認為適當時，可以作出終局判決。但是，在口頭辯論的期日，一方當事人不出庭或不辯論而退庭時，以出庭的一方當事人申請為限。”
可見，在外國民商事訴訟法中，存在兩種缺席判決模式，一種稱為缺席判決主義，另一種稱為一方辯論判決主義。依據缺席判決主義，在被告缺席的情況下，法院可以依原告的請求作出支持其請求的判決，但對該判決缺席一方得在合理期限內提出異議。自異議提出之日，該判決視為未作出，訴訟恢復到作出判決之前的狀態。一方辯論判決主義則是在一方當事人缺席的情況下，法院綜合到庭一方當事人的陳述、證據以及缺席一方曾提供的材料，依申請作出判決，對該判決當事人不得提出異議。德國與法國的民事訴訟中同時存在缺席判決主義與一方辯論判決主義，而日本則完全實行一方辯論判決主義。
適用缺席判決主義，可以使訴訟不受當事人缺席的影響而繼續進行下去。對被告缺席的，法院可以依據原告的訴訟請求作出判決。這是一種法律上的擬制，即把被告的缺席行為視為是對原告請求的自認，體現了訴訟效率原則。但是，由于缺席判決主義并不考慮原告的請求在實體上能否成立，因而判決的準確性常常遭到質疑。并且由于缺席一方得提出異議使判決歸于無效，因此判決不具有穩定性。還有些當事人故意利用異議來拖延訴訟，使該制度喪失了效率性的優點。一方辯論判決主義在判決時兼顧到庭一方的陳述與缺席一方提交的有關材料，并不因一方缺席就支持另一方的主張，到庭一方如請求不合理也可能敗訴，體現了對雙方當事人的平等保護。但是缺席一方有可能未提交任何訴訟材料，或即使提交，也未能有效、全面地闡明觀點，則此時作出的判決與缺席判決主義的情況并無不同。而缺席一方又沒有異議權，只能通過上訴尋求救濟，無異于喪失了一級審級利益。如果缺席方是由于不可抗力、傳票未送達等原因未能出庭，則其合法權益將無法得到保護。
可見，無論是缺席判決主義還是一方辯論判決主義，都各有優缺點，采用何種模式還應根據訴訟中的具體情況來作出選擇。
我國的缺席判決制度從表面上看似乎實行的是一方辯論判決主義，但實際上卻與其有本質區別。因為盡管經過審判方式改革，我國的民事訴訟已帶有一些當事人主義的色彩，但是在許多方面仍然是職權主義占上風。體現在缺席判決制度中，就是法院在一方當事人缺席的情況下，仍要查清案件事實才來作出判決。法院判決的依據既不是到庭一方的陳述，也不是缺席一方的訴訟材料，而是法院依職權調查的證據。這一點與一方辯論判決主義完全相悖。一方辯論判決主義奉行的是辯論原則，即法院只能以當事人辯論中提出的事實與證據為判決的依據，而不得超出當事人辯論的范圍去主動調查證據。因此，我國的缺席判決制度不同于一方辯論判決主義。另外，由于不承認被告的缺席是對原告請求的默認，也沒有缺席一方的異議程序，我國的缺席判決制度與缺席判決主義更是大異其趣。
由于我國的缺席審判制度一味去追求實體公正，已使法官陷入到主動調查證據的泥沼，從而喪失了程序公正，并且由于缺乏雙方當事人的辯論，實際上很難達到實體公正。因此，舊有的模式必須加以改革。我們不應以實體公正為唯一價值尺度，而應兼顧程序公正，體現公平與效率，借鑒國外的立法例，對我國的缺席審判制度進行改革。外國法中的一方辯論判決主義與缺席判決主義雖不盡完美，但經過改進，還是能夠為我所用的。筆者認為，我國的缺席判決制度應以一方辯論主義為主，缺席判決主義為輔，針對缺席的不同情況適用不同的方法。
二、我國缺席判決制度之重構
對原告不應適用缺席判決。根據我國民事訴訟法及相關司法解釋，缺席判決適用于以下情形：原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭，被告反訴的；人民法院裁定不準許撤訴，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的；無民事行為能力的被告的法定人經傳票傳喚無正當理由拒不到庭的；在受送達人下落不明而采取公告方式送達傳票時，公告期屆滿而受送達人未庭應訴的。
按照缺席的主體不同，可以把以上情況分為原告缺席的缺席判決與被告缺席的缺席判決。以上第五種情況依據下落不明的是原告還是被告同時存在原告缺席的缺席判決與被告缺席的缺席判決。第一種情況因原告已成為反訴被告，所以實際是被告缺席的缺席判決。第三、四種情況屬于被告缺席的缺席判決。
根據民事訴訟法的規定，在原告缺席的情況下，法院可以按撤訴處理，也可以缺席判決。那么，在什么情況下缺席判決呢？最高人民法院《關于適用民事訴訟法若于問題的意見》第 51條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。”對以上規定筆者持不同意見。筆者認為，對當事人申請撤訴或依法可以按撤訴處理的案件，法院不應缺席判決。因為根據民事訴訟的處分原則，當事人有權處分自己的實體權利與訴訟權利。作為原告，處分實體權利的行為表現為放棄、變更訴訟請求與和解，處分訴訟權利的行為即表現為撤訴。民事權利是一種私權利，國家不應過多干涉。“既然國家允許當事人以非訴的方式解決民事糾紛，那么也沒有必要對當事人在訴訟中作出的種種選擇施加不必要的限制。”因此，對原告撤訴的申請，法院不應不予準許。即使民事活動中存在違法行為，侵害了國家、社會或第三人的利益，也應由有關部門處理或由第三人主張權利，而不應由法院去越俎代庖，管理審判職責之外的事務。因此，筆者認為，民事訴訟中不應對原告適用缺席判決。
有觀點認為，我們應當學習德國、法國的做法，在原告缺席時，擬制為原告對訴訟請求的放棄，由法院判決駁回原告的訴訟請求。因為“被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益，假若原告為避免敗訴而缺席，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補。”筆者認為，這種理由不能成立。因為原告撤訴即表明其暫時不愿意行使訴訟權利，并不能表明其對實體權利的放棄。此時進行缺席判決是對原告合法處分權的不當干預。被告對訴訟的期待利益可以通過提起反訴或單獨起訴來實現，并不一定要通過本次訴訟來解決。并且如果原告缺席是為了避免敗訴，可以采取讓原告負擔被告為訴訟所支出費用的辦法來避免被告受到不合理的損失。
因此，原告申請撤訴，法院應予準許。在原告缺席時，應按撤訴處理，對原告不應適用缺席判決。
被告缺席的缺席判決應分不同情況適用一方辯論判決主義和缺席判決主義。對于被告缺席的缺席判決，依照被告自己參與訴訟的程度，又可以分為以下幾種情況：一是被告已收到起訴狀與開庭傳票并已提交答辯狀，不到庭或中途退庭；二是被告已收到起訴狀與開庭傳票，未答辯，不到庭或中途退庭；三是被告已收到起訴狀，已答辯或未答辯，但法院未能直接送達開庭傳票，而是通過公告方式送達，被告未到庭；四是由于各種原因，法院未能直接送達起訴狀與開庭傳票，都是通過公告方式送達，被告未到庭。
筆者認為，對于前兩種情況，被告已收到起訴狀與開庭傳票的，不論答辯與否，都應適用一方辯論判決主義。法院應綜合原告與被告提供的訴訟材料作出判決，對該判決，當事人可以上訴。因為在我國，答辯并未被法律規定為一項訴訟義務，被告答辯與否并不影響訴訟的進行。被告在已收到起訴狀與開庭傳票的情況下不到庭或中途退庭，視為被告對訴訟權利的放棄，法院應依據已有的訴訟材料進行判決。
對于上述第3 種情況，筆者認為也應適用一方辯論判決主義。因為被告在收到起訴狀后，應積極準備訴訟，隨時聽候法院傳喚。雖然我國民事訴訟法未規定被告在訴訟期間有影響訴訟的行為時應向法院報告，但筆者認為，被告在訴訟期間，需遷徙或長時間離開住所的，應向法院報告并承諾不影響其參加訴訟。如被告未采取以上行動，造成開庭傳票無法以公告以外其他方式送達的，被告應承擔相應的后果。公告后，如被告缺席，法院得綜合案件訴訟材料作出缺席判決。對該判決，當事人不得提異議，但有上訴權。
以上三種情況適用一方辯論判決主義，應注意與我們以往的做法相區別，法院不再主動調查取證，不再以代替缺席被告的位置進行防御，將缺席案件變成法院與原告之間的訴訟：而是堅持當事人主義與辯論主義，以現有訴訟材料進行判決。判決只要符合法律程序，就不論實體處理是否實事求是，均為正確的判決。對于第4種情況，筆者認為以采用缺席判決主義為宜。因為在實踐中存在因被告的住所不明確或其他客觀原因，導致起訴狀與傳票無法直接送達的情況。而公告送達不能確保被告知悉訴訟的存在，在此種情況下如依一方辯論主義作出缺席判決，對被告是不公平的。被告就不僅失去了到庭陳述與答辯的權利，而且由于只能通過上訴來尋求救濟而失去了一級審級利益。因此筆者認為，在這種情況下應適用缺席判決主義，可采取以下步驟作出缺席判決：
法院不是簡單地判決原告勝訴，而是要對原告的訴訟請求、理由及有關證據進行審查。如果以上材料并不矛盾并基本能證明原告的主張，法院應作出原告勝訴的判決。如果原告的訴訟材料相互矛盾，其訴訟請求不成立或不合法，則應駁回原告的訴訟請求，原告可以上訴。
對原告勝訴的判決，缺席的被告可以在法定期間內提出異議。如異議成立，法院作出裁定，撤銷缺席判決，訴訟恢復到作出缺席判決之前的狀態。如異議不成立，法院裁定駁回異議，缺席判決生效。
為避免被告逃避民事責任，于法院缺席判決之后又提異議，法院應對異議進行審查。被告的異議應有合法理由。異議成立的理由包括：被告未被合法傳喚、被告有合理原因未能知曉法院的傳喚公告、缺席判決在實體上存在錯誤。
考慮到我國民事訴訟的實際情況，筆者認為異議期間為判決送達之日起15日。在采用公告方式送達判決書的情況下，異議期間是公告期滿后15日。
對適用異議程序的缺席判決，當事人不得上訴。異議權只屬于缺席的被告，原告不得提異議。異議權只能行使一次，被告提出異議后仍不到庭的，法院應采取一方辯論判決主義作出終局判決。
二審案件適用一方辯論判決主義。以上都是針對一審案件而言的，在二審案件中，上訴人缺席的，按撤回上訴處理；被上訴人缺席的，法院應適用一方辯論判決主義作出缺席判決。因為一般在二審階段當事人已知道訴訟的存在，不存在缺席的合理理由，即使缺席的被上訴人在一審、二審均是公告送達訴狀與開庭傳票，因經過多次公告送達，在程序上已能體現對他的救濟；且二審程序并不以口頭審理為唯一方式，書面審理也經常被運用，當事人的缺席對案件審理的影響不似一審案件中那么明顯，因此適用一方辯論判決主義已能保護當事人的權益。
還需要說明的是，外國法中的缺席判決一般都是應當事人的請求作出的，與我國的做法相異：筆者認為，缺席判決的作出不應以原告申請為限，否則在原告不申請時，訴訟程序就無法發展下去，必然會有悖訴訟效率原則。原告如認為被告的缺席將影響到案件的處理結果？不愿選擇缺席判決，可以申請撤回起訴，待條件成熟時再起訴。
摘 要 釋明權制度是大陸法系國家民事訴訟制度中的一項基本制度，法官釋明權對促進實體正義與程序正義的實現有不可或缺的作用，但釋明權制度在我國仍處于不完善的狀態。本文希望通過對釋明權理論的研究，對我國釋明權制度的完善提出建議。
關鍵詞 釋明權 問題 完善
釋明權制度是大陸法系民事訴訟法的重要內容。釋明權的恰當行使，有利于審判效率的提高和程序正義的維護。本文擬從以下幾個方面進行研究與探討。
一、釋明權基本理論概述
（一）釋明權的內涵及性質界定
釋明權又稱闡明權，外國法中釋明的含義不僅包括使不明確的事項應該加以明確，還包括：一是當事人的聲明和陳述不充分時，使當事人的聲明和陳述變得充分；二是當事人的聲明和陳述不適當時，法院促使當事人作適當的聲明和陳述；三是促使當事人提出證據。簡而言之，釋明權則為法院享有的，具有上述三項內容的職權，在國外民事訴訟理論中被認為屬于法院訴訟指揮權的一種。
關于釋明權的性質，在大陸法系民事訴訟法學界有“權利說”，“義務說”以及“權利義務說”三種，筆者贊同第三種觀點，即認為釋明即是法官的一項訴訟權利，同時也是法官的一項訴訟義務，兩者相輔相成，密不可分，且認為釋明權的義務屬性更彰顯于權利屬性。
（二）釋明權與辯論主義和處分權主義的關系
1．釋明權與辯論主義的關系
通說認為，釋明權是對辯論主義的限制與補充。一方面，兩者是對立的。辯論主義原則不允許法官隨意介入訴訟，干預當事人的訴訟決定權；另一方面，兩者具有同一性。在當事人主義訴訟模式上，“獲得勝訴的愿望既可促使當事人提出對自己有利的證據事實，也會鼓勵雙方竭力掩蓋自己所發現的不利的證據和事實”。而通過行使法官釋明權，加強對案件和訴訟的管理，能夠及時查明事實，消除上述弊端，從而維護實質正義。
2．釋明權與處分權主義的關系
一方面，行使釋明權的前提是尊重當事人的處分權。另一方面，處分權的行使離不開審判權的保障，釋明權作為訴訟指揮權的一種，具有義務屬性，應當適當、積極地行使釋明權，進而有效地解決糾紛。
二、我國釋明權制度的現狀分析
（一）立法現狀及存在的問題
我國目前在立法上對釋明權的規定是極不完善的，僅存在于最高人民法院頒布實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中的第3條以及第35條。現有的關于釋明權的規定僅在證據、訴訟請求等方面有所體現，對于釋明權行使的指導原則、適用范圍以及對釋明不當如何救濟沒有明確規定，這與我國民事訴訟改革全面引入當事人主義模式總體上不相符合。
（二）實踐現狀及存在的問題
由于立法空白，實踐中法官只能根據自己的理解進行釋明，濫用釋明權和怠于行使釋明權的情況均多存在。加之，有些審判人員在行使釋明權時只重形式，不重效果，消極釋明，使得釋明權制度猶如空中樓閣，難以發揮其應有的作用。
三、我國釋明權制度的完善
（一）釋明權的行使原則
1．公開原則。具體來說法官應該做到釋明的內容必須向雙方當事人公開。
2．中立原則。法官在訴訟中，要時刻提醒自己遵守中立原則，防止對某一方當事人產生偏好或歧視，進而影響釋明的公正性。
3．必要和適度原則。法官在其義務之內，應積極行使釋明權，在其權限范圍內，則應以善良理性做出判斷。
4．保證必要救濟原則。此原則的適用情況主要有：（1）訴訟請求不明、不當的。（2）訴訟請求不充分的。（3）當事人忽視法律觀點，且這種行為足以導致案件審理程序的不當或者有損害案外人利益的可能。
（二）釋明權的適用范圍
1．訴訟請求不充分的釋明。當事人因對法律理解不夠而造成不能正確提出訴訟主張時，法官應主動探求當事人的真實意思，告知其法律的具體規定，最終是否補足訴訟請求由當事人自己決定。
2．證據材料不充分的釋明。證明責任屬于當事人，當事人應提供證據來證明其主張成立。但是實踐中如果當事人誤認為自己無證明責任而不提供證據材料時，或者誤認為已充分提供而實未充分提供時，法官應向當事人發問，啟發他提供充足的證據。
3．法律觀點的釋明。一般認為，如何適用法律是法官的職權，但由于當事人法律素質以及訴訟能力的差異，可能出現當事人忽略某一法律觀點或者未就某一重要法律問題進行辯論的情況，從而造成法院突襲裁判。為避免此種情況，法官應向當事人釋明，使當事人有機會就忽略的法律觀點進行必要的陳述或補充說明，即 “法律觀點開示義務”。
（三）不當釋明的救濟措施
借鑒德國和日本的立法經驗，筆者認為，我國對不當釋明的事后救濟方法可通過以下幾種方式解決：
1．當事人的聲明權。在特殊情況下，法律賦予當事人主動向法官請求釋明的權利，即當法官應當釋明而未釋明時，當事人因享有聲明權可以主動要求法官行使釋明權。
2．當事人的異議權。當事人如果認為法官濫用釋明權侵犯其合法權益時，可以提出書面異議，法官此時應以裁定的方式予以答復。當事人可就如下兩種行為提出異議：一是當事人申請法官行使釋明權，而法官認為不適當而拒絕行使。二是法官禁止或許可當事人之間的直接發問行為。當事人對以上兩種行為提出異議，只要是認為法官此兩種行為違反法律即可。
3．當事人上訴或再審時的救濟權。此權利應視違反的是民事訴訟法的任意性規定還是強制性規定而定。若法官濫用釋明權違反的是法律的強制性規定，則應當構成當事人上訴或再審的理由。此外，如果法官放棄行使釋明權或過度行使釋明權而造成當事人的訴訟權利遭到較大影響，以至于影響公正裁判的，也應當構成上訴或再審的理由。二審法院查證屬實的，應作為違反法定程序的情形，裁定撤銷原判，發回重審。
參考文獻：
[關鍵詞]誠實信用 自由裁量 程序正義
民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態，還要求實現各民事訴訟法律關系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關訴訟事項的自由裁量權的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術界對于是否應該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應該在我國民事訴訟法中確立該原則。
一、實信用原則的歷史淵源與現狀
誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發達。商業活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發展使西方在民商立法中繼續秉承并發展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協調市場經濟自由狀態所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發展的必然要求。
對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規定。如奧地利的民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之。”日本民事訴訟法第33條規定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，規定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”
二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失
如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。
證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環節就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重。可見，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。
上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。
在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規定的情況下“自行規定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。
三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據
如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。
（一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系
民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。
但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協同關系來把握。該國民法第242條中規定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。
（二）現代訴訟觀的要求
現代訴訟觀是與傳統訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的。現代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協同關系。協調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變為“直接關系到公共利益的事”，二戰以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。
自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域。現代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發展而逐步完成的。傳統上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改。可是今天在各個實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。可以說，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。
（三）調解制度的要求
訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。
可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變為遭受冷落，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩定，有利于我國有限的司法資源的節約。
（四）現行民事訴訟法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義。”[6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。
四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想
盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。
在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節法官的行為，也調節其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節法官在分配舉證責任時的行為，也調節法官在訴訟進行中的其他行為。
至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。
（一）禁止權利濫用
禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分。”第196條2項規定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之。”我國司法實務中存在形形的類似行為，立法有必要予以規制。
（）禁止偽證。
何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之。”[7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。
（三）當事人的實義務
真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].
（四）律師應依誠實信用原則實施行為
關鍵字：上訴，附帶上訴，利益變更禁止原則，程序救濟，公平
附帶訴訟制度在我國民事訴訟法中沒有規定，是否需要建立附帶上訴制度這個問題在我國民事訴訟理論界也沒有引起更多的重視，從民事訴訟上訴制度的法理和訴訟實踐所產生的問題來看，筆者認為應當考慮建立我國民事訴訟中的附帶上訴，特作此文與訴訟法學界同仁探討，望諸位同仁不吝賜教。
附帶上訴是指這樣的情形，被上訴人在上訴人上訴的程序中，借上訴人上訴的機會，順便提出自己的上訴主張，請求法院一并審理。關于附帶上訴的概念，我國臺灣地區的學者楊建華是這樣表述的：“附帶上訴者，當事人之一造對于第一審判決不利于己部分提起上訴后，被上訴人亦對原判決聲明不服，請求廢棄或變更第一審判決不利于己部分，而擴張有利于己部分之判決之行為也。”[i]日本學者的表述是：“被控訴人趁抗訴的機會把控訴審判的范圍向有利于自己的方面擴大，并請求審判其主張的申請叫做附帶控訴。”[ii]（控訴是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴，用我們民事訴訟法學的概念解釋，就是向第二審法院上訴）。
我國現行的民事訴訟法中沒有附帶上訴這樣的規定。在已經廢止的，1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》的規定中，有被上訴人可以在上訴人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，請求法院一并審理的內容，但是，并不是作為本文將要討論的附帶上訴制度規定的，而是作為法院職權主義的上訴案件審理方式的內容所出現的，即法院可以不考慮當事人的上訴請求范圍，對上訴案件全面審理。
一、 問題提出的緣由
1982年頒布實施的試行《民事訴訟法》，由于歷史的原因，帶有強烈的職權主義色彩，在當事人上訴，法院審理上訴案件的范圍方面規定“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”（《民事訴訟法》（試行）第149條），因此，在適用這部法律時就不存在附帶上訴的問題，不論是上訴人不服判決上訴的問題，還是上訴人服從判決不上訴的問題，法院“必須全面審查”。如果，被上訴人在第二審程序中也有問題提出不服的，自然可以提出，由第二審法院全面審理，然后做出裁判。《民事訴訟法》（試行）第149條的規定起到了附帶上訴的作用，但它并不是附帶上訴的制度，而是在法院職權主義審判方式的模式下，不考慮當事人行使訴權和當事人實施處分權的因素，不認可當事人進行民事訴訟的私權性質，法院包攬訴訟的觀念的反映。
在民事審判方式改革的過程中，以往的職權主義的觀念受到了批評，當事人主義得到了應有的重視，體現在立法上的是職權主義的弱化，1991年頒布實施的《民事訴訟法》在上訴案件審理范圍問題上的規定發生了變化，對上訴案件法院不再“必須全面審理”，而是改為應當在上訴人上訴請求范圍內審理。《民事訴訟法》第174條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審理”，即上訴法院應當在上訴人的上訴請求范圍內對案件進行審理，對一審判決當事人沒有上訴的部分，上訴法院通常不予審理。這體現了法律對當事人處分權的重視，體現了民事訴訟當事人主義的價值觀念。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第180條對《民事訴訟法》第174條作了進一步的補充規定，第180條規定“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一的規定，對上訴人上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，如果發現在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應予以糾正。”《民事訴訟法》第174條與《適用意見》第180條的關系是原則與例外的關系。1998年最高人民法院實施的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》又強調了這原則與例外的關系，該《規定》第35條規定：“第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查，但判決違反法律禁止性規定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。”
但是，筆者認為，我們在從以往的強職權主義的審判方式的模式下向當事人主義方向漸進的時候，有些制度的設置并不一定完善，有些制度的設置難免有其不周全的地方，上訴法院對上訴案件在當事人的上訴請求范圍內審理，同時又不允許被上訴人提出附帶訴訟就是這樣的問題。
在訴訟實踐中所引起的問題是――有時，如果當事人不熟悉、甚至不了解《民事訴訟法》的規定，企圖在對方當事人提起的上訴程序中提出自己的上訴請求，自己可以不必交納訴訟費，因而導致其上訴期間逾期，后來才知道他已經喪失提出不服原判決請求的權利，因此所造成的權利損失是很遺憾的。有時是另一種情況，當事人對一審判決基本滿意，小部分不滿意，但是考慮到上訴的耗費或代價（例如律師費的支出，上訴費的交納，時間的耗費等），而決定不上訴，希望對方當事人也不上訴，或者認為對方當事人沒有理由上訴，訴訟就此結束。但是，恰恰對方當事人上訴了，第二審程序的進行是不可避免的了，即律師費的支出與訴訟的時間耗費是不可避免的了。因此，作為被上訴人的這方當事人也要求對原審判決不滿意的部分提出上訴，但是，往往其上訴期間已經過去，喪失了上訴的權利。上訴法院根據現行民事訴訟法的規定，僅在上訴人上訴請求的范圍內審理，如果上訴人的上訴請求不包括此被上訴人意圖上訴的內容，這對此類被上訴人也是遺憾的事情。我國沒有實行律師強制制度，對于請不起或者沒有請律師的當事人而言，發生這種情況并不少見。此外還有那些上訴人濫用訴權，為了拉長訴訟程序，故意在對方當事人應當上訴而未上訴時，在一審法院裁判無誤的范圍內上訴的情況，而我國的民事訴訟法并沒有對上訴人濫用訴權的懲罰措施，此時對被上訴人顯然不公平。因此，筆者認為法國、德國、日本民事訴訟中的附帶上訴制度值得借鑒。
二、 法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度
在法國、德國、日本以及我國臺灣、澳門地區民事訴訟法中都規定有附帶上訴制度，可以說附帶上訴是大陸法系國家民事訴訟法上訴制度上的共同特征。
法國民事訴訟中的附帶上訴制度。法國新《民事訴訟法典》第548條、549條、550條和551條是關于附帶上訴制度的規定。根據該法典第548條的規定，附帶上訴是由被上訴人針對上訴人與其他被上訴人附帶提出的上訴。根據第550條的規定，附帶上訴得于訴訟之如何階段提出，即使提出附帶上訴的人已經喪失以本訴訟之名義進行訴訟的權利亦同。[iii]
提起附帶上訴應當具備的這些條件：首先，只有在主上訴在存的情況下，才可以提出附帶上訴；其次附帶上訴人應當證明自己有提起此種上訴的利益，并且沒有對一審判決做出認諾。[iv] 所謂上訴的利益，是指對于法院的判決，有對當事人不利的問題，當事人有因此不服而提起上訴，以改變不利益的必要。如果原判決對當事人有利，原判決是依一方當事人之訴的申請做出的，那么此當事人對此判決結果就不應當有不服的問題，就沒有提起上訴的必要，此時為無上訴的利益。
根據新《民事訴訟法》第549條的規定，被上訴人提起附帶上訴，既可以針對上訴人，又可以針對其它被上訴人。[v]
附帶上訴與主上訴的關系，根據法國新《民事訴訟法》第550條的規定，“只要是在提出主上訴的有效期間內提出附帶上訴，即使主上訴得不到受理，附帶上訴仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附帶上訴是在可以提出主上訴的期間屆滿之后才提出，那么，其是否可以受理則與主上訴可否受理緊密聯系；但是，如果附帶上訴是在可以提起主上訴的期間之內提出，則同主上訴一樣，應當認為它可以自行成立，只不過在形式上具有附帶性質，但其本身卻是有效的。”[vi]
德國民事訴訟中的附帶上訴制度。德國《民事訴訟法》第521條至第523條，以及556條、577條是關于附帶上訴制度的規定。德國民事訴訟中的上訴分為控訴、上告和抗告，其控訴和上告是指對判決不服提起的上訴，抗告是指對裁定不服提起的上訴。德國實行三審終審制，對于一審法院所作的終局判決不服的當事人提起的上訴稱為控訴；對于州高等法院在控訴審后所作的判決提起的上訴稱為上告。其附帶上訴因此分為附帶抗控訴、附帶上告和附帶抗告。另外，由于在德國的抗告的種類多樣，因此其附帶抗告中還有附帶法律抗告。
其《民事訴訟法》第521條中規定“被控訴人即使在舍棄控訴或已逾控訴期間后，仍可以提出附帶控訴。”根據該法第522條的規定，其附帶控訴分為獨立的和不獨立的兩種類型，“控訴經撤回，或控訴因不合法而被駁回時，附帶控訴失其效力。”“被控訴人在控訴期間內提起附帶控訴的，視為他獨立提起控訴。”第523條是關于附帶控訴的形式和理由的規定。[vii]
其《民事訴訟法》 第556條規定：被上告人即使在舍棄上告后，仍可在上告人的上告理由書送達后或接受上告的裁定后一個月內提起附帶上告。附帶上告也分為獨立的和非獨立的兩種，控上告被撤回或因不合法被駁回時，附帶上告失其效力。被上告人在上告期間內提起附帶上告的，視為他獨立提起控訴，即此時的附帶上告不因上告的撤回而失效，不因上告被駁回而失效。
其《民事訴訟法》 第577條規定：“抗告的對方當事人，即使在舍棄抗告后或在抗告期間屆滿后，仍得提起附帶抗告。抗告被撤回或因不合法而被駁回時，附帶抗告失去效力。對方當事人在抗告期間屆滿前對附有期間的抗告提起附帶抗告而未舍棄抗告的，附帶抗告視為獨立的抗告。
日本民事訴訟中的附帶上訴制度。日本民事訴訟中的上訴也分為控訴、上告和抗告三種不同類型，實行三審終審制，附帶上訴僅適用于事實審和法律審的第二審程序，不適用于僅作法律審的第三審，也不適用于抗告，即只有附帶控訴。控訴“是對第一審的終局判決向第二個事實審法院提出的上訴”[viii].日本新《民事訴訟法》第293條是關于附帶控訴的規定，該條中規定“被控訴人即使其控訴權消滅后，但在口頭辯論終結之前，仍可以提出附帶控訴。”“附帶控訴在撤回控訴或因不合法而駁回控訴的情況下，失去其效力，但是具備控訴要件的，則視為獨立的控訴。”“附帶控訴應根據關于控訴的規定。但是，提起附帶控訴，應向控訴法院提出附帶控訴狀。”從此規定來看，其附帶控訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型。
我國臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度。臺灣地區民事訴訟中的附帶上訴制度與日本基本相同，在第二審程序中，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，也可以提出。其附帶上訴也分為獨立的和不獨立的兩種類型，上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力，但附帶上訴具備上訴之要件者，視為獨立之上訴。第三審程序中，被上訴人不得提起附帶上訴。在對裁定的上訴，即抗告程序中無附帶抗告的規定。
我國澳門地區民事訴訟中的附帶上訴制度。《澳門民事訴訟法典》第587條是關于附帶上訴制度的規定，該條共有五款，其內容包括：“一、雙方當事人均有敗訴時，如任一方當事人希望裁判中對其不利之部分獲變更者，得提起上訴；在此情況下，任一方當事人提起之上訴得為獨立上訴或附帶上訴。/二、獨立上訴須于一般期間內按一般程序提起；附帶上訴得于受理他方當事人上訴之批示作出通知后十日內提起。/三、如首先上訴之人撤回上訴或其上訴不產生效力，又或法院不審理該上訴者，則附帶上訴失效，而所有訴訟費用均由主上訴人負擔。/四、一方訴訟人舍棄上訴權或明示或默示接納裁判時，只有他方當事人對該裁判提起上訴，其亦得提起附帶上訴，但其明示聲明不提起附帶上訴者除外。/五、凡可提起獨立上訴，則亦可提起附帶上訴，即使出現爭執之裁判對附帶上訴不利益之利益值等于或低于作出上訴所針對裁判之法院之法定上訴利益限額一半亦然。”
美國民事訴訟中有一種“交叉上訴”制度，與上述國家和地區的附帶上訴制度相類似。這說明在外國的民事訴訟中都很注重對被上訴人的救濟，注重從公平的意義出發給予雙方當事人以程序保障。但是由于美國的上訴制度與大陸法系國家的上訴制度有比較大的差別，本文在此暫不做法分析。
三、附帶上訴制度的理論根據
為什么要設置附帶上訴制度，從德國、日本和我國臺灣地區的學者的觀點來看，以及筆者根據上述國家和地區的法律規定來分析，主要有這樣幾方面的理由：
第一、作為法律對被上訴人的特別救濟。從德國學者奧特馬？堯厄尼希著作《民事訴訟法》中的表述來看，附帶上訴制度是作為法律賦予被告的特別救濟途徑，[ix]在這本教材中，該教授舉例說明如下：“K訴B要求6000歐元的損害賠償，B被判處4400歐元，訴的1600歐元被駁回。原告對判決比較安心；不值得因1600歐元繼續訴訟。但被告提起了控訴。因為現在不可避免要繼續實施訴訟，K則說：如果我被迫繼續訴訟，則我想試圖也把1600歐元要回來。”[x]
第二、即禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則的伴生產物 .在上述國家和地區的民事訴訟中，法院審理上訴案件時，法律規定法院應當在上訴申請的范圍內審理調查、在當事人上訴申請的范圍內辯論，提起上訴的當事人的申請是法院裁判的對象，法院不可以在當事人申請范圍之外審理裁判[xi]，在上述國家和地區的民事上訴程序中，實行禁止利益變更原則或者禁止不利益變更原則。即上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人。上訴審法院也不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。例如德國的民事訴訟實行“上訴不加重”的原則，即“不禁止利益變更原則”，法院“對于第一審判決，只能在上訴人申請變更的范圍內變更。”[xii]“就上訴手段而言，對被聲明不服的裁判的變更不允許與上訴人的申請不同。因此對上訴人而言，不能發生比他的上訴失敗更不利的事兒；相反，鑒于上訴不能為使上訴人不利而變更判決：存在上訴不加重（reformatio in peius）。”[xiii]實行這兩項原則，特別是不利益禁止變更原則，就要求設置附帶上訴制度，以求公平地保護雙方當事人，在此情形之下對被上訴人給予救濟的手段。反之，如果沒有禁止利益變更原則或禁止不利益變更原則，上訴人與被上訴人在上訴程序中都可以得到救濟，就不需要設置附帶上訴制度。
第三，為平等保護保護雙方當事人。對此，臺灣學者是這樣表述的：“兩造當事人對于第一審判決，本得各自提起上訴，其各自提起上訴時，均需依上訴之法定程式，於期間內為之，且須具備其它合法要件，自不待言，法律因保護被上訴人起見，更認附帶上訴之制，附帶上訴者，當事人之一造已提起上訴后，其被上訴人於已開始之第二審程序，亦對于第一審判決聲明不服而求廢棄或變更之也。其為附帶上訴，得於言詞辯論時行之，且雖上訴期間已滿或曾舍棄上訴權或撤回上訴后，亦得為之。蓋上訴人對于第一審判決，既有求廢棄或變更之機會，而於提起上訴后復得自由擴張其不服聲明之范圍。則為平等保護保護兩造當事人計，自應使被上訴人亦得於第二審程序，隨時對第一審判決聲明不服，求為有利於己之廢棄或變更；其附帶上訴之言詞辯論，得輿關于上訴之辯論同時行之，在法院亦并不費兩重之程序也。”[xiv]
對于上述第二、第三方面的理由，臺灣學者陳榮宗、林慶苗是這樣表述的：“附帶上訴制度之目的，主要系維持雙方當事人之訴訟公平。蓋雙方當事人於第一審判決各有不服勝敗情形，本得各自獨立提起上訴。惟若一方當事人基于息事寧人或者其它動機，希望雙方不再上訴，因而自己先為舍棄上訴權或放任上訴期間經過或撤回上訴者，該當事人已無上訴機會。此際，若對造當事人不肯息訟，不顧一切提起上訴，如不許被上訴人為附帶上訴，依上訴變更不利益之原則，上訴人之訴訟地位顯然處于有利情形，而被上訴人僅能就對造之上訴為防御，無法攻擊，何況上訴人于上訴后，於第二審言詞辯論終結前，得擴張其應受判決事項之聲明。立法者為平等保護雙方當事人起見，許被上訴人亦得於第二審程序為附帶上訴，對第一審判決聲明不服而求有利于己之廢棄或變更，俾能制衡，哧阻上訴人之濫行上訴（注，見Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）。”[xv]
四、我國民事訴訟法中設立附帶上訴制度的必要性
根據訴訟實踐的客觀需求，根據筆者對上述國家和地區民事訴訟附帶上訴制度的初步考察，筆者認為應當在我國的民事訴訟中設置附帶上訴制度，其主要理由如下：
第一，彌補現行法律不足的需要。現行《民事訴訟法》第174條規定“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律繼續審理”，這就意味著對于上訴人上訴請求以外的事實和法律問題，上訴法院原則上不予審理，即使應當改判――或者改判得對上訴人有利或者改判得對上訴人不利，上訴法院原則上也不予改判。如此規定類似于外國民事訴訟法中的利益變更禁止原則與不利益變更禁止原則。
“所謂利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得超過上訴人的上訴請求范圍，變更初審裁判，使上訴審裁判更有利于上訴人”。“所謂不利益變更禁止原則，是指上訴審法院不得變更初審裁判而導致上訴人更加不利。”[xvi]在日本學者兼子一、竹下守夫著的《民事訴訟法》一書中，利益變更禁止原則被譯為“禁止變更有利于原判決”，是指上訴審法院“撤銷和變更原判決的范圍，原則上只限于根據控訴或附帶控訴提出不服申請的范圍之內，因此即使原判決不當，控訴審不觸及控訴人沒有提出不服主張的敗訴不服，也就是說不得做出比原判更加有利于控訴人的判決。” 不利益變更禁止原則被譯為“禁止變更不利于控訴人的判決”，是指控訴的范圍僅限于控訴人不服的申請，因此對控訴人來說最壞的情況也只不過是駁回控訴而已，不會受到比原判決更不利益的判決“。[xvii]此種詮釋更加清晰明了。
從我國《民事訴訟法》174條的規定的含義來看，我國的規定包含了利益變更禁止原則的意思，上訴法院僅在上訴人請求的范圍內審理上訴案件，在上訴人上訴請求之外的法院原則上不予審理，因此可以推斷出即使在上訴人請求之外可以使上訴人獲得有利的裁判的，上訴法院也不得裁判。從174條的規定的含義來看，我國的規定雖然不完全包含不利益禁止變更原則的內容，但是與不利益禁止變更原則有相似之處。174條的規定不包含在上訴人的請求之內，上訴法院不得做出使上訴人更加不利的裁判，即這條規定允許上訴法院在上訴人請求的范圍內做出使上訴人更加不利的判決。（如此規定與當事人的處分權原則不協調，但因此問題不屬于本文的主題之下的內容，故筆者在此不予討論。）但是與不利益禁止變更原則相似的是上訴法院只能在上訴人請求范圍內審理，對上訴人未提出請求的，有利于被上訴人的部分，訴法院不可以審理改判。
在此情況下，從上訴國家和地區民事訴訟法的規定來看，都給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴，而我國的民事訴訟法，從1982年試行民事訴訟法規定的上訴法院可以對案件全面審理，改革到1991年民事訴訟法規定的在上訴人上訴請求范圍內審理時，卻沒有考慮應當給予被上訴人以救濟，允許其提起附帶上訴。對那些雖然對一審判決也有不服之處，但是考慮到上訴的代價，愿意盡早息訟的被上訴人；對于那些有意濫用上訴權案件中的被上訴人；對那些不熟悉法律又無律師的，意圖在對方當事人上訴的程序中提出自己的上訴請求的被上訴人，其不公平顯而易見。
因此，筆者不揣冒昧地認為，現行《民事訴訟法》無附帶上訴制度的規定，是其不足之處，應當予以彌補。
第二，為實現當事人雙方訴訟公平的需要。如前所述，我國的民事訴訟法在上訴審理范圍的問題上，從1982年的立法到1991年立法的變化、改革，僅考慮了對當事人處分權的重視，根據處分原則規定上訴法院原則上僅在上訴人上訴請求范圍內審理裁判，沒有在此情形下進一步考慮被上訴人的利益，造成了訴訟上的不公平。附帶上訴制度，可以使沒有上訴的被上訴人獲得訴訟程序上的公平救濟。從德國和日本的學者對此問題的法理分析來看，實現當事人雙方的訴訟公平是建立這種制度的重要價值取向。
第三，對濫用訴權的上訴人予以制裁的需要。濫用訴權，拖延訴訟，惡意消耗對方當事人的情況是指如下的情形：A公司訴B公司，要求給付拖欠15棟別墅的地基工程、地上土建工程、上下水安裝工程的工程款。經過審理，一審法院作出判決，判決事項有一、二、三、四、五條。A公司對一審判決第一、二、三項滿意，對第四、五項不滿意。但是考慮到訴訟的各方面代價，苦于其公司經濟狀況窘迫，考慮到急于支付民工工錢以度年關，考慮到對方當事人沒有理由提起上訴，因此決定不上訴。但是B公司為了拖延訴訟，為了推遲給付，而故意在上訴期屆滿之前一天對判決對第一、二、三項提起上訴。A公司得到對方上訴的通知后，其上訴期已經過去，喪失了上訴的權利，想上訴已經來不及了。在日本民事訴訟法中，有對濫用訴權的上訴人制裁的規定。日本新《民事訴訟法》第303條第一款規定： “根據本法前條第一款規定，控訴法院在駁回控訴請求的情況下，認為控訴人提起控訴只是以拖延訴訟的終了為目的時，可以命令控訴人繳納作為提起控訴的手續費應繳納金額10倍以下的現金。”（“本法前條第一款規定”即該法第302條第一款的規定：“控訴審法院認為第一審判決為適當時，應駁回控訴請求。”[xviii]）法律如此規定，“是為了防止濫用控訴權，妨礙判決的確定，增加國家多余負擔而采取的一種制裁措施。現金歸國庫，對其按照執行裁判罰款的程序進行。”[xix] 我國民事訴訟法中沒有對濫用訴權的上訴人制裁的規定，因此對于訴訟實踐中上訴人濫用訴權的行為束手無策，如果設置有附帶上訴的制度，雖然不能產生與制裁濫用訴權的措施完全相同的作用，但一定程度上可以發生相同的效果。如果有附帶上訴制度，前案例中的A公司就可以提出附帶上訴，請求上訴審法院對第四、第五項判決給予改判，以維護和實現本公司應當享有的合法權益，同時一定程度上達到制裁B公司惡意上訴的行為。
五、結語
綜上所述，筆者認為為了實現訴訟公平等目的，應當盡快建立我國民事訴訟中的附帶上訴制度，完善我國民事訴訟的上訴制度，使我國民事訴訟的上訴制度在司法改革中更加合理，使訴訟當事人在上訴審程序中獲得多方面的救濟手段。
注釋：
[i] 楊建華著《民事訴訟事務問題研究》 三民書局有限公司 1981年出版 第359頁。
[ii] 白綠鉉譯 兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》 法律出版社 1995年 第229頁。
[iii] 羅結珍譯 《法國新民事訴訟法》 中國法制出版社 1999年 第111頁。
[iv] 羅結珍譯 讓·文森林、塞爾日·金沙爾著 《法國民事訴訟法要義》 中國法制出版社 2001年7月 第1194頁。
[v] 同上。
