時間：2023-06-15 17:27:03
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律路徑研究，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、“情況說明”的內涵及分類
“情況說明”是指在刑事訴訟中，偵查機關和檢察機關的自偵部門就案件中存在或者需要解決的問題提供的工作說明，主要包括：犯罪嫌疑人的抓獲經過、其他涉案人員的處理情況、有關事實未能查證的原因、贓物未起獲、無法鑒定、比對、指認、辨認、估價的原因、有關證據存在形式瑕疵的原因、案件管轄、主體身份情況、特情辦案情況等。筆者對W區檢察院2012年3-9月審查的234件刑事案件，共計518份“情況說明”進行統計、梳理、研究后，對司法實踐中常見的“情況說明”進行如下分類：
（一）按照“情況說明”證明內容分類
可以分為：1、實體法事實的“情況說明”。是指偵查機關或部門針對犯罪嫌疑人具有的實體法上的法定或者酌定從重、從輕、減輕或者免除處罰情節所作的說明，主要包括自首、立功、認罪態度、抓捕經過等。2、程序法事實的“情況說明”。是指偵查機關或部門對證據可采性和犯罪嫌疑人的合法權益是否受到侵害等進行的說明，主要涉及案件來源、有無刑訊逼供、提取固定證據、勘驗檢查情況等。3、證據彌補性的“情況說明”。是指由于移送到檢察院或法院的證據材料存在籠統、模糊等問題，偵查機關主動或者應要求對案卷定細節、問題所作的補充說明，如勘驗檢查筆錄粗疏、訊問筆錄遺漏、錯字、鑒定結論模糊等。
（二）按照“情況說明”的制作階段分類
1、偵查階段?！扒闆r說明”的制作主要集中在偵查階段。偵查機關對于一些難以按照法定證據形式分類、難以按照規定程序的基本要求收集固定的證據，通常以“情況說明”代替，在一定程度上成為證據鏈銜接的“萬能貼膏”。2、審查階段。檢察院在審查時，發現案件中某些問題或細節在現有案卷中未能明確，會要求偵查機關補充相關證據或者退回補充偵查。在偵查機關或部門無法或者覺得沒必要重新調查取證時，一般會出具“情況說明”。3、法庭審理階段。合議庭認為需要或辯護人要求明確偵查階段的某些問題，或者公訴人認為需要調取新的證據時，如偵查機關無法補充相關證據，通常會出具“情況說明”。除此之外，在二審、復核階段，也會出現這種情況。
（三）按照情況說明的作用分類
1、補充作用。是指為進一步查明案件事實或者實現證據鏈的完整對事實及證據內容進行補充說明，實踐中這類“情況說明”較多并適用于各階段。2、確定作用。主要是對無法查實的案件事實或者無法確定某些偵查行為情況的說明，如“經依法訊問犯罪嫌疑人，其供述作案時使用的刀，在逃離過程中扔掉了，后公安機關多處查找，均未能找到”。此類說明不利于檢察機關在控訴時固定證據并開展偵查監督工作。
除此之外，還可以按照制作機關分為公安機關制作、檢察機關制作的“情況說明”，按照證明力，可以分為獨立發揮證明作用的“情況說明”和依附于其他證據組合發揮作用的“情況說明”等。
二、“情況說明”的屬性及法律依據
在實踐中，偵查機關提供書面情況說明的現象普遍存在，然而這一類材料是否屬于證據？屬于何種證據？法律依據何在？存在頗多爭議。
（一）“情況說明”不具有法律屬性
無論是96年刑訴法還是新刑訴法，都沒有規定“情況說明”屬于哪一類證據。刑事案件中的證據材料要作為定案依據，應當具有客觀性、關聯性和合法性?！扒闆r說明”并非直接來源于案件，而是事后的補充證明，一方面由偵查人員和單位自己出具，沒有依照法定程序或方法收集，另一方面附帶了偵查人員大量的主觀信息，并且，未經質證的證據，不能作為定案的依據。將這樣的材料當成判定取證是否合法的“證據”，為非法證據的滋生提供了溫床。這種由未出庭作證的偵查人員提交的極不規范的書面材料，被司法人員概括為一個形象的“專業術語”，即證據“白條”，雖不具有法定證據的形式，但其證明力往往勝似法定證據。[1]法官僅憑“情況說明”的寥寥數語，也難以對取證的合法性問題做出準確判定，卻要予以認定為證據，豈不是與其“內心確信”相悖？[2]
（二）有選擇性地將“情況說明”劃入法定證據種類
與案件具有關聯性的“情況說明”，根據內容和形式綜合考慮應當保留的，可以分別歸入相應的法定證據形式。對于查找贓物、兇器未果的“情況說明”，源于案件現場的勘查檢驗， 故應當將其歸為勘驗檢查筆錄。對于案件來源的“情況說明”，根據其是電話報案、知情人報案、監聽得到線索等， 分別歸為書證和視聽資料。[3]綜上，對“情況說明”可以作以下處理： 與案件沒有相關性的不能作為證據使用，應當排除；其它“情況說明”應歸入相關證據種類并完善其內容和形式。
（三）新刑事訴訟法背景下的“情況說明”法律屬性定位
我國關于“情況說明”最早的法律文件是最高人民法院1998年9月2日頒布的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，其中第53條規定：“制作書證的副本、復制件、拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據錄音時，制作人不得少于二人。提供證據的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。”雖然與當前種類繁多的“情況說明”相距較大，但此規定無疑率先為這一現象開辟了渠道。
根據兩高三部聯合的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第七條第三款，公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據。本條款從證實取證合法性的角度，初步規定了“情況說明”的形式要件。刑事訴訟法和高檢院刑訴規則的修改，吸收了兩個證據規定對“情況說明”的相關規定，確定了對非法實物證據實行裁量排除的原則。在這一原則下，對偵查機關證據收集的合法性有疑問的，可以要求其進行“作出說明”、“補正或解釋”，這就使得不屬于法定證據種類的“情況說明”真正有了法律依據。值得關注的是，當前司法實踐中廣泛使用的“情況說明”，與新刑事訴訟法和刑訴規則（試行）中的“情況說明”大相徑庭。實踐中的“情況說明”多為對證據證明力和證據鏈銜接的補充、說明，存在大量制作、不規范使用的現象，而法律規范中的“作出說明”、“補正或解釋”是對非法實物證據裁量排除的一種方式，明確規定了啟動程序、對象、危害程度、補正方式和形式要件要求等。
三、“情況說明”使用的現狀及存在的問題
（一）使用現狀
1.廣泛使用?！扒闆r說明”在偵查階段、審查階段和法庭審理階段中廣泛存在，幾乎已經成為刑事案件的“標配”。如：在W區檢察院2012年3-9月份辦理的234件刑事案件中，共有518份“情況說明”，其中218個刑事案件由公安機關移送，16個職務犯罪案件由檢察院自偵部門移送，公安機關出具“情況說明”367份，檢察院出具“情況說明”18份，每個刑事案件平均有2.21份“情況說明”，而每份說明又具有多個說明事項。又如：成都市人民檢察院在抽樣調查中發現，在抽查的98件案件中均存在使用“情況說明”的現象， 89件案件的情況說明為1-3份， 占總數90.81% ， 3-6份的案件共有5件，僅占總數的5.10%，6份以上的共有4件，占總數的4.08%。[4]
2.不規范制作。名稱不規范，如有的用“工作說明”、“工作情況”，有的用“說明”、“關于…的情況說明”等等，不僅不同案件使用的名稱不規范，甚至在同一案件的多份說明名稱上也不規范。出具主體不規范，如關于自首、立功、抓獲經過等“情況說明”，以公安機關刑偵支隊、派出所出具較多，而鑒定結論、勘驗檢察筆錄等進一步完善、補充證據的“情況說明”，則通常由公安機關物證鑒定所、物價鑒定中心等出具。簽名和蓋章不規范，很多“情況說明”的公章為“某某公安局預審支隊”、“某某公安局經偵支隊”、“某某公安局某某派出所”，民警簽名則多為打印體、仿真打印體甚至無簽名。
3.內容隨意性。既存在實體法事實如法定或者酌定從重、從輕、減輕或者免除處罰情節的說明，又存在程序法事實如證據是否具有可采性的“情況說明”。有的“情況說明”不說明具體事實，只給出結論；有的偵查機關在偵查階段和審查階段或者一審、二審過程中針對同一個問題出具了兩份截然不同的情況說明。[5]
4.采納不嚴謹。法院對于“情況說明”內容是否屬實、程序是否違法，如何舉證、質證，審查判斷的方式、方法不統一。由于無規范可循，不同法官對于上述“證據”有各自的認識，有的甚至任意采納，憑個人意志和經驗采納，也不排除選擇性采納。
（二）存在的問題
1.破壞證據的規范性和嚴肅性。刑事訴訟法明確規定了證據的種類，偵查機關在收集不同種類證據時，有著嚴格的技術和規格要求，不能附帶個人主觀信息，更不能憑主觀臆測進行取證。審查時，必須通過證據的形式要件等，審查其證據能力，是否具有證明力。定案證據必須具有客觀性、關聯性、合法性，而“情況說明”這種帶有偵查人員主觀臆想特征的“證據”，在“身份不明”的情況下，已經被廣泛使用，甚至被濫用，已經嚴重地破壞了證據的規范性和嚴肅性。
2.為徇私枉法提供了空間。實踐中，偵查機關出具“情況說明”，在偵查人員不出庭作證的情況下，出庭宣讀“情況說明”的只能是公訴人，而這份說明只要符合簽名加蓋公章的形式要件，就能夠作為公安機關取證合法性的“證據”，這樣無法開展質證活動，實際上是變相地剝奪了辯方進行質證的權利。而事關犯罪嫌疑人可以或者應當從輕、減輕處罰的法定或酌定情節的“情況說明”，如：自首、立功等“情況說明”，是徇私枉法的高發區，一旦辦案人員經不起誘惑或者壓力，很容易通過“情況說明”這個門檻極低的“證據”誤入徇私枉法的歧途。
3.充當非法證據的合法化的“轉化器”。偵查機關關于取證過程中程序合法的“情況說明”，僅用寥寥數語便代替了嚴格規范偵查行為的法定程序。這種“情況說明”能夠把兩個原本沒有關聯的證據粘合在一起，從而形成一種形式上完整的證據鏈。例如廣為詬病的公安機關出具的“另案處理”情況說明，就可能充當了非法證據合法化的“轉化器”。
4.助長了偵查機關的慵懶行為。公安機關或者檢察院的自偵部門調取任何一份證據，都需要付梓大量心血。而“情況說明”的大量使用，則可能助長偵查機關的慵懶行為，如在“情況說明”中經常出現的關于作案工具無法調取、其他犯罪嫌疑人無法查找、相關報警電話無法查實等，不排除是個別辦案人員在不愿查找或一時查找有困難的情況下，采取的“金蟬脫殼”法。實踐中，濫用情況說明的行為不僅破壞了執法行為的嚴肅性和規范性，還會降低偵查機關的執法辦案能力與水平，助長其慵懶行為。
5.不利于檢察機關進行審判監督。司法活動中，由于“情況說明”的制作不規范，往往導致檢察機關無從監督，一旦法庭采納為定罪量刑的證據，則極可能影響審判的公正性。加之，對于“情況說明”的采信標準缺乏規范，庭審中往往取決于法官個人意志因素，采納的隨意性自然會增加，即便監督也缺乏行之有效的制度。
四、規范使用“情況說明”的建議
（一）認真梳理，捋順證據
實踐中，在面對復雜的現實和證據不能悉數以法定證據規范獲取的情況下，偵查人員為了還原案件事實，必然會出現“情況說明”等實踐產物。因此，對于這類證明材料，不應當一概地認為不符合證據種類而拒絕采納，而需要嚴格、細致審查，做到明察秋毫、抽絲剝離，捋順隱藏在“工作說明”、“工作情況”等字樣下的書證、證人證言等證據，依法規范使用。在刑事司法實踐中，有關通話記錄、主體身份、指定管轄、賠償說明、特情辦案等“情況說明”，其實就是屬于書證。例如在交通肇事、故意傷害等案件中經常出現的“關于犯罪嫌疑人某某或者家屬已經代為賠償受害人損失的說明”就應當歸入書證。
對于那些為實現證據鏈的表面完整，而對案件事實及證據內容進行補充或者進一步說明的“情況說明”，則僅作參考輔助作用，不宜納入證據種類。如公安機關一般會單獨制作一份說明案件來源的書面材料，然而這只能算作是對案源的綜合歸納，這些內容可能反映在公安局110報警平臺接警單、證人證言、犯罪嫌疑人供述、現場勘驗檢查筆錄中。即使沒有這份單獨的說明，公訴人同樣可以從案件的材料中歸納出案件來源的詳細情況。因此這類“情況說明”僅僅起輔助參考作用，不宜單獨作為指認犯罪嫌疑人或被告人的證據。
（二）嚴格限制、依法使用
實踐中，大量存在“情況說明”既不利于公安機關查清案件事實，也不利于偵辦案件的規范化。因此，需要對“情況說明”的使用進行嚴格限制，除非有必要或在實踐中只能通過這種方式才能固定、移送證據等，否則應禁止使用。
新刑事訴訟法和刑事訴訟規則對證明證據合法性的“作出說明”、“補正或解釋”等情況作出規定，雖然使用“情況說明”的方式進行解釋或說明是合理的，但是需要對說明的制作過程加以規范。1、啟動程序上，人民檢察院認為偵查機關收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當要求予以補正或者作出合理解釋。這是一種非法證據裁量排除程序啟動下的公安機關的證明義務。而對于偵查機關在偵查階段主動提供的說明，庭審中審判人員認為需要對證據合法性進行審查，或者當事人、辯護人、訴訟人申請人民法院對非法收集的證據予以排除，公安機關針對“非法證據”所作的說明都不屬于此類法定啟動程序。2、對象上，只包括物證、書證，不包括勘驗、檢查筆錄及鑒定意見，因為物證、書證的收集通常采取搜查、扣押等手段，這些手段一旦違法就可能侵犯公民的基本權利，而勘驗、檢查筆錄和鑒定意見的制作不存在侵犯人權的問題，因而不屬于非法實物證據排除的適用范圍。[6]而對于非法言詞證據則實行絕對排除，自然不存在要求偵查機關就合法性進行說明的情形。3、危害程度上，可能嚴重影響司法公正，既包括實體公正也包括程序公正，這要結合違法取證行為的違法程度、侵犯權利的性質和程度、非法取證行為的主觀狀態、取證手段造成的后果等因素進行權衡裁量。4、方式上，是予以補正或者作出合理解釋，即先糾正違法行為再通過合法的程序收集證據，或者能夠證明偵查過程中采取的搜查、扣押等取證行為是在“緊急情況下”不得已而為之，可以向檢察機關提供相關“情況說明”。
（三）加強協調、進行規范
對“情況說明”的使用應當加以規范?？梢酝ㄟ^召開公安、檢察院、法院等多部門協調會，制定相關規范，達成統一的工作方案。例如，兩個證據規定、新刑事訴訟法及人民檢察院訴訟規則（試行）對情況說明的表述都沒有明確的規范，因此實踐中會造成操作不統一的情況。筆者認為有必要在稱謂、簽名、蓋章、日期、格式體例等方面進行規范。稱謂上使用“關于某某情況的說明”比“情況說明”要規范具體。格式上，應當加蓋單位公章，并由偵查人員簽名，公章應當是一個具有法人主體資格的公安局的公章或者檢察院的院章，對于加蓋“某某公安局預審支隊”、“某某檢察院反貪局”等公章的“情況說明”予以排除，同時，必須由偵查人員簽名，一般應該是兩名偵查人員的手寫簽名，不得使用電腦打印簽名，對于電腦打印仿真簽名的方式也應當嚴格限制使用。
（四）認真核查、強化監督
檢察機關應當加強監督職責，履行法定義務，維護司法公正。對于偵查機關出具的“情況說明”要結合全案證據綜合分析判斷，認真訊問犯罪嫌疑人，積極聽取辯護人的意見，詢問被害人、證人等。對于與定罪、量刑密切相關的“情況說明”，檢察機關在必要時應當親自調查取證，積極查找相關作案工具、贓物等，確實不放過每一個證據，不遺漏每一個可能存在監督空白的角落。
注釋：
[1]劉品新：《證據‘白條’當杜絕》，載《檢察日報》，2004年5月11日。
[2]：《“情況說明”的證據越位—對《非法證據排除規定》第七條第三款的檢討》，載《人大研究》2011年第6期，第38頁。
[3]黃維智：《刑事案件中‘情況說明’的適當定位》，載《法學》2007年第7期，第157-158頁。
[4]同上，第154頁。
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關鍵詞：手續的規制；構造的路徑；勞動形態多元化；集體協商
中圖分類號：D9225 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2012)03－0005－06
一、勞動形態多元化背景下的勞動法改革
勞動法正在迎來世界范圍的重大變革，這種變革主要是基于勞動形態多元化的發展而產生的，其意義和影響十分深遠。有的學者甚至認為，現代新的勞動形態的發展，有可能是大的歷史變動的前兆。
雇傭契約的原型在羅馬法中就可以尋得。但是，中世紀的封建社會的勞動是在封建主的身份制度支配下進行的，伴隨封建社會胎內商品經濟的萌芽，英美法中雇用契約得以產生。并作為典型契約在產業革命后得到迅速普及。雇傭契約的早期發展。受到工業化不斷普及的科學分工的勞動編成方式，社會分工體系下被細化的個人間的連帶關系。以及主張為了實現完全雇用由國家積極介入的凱恩斯主義的影響，形成了無固定期限、全日制、集體性、從屬性的勞動關系模式，國家對此制定統一規范加以用，由此產生勞動法。20世紀后半葉，就業人口中的80％以上的人都成為了薪金勞動者。
勞動法在第二次世界大戰后的經濟發達國家的主導下得到進一步發展。但在1973年以石油危機為契機發生了很大變化，經濟發展速度的下降帶來凱恩斯主義和福祉國家的危機，社會工業化和服務經濟化導致勞動法原有模式的分散化與多樣化，信息化與經濟全球化的發展導致了技術革新和市場競爭的加劇，這都使對勞動問題進行定型的、靜態的把握與處理出現困難，傳統的勞動法已經不能應社會變化的發展要求。比如，隨著勞動形態和就業方式的多樣化，在勞動者與非勞動者之間出現越來越多的非典型勞動者，使得以前的勞動關系的判斷基準和判例規則不能充分加以用，當事者對法院判決結果的預測也越來越困難，當這些就業者被承認其為勞動者的要素和否認其為勞動者的要素混同存在的情況下，如何判斷和決定其“勞動者”的法律性質就成為十分困難的問題，其結果，與具有勞動合同關系的全日制勞動者(正規勞動者)相比這些非典型勞動者處于明顯被動的法律地位，對其進行勞動法律保護就顯得更加重要。
在此狀況下，各國著手對勞動法進行改革。其理論與實踐多種多樣，其中有兩種理論引起了各國的廣泛關注，一是歐洲的“手續的規制”理論，二是美國的“構造的路徑”理論。日本東京大學水町勇一郎副教授在借鑒這兩種理論的基礎上，提出日本在勞資關系法制、勞動契約法制、勞動時間法制、雇用差別禁止法制、勞動市場法制等五個領域的改革提案，在日本學界引起較大反響。這些理論發展不僅對勞動法產生了很大的影響，也對勞動者、企業、社會、國家之間的相互關系帶來了影響。本文參考國際研究資料，特別是水町勇一郎的相關論文，分析介紹歐美的“手續的規制”理論和“構造的路徑”，分析我國勞動法改革的方向與集體協商制度的課題。
二、“手續的規制”理論
“法的手續化(proceduralisation du droit)”理論是1995年歐洲一個研究小組在向歐盟委員會提出的《歐洲的社會協議的未來》報告中的總報告《為了社會政策的手續化》以及分報告《勞動法與手續化》中提出來的。認為從前的被標準化、統一化的法律規制不能包含多樣的、復雜的社會實態，現存的規制模式不能很好地解決現實問題，與社會理性相違背，因此強調手續的規制的重要性。該理論經過了一定的發展演變過程。
(一)初始階段：“統一規制的模式”及其特征
迄今為止的勞動法律和社會政策，是以產業革命后的工業化社會，特別是20世紀的大量生產、大量消費社會產生的“統一的生產模式”為前提，并以與此密切相連的“統一的規制模式”為基礎產生和發展的。其特征表現為，一是由階層的企業組織的上層來設定標準化的規范，依此規范，企業組織的下層的勞動者通過分工進行大量的生產。二是從事該勞動的勞動者，根據無固定期限勞動契約。其勞動地位被固定化，根據法律和勞動協議，成為集團化、標準化、統一化的薪金勞動者。同時他們又是對大量生產的商品進行大量消費的標準化了的消費者。以這種生產、消費模式為基礎的工業化社會，為了對勞動者進行規制和保護而產生和發展的勞動法和社會政策，也同樣具有這種統一、規范模式的特征。比如1930年以后出現的“福利國家”。把當時社會經濟發展原動力的薪金勞動者作為主體實行統一的社會保護和規制。具體來說，一是制定中央集權的階層化的企業組織的上層的法律規范，并用于一般社會。二是勞動者代表和雇主代表被固定化，作為社會利益的代表者成為參與勞動法律規制的制定者。這兩個特征對20世紀發展起來的福祉國家的社會規制模式和作為社會經濟體系的生產模式產生了很大影響，成為第二次世界大戰以后支撐發達國家經濟發展的社會的、制度的基礎。但在70年代石油危機以后的社會變化中，由于就業者人數從第一、第二產業向第三產業的轉移，使職業結構發生了變化，“藍領”崗位減少，技術崗位、管理崗位、銷售崗位等不斷增加。即使在第二產業內部，工業用機器人的使用以及機電一體化技術的發展。使職業構造發生了很大變化。服務經濟化促進了雇用的彈性化，而統一規格、批量生產的企業組織編成。只能形成直接雇用大批勞動者的內部勞動市場，與知識經濟時代急速發展的電子信息和技術革命等不能加以應，有必要向多品種、少批量的生產方式轉移，使龐大的、僵化的像按規格由士兵編成的常備軍的企業組織向機動靈活的、自由和富有彈性的、尊重活力和創造力的企業組織形態轉換。而上述“統一的規制模式”逐漸顯露出機能不全的弊病，隨著具有預測可能性、計劃可能性的前提下形成的工業化社會逐漸瓦解，伴隨勞動社會問題的多樣性和不確定性時代的到來，統一的、固定的原有模式在諸多勞動領域的有效性和正當性正在喪失。
(二)發展階段：“新自由主義模式”與“新社會民主主義模式”
“新自由主義模式”與“新社會民主主義模式”是代替“統一規制的模式”的諸多理論中最具代表性的兩種理論。
“新自由主義模式”針對上述“統一的規制模式”的弊
端。認為市場的自動調節是最優越和最完善的機制，通過市場進行自由競爭，是實現資源最佳配置和實現充分就業的惟一途徑。勞動關系和社會政策方面強調經濟競爭的需要和弱化傳統的社會團結政策。主張重視外部勞動市場，面對市場的靈活變化進行市場法則的對應。但該理論從制度調整的角度來看尚存在一定的不足。比如勞動者職業能力的積蓄，集體協調能力的培養，職業倫理道德的確立等，都需要企業內部制度的調整，單純通過外部勞動市場或委以勞動者個人進行，顯然是不夠完善的。而且“市場法則”自體具有統一的形式，進行普遍用存在形式主義的問題。
對此，不完全依賴市場，而是通過國家給付的方式，形成普遍的連帶的新社會民主主義模式產生了。該理論提出，對經濟的政治干預集中于那些有利于國家利益的公共服務，而不是那些專門為工人階級服務的公共服務。經濟政策應該確保提供一支熟練和靈活的勞動力大軍，以便通過教育和培訓來實現機會平等，而不是結果平等。不論是否被雇用，對所有市民給予生活所必需的最低保障，比如支付失業補助，用殘疾人補助代替老年年金的普遍的生活補助等，同時強調市民個人的自治與責任。但該模式的不足在于，作為支付統一的補助的措施，無法反映多樣化個人的具體情況，個人的社會統合的機能也不能得到充分實現。
上述兩種替代“統一規制模式”的理論，存在一個共性的根本問題，即標準化的規范(“效率的市場”、“社會的規范”等)置于問題狀況之外被先驗地設定，然后一律地、自律地加以用(規范的外部性、統一性)。因此其理論仍然不能對現實中復雜多樣的勞動問題進行充分對應。
(三)完善階段：“手續的規制模式”
為了克服“規范外部性、統一性”這一根本問題。對應社會的復雜性和不確定性，產生了“手續的規制”理論，該理論認為，經濟的效率性、社會的正義性等不是一元的理性，而是以復數的理性為前提，通過平和的討論對這些理論進行調整、共存和擴張，形成“手續的理論”的基礎。將這種理論加以實踐，不是以前的固定化的當事人之間的封閉的交涉，比如勞資雙方不是集體交涉，而是在某個問題上，所有當事人之間時間上、空間上、內容上開放式的彈性化的交涉和對話，為此，在尋求對問題的認識和解決的過程中，手續自身的合理性便提上日程。該理論與以前規制模式相比具有兩個鮮明的特征：
首先，關于手續的“理論”，由于現今社會的復雜性、不確定性的增大，從對問題認識的層面來看，根據單一的理性、方法(經濟的合理性以及基于統計的實證主義方法)來正確把握復雜多樣的問題是十分困難的，同時從問題的解決層面來看也是如此，統一的僵硬的規范(比如傳統的勞動法規制)不能應對多樣化的現實問題。在此背景下，問題的認識和解決要以雙方復數的理性為前提，從多面的、復眼的視點進行交涉，這種交涉需要的是通過平和的討論、調整對問題的認識和解決，在平和的討論過程中，產生了“手續”自體的新的理論。
其次，關于手續的理性的實踐，該理論認為，為了對應多樣化、不確定化的狀況而進行調整、統合，所有的當事者有必要在開放式的對話和交涉中謀求對問題的認識和解決。比如環境問題等即使是作為企業經營上的事項。當對企業外部帶來影響時，也應該向企業的外部者公開信息。又如交涉的內容不應限定于從前的傳統的交涉事項(如工資、勞動時間等問題)，而應更為廣泛和多樣。再如，通過交涉提出了解決問題的規制，但在規制的運用和變更上出現分歧(即產生了新的交涉對象)，應該在時間上、空間上和內容上進行開放式交涉。在如此這般的交涉中，當事者從多樣的視點出發，為了解決問題，進行協商和爭議，析出解決問題的對策，產生了“手續”的理性的規制。
從上述分析可以看出，法的手續化理論的重要意義和特征是，避免對實體的、抽象的規范進行先驗地設定，在時間上、空間上和內容上進行開放式交涉，通過平和式的討論謀求對問題的認識和解決，由此產生手續自體的合理性，即“通過討論形成的規范”或“論證的相互作用”的制度化，發揮制度的規范、調整的作用。
三、“構造的路徑”理論
勞動法學第二個重要的理論發展是美國哥倫比亞大學教授提出的“構造的路徑”(Structural Approach)理論水町鑒于如今勞動問題的復雜化、潛在化。以前的規定的強制的路徑不能從根本上解決問題，對當事者來說也帶來持續的高成本狀態，因而提出了“構造的路徑”理論。
(一)產生階段：規制的強制路徑
“構造的路徑”理論產生的背景是勞動問題復雜化、深層化的社會狀況與從前法的路徑的機能不全問題的同時存在，比如雇傭上存在男女差別，對此政府采取的措施一是以性別為理由的差別的禁止(直接差別的禁止)。二是因性別帶來影響的差別的禁止(間接差別的禁止)，三是積極的差別矯正措施。但是這些法律政策的制定實施，至今并未消除男女間的雇傭差別，可見從前的法律政策并不能充分對應雇傭現場產生的復雜的男女差別的實態，顯示了機能不全的弊端。如今的雇傭差別，不像以前那樣意圖明確地以排除、分離等形式出現，更多的是與企業內部的組織的、文化的要素密切相連的復數主體，在相互關系中發生的無意識的差別積累，從前的法律規則對此難以解決。這種在問題現狀之外被畫定的特定規則，強制一方用的“規制的強制路徑”，不僅難以判斷當今復雜的構造下的差別的合法與違法，還使雇主為了規避規制進行表面上的敷衍和應對(比如采用虛假數據達到考核標準等)，同時與企業組織、文化等相關的一些復雜問題也無法從根本上加以解決。
為了克服從前路徑內在的問題，從根本上解決現代復雜化的問題，產生了新的路徑的理論。即“構造的路徑”理論。
(二)發展階段：規制的構造主義路徑
哥倫比亞教授在論述“構造的路徑”時提出，“在近10年中，出現了有趣而復雜的規制模式。各種各樣的主體――公的、私的、非政府的主體相互合作，不存偏見地努力研究對應復雜的職場關系的制度”，“規制路徑的動機是構造主義(structuralism)，該構造是對每個固有的連貫脈絡中制定的一般規范，進行促進和發展，其‘合法性’是在信息收集以及問題發現、認識、改善、矯正、評價和相互作用的過程中產生的。這種規制。對觀察、發現的問題，能動的超越既存的概念的、職業的、組織的界限，促進其相互作用?！瓕β殘龊吐殘隽晳T帶來影響的非政府組織，在該規制體制中，不僅僅是作為國家和市場規則的對象，而應作為制定法律的主體來對待”。
上述論說有兩個要點被隱含，一是法律以及法院不是重視明確的實體的規制，而是重視為了解決職場具體問題的“手續”，特別是相關的信息的收集和共有；問題的發現和認識；為了有效解決問題而構建的體系；解決問題的實踐：問題的評價和再發現的過程中有效的循環機能。并且該手續中，相關當事者對應各主體來制定法律。二是復數的主體在相互合作中超越既存的框架謀求問題的根本解決，作為解決問題的
主體。特別是法院、職場、勞資雙方及其中介者，通過這些主體的相互作用從根本上解決問題，這是十分重要的。
(三)完善階段：效率的構造問題解決路徑
1 法院的作用――重視自主的解決問題的過程。法院的作用是制定促進當事者謀求自主解決問題的框架，判例已經提示了沿著這種方向發展的潛在的可能性，哥倫比亞大學教授參考判例的動向，形成了“構造的路徑”的法的框架，指出不是依據明確的指標和基準，而是對應該問題狀況的演變發展的路徑，以及發現、認識職場內的問題并促進其有效解決的過程形成的路徑，具體來說一是對違法的條件和問題進行定義；二是重視決定該行為的合法性、違法性的過程演變；三是促進根據問題的預防、改正措施免除雇主責任的路徑的職場內制度改革；四是促進通過評價、判斷內部手續的實效性實行的責任說明。根據這種法的框架，以期實現職場內問題的自主解決和預防。
2 職場的努力――構造的問題的解決方法及其成果。對此問題的認識可以通過美國會計稅務公司的例子加以說明。該公司職員的穩定率和職務晉升方面存在男女間差異，對此以CEO為首成立了特別調查委員會，對過去三年間的人事記錄進行分析，委托NPO對40名退休女性的信息進行收集和分析，結果顯示該公司女性在職業穩定率和職務晉升上存在的障礙主要有三點：一是企業文化以男性為中心，特別是以企業上層為中心加以制定；二是企業人才培養制度、組織結構和職務晉升體系的機能有助于男性作用的發揮；三是從公司總體上看，工作與生活的平衡存在欠缺。為此提出了改革的政策，要求明確職務分配的程序，促進強行的勞動編成，確定分權的責任體制等等，通過改革推進企業內外和諧的溝通與交流，其結果該公司女性的職務晉升和職業穩定率大幅提高(比如1993年88名女職工具有穩定的職業，1999年達到246人)，同時男性的職業穩定率也得到了提高。
以該公司為代表的實例具有以下共同的特征：一是特定的企業文化要從全體的視野考慮問題；二是相互關聯的復數的領域要實現其機能的統合；三是通過數據收集、分析，明晰失敗與成功的類型，有針對性地制定對策；四是制定對過程與結果的實效性進行測定和說明責任的體系，特別是在對信息廣泛收集和分析的同時，為了有效解決問題。構建實現說明責任的體系十分重要。
3 法律與職場間的中介者。作為構建的路徑，職場內部自主形成的解決問題的過程以及與促進該問題解決的一般法律規范的相互的能動作用是十分需要的。僅僅依靠企業自身的努力，有可能帶來公共規范意識的欠缺；反之，只強調法律義務，忽視企業的自主對應，對應各個企業多樣的、復雜的問題狀況的改革也不能有效地進行。這里作為法律規范與企業實務之間的橋梁，信息的提供與流通，問題的發現，分析與解決專業的中介者的存在，等等，都是十分重要的。
作為發揮這種作用的存在，包括人事勞務管理顧問、產業心理顧問、律師、非營利調查研究團體、工會、保險公司等，其中非政府組織等的作用主要有：一是構建能夠在組織中有效說明責任的體系；二是對信息進行廣泛收集和評價；三是制定實效的規范：四是組織進行調查研究的地方自治團體。
四、考察一理論的特征與借鑒的可能
(一)“手續的規制模式”的具體制度框架
“手續的規制模式”的具體制度有兩個重要基礎。
第一，為了使“手續的規制”制度化而設定當事者的義務。比如當事者廣泛公開信息的義務；進行開放式交涉的義務；問題的對策和效果的提示與說明義務；對策決定后的調查、評價義務。為了尋求在這些義務下對問題的認識和解決，要在作為制度措施和資源提供的手續框架的設定上發揮國家的作用，根據這些課以當事者的義務形成了手續化的制度的框架。
第二，為了幫助在上述義務下對問題的認識和解決，提供制度上的措施。比如為了對在問題認識和解決時是否履行了合理的手續進行確認，法院要進行控制和管理；為了使當事者對復雜化、多層化的問題有明確的認識和解決，發揮專家和專門機構的作用；為了使手續化的歸結不受財政能力的左右而實施公共基金的財政援助；實現手續化的平穩運行采取的必要措施等。
上述手續規制的模式，是在法的義務的設定和制度的支撐兩個基礎上形成建構，在此基礎上進行“實體的”判斷時，有必要注意以下兩個問題。
第一，國家的作用不停留在上述設定的手續的框架內，國家根據法律制定“手續的規制”的基本目的和原則，當事人具體的交涉中要加以遵守，這是十分重要的。當然，這些基本目的、原則并不是統一的、僵硬的。而必須是像“對通常的家庭生活給予基本權利的保障”那樣可以進行柔軟解釋的一般的規定，其具體解釋(比如何為“通常的家庭生活”)應該根據多樣演變狀況委以各當事者進行柔軟的交涉和判斷。
第二，當事者的判斷，必須尊重法律的基本目的、原則，以及平等權利等基本的人權，當然，基本的人權的內容(比如何為“平等”)也不是在實體上統一的確定，而是應該對應多樣的狀況委以當事者進行具體的解釋。如此“解釋的手續化”的進行中，法院的作用因為是要對法、權利的內容進行實體確定，所以也應該向確認當事者是否基于對法的目的和基本人權的尊重進行問題討論的方向變化。
(二)推進“構造的路徑”的實施政策
如上所述，根據“構造的路徑”在已有的判例和企業實務中已經開始萌芽，但在發展過程中還存在很多阻礙，需要通過政策的制定和實施加以推進。
第一，在有效解決職場問題的過程中，雇主有可能規避法律責任，有必要制定政策既滿足勞動者的需求，又保證企業生產效率的提高。
第二，律師、人事勞務管理顧問等專門機構。有必要收集和分析在構造的問題的解決中富有成效的案例，對新的構造路徑的實踐和普及進行專門的教育訓練。法律與企業之間的中介者，為了使信息共享，發揮有效的機能，而對工作進行評價，對自身公司的中介作用進行促進，需要政府機關的支持政策。
通過以上法律與制度的健全與完善，為從根本上解決如今復雜多樣的勞動問題提供了社會基礎(不僅僅是上述職場中的男女平等問題，還包括勞動政策、勞動安全衛生、企業環境規制、醫療保障、國際勞動基準等多種多樣的領域。
(三)兩種理論的評價
上述兩種新的理論，是歐洲、美國提出的勞動法的(甚至是法的一般的共同的)新的規制模式。從實際情況看，近年來各國的勞動法改革，大多沿著這種理論的方向進行。
從宏觀上來分析上述兩種理論，有許多重要的共同之處：一是為了對應多樣化、復雜化的社會變化而提出新的路徑；二是與實體比較更注重手續，并且重視這種手續的集體的向外部開放的過程；三是該過程的公正與否建立在由法院事后確認的體系。換言之。上述兩種法的理論，可以說是勞動者與企業、社會乃至國家，在發現、解決問題的過程中相互有機地作用，促進多樣化、復雜化問題的內在的、系統的加以解決的路徑。
同時，上述兩種理論也存在很大的不同，即它們思考
的基礎不同，歐洲提出的法的手續論的基礎，是為了解決問題而尋求“理論”和實踐場所的主體(參加者)，這是哲學的、政治學的思考。而美國學者提出的“構造的路徑”是如何抑制爭議發生和解決的成本(包括訴訟費用)。以及如何提高勞動者的積極性，增加勞動者和企業的利益，這是經濟學的、人力資源管理學的思考，所以其理論基礎是不同的。
但這兩種理論及其思考方式，并不相互排斥，在相互補充、完善、融合的過程中可能構建出一個新的模式，即當事者參加的通過集體的交流與溝通而實現公正、效率的社會的模式。
(四)我國勞動法的特征與改革
1 我國勞動法的特征。對照國際勞動法的改革潮流，我國現行的勞動法律體現出兩個特征。
一是與歐美各國同樣，在勞動法制加速建立健全的過程中出現了法律復雜化的傾向。勞動法近年來發生了很大變化，2008年被稱為中國勞動立法黃金年。為了對應《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》的實施，勞動法的研究學者重視研究在時代的發展變化中產生的勞動法的嶄新課題，如雇用均等法制、勞動者派遣法制、勞動時間法制、集體勞動協商法制等等。在運用傳統的方法進行立法解釋與判例分析的同時，進行實證研究和法律制度的設計也成為了勞動法研究者新的重要的工作。但是不能否認，無論是勞動法的理論研究還是實證研究，都還處于十分薄弱的階段。同時，現實中的法律規定以及基于此的國務院和各省市地方的實施細則等內容復雜，相互矛盾和不平衡等問題較多，復雜的法律法規與多樣的實際狀況發生了背離。而在勞動立法的加速進程中，企業為了免除或減輕法律責任，開始尋求規避法律的行為，這就使一些法律在立法時力圖解決的本質問題在施行中并未改善，甚至進一步加劇，如勞務派遣的大量使用甚至濫用就是典型的問題。可見，上述兩種理論中提到的從前的規制模式中存在的問題在我國也同樣存在。
二是與歐美各國不同，我國以企業為中心的工會體制帶來不同的規則效果。我國以企業為中心的工會。為企業共同體的形成提供了基礎，而歐洲各國因為存在超越企業集權的職業工會、產業工會，所以在對社會的多樣化和復雜化中需要為勞資交涉和集體協商的分權化而努力。當然我國現有的工會體制在集體協商制度上也存在不足，比如“集體協商制度和工業化市場經濟國家是不一樣的，是一種自上而下黨政主導的集體協商制度。不是工人自主爭取的一個權利，因此，就造成了目前來講社會各界對集體協商的共識、認知基礎仍然非常薄弱，不同的利益主體，尤其是強勢利益主體有不同的看法。工會自主性比較差，缺乏真正協商談判的過程，缺乏約束力，在行業一級開展集體協商，雇主方面無論是通過工商聯或者企聯，代表性都是不夠的。”目前通過集體協商提高職工工資的行為，雖然在有的地區和企業有所成效，但這是在黨政主導下的權利獲得還是職工的自主行為的權利行使還有待驗證。同時企業工會的相對封閉性導致了企業對臨時工、派遣工、外包工等外部勞動者的排除意識與傾向，雖然法律規定了派遣勞動者有加入工會的權利，并可以在用人單位或用工單位之間自主選擇加入，但事實上派遣勞動者加入用工單位工會的情況較少，即使加入也難于發揮作用，常常被用工單位視為“局外人”，這也是他們合法的勞動權益得不到有效保障的原因之一。
2 改革的方向。從上述觀點出發，我國勞動法改革的重要課題有以下兩點。
(1)構造反映多樣的勞動者意見的分權的交流機制的基礎，即把企業共同體的勞方范圍加以擴大，具體來說，促進代表多樣的勞動者組織的法制化，完善開放的、透明的勞資對話的基礎，不僅包括企業雇傭的正式員工，還包括在同一場所工作的派遣勞動者、外包勞動者等，按比例選出代表委員，用人單位、用工單位與這些勞動者代表進行協議，應該成為其行為合理性、合法性的基本的也是最重要的構成要素。
關 鍵 詞： 責任保險；影響因素；路徑模型；直接影響；間接影響
中圖分類號： F840.6 文獻標識碼：A 文章編號：1006-3544（2013）02-0074-07
一、引言
責任保險自19世紀產生以來，隨著西方經濟社會發展和法律制度的健全，迅速發展成為西方財產保險的主要險種之一，穩定了經濟社會秩序，減輕了政府財政負擔。而在我國，由于責任保險發展起步較晚，目前責任保險保費收入雖然在逐年增長，但僅占財產保險保費收入的3%～4%左右（見圖1和圖2），遠低于國際平均水平。從一些發達國家的情況看，責任保險保費收入一般占財產保險保費收入的20%以上。責任保險是社會管理功能最強的險種之一，對我國責任保險的影響因素進行研究具有很強的現實意義。
理論界對責任保險的概念界定還未達成一致。保險學者主要從保險經營角度側重責任保險業務性質來定義， 法律學者主要從契約角度側重責任保險法律性質來定義。我國《保險法》第五十條第二款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險?！必熑伪ｋU的標的是民事侵權損害賠償責任， 因此我國發展責任保險能為解決各類民事賠償責任事故提供一個有力的保障和支持渠道。
國內外對責任保險影響因素的研究大多是定性分析、多元回歸分析和logistic回歸分析方法，這些方法都沒有考慮各影響因素間的相互作用，而且，主要研究責任保險需求影響因素，忽視了責任保險市場環境和供給因素，因此其結論具有一定的局限性。與以往研究不同，本文從定性和定量兩個維度對影響我國責任保險發展的因素進行分析。具體而言，分別從宏觀層面的經濟因素、中觀層面的市場環境因素和微觀層面的供需因素定性分析，以路徑分析法從定量分析各因素的影響路徑、直接和間接影響效果大小。
二、我國責任保險影響因素分析
責任保險的影響因素雖然繁多而復雜，但是具有一定的層次性。通過對以往學者的研究成果進行梳理總結，和對影響我國責任保險的因素進行系統分析，筆者認為主要有宏觀層面的經濟因素，包括經濟發展水平、對外開放程度和資本市場發展水平；中觀層面的市場環境因素，包括法律環境因素和公眾的保險意識；微觀層面的供需因素，包括財產保險業發展水平和責任風險水平。
（一）經濟發展水平
一國的經濟發展水平越高，其居民的可支配收入水平和經濟關系的復雜程度則越高，進而產生對保險產品的需求。國內外對于保險發展的理論分析和實證研究中，把經濟增長作為影響保險需求的主要因素已成為保險經濟學界的一般共識。從國外的研究文獻來看，Outreville（1990） [1] 對55個發展中國家的數據進行非壽險需求模型研究，得出非壽險需求同經濟增長之間存在正相關關系的結論：GDP每增長1%， 會帶來超過1%的非壽險需求增長。Skipper（2001） [2] 歸納了有關經濟增長與壽險和非壽險需求關系的文獻，發現經濟增長是解釋保險需求最重要的因素。從國內的研究文獻看，胡宏兵（2010） [3] 采用適應小樣本檢驗的Bootstrap似然比檢驗方法對中國保險發展與經濟增長因果關系重新進行檢驗， 驗證了經濟增長促進保險發展的假說。 黃英君（2012） [4] 運用向量自回歸模型研究中國保險業發展與經濟增長的關系，發現經濟增長的“需求追隨”效應促進了我國保險業規模的擴大和結構的改變。這些研究都能在宏觀層面上支持經濟發展水平是促進中國責任保險發展的因素之一。
（二）對外開放程度
改革開放以來，我國對外開放程度不斷提高，我國經濟與世界經濟聯系日益緊密。第一，對外開放可以有效提高國內資源配置效率和產業結構升級，從而促進經濟增長，間接地擴大了對保險產品的需求；第二，能通過促進制度和技術創新、技術外溢、吸收引入先進的管理技術和經驗等許多途徑提高我國保險企業發展水平；第三，國外保險企業管理水平和保險產品經營水平比較成熟， 在華設立的中外合資保險企業和外資保險企業能對我國保險企業起到示范效應、人員流動效應 ① 和競爭效應，激勵我國保險業不斷創新經營觀念、轉變經營機制和提升經營效率。由于我國產、壽險市場實行不同的開放政策，目前我國壽險市場比產險市場的對外開放程度更高。何小偉等（2012） [5] 對外資保險進入中國壽險市場的“溢出效應”及其階段性特征進行了研究，發現外資壽險的進入對中資壽險公司產生了正的“溢出效應”，外資壽險的“溢出效應”呈現出“由強到弱”的階段性特征。然而，我國責任保險業目前處于初級發展階段， 對外開放導致競爭加劇， 將直接沖擊我國責任保險業，可能不利于我國責任保險的發展。
（三）資本市場發展水平
隨著我國保險業市場開放和競爭加強， 保險資金運用日益成為保險企業利潤的重要來源。 保險企業具有負債經營的特征， 資金運用的規模和效益也是其持續經營的重要基礎。保險與資本市場的關系，一方面體現在保險資金是資本市場的主要資金來源， 另一方面體現在資本市場也為保險公司提供發展資本的重要途徑。衛紅等（2002） [6] 研究保險與資本市場的戰略性互動與融合時指出， 保險資金規模巨大， 資本市場必須有豐富的投資工具和強大流動性來支持吸引此類資金。 如果資本市場投資品種缺乏、市場規模偏小，對主要關注流動性風險的保險類大資金而言就存在很大的流動性風險。可見，資本市場發展水平對我國責任保險的發展有一定的影響。
（四）法律環境因素
責任保險是一種以被保險人的民事損害賠償責任作為保險對象的保險， 承保的是被保險人的法律風險， 所以法律環境是影響一個國家或地區責任保險發展的重要因素。 法律環境因素對責任保險的影響機制有以下三方面：第一，保險人無法準確評估法律環境中潛在不利因素的變化， 所以對于責任保險所面臨的風險無法很好地衡量。 而一個完善的法律和制度環境有利于公民和法人的責任劃分， 可以減少法律風險的不確定性。第二，目前我國責任保險發展滯后的重要原因在于國家保護民事責任受害方合法權益的法律制度還不夠健全，特別是對民事賠償責任的法律界定也有待進一步完善 [7] 。所以，一國的民事法律法規越完善，司法機關司法水平越高，公民的法律意識則越強，當公民遇到民事侵權行為時就會傾向于訴諸法律進行民事訴訟，企業就會有向保險公司轉嫁責任風險的動機，進而產生對責任保險的需求。第三，責任保險涉及的法律法規內容較多，責任保險保單的設計需要既精通法律又精通保險的專業人才，這樣才能保證開發出來的保險責任條款具有適用性和嚴密性，從而有效地控制風險。而一個完善的法律環境有利于大量法律中介機構的成長和法律人才的培養，進而為責任保險發展提供人才儲備，提高責任保險專業化經營水平。
（五）公眾的保險意識
風險管理的方法主要有風險回避、風險預防、風險自留和風險轉移等。當公眾面對風險時，是否選擇保險作為風險管理工具直接取決于公眾的保險意識。保險意識具有主觀性的特點，是公眾關于保險的思想、觀點及心理反映，它體現公眾對保險概念、性質、職能作用的認識及由此產生的理論觀點，以及對保險的需求、感覺和評價 ① 。影響保險意識的因素，現有的研究有以下觀點：新聞等傳播媒體對保險的關注和保險企業的產品營銷活動正在喚醒公眾的保險意識；公眾所接受的教育水平越高，對保險風險分散功能的認知程度越深，風險管理意識相應越高，就越傾向于選擇保險作為風險管理工具；責任風險頻發，保險公司對投保人的賠付有強烈的示范效應，以事實提高了公眾的保險意識。
（六）財產保險業發展水平
責任保險在保險領域是隨著財產保險的發展而產生的一種新型、自成體系的保險業務。雖然發展歷史并不長 ② ， 但在西方發達財產保險市場上已有相當規模和影響力。財產保險業的發展水平將直接影響到責任保險產品和服務的供給能力。這是因為，第一，財產保險業的發展能為責任保險業務提供管理經驗、技術和人力資本支持，在一定程度上降低了責任保險的運營成本；第二，保險企業開展傳統財產保險，保費收入快速增長，能為責任保險的經營積累充實的資金；第三，隨著財產保險業發展階段的不斷提高，其險種結構亟需多元化，自身也要求責任保險業務的比重不斷提高。盧翔（2002） [8] 指出責任保險的全面開展是保險業發展到高級階段的重要標志。
（七）責任風險水平
責任風險水平是指一個國家或地區的公眾因承擔民事責任而發生經濟損失的可能性和程度的大小。 它是責任保險需求的基礎和源泉， 風險水平越高，消費者購買保險來分散風險的動機越大。風險水平是一個綜合指標變量，不易衡量，應尋求替代指標。替代指標的選擇不僅要考慮數據獲得的難易程度，還要考慮與責任保險風險水平具有相關性。 夏益國（2007） [9] 選擇全國發生的年度火災損失和道路交通事故損失作為非壽險風險水平的衡量指標， 建立多元回歸模型， 發現風險水平對非壽險需求有顯著影響。 此結論支持風險水平是影響責任保險需求因素的觀點。
三、路徑分析模型
路徑分析模型是美國遺傳學家S?賴特（Wright）于1921年首創的研究多個變量之間多層因果關系及其相關強度的方法。它是多元回歸分析的延伸，不再假定自變量（解釋變量）之間相互獨立，而是加入中介變量，反映自變量（解釋變量）對因變量（被解釋變量）的間接影響。因此，路徑分析法對于現實因果關系的描述比多元回歸分析更豐富和準確。
路徑分析的主要步驟是：首先，對各變量進行相關性分析，得到變量之間的相關系數。然后，利用變量之間的相關系數分解出直接路徑系數， 并計算間接路徑系數 ③ ， 以此反映自變量對因變量的直接影響程度和自變量借助其他變量對因變量的間接影響程度。最后，根據判斷指標評價模型的解釋能力。
下面通過數學方法說明路徑分析模型的原理。
四、研究設計
（一）樣本選擇和數據來源
本文采用全國樣本數據，數據均來源于《中國統計年鑒》和《中國保險年鑒》。因為1998年之前我國統計年鑒中沒有將責任保險作為一個獨立的險種進行統計，所以數據時段為1998～2010年。
在實證分析之前， 先對原始數據進行標準化處理，轉換為無量綱化指標數值，即各指標值都處于同一個數量級別上。本文采用Min-max標準化對原始數據進行線性變換，其公式為：新數據=（原數據-最小值）/（最大值-最小值）。
（二）指標構建
1. 被解釋變量
本文的研究對象是責任保險， 責任保險發展水平是因變量，用責任保險保費收入來衡量，用Y表示，單位為億元。作為影響因素的自變量有些難以量化或者數據難以獲得， 對其則采用相關的替代變量處理。
2. 解釋變量
在大多數文獻中一般用人均GDP來衡量一國或地區的經濟發展水平，其是發展經濟學中衡量經濟發展狀況的重要宏觀經濟指標之一。 本文借鑒前人的研究，用人均GDP作為衡量變量，用pGDP表示，單位為元。
關于對外開放程度的衡量， 現有文獻有的用進出口貿易總額占GDP的比重（外貿依存度），有的用GDP與GNP之差，有的用外商直接投資數額?？紤]本文研究對外開放程度對我國責任保險的影響，外商直接投資與之相關， 可作為替代變量。 本文用FDI表示， 原統計單位為億美元， 使用人民幣匯率 （年平均價）換算為億元。
一般來說，資本市場規模越大，交易越頻繁，交易成本越低，資本市場發展水平越高。資本市場發展水平難以直接衡量， 而滬深股市是我國主要的資本市場，本文用滬深股市總值占GDP比重作為替代變量，用K表示。
法律行業屬于人力資本密集型行業， 律師從業人員構成了整個行業的基礎， 也是影響法律環境的重要因素。因此，本文用律師從業人員人數來衡量我國法律環境，用Law表示，單位為人。
現有文獻對公眾保險意識的研究認為， 教育提升了公眾對風險的認識和保險功能的理解， 衡量指標選用平均受教育年限和一國教育經費支出。 本文認為財產保險總賠付支出的示范效應更能提高公眾的保險意識， 因此用保險公司的賠付支出作為衡量變量，用YS表示，單位為億元。
財產保險業發展水平對我國責任保險的影響主要是供給層面上的。財險公司資產總額越大往往對責任保險的供給能力越強，因此選用此規模指標，用PIC表示，單位為億元。
一般來說，一個國家或地區民事訴訟案件數越多，承擔民事責任的可能性越高，責任風險水平則越高。因此，本文選用民事訴訟案件數來衡量責任風險水平，用Case表示，單位為件。
五、實證結果與分析
（一）相關性分析
路徑分析首先應對變量間相關性進行分析，本文用SPSS19.0軟件分析變量間相關系數，表1描述了分析結果。
由表1可知，各變量之間的相關系數均為正數，這表明各變量之間正相關。因變量Y與大部分自變量之間的相關系數超過了0.9，具有高度相關關系。其中， 因變量Y與自變量pGDP、FDI、YS、PIC和Case之間的相關系數超過了0.98，表明它們之間有很強的相關關系；與自變量Law之間的相關系數為0.913，兩者之間呈較強的相關關系；雖然與自變量K的相關系數僅為0.541，但超過了0.5，說明兩者有一定的相關關系。
（二）路徑分析
依據路徑分析原理計算各自變量對因變量的影響系數，分析結果如表2所示。
1. 自變量pGDP對因變量Y的總影響系數是0.991，其中直接影響系數是56.860，間接影響系數是-55.869。這說明，一方面經濟發展水平的提高將直接導致責任保險發展水平的提高，另一方面經濟發展水平的提高將間接導致責任保險發展水平的降低。從間接效應來看，主要是通過對外開放程度因素產生影響。 經濟發展水平因素的直接影響大于間接影響，從總影響效應來看，最終提高了責任保險的發展水平。
2. 自變量FDI對因變量Y的總影響系數是0.984，其中直接影響系數是-36.885，間接影響系數是37.869。這說明，一方面對外開放程度的提高將直接導致責任保險發展水平降低， 因為外資的引入將直接導致競爭加劇。另一方面，因為對外開放“溢出效應”的影響，對外開放程度的提高間接導致了責任保險發展水平的提高。從間接效應來看，主要是通過經濟發展水平的提高促進責任保險的發展。從總影響效應來看，最終提高了責任保險的發展水平。
3. 自變量K對因變量Y的總影響系數是0.541， 其中直接影響系數是0.584， 間接影響系數是-0.043。這說明，資本市場發展水平對責任保險發展的影響較小。資本市場的發展直接導致了責任保險發展水平的提高，間接導致了責任保險發展水平的降低。從間接效應來看，一方面通過促進經濟發展提高責任保險發展水平，另一方面通過對外開放降低責任保險發展水平，因為資本市場上外資投機行為對我國保險公司持股不利于我國保險公司的穩定發展。從總影響效應來看，最終提高了責任保險的發展水平。
4. 自變量Law對因變量Y的總影響系數是0.913，其中直接影響系數是-0.944，間接影響系數是1.857。這說明，我國目前的法律環境將直接降低責任保險的發展水平， 另一方面目前的法律環境間接提高了責任保險的發展水平。從間接效應來看，影響路徑一是通過經濟發展水平因素，因為法律環境的改善有利于規范市場秩序，進而促進經濟發展；二是通過對外開放程度因素，因為法律環境的改善能吸引外資，進而加劇競爭，降低了責任保險發展水平。從總影響效應來看，最終提高了責任保險發展水平。
5. 自變量YS對因變量Y的總影響系數是0.987，其中直接影響系數是-4.849，間接影響系數是5.836。這說明，賠付支出使保險意識提高，通過直接影響路徑并沒有提高責任保險發展水平，反而通過間接影響路徑提高了責任保險發展水平。保險意識提高未能真正轉化為對責任保險的實際購買，這是因為：一方面公眾存在樂觀僥幸心理；另一方面，責任保險定價不合理降低了公眾的購買積極性。另外，從間接效應看，保險賠付支出有利于提高經濟發展水平，彰顯出“社會穩定器”的特殊效力，進而提高責任保險發展水平。從總影響效應來看，最終提高了責任保險發展水平。
6. 自變量PIC對因變量Y的總影響系數是0.982，其中直接影響系數是-14.090，間接影響系數是15.072。這說明，一方面財產保險業發展水平提高將直接導致責任保險發展水平的降低。 因為責任保險目前盈利低，財產保險業發展水平提高對責任保險有一定的“擠出效應”；另一方面財產保險業發展水平提高間接導致責任保險發展水平的提高。 從間接效應來看， 主要是通過經濟發展水平因素產生正的影響和通過對外開放程度因素產生負的影響。 從總影響效應來看，最終提高了責任保險發展水平。
7. 自變量Case對因變量Y的總影響系數是0.983，其中直接影響系數是0.251，間接影響系數是0.732，直接影響系數小于間接影響系數。這說明，責任風險水平高直接和間接都導致了責任保險發展水平的提高， 從數據上證實了責任風險水平高有利于責任保險的發展。
（三）模型評價
最后計算模型的判決系數與殘差。 計算結果如表3所示。
通過表3可以發現， 大多數自變量的判決系數大于0.8，這表明各自變量確實在較大程度上影響了因變量。模型的整體可決系數幾乎為1，說明模型的整體解釋能力很強。模型的整體殘差幾乎為0，這表明模型的整體擬合精度很高。因此，可以認為本文構建的路徑分析模型較為可靠。
六、結論及建議
本文通過路徑分析法對我國責任保險發展水平的影響因素進行了分析，得出各因素的影響路徑、直接影響和間接影響效果大小。基于前文的分析，提出以下幾條政策建議：
1. 責任保險與經濟發展水平呈高度正相關關系，總影響系數最大，而且其他因素都主要通過經濟發展水平因素產生影響?？梢?，經濟發展水平是責任保險發展的關鍵因素和內在動力。
2. 對外開放雖然在間接路徑上通過促進經濟增長提高了責任保險發展水平，但直接路徑系數為較大的負值，加劇了競爭。而我國責任保險起步晚，整體發展滯后，目前應采取國際規則允許的保護政策，減輕中資保險公司運營責任保險的競爭壓力。
3. 責任保險與資本市場發展水平相關程度不高，但可間接通過提高經濟發展水平產生影響。應充分發揮資本市場服務實際實體經濟的功能，使我國經濟又好又快發展。
4. 責任保險與法律環境息息相關，民事責任法律法規不健全和精通法律和責任保險的專業人才匱乏是阻礙我國責任保險發展的重要原因。因此，亟需不斷完善民事責任法律法規和培養專業人才。
5. 保險意識提高未能真正轉化為對責任保險的實際購買。一方面，政府、企業都應加大對責任保險的宣傳，進一步加深公眾對責任保險的認識。另一方面，財產保險公司也應提高責任保險定價技術，使費率更加合理。
6. 財產保險公司是責任保險的主要供給主體，而目前對開展低利潤的責任險業務缺乏積極性。從政府角度來說，責任保險對經濟和社會有穩定作用，政府應對保險公司開展責任保險業務提供政策和財稅支持，使保險公司降低運營成本；從財產保險業角度看，財產保險公司應不斷完善業務結構、進行制度創新和管理創新，提高責任保險經營的專業化水平。
7. 責任風險水平的提高直接和間接都能導致責任保險發展水平的提高，是責任保險需求的源泉。財產保險公司應大膽在責任風險水平高的地方進行試點，創新責任保險產品，總結實踐經驗和積累損失數據，不斷提高責任保險整體發展水平。
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【關鍵詞】婦產科；臨床護理；路徑 文章編號：1004-7484（2013）-12-7096-02
臨床路徑是醫療管理者用來控制醫療成本及改善醫療品質的方法之一，也是成果管理的工具之一。目前，臨床路徑在我國大多應用于住院病人的治療護理及健康教育中，對于婦產科病人的應用尚不多見。近年來，國內外很多醫院婦產科運用臨床護理路徑來規范婦產科護理行為，為病人提供了更優質的診療和護理，臨床護理路徑的實施也使護理管理上了一個臺階。因此，系統全面地研究分析婦產科臨床護理路徑研究，不斷改進醫療服務質量，應當成為廣大醫療護理工作者廣泛關注的當務之急。為此，本文就婦產科臨床護理路徑問題做一點初淺的探討。
1婦產科臨床路徑概述
1.1臨床護理路徑的涵義與意義國外學者認為，臨床路徑是由臨床路徑發展小組內的一組成員，根據某種診斷、疾病或手術而制定的一種治療護理模式，按照臨床路徑表的標準化治療護理流程，讓病人從住院到出院都按照此模式來接受治療護理。臨床路徑把診療護理常規合理化、流程化，使病程的進展按流程進行有效控制，其結果就是依據最佳的治療護理方案，降低醫患雙方的成本，提高診療護理效果。
國內學者認為，臨床護理路徑是依據每日標準護理計劃，為一類病人所設定的住院護理模式。它由病人每一診斷的常規護理計劃綜合而成，能指導護士有預見性的工作；同時也使病人明確自己的護理目標，自覺參與到疾病護理之中，以最經濟的方式取得最佳治療效果。臨床護理路徑的實施包括準備、制定路徑、實施、監測及評價、改進五個階段，五個階段相互連接，可以不斷改進。
在臨床路徑的研究意義方面，臨床路徑是采用科學的手段、現代質量管理方法，系統全面地研究分析婦產科臨床護理路徑研究，對于降低婦產科的醫療護理事故發生率具有重要的意義，主要體現在：①用路徑的方式提高護理工作到位率和健康教育質量，降低護理并發癥和缺陷，提高護理核心質量，規范及提高?？谱o理質量及癥狀護理質量。②用路徑方式深化對病人身心、環境的整體護理，體現人本服務，提高病人滿意度。③提高?？谱o士素質。④合理安排和指導病人診療過程和費用。
1.2臨床護理路徑的方法與過程臨床路徑是確保醫療質量、控制醫療成本、優化醫療服務流程的管理模式，而臨床護理路徑是由各相關部門或科室的醫務人員共同制定的醫療護理搶救程序，該程序針對特定的疾病制定出有順序的、有時間性的和最適當的臨床診療護理計劃。作為一種新的管理理念和規范診療護理有效手段，我國衛生部于2011初實行了《臨床路徑管理指導原則（試行）》的要求，施行了衛生部的首批8種疾病的臨床路徑，其具體方法與過程如下：
第一步：由院方組織，選定負責醫師，由醫師、護士、行政人員和相關科室人員組成研制小組，進行學習研討，并做出文獻報告。并且，必要時請專家指導。
第二步：選定臨床路徑執行對象，從病歷記錄及日常醫療經驗中選出基本且重要的醫療項目，以及相關資料如住院日、費用等，結合文獻分析，確定基本標準，制定臨床路徑草案，提供科室討論。
第三步：召開研討會，征詢專業小組以外的相關醫療科室和非醫療人員的意見，修改臨床路徑草案。
第四步：舉行臨床路徑說明會，向臨床路徑實際工作相關科室人員說明臨床路徑的內容及執行中應注意的事項，進一步修訂、完善臨床路徑并達成共識。
第五步：成立宣講小組，對相關的一線人員進行培訓，包括記錄的方法、變異的處置等。然后開始試行，在試行中收集變異、分析變異，不斷改進臨床路徑。
2婦產科臨床護理路徑的應用現狀
2.1臨床護理路徑在國內外的應用近十年來，臨床護理路徑在美國、澳大利亞、新加坡及臺灣等國家和地區加以廣泛應用，并取得良好的效果，且病種已不局限于外科手術病種，而是從外科向內科，從單純臨床管理向醫院各方面管理擴展。例如：在日本近年來也開展了正常分娩的臨床護理路徑，并取得一定效果。如保證產褥期的護理質量，護理記錄簡單易行，產婦住院時間縮短等。這種高效先進的管理模式先后在英國、新加坡、日本、香港地區得到廣泛應用。
近年來，我國國內一些醫療機構逐漸認識到臨床路徑管理在醫療質量管理中的重要作用，紛紛著手對其實施方法、流程設計等進行研究和探索。北京、山東、浙江、四川、湖南和河北等地均先后邀請了WHO顧問、美國喬治-梅森大學護理學教授吳袁劍云博士就臨床路徑模式進行講學，對臨床路徑的主要內容做了比較系統的介紹。隨著對臨床護理路徑研究的不斷深入，其應用的廣度和深度也逐漸擴大，其應用的范疇也不再僅局限于外科手術患者，而是從急性病向慢性病、從外科向內科、從一期醫療服務向二、三期醫療服務擴展。
我國科研型護理團隊的建設尚處于起步階段，婦產科護理工作與其他科室不同，由于護理工作繁重，護士感到工作緊張，壓力及工作量大，給婦產科開展科研帶來一定困難。同時，現在的護理人員護理意識不強，被動服務現象嚴重，臨床一線工作人員低年資護士所占比例較大，應急能力差，技術不過硬。
2.2臨床護理路徑在婦產科中的研究在婦產科中實時臨床護理路徑，使護士遵循路徑所預定的標準程序進行護理工作，保證了護理工作的連續性，避免了由于個人能力不同而造成的遺漏和疏忽。有效地減少了護理差錯的發生，全面提高了護理質量。臨床護理路徑使患者明確自己的護理目標，更多地參與影響其護理的相關決定，充分調動患者的主觀能動性，促進疾病盡早康復，增加了患者的滿意度。臨床護理路徑為護理管理者提供了統一的標準作為質控依據，管理者做出綜合分析后，再反饋回臨床，使管理工作形成良性循環。
國外已有報道，將臨床護理路徑應用于指導婦產科單元的醫療救治工作。臨床護理路徑的運用并非由人為主觀決定，而是在循證護理的基礎上科學選擇對患者最有利的救治方法，它體現了成效管理的概念，將“盡早康復”的理念融入了患者護理之中，這一理念恰恰迎合了婦產科患者救治的需求，在時間緊迫性上突出了其重大意義。因此，關于臨床護理路徑在婦產科救護中的應用尚缺乏有力證據報道，還有待婦產科臨床人員進一步研究。
3婦產科臨床護理路徑應用中的問題
3.1護理人員護理意識不強隨著人們法律意識的提高，患者用法規衡量醫療行為和后果的意識不斷增強。而婦產科醫務人員更多考慮的是搶救措施是否及時到位、護理技術操作是否及時到位，往往忽略相關的護理觀察記錄，缺乏具有法律效力的佐證材料，為日后的糾紛埋下隱患。即使在護理工作中沒有失誤，但由于護理記錄的缺陷在醫療糾紛中承擔了本不應該承擔的責任。在監護或搶救過程中，醫務人員關注的常常是疾病和損傷，而對病人的其他狀態甚至隱私無暇顧及，他們談論病情而不與病人交談，會使病人感到醫務人員更關心他們身旁的儀器而不是病人本身。
3.2病人之間存在個體差異患者的個體差異現象是醫學的顯著特征之一。準確揭示個體差異，針對個體的特點進行診斷、治療和預防，是提高醫療質量的保證。在婦產科護理過程中，由于病人缺乏醫學常識，不了解疾病發生發展的規律及對醫療保健服務的過高期望，與醫護人員間對疾病的認識存在差異。同時，在醫療護理過程中，護士不能根據不同文化水平的患者對疾病的認知差異及對治療的不同反應，不能用患者及家屬易懂的語言與他們進行交談，因而不能共同討論治療護理方案。
3.3對路徑制定的成本評價不足近年來，醫療費用的急速上漲已成為世界性的問題，我國醫療財政均面臨極大的壓力。醫療費用有膨脹的現象，但醫療資源有限，因此，目前醫療界面臨的兩大問題就是成本耗用的制約與品質的控制、改進。為解決這兩個問題，許多醫療機構紛紛采取臨床路徑的策略，達到有效控制醫療質量與醫療成本的目的，然而，他們對路徑制定的成本評價不足，在臨床路徑實施一定時間后，不能將路徑實施后的結果與實施前的數據進行對照并加以分析，不能通過評價改進原有路徑或使用后改進后新的路徑，使得臨床路徑的實施過程遇到阻礙。
4婦產科臨床護理路徑的應用對策研究
4.1樹立科學的服務理念護理工作是醫院工作的基礎平臺，護理質量的高低直接關系到病人的生命安全，關系到醫院在公眾中的形象。因此加強護理質量管理，不斷改善服務，使病人滿意是護理管理的中心任務，是醫院工作的主要目標。同時，婦產科應圍繞“以人為本”提高護理質量為主題，清楚地認識到如何更新管理理念，規范護理操作，完善生活護理，增強護士責任感，密切護患關心，為力爭做到技術上追求精益求精，服務上追求盡善盡美，信譽上追求真誠可靠。
4.2科學制定臨床護理路徑臨床路徑的制定，必須是醫院主管對臨床路徑的醫療模式有全盤的了解并能全力支持。先有詳細的計劃及路徑的選擇，接著在醫院內通過各單位的參與及溝通，成立多元化的組織，定期討論，共同設定臨床路徑的目標并擬定教育策略，最后，全力推行臨床路徑的醫療模式，并建立差異紀錄及分析的回饋系統。同時，臨床護理路徑體現的是工作流程的表格化，醫囑信息的菜單化，要實現其在全院范圍內的推廣，實現治療、護理及質量監控的全面自動化就必須以一個良好的信息平臺為基礎。
4.3建立完善的評價體系婦產科臨床護理路徑應用過程中，要執行“實施―評價―修改”制度，在實施中收集資料、及時評價、及時進行修改。對路徑制定和完成的成本進行評價，雖然臨床路徑降低了醫療費用，但是臨床路徑的制定，以及實施進行的病例管理所花費的成本、總的醫療成本是否節省了還需要進一步的評價。為此，有必要建立完善的成本―效益評價體系。同時，臨床護理路徑的實施在一定程度上節約了醫療資源，但臨床護理路徑的制定、實施過程中所花費的成本并沒有考慮進成本―效益評價體系，臨床路徑在婦產科病人的實施是否真正節省了醫療成本還需要進一步研究。
5總結
總之，婦產科臨床護理路徑是預防護理風險事件發生的關鍵。對于醫院而言，要不斷優化護理團隊，提高護理隊伍的綜合水平，科學管理改進工作流程，降低婦產科護理風險，保障婦產科護理安全，及時杜絕和防范護理差錯事故的發生。在護理工作中，要制定的一個有嚴格工作順序的、有準確時間要求的照顧計劃。以減少康復的延遲及資源的浪費，使服務對象獲得最佳的醫療護理服務質量。
參考文獻
關鍵詞：臨床路徑 管理 病歷書寫 質量提高
【中圖分類號】R-1【文獻標識碼】B【文章編號】1008-1879(2012)06-0221-01
近幾年，臨床路徑的作為一種新型的醫療管理模式在我國醫院管理中得到很大的推廣，它是指針對某一疾病建立一套標準化治療模式與治療程序，是一個有關臨床治療的綜合模式，以循證醫學證據和指南為指導來促進治療組織和疾病管理的方法，最終起到規范醫療行為，減少變異，降低成本，提高質量的作用。如何做好臨床路徑管理病歷的書寫已成為醫院管理人員最關心的問題之一。
1 臨床路徑病歷書寫的意義
臨床路徑的病歷書寫是相對于傳統路徑病歷書寫而實施的，傳統路徑病歷書寫即是每位醫師的個人路徑，不同地區、不同醫院，不同的治療組或者不同醫師個人針對某一疾病可能采用不同的病歷書寫方案。采用臨床路徑的病歷書寫方法后，可以避免在傳統路徑使同一疾病在不同地區、不同醫院，不同的治療組或者不同醫師個人間出現不同的治療方案，避免了其隨意性，提高了費用、預后等等的可評估性。
臨床路徑病歷書寫是通過設立并制訂針對某個可預測治療結果病人群體或某項臨床癥狀的特殊的文件、教育方案、患者調查、焦點問題探討、獨立觀察、標準化規范等，它規范醫療行為，提高醫療執行效率，降低成本，提高質量。
日常的臨床病歷記錄是指對患者住院期間診療過程的經常性、連續性記錄。對病?；颊邞敻鶕∏樽兓S時書寫病程記錄，每天至少一次，記錄時間應當具體到分鐘。對病重患者，至少兩天記錄一次病程記錄。對病情穩定的患者，至少三天記錄一次病程記錄。
2 提高臨床路徑病歷書寫質量的方案
醫療病歷是對醫療活動的一種記錄，也是一種重要的法律憑證，當出現醫療糾紛時，醫療病歷就是會起到很大的作用。國家衛生部根據實際需要，制定了全國統一的病歷格式，各省的衛生廳又做了一些細則的補充。具體方案落實的醫院，應該從以下幾個方面提高臨床徑病歷的書寫質量。
2.1 增強醫師的責任感。在醫院中有少數的醫生認為只要把手術做得漂亮、把病人的病看好就可以，病歷的書寫好壞不是很重要，對病歷的書寫抱有敷衍應付、草草了事的態度。主要以手術科室為主，大多數醫師存在著重臨床輕病歷書寫的思想，把病歷書寫的責任推給實習生或進修生，只負責簽名不做任何修改。產生這個問題的主要原因是科室主任對病歷的質量要求不嚴，上級醫師不認真簽審，盲目簽字，甚至會有代簽字和模擬簽字的現象發生。
因此，醫院要嚴格按照《醫療事故處理條例》和《病歷管理規范》對醫師進行管理，醫師本身也應該增強對新規定內容的了解，從根本上認識到病歷書寫的重要性。
2.2 做好醫師上崗前的培訓。要對新分配來的住院醫師、實行生、進修生做好上崗之前的培訓工作，要求其認真學習電子病歷的操作流程，并學習臨床病歷的書寫模式和要求。主要的部分是病歷的首頁正確填寫、入院病志的填寫，其中包括住院病案首頁、入院記錄、病程記錄、手術同意書、麻醉同意書、輸血治療知情同意書、特殊檢查(特殊治療)同意書、病危(重)通知書、醫囑單、輔助檢查報告單、體溫單、醫學影像檢查資料、病理資料等。
醫師在病歷書寫過程中要把握住具體的要求和注意事項，經過考核合格者方可上崗，同時，還要加強臨床醫師的基礎理論知識的學習，基本技能的掌握，不斷提升文字表達能力，以達到增強臨床病歷的書寫質量。
2.3 依法書寫臨床病歷。臨床病歷的書寫內容主要包括文字、符號、切片、圖表、影像等資料，是醫療事故中的重要的認定依據，法院會根據醫療病歷來推斷醫療事故及醫療事故中的責任落實。
隨著我國法制制度的不斷健全，人民群眾對自我保護的法律意識也逐漸增加，對健康的重視和醫療效果的期望也越來越高。真實、準確、及時的病歷對病人的病情確診和采取及時的治療措施起到了關鍵性的作用。
2.4 建立臨床路徑管理病歷書寫質量管理機制。國家衛生行政部門應根據臨床路徑標準住院流程和臨床路徑表單，制定病歷書寫的重點內容，并以此作為病案書寫質量監控標準。統一規范各醫院做法，對實施臨床路徑管理的病歷書寫和醫療文書管理提出明確要求，從而使病歷書寫更加規范。同時，在現有臨床病歷書寫制度中增強路徑圖表地位、作用做出相應規定。
醫院應建立病歷質量管理辦公室和相應的領導小組，形成分級管理制度。把臨床路徑管理病歷書寫質量的責任落實到質量管理領導小組、各病區主任、各病區質量員、各醫師的人頭上。
2.5 制度病歷獎罰制度。
2.5.1 建立標準的病歷格式，對病歷書寫的規范性提出要求，使病歷的質量得到有效的提高。同時，醫院加強對臨床路徑的病歷書寫進行抽查，通過這種不定期的抽查形式，考核病歷書寫質量，及時發現并解決問題。
2.5.2 適時的舉辦臨床病歷書寫比賽，把優秀的病歷拿出來展評，以便于其他醫師進行學習。
2.5.3 為了有效的提高臨床病歷的書寫質量，醫院可以在病案室安排專門的病歷質量審查人員進行病歷的審查工作。
2.5.4 在每個月固定時間把各科室的臨床病歷書寫情況進行公布，并在現場實施檢查、評審，每個季度分別召開關于質控的會議。
3 結束語
在我國應用臨床路徑已經成為一種發展趨勢，臨床路徑病歷書寫質量的管理道路任重而道遠，實施臨床路徑病歷書寫，可以加強學科之間、醫護之間、部門之間的交流，提高醫院資源的管理和利用，加強臨床治療的風險控制。同時，改善病人教育，提高病人及家屬參與治療過程的主動性。因此，提高臨床路徑病歷書寫質量已經成為醫療機構必然和重要的選擇。
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[關鍵詞] 商事主體充權 路徑 商事法
一、商事主體充權的概念及問題域
一般情況下，就學科而言，商事主體是一個法律概念，充權是一個社會學的概念。依我國法學界的界定，商事主體是指具備商法上的資格或能力，經主管機關登記，以自己的名義持續地從事某種經營，并以此為職業或營業，獨立享有商法上的權利、承擔商法上的義務和責任的組織和個人；商事主體又稱商事法律關系的主體，是指依照法律參加商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享有權利和承擔義務的人，包括個人和組織；商法上的商主體僅僅是指實施商行為的人，是指依商事法的規定，參加商事活動，享有權利并承擔義務的人，簡言之，即商事法上的權利義務的歸屬者。 依社會學理論看，充權與弱勢族群的爭權運動有密切關系，對應empowerment，在漢語世界里，以“充權”為基礎已經沉淀了不少社會學研究成果和實踐，以所羅門對充權的定義，充權并非從無到有，而是協助弱勢排除障礙，感受本身的能力，藉由正面經驗的建立而引發內在權力，從而相信自己是有能力的，并能藉集體的參與來造成改變，并重新掌控自己的生活，充權簡單來說就是對各行各類的弱勢族群被支配的抵抗。 以筆者理解，充權的主體一般是弱勢群體，充權的內容一般是權利（力）的踐取過程，商事主體充權是指商事主體作為一個弱勢族群的爭權，是群概念意義上的商事主體對被支配的抵抗，是對其應然權利的踐取。故而商事主體充權的概念涉及如下幾個問題：
其一，商事主體弱勢族群的確定，即在何種意義上商事主體是弱勢群體。一般情況下，商事主體的主要形式是公司，公司與其雇員相對而言，不被社會認為是弱勢群體。但是，在我國特有的社會背景下，公司相對于政府而言卻是弱勢的，是與時代賦予公司的社會地位有差距的。本文商事主體之弱勢族群的確定也正是建立在我國社會轉型過程中，商事主體之于時代，之于政府的弱勢地位。
其二，商事主體應然權利（力）的內容，即商事主體要充何種權利（力）。顯然，商事主體的權利或權力是多方面的，有時候商事主體實然上擁有一定的非應然權利或權力，例如公司與公司雇員相對而言，往往是擁權者，社會學相應研析的是農民工充權問題、消費者充權問題、中小股東充權問題等。
其三，商事主體的族群抵抗行動。商事主體的族群抵抗行動是商事主體充權作為一種社會現象的描述，是商事主體充權的實踐，是社會學研析商事主體充權的實證基礎。
通過如上分析，筆者認為，就概念而言，商事主體充權是一種特殊的充權，是社會學理論主導的概念。然而商事主體充權又有其特殊之處，筆者想強調如下幾點：
其一，“商事主體充權”作為一個獨立概念的界定和研究未有展開。筆者在2008年7月12日通過百度和雅虎之高級搜索，檢索完整關鍵詞或完整字句“商事主體充權”，結果均無結果。就這一點而言，商事主體充權概念的提出本身就是創造性的，故此，商事主體充權概念提出之論證，即商事主體充權的意義和背景就成為一個基本理論問題。
其二，商事主體充權之商事主體是一個特殊的族群。就目前充權理論的應用來看，集中體現在自然人族群的分析中，例如婦女、農民工、青年等等。而商事主體之主要形式是公司等企業，盡管商事主體也可以是自然人，但是自然人作為商事主體在當今社會不是主流或主體。為了體現這一特點，筆者沒有采“商人充權”的提法，也是為了彰顯此處充權主體的非自然人之處。
基于如上兩點，筆者將著重分析商事主體充權的背景、現實以及其相關法律制度問題，從這個角度來看，本文有著濃重的法學思維，是以社會學理論為切入點而對商事法律制度進行思考的，說到底，是社會學與法學之交合范疇，并落腳于法治之路徑。
二、商事主體充權的背景
商事主體充權何以成為一個有意義的概念，何以得到社會學的詮釋以及法學的關注，這與我國商事主體所處的社會背景有關，筆者以下從社會基礎、思想基礎、法律基礎三個方面加以分析。
1.商事主體充權的社會基礎
商事主體充權的社會基礎是我國特有的轉型社會。社會轉型是我國當代的核心詞匯，有關社會轉型的論述已經很多，以來自網絡的典型總結如此：在我國社會學學者的論述中，主要有三方面的理解：一是指體制轉型，即從計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變。二是指社會結構變動。三是指社會形態變遷，即“指中國社會從傳統社會向現代社會、從農業社會向工業社會、從封閉性社會向開放性社會的社會變遷和發展。
應當說，我國的傳統商文化是賤商主義，商人在社會中的地位與其經濟實力不相稱，此即，我國的傳統社會中，商人是弱勢族群。
2.商事主體充權的思想基礎
從某種意義上講，充權是一種運動，而運動的背景往往與一種思潮或思想密切聯系在一起，例如婦女充權的思想基礎之一是女權主義。商事主體充權的思想基礎或者其思潮是資本思想，即以資為本位、為出發點的思想。有資產，即有權力和權利；資產多，則其權力和權利就大。而這種思想在所有制安排下，將自由和競爭發展到了極致。這是交易思想的基礎，也是交易的基礎。
3.商事主體充權的法律基礎
商事主體充權會有眾多表現，就充權之表現來看，最傳統的形式是“運動”。而商事主體之重要形式是公司，公司本系法律擬制的產物，其充權形式多不同于傳統形式，從斗爭的角度看，商事主體向政府的賄賂就是一種充權形式，但是現代社會是文明社會、法治社會，故而我們可以看到，在西方國家，商事主體對議會的操縱、控制或參與等的充權路徑。
我國正在建立和完善社會主義市場經濟法律體系，諸多的商事法律制度還在進一步的磨合和完善過程中，而在這個過程中，商事主體充權表現為商事主體對自己法律權利的爭取。這是我國商事主體充權的現實基礎，也是重要的法律基礎。以筆者看，我國商事主體充權的法律基礎是介于計劃性法律制度和市場性法律制度之間的法律，高管制度法律和中管制度法律之間的法律。所謂高管制是針對政府過于擁權而商事主體過于失權而言的，所謂中管制是就商事主體而言適權的一種狀態。
三、商事主體充權的現實路徑
商事主體充權在我國有著特殊的背景和意義，在理論上，商事主體應該充權。就商事主體充權的現實來看，商事主體充權路徑按照充權指向的不同，有商事主體內部管理中指向雇員的充權、商事交易中商事主體指向消費者的充權、商事主體外部管理中指向政府的充權。另外，由于我國特殊的背景，商事主體根據其存在目的的商業性程度不同，可以區分出國有企業和私有企業，其實不只如此，一些國有大型企業仍屬國營，故有國營企業和私營企業之分，以此為基礎可有純粹商事主體和不純粹商事主體之分，純粹商事主體以大量私營企業為主體，其充權在我國有其獨特之處。
1.商事主體指向雇員的充權
商事主體指向雇員充權主要是指商事主體內部管理中的權力擴充狀態，從西方國家的發展經驗來看，商事主體與其雇員之間天生系管理者與被管理者之間的強弱關系，雇員的充權歷史是曲折與艱辛的，然而商事主體卻始終是擁權者，商事主體不僅在具體的管理關系中展露其擴充權力的傾向，而且在其戰略上也把有效管理雇員作為其對外權力的基礎。就目前商事主體指向雇員的充權實踐來看，多以優化雇員管理為主，企業管理制度的精細化正是商事主體指向雇員充權的具體形式。
從我國商事主體指向雇員的充權來看，商事主體處于過分充權的狀態，商事主體所表現出來的現實權力往往超越了法律，乃至道德的容忍范圍。從社會反應來看，越不規范的商事主體，其指向雇員的權力越是泛濫；相反，內部管理比較規范的商事主體，其指向雇員的權力則會受到內部制度的一些約束和規范。由此看，商事主體指向雇員的充權不是權力意識的覺悟問題，也不是現實權力的擴取問題，而是其權力的規范化、制度化問題。
2.商事主體指向消費者的充權
商事主體指向消費者的充權主要是指商事主體對外交易中的義務舍棄狀態，從市場桂枝法律制度來看，主要涉及消費者的權益保護問題。消費者權益保護運動已經是全球化的運動，其正是消費者充權的必然經歷；從商事主體來看，其指向消費者的充權亦是一個不爭的事實，完成了的結果。故此，商事主體指向消費者的充權，在理論上，需要研究和規制一種不合理，乃至不合法的充權狀態，其實質同于其指向雇員的充權，所需的實踐是一種規范化和制度化的過程。
3.商事主體指向政府的充權
商事主體指向政府的充權主要是指商事主體作為被管理者的充權問題，主要是商事主體的充權意識和充權行動問題。商事主體的充權意識在指向政府的方面表現得不夠充分，這與行政管理者的傳統擁權有關，也與我國商事主體的發展階段有關，我國商事主體往往懼怕于行政管理者，并習慣于政府對商事主體事務的介入，這都是商事主體充權意識薄弱的表現。商事主體充權行動在指向政府的方面已經有一些積極的作為，這與商事主體的充權意識的自覺有關，我國商事主體在其基本的法律制度層面已經有很大充權效果，例如《公司法》對公司資本制度的放松、對公司章程地位的提升，等都與商事主體的充權行動有關。
事實上，沒有商業的發達，沒有商事主體經濟實力的提升，其指向政府的充權都是無力的，而商事主體向政府充權也是為了進一步充實其經濟實力。而在這一個辯證過程中，商事主體所采取的方法是多方面的，也包括了向雇員和消費者的充權完善問題。
4.私商事主體的充權問題
私商事主體主要是從資本性質來界定的，也主要是我國的一個獨特問題。大量的國有企業屬于公商事主體的范疇，而非公有經濟下的商事主體屬于私商事主體。私商事主體與公商事主體相比，具有資源上的劣勢，并且政策往往區別對待兩者，改革開放30年來，私商事主體充權一直就是一個備受關注的問題。從目前來看，私商事主體的充權成果是顯著的，在諸多方面享有了與公商事主體平等的待遇，但是在某些方面，私商事主體的充權還在進行，特別是在金融領域的準入方面，私商事主體的充權意識特別強烈。
四、商事主體充權與商事法
商事主體充權的不同路徑有著不同的目的，也有著不同的特點，有些路徑在于充權完善問題，有些路徑在于充權意識覺悟問題，有些路徑在于充權行動問題。無論何種路徑，商事主體充權又是一個完成的問題，其最終目的是商事主體權力的飽滿而不溢出的狀態。當今社會是一個法治社會，不僅充權行動應該納入法律的框架中，而且充權的結果也應當納入法律的框架中，何況商事主體本身多系法律擬制而來。故此，商事主體充權是商事法律制度完善的一個過程。
商事主體在某方面是否對自己的權力有自覺意識，其權力是否需要擴充，是否需要完善等均應該以商事法為基本的判斷依據，而判斷的標準則要在我國社會發展的大背景下去確定，即根據我國的國情來判斷，商事主體是否應該充權。故此，商事法是商事主體充權的前提和基礎，并且商事主體充權與商事法之間的橋梁是我國的社會背景，包括社會發展水平、市場經濟的發展狀況、法治社會的完善程度等。
商事主體充權的成果應該體現為商事法，盡管充權強調充權主體的權力意識、權力擁有和權力實現，但是商事主體充權不同于自然人充權，應該更多地強調商事主體充權成果向商事法律制度的轉化。這樣的觀點有助于梳理我國商事主體在社會中地位提升的道德支撐和法律約束，此亦是筆者關注商事主體充權的一個重要考慮。
參考文獻:
[1]萬國趙新華:論商事主體.社會科學戰線,2006年第4期
摘要:隨著時代的進步，技術的革新，計算機網絡技術已經逐漸發展成為一個熱門行業技術領域，并在我國的諸多技術領域中得到充分的應用。當下我國的大多數行業領域已經意識到了計算機軟件技術的潛在優勢，并將其作為強化企業經濟發展的重要現代化工具。盡管目前我國的計算機網絡技術已經趨于成熟化方向發展，但是網絡環境的不確定因素居多的特性使得計算機網絡在運行過程中很容易出現一些未知的因素，這些未知因素的存在將會阻礙計算機軟件項目工程的發展。互聯網技術在社會上的廣泛應用在給計算機軟件技術提供發展機遇的同時也使得計算機軟件技術的發展帶來了諸多的矛盾和糾紛。這些矛盾、糾紛倘若不能及時得到有效解決將會在很大程度上影響現代化計算機軟件技術的發展。因此，我國提出了“民事侵權視角下的計算機軟件保護路徑分析”這一話題，利用民事訴訟方式規范計算機軟件的運行，構造出更加安全、穩定的網絡環境，分析了計算機軟件的有效保護路徑。
關鍵詞:民事侵權;計算機軟件;保護路徑
當下，計算機網絡技術的不斷成熟，使得計算機軟件開發技術已經逐漸發展成為一種新興的熱門現代化技術產業，軟件已經發展成為市場上一種較為獨立的網絡產品，并在推廣過程中得到了社會上大多數群體的認可。軟件所具備的性能能夠幫助很多企業解決一些內在問題，解放企業員工的生產力，加快企業內部現代化工作體制的構建，進而促進企業的整體發展，提高企業的經濟效益。互聯網技術的發展一方面帶給了社會以一定的發展優勢，加快了現代化社會的發展步伐，給計算機軟件開發提供了一定的技術支持，但同時也由于計算機網絡環境的虛擬性、不確定性，給計算機軟件的開發增加了一定的開發風險，使得軟件權力人在行使軟件權力的過程中自身的合法權益面臨著巨大的威脅和挑戰。為能夠保護計算機軟件開發人的合法權益，維護軟件使用者的根本利益，我們必須基于民事侵權視角下，利用法律來保護計算機網絡的運行環境，提供安全的計算機軟件開發和運營環境。
一、計算機軟件的發展趨勢
計算機軟件是指計算機的應用程序和文檔，而程序主要是用來處理目標的工具，文檔則是對相應的計算機程序進行文字性概述以及相關功能、使用步驟的描述，是程序的闡明性文件。由于網絡環境的特殊性，使得計算機軟件的運行環境一直以來都是社會所重點關注的問題，最初，由于我國計算機技術人員的不重視，使得軟件開發工作不能在一個安全的環境中進行，進而在軟件開發前期很容易出現開發技術信息泄露的現象，甚至有一些開發軟件在后期應用過程中很容易被其他技術人員從中進行技術阻礙，影響計算機軟件的正常運行。這些都是計算機軟件軟件保護工作中需要注意的問題，技術人員首先需要具備的就是強烈的合法維權意識，運用民事維權手段保護好自身的合法利益，以此來做好企業內部的計算機軟件保護工作，建立起安全、穩定的計算機軟件保護路徑。我們就計算機軟件應用的網絡化和服務化兩個方向對現階段計算機軟件的發展趨勢進行了描述：（一）計算機軟件應用的網絡化。現階段，我國的計算機網絡技術在不斷趨于成熟化方向發展，計算機軟件應用的網絡化也在發展過程中不斷加深，計算機軟件逐漸發展成為企業工作過程中的重要組成部分，計算機軟件技術已經在企業中得到了充分的利用。網絡化辦公已經成為了一種先進化、熱門化的辦公方式，企業利用計算機軟件技術可以實現很多傳統人力難以完成的工作，一些復雜性高、重復性高的工作都可以利用計算機網絡技術得到更加合理的解決。（二）計算機軟件應用的服務化。當下計算機軟件的開發方向逐漸朝著滿足社會群眾的整體需求方向發展，每一個軟件的開發都有著悠久的根源，而這些根源都是為了服務社會。在計算機網絡技術發展迅速的今天，計算機軟件的開發工作面臨著嚴峻的挑戰，通常一旦一種計算機軟件技術開發被企業所購買并使用之后，社會上就會出現很多同該軟件性能相似的軟件，這時要想能夠在諸多計算機軟件中脫穎而出，就必須具備其獨有的、無法模擬的一些性質，能夠給用戶不一樣的體驗，進而能夠在市場競爭嚴峻的社會背景之下得以繼續延續下去。這就是計算機軟件領域所說的計算機軟件背后的服務層面上的競爭，競爭過程是很艱難的，計算機軟件在開發設計環節中必須設計出其他軟件開發領域所無法擁有的軟件開發理念，進而在日后的軟件運行過程中也要針對市場的需求不斷完善該軟件的各項功能，使得該軟件技術能夠在諸多計算機軟件技術中保留該技術的重要地位?，F階段，在計算機軟件開發技術的服務化研究方向存在的最大一個問題就是重復開發率過高，這于軟件開發工作的發展而言并不是一個太好的現象。因此，計算機軟開發領域要做好自身軟件開發技術的維權工作，一旦研究出新的軟件開發技術，需要技術做好專利申請工作，避免自身權力受到侵害。目前，我國的計算機軟件維權意識還不夠強烈，使得當下很多軟件在運行過程中會出現被他人竊取信息的非法事件，權利人的合法權益在此種過程中受到了沉重的打擊，為此我國要不斷強化網民的民事維權意識，使得他們在合理利用計算機軟件技術的同時能夠通過利用法律制度來保護自身的合法權益。
二、民事侵權視角下對計算機軟件的規范性要求
民事法律責任簡稱為民事責任，該法律主要規范和保護的是民事主體在日常民事活動中的合法權益，一旦民事主體在日常民事活動中，實施了民事侵權行為，就必須承擔民法準則所規定的民事法律責任，以此來保護其他權益人的合法權益，營造出和諧穩定的社會。本文則基于民事侵權視角下，對計算機軟件的保護路徑進行了一定的研究，利用民法對計算機軟件開發工作的約束來規范社會群眾的行為。而民事責任在計算機軟件保護路徑中的應用，是為了給計算機軟件開發工作提供一個堅實的法律保護后盾，保護計算機軟件開發技術的合法權益。因此，民事侵權視角下，民事法律準則對計算機軟件的開發和運行有了規范性的法律要求。要求權力人在行使權力的過程中要注意在維護好自身合法權益的同時，不能去非法侵犯他人的合法權益，始終要嚴格按照法律標準進行軟件開發工作，不可為獲取更大利益違背軟件開發工作的原則，進而觸犯法律。接下來我們以計算機軟件中的著作權維權方式為例，著作權也可稱為版權，該權力是知識產權的重要組成部分。在民事侵權視角下，一旦在計算機軟件開發過程中觸犯民法的規范性要求，將會受到法律的懲罰。民法規定在計算機軟件開發過程中一旦出現侵犯他人著作權或與著作權相關性的權力時，一經法律機關查證，計算機軟件開發侵權人員需要承擔相應的法律責任，并根據實際侵權情況對軟件開發權力人因侵權行為所發生的實際損失給以相應的賠償金。
三、民事侵權視角下的計算機軟件保護路徑分析
（一）著作權法保護模式。由于最初我們的維權意識的不足，使得計算機軟件在開發和運行環節中權利人的合法權益很容易受到非法人員的侵犯。其中，著作權是計算機軟件的重要權益，生活中存在著很多侵犯計算機著作權的行為，這些侵權行為將會嚴重影響到計算機軟件技術的正常運營，影響著權力人的切身權益，并始終與計算機軟件擁有著的權益息息相關。比較熟知的著作權侵權行為往往是侵權者未經軟件著作權人的許可就私自復制軟件，復制軟件行為又分為全部復制和部分復制，無論是二者中的哪一種都將會對計算機軟件權利人的合法權益造成嚴重的危害。一般來說復制行為是很難查證的一種侵權行為，計算機軟件的著作權人要想直接證明該侵權人是復制行為，就必須提供充足的法律證據?，F階段，我國常見的計算機軟件技術保護措施主要又設置序列號、注冊軟件用戶名，以此來給計算機軟件設置加密處理。（二）專利權法保護模式。目前，我國計算機軟件技術開發領域中存在的很大的一個問題就是如何證明軟件是否具有新穎性。一旦有一類軟件的性能得到社會認可，就會在短時間內出現很多性能相似的軟件，使得軟件的發展變得緩慢起來，專利的認定方面也存在著一定的矛盾。為了從根本上保障我國計算機軟件的權益，我國專利審查指南對計算機軟件進行了權利劃分，指明含有計算機程序的發明擁有申請專利的權利。一旦計算機軟件技術中的某一項技術能夠在社會中得到應用并產生相應的技術性效果，該技術也能擁有專利權保護。計算機軟件在運行過程中，權益主體需要樹立正確的權利與義務觀念，能夠學會利用法律主體來保護自身合法權益，一旦出現侵權事件需要及時依照專利權保護的法律規定及相關法律關系的要點來要求法律進行查證，以此來保護自己的合法權益。（三）以商業秘密保護的路徑和方法。為了能夠保護我國的計算機軟件技術的正常運行，給計算機軟件開發提供一個良好網絡運行環境，我們需要加大對計算機軟件技術的保護力度，利用法律來實現維權。同著作權不同，商業秘密保護才是更透徹的保護路徑。首先一個企業在決定運行計算機軟件技術之前，要對一些機密信息做好規劃，確定企業所要保護的商業秘密范圍。一旦確定商業秘密，需要及時對其進行范圍性保護，就計算機軟件來說，軟件程序的設定僅僅是商業秘密的一個信息載體，真正稱之為軟件的商業秘密的是程序設定的設計思路和具體實施過程中所涉及到的相關實際應用理論和具體實現方案。這些才是計算機軟件的商業秘密，其機密范圍和保護路徑需要經過權利的認可與指定。
四、結語
綜上所述，計算機網絡領域往往存在著諸多的未知因素，一旦我們不能加以控制，那么網絡環境所存在的安全隱患將會嚴重影響到計算機網絡的正常運營以及計算機網絡用戶個人隱私的安全性與企業中的數據安全，因此我國計算機領域要不斷強化自身計算機網絡安全維護意識，尋找出適合計算機軟件的保護路徑。由于我國現階段已經實現了社會信息化，計算機軟件的功能和作用受到了社會上更多人的重視，人們對計算機軟件的功能和作用的要求越來越高，市場需求也越來越大，同時，網絡運行的風險也會隨之不斷變大，很多不法分子會利用計算機軟件所存在的漏洞去實施一些非法行為，通過侵犯他人的合法權力來獲取自身的利益，這于新時代背景下全新計算機軟件技術的構建十分不利，為此我國計算機領域做出了相應的政策改進，通過采取一定的防范措施來保護計算機軟件的運行路徑，相信不久之后我們國家將會建立起安全、穩定的計算機軟件保護體系，從而可以更加全面的對我國的計算機網絡用戶提供網絡安全保護。
關鍵詞:國際等效;國際趨同;等效模式;CESR
中圖分類號:F23
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)13-0212-02
經濟全球化的深入發展迫切要求作為國際資本流動商業語言的會計準則在全球范圍內統一和可比。全球金融危機的到來加速了會計準則國際趨同的進程,趨同是第一步,等效是目標。在國際趨同的基礎上實現在資本市場間的等效是資本市場國際化發展的必然需求,是向全球通用會計準則邁進的必由之路。
1 等效的相關概念
1.1 會計準則等效的含義
會計準則等效目標和會計準則等效認定的發起主體決定了會計準則等效具有經濟,政治兩方面的含義。筆者將試圖從這兩方面,解釋會計準則等效的內涵。
會計準則等效的經濟含義可以結合歐盟委員會對會計準則等效的定義來理解。歐盟委員會于2007年12月了“關于建立認可第三國證券發行者采用的會計準則等效的機制規則”,正式對會計準則等效作出了定義,即如果投資者根據以第三國會計準則為基礎編制的財務報表和根據以國際財務報告準則為基礎編制的財務報表對證券發行企業的財務狀況和發展前景做出相似判斷,并且很可能會做出相同的投資決定,那么就可以認為第三國會計準則與國際財務報告準則等效。從這個定義可以看出,會計準則等效是基于投資者的角度而言的,強調的是會計準則經濟后果的等效,等效意味著相同的經濟效果。
就會計準則等效的政治含義而言,會計準則等效認定是由作為歐盟的常設機構和執行機構的歐盟委員會發起的。歐盟等效認定機制中,歐洲委員會(EC)將等效評估委托給歐洲證券監督當局委員會(CERS),CERS對第三國會計準則進行評估后出具建議報告書,并將最終建議報告書提交給EC,最終的結論由EC做出并以法令的形式生效。因此,最終的決定具有法律效力。正如財政部會計司劉玉延司長指出“等效就是具有同等效力。會計準則等效是指我國企業在那些實施國際財務報告準則的國家或地區上市,按照中國會計準則編制的財務報表不再進行調整,即使調整也只對個別項目作出說明或者編制極少項目的調節表,毋按國際財務報告準則進行全面轉換?！边@體現了會計準則規范作用的等效,等效意味著相同的法律效力。
綜上,會計準則等效即指兩套會計準則有相同的經濟后果和相同的法律效力。
1.2 等效與趨同的區別和聯系
會計準則等效與會計準則趨同既相互聯系又相互區別。
趨同與等效的區別在于以下三點。第一,趨同是趨于統一的過程,等效是目標和結果。“趨同是第一步,等效才是目標”(劉玉延,2007)第二,趨同強調技術層面的統一,等效強調經濟和法律后果的等同。會計準則趨同強調通過會計準則的趨于一致來提高財務報告的可比性和質量,并努力建立一套全球通用的會計準則體系;而會計準則等效強調通過各方相互協作,在包括會計準則、審計準則、公司治理以及市場微結構等方面實現協調一致,承認不同會計準則之間的差異,但這些差異必須不影響投資者的決策。會計準則趨同是從準則從制定到實施中所呈現的技術標準和專業規范等外在形式而言的,會計準則等效則看重準則制定和實施的最終后果,即對信息使用者決策的影響的經濟和政治后果。第三,等效與趨同相比包含有實質重于形式的概念。歐洲證券監管委員會(CERS)明確指出:會計準則等效并不等于會計準則趨同,不能說只有與IFRS“趨同”或者“采納IFRS”才是等效的。CERS的觀點表明,雖然會計準則形式的趨同對等效的認定有影響,但歐盟的等效決策并不以會計準則趨同作為唯一的判斷標準。
同時,等效與趨同又是相互聯系的。第一,等效與趨同都是為會計國際化所作的努力。兩者的終極目標都是讓作為“國際通用商業語言”的會計語言實現在全球范圍內統一和可比。
第二,會計準則國際趨同是會計準則等效的基礎?！叭绻煌ㄟ^會計準則趨同來減小
不同會計準則體系之間的差異,那么會計準則等效將很難實現”(李宗彥,2009)?！皶嬟呁c等效是向會計全球化發展的不同階段,二者邏輯上的遞進關系”(王海鋒,2009)。
會計等效的法律效力使各國大大降低了海外上市的成本,是各國推進會計等效的不竭動力。會計等效實質重于形式的理念,有利于克服各國經濟、政治、法律、環境不同所導致的會計準則的差異,為實現全球會計等效提供了根本途徑,具有極大的現實意義和政策含義。
2 世界各國國際等效進程
2.1 日本
2005年7月,歐洲證券監管委員會(CESR)在對第三國(日本、美國、加拿大)會計準則的等效性問題進行研究后,首次了《有關等效評估的技術性建議》。其中,CESR認為日本現有會計準則體系中的26個項目有必要根據國際財務報告準則進行修改。為得到EU等效評估,日本會計準則委員會(ASBJ)積極地和IASB協調,并啟動了一系列制定和修改會計準則的項目。將差異項目分短期項目和長期項目,來修訂會計準則以解除與IFAS存在的重要差異,求得趨同,力爭通過等效評估。以下總結圍繞等效評估,ASBJ開展的活動。
2006年1月:ASBJ發表《日本準則和國際會計準則的趨同有關CESR等效評估的技術性提議》。2006年7月:金融廳發表了《會計準則的趨同》意見書。指出為得到EU等效評估,應指示具體對策。2006年10月:ASBJ發表《有關我國會計準則開發項目計劃:著眼于EU等效評估的趨同工作》對CESR指出的需要調整的項目,制定了具體計劃表。2007年8月:ASBJ和IASB聯合發表了《加速會計準則趨同的協議(通稱,東京協議)》在該協議中就CESR提出對需要調整的26個差異項目,在2008年前解除日本準則和IFRS間的重要差異,余下的差異在2011年6月30日前解除。2008年4月:EC 公布了有關等效評估的歐洲委員會報告書,表明了日本準則和美國準則相同,達到了等效性標準,至此,日本公認會計原則和國際財務報告準則之間的主要差異已經被消除。
2.2 美國
2005年7月CESR的建議書除了日本的會計準則,還論及了美國的會計準則,其等效評估也和日本相似。整體上來說和IFRS等效,但是和IFRS間還存在需要調整的19個項目。與日本相比,美國沒有將焦點集中在CESR建議書中指出的需要調整的差異項目上,而是積極參與IFRS的開發和制定,與IASB共同開展會計準則整體的趨同工作。
2005年4月21日,SEC以FASB和IASB發起的會計準則趨同為條件,探討對在美國上市的外國企業根據IFRS編制的財務報表,可以不需要差異調整表,并將日程表提交EC。2006年2月27日FASB與IASB就重申US GAAP與IFRS趨同目標與趨同線路圖交換了備忘錄,按照備忘錄,IFRS與US GAAP的主要差異將在該項目完成時消除。2007年12月18日CESR的建議書中給予了積極的評估:CESR指出,相信為達到IASB和FASB間會計準則的趨同工作以及將來共同開發會計準則的勢態一定能持續到美國會計準則與IFRS達到等效為止,故應評估美國會計準則與IFRS等效。2008年4月CESR對美國會計準則作出與日本相同的等效評估的最終決定。
3 我國會計準則國際等效的措施建議
3.1 采用平行推進式路徑
會計準則國際等效或趨同屬于制度變遷的問題。根據制度經濟學,有三種制度變遷途徑可供選擇,即漸進式變遷路徑,突變式變遷路徑和平行部分推進式變遷路徑。漸進式變遷途徑強調制度間具有因果關系,準則變遷應按照準則體系之間的內在結構和關聯性有梯度,有層次地逐步展開。突變式路徑認為既然新制度有舊制度無法比擬的優越性,就應在短時間內廢除所有的舊制度,采用新的制度體系。平行推進至則關注制度間的相互聯系,認為準則變遷應對所有相關制度分步驟同時展開,注重各制度間的協調性。三種路徑的選擇是變遷過程快與慢,穩定與混亂,成本與效益之間的權衡。
筆者認為,國際會計等效本身就是對制度變遷路徑作出的選擇。會計等效強調通過各方相互協作,在包括會計準則、審計準則、公司治理以及市場微結構等方面實現協調一致,即準則的變遷從所有相關制度同時展開;變遷不是一步到位地建立全球統一的一致的會計準則,而是通過經濟結果法律效果相同,各國間存在差異但不影響投資者決策的會計準則作為過渡。這兩點都符合平行推進式制度變遷的基本特征。由此可以判斷,會計等效走的是平行推進式道路。
但由于各國會計準則、審計準則、公司治理、稅法體系與國際準則匹配體制的差異程度不同,各國對改革進度的認定具有主觀性,導致了各國呈現出不同的會計等效進度。我國應基于自身國情,選擇適合與本國經濟發展狀況的等效進度,在改革過程中注意各制度改革的協調性要求,避免出現瓶頸制度,影響會計等效的進度。
3.2 進一步加強交流,積極主動參與制度博弈
從美日兩國會計等效進程的實踐中可以看到,美國在會計等效評估中更加積極主動,參與IASB的制定和改革。而日本的趨同途徑則相對被動,被有些日本學者形象的稱作“設計好程序的自動飛行”。
會計準則是建立在各國法律框架、政治體制、經濟結構、發展水平、文化背景之上的,完全趨同與實施IFRS可能并不適用于本國特殊情況,在一定程度上為了增加可比性而犧牲了會計信息的可靠性。因此,我國在會計等效的過程中要加強與IASB及世界各主要國家的溝通與交流,明確新興經濟體的立場,參與IFRS的制度博弈,以促成能實現全球范圍內最優經濟結果的高質量的國際會計準則。
3.3 加強內控建設、建立與國際規范趨同的審計準則、內部控制體系
平行推進式道路強調各制度間改革的平行推進。如上所述,單一會計準則的趨同是不能保證會計等效的,會計等效包含著審計體制,公司治理結構的等效。由于美國、日本都屬于發達的資本主義國家,擁有高度繁榮的資本市場,健全的公司治理結構,因此在等效進度中無需對審計制度,公司治理結構作大幅調整。中國則面臨會計信息使用者還不成熟,市場經濟的發展還不夠充分,會計準則的執行、監管效果上還存在一定差距等客觀情況。因而必須加強內控建設、建立于國際規范趨同的審計準則、內部控制體系,為會計準則國際等效的最終創造條件。
參考文獻
[1]劉玉延.中國企業會計準則體系架構、趨同與等效[J].會計研究,2007,(3).
[2]李宗彥.會計準則等效:會計準則國際協調的新路徑[J].財會月刊,2009,(10).
關鍵詞：大學生信息素養；高校新媒體信息質量；認知路徑；情感路徑
一、引言
高校新媒體是一種以信息技術為支撐的高校媒體形式。高校新媒體是一個相對概念，曾經的高校電視廣播對高校報紙雜志而言是新媒體，如今的高校網絡媒體，對曾經的高校電視廣播而言，也是新媒體。技術不斷進步的同時，當更新的技術被應用于媒體，曾今的高校新媒體也會被更新的高校媒體取代，成為今后的高校傳統媒體。如今的高校新媒體就是以網絡信息技術為動力，以互聯網、局域網等為信息傳播渠道，以高校信息門戶網站、高校在線即時通訊等為代表的信息傳播媒介，大學生的信息參與度突破傳統校園媒體的時空限制，其信息素養成為影響高校新媒體信息質量的關鍵因素。1989年美國圖書館學會將信息受眾的信息素養簡單地定義為判斷什么時候需要信息，并且懂得如何去獲取，評價和有效利用信息的能力。新媒體環境下的信息素養不僅包含對信息的利用能力，還包括在信息參與過程中的道德責任，大學生與傳播的信息不僅會影響自身，更會影響他人。因此，本文基于以上研究背景，立足于大學生的信息素養，基于認知-情感理論，結合超Y理論，構建大學生信息素養對高校新媒體信息質量的影響模型，并提出建議決策。
二、研究思路及理論依據
（一）研究思路。研究大學生信息素養對高校新媒體信息質量的影響，需要考慮兩方面的問題：第一、大學生信息素養如何影響高校新媒體信息質量；第二、如何對大學生信息素養進行管理，進而提高高校新媒體信息質量。因此，本文大量閱讀國內外關于管理模式、信息素養、信息質量的相關研究，梳理相關知識點，細化研究思路，構建大學生信息素養對高校新媒體信息質量的影響模型，通過實證分析驗證假設，為高校新媒體信息質量管理提出相關建議。（二）理論依據。1.超Y理論莫爾斯和洛斯奇以麥格雷格的X-Y理論為基礎，基于“復雜人”假設提出了超Y理論。在X-Y理論中，傾向于X理論的管理者愿意制定嚴格的規章制度，而傾向于Y理論的管理者則愿意以信任替代監督，用啟發與引導取代命令。在超Y理論指導下，高校新媒體信息質量管理中，僅僅通過嚴格的規章制度或啟發引導，無法達到好的管理效果。啟發引導雖然能夠激發人們遏制不良信息的積極性，如果缺乏相應的規章制度，也會喪失引導效果。因此，本文根據超Y理論，提出硬性規定和柔性引導兩個概念，探索高校新媒體信息質量的管理模式。2.認知-情感理論認知-情感理論是米契爾提出的個性系統理論，探討了情境、個性傾向、動因和個性結構之間的關系。信息素養作為一種信息利用能力，大學生會因為新媒體信息的不同而產生認知的不同，繼而產生情感體驗和行為的不同，最終以高校新媒體信息質量的形式反映出來。此外，由于信息技術的進步，大學生的信息參與度提高，責任意識作為大學生情感體驗的組成部分，且高校新媒體環境下，大學生的信息傳播時間和空間都被無限放大，大學生是否傳播有價值信息成為高校新媒體信息質量高低的決定性因素，故本文將大學生的信息責任意識作為情感體驗的代表。因此，本文立足于認知-情感理論，分別從認知路徑和情感路徑出發，基于信息認知能力與信息責任意識，探討大學生的信息素養對高校新媒體信息質量的影響。
三、影響因素分析
1.“信息傳播質量”與“信息內容質量”信息內容質量研究中，信息內容質量是影響信息質量的主要因素之一。信息內容質量與信息受眾的信息感知和情感體驗息息相關，有學者指出提出開放課程資源的內容質量影響用戶感知，進而影響用戶的使用態度和使用意愿，信息內容質量能夠顯著影響網站的可用性，信息內容質量積極影響用戶持續參與意愿。信息傳播質量研究中，信息傳遞過程與信息處理過程作為信息傳播的主要內容，對信息質量起著重要作用。有學者認為社交媒體缺位導致新媒體無法有效地改善信息傳播質量的結論，滿足受眾高品位的需求能較好地保障信息的傳播質量，并針對科學傳播質量提出相應建議措施。因此，本文構建“信息傳播質量”變量和“信息內容質量”變量分析高校新媒體的信息質量。信息傳播質量是指高校新媒體信息在傳播過程中的傳播廣度、傳播速度和傳播深度。信息內容質量是指高校新媒體信息內容的主題相關性、充足性、權威性、準確性和有用性。2.“信息認知能力”與“信息責任意識”本文在認知-情感理論與超Y理論指導下，構建變量“信息認知能力”和“信息責任意識”變量。信息認知能力是信息受眾對其經手信息內容的認識、理解、處理能力，當大學生能夠清晰深入的理解信息內涵時，也就能夠有效得控制自己與傳播信息的內容質量。因此大學生信息認知能力積極影響高校新媒體信息內容質量產生。信息責任意識是信息受眾對其經手信息所具有的責任感，不僅要求受眾對自己負責，還要對社會負責，當大學生的信息責任意識強烈，就會認真對待其和傳播的信息，進而促進有益信息的傳播而遏制有害信息的傳播；當大學生的信息責任意識薄弱，對與傳播信息放任自流，將在無意識中推動不良信息的擴散。因此大學生信息責任意識積極影響高校新媒體信息傳播質量。3.“硬性規定”與“柔性引導”硬性規定與柔性引導都是對信息素養進行管理的方式，是根據超Y理論分析總結得到。超Y理論以“復雜人”為基本假設前提，需要規章制度與啟發引導雙管齊下，提高管理效率。因此，本文立足于超Y理論的“復雜人”假設，將規章制度和啟發引導引入模型，構建“硬性規定”變量和“柔性引導”變量，研究其對信息質量管理的影響。“硬性規定”就是對信息受眾的強制性規定，加強對信息的審核與監督，目的是以法律、規章、制度的形式規范大學生的信息行為，強制大學生重視對信息內容的認知與理解?！叭嵝砸龑А笔窃诹私獯髮W生社交、學習等各種動態信息前提下，及時合理地引導，在法律規章以外，以引導的形式影響大學生的信息情感體驗，加強其對信息傳播的責任感。此外，“硬性規定”以法律、規章、制度的形式，對鼓勵與遏制傳播的信息內容進行了規定，故本文認為其能夠對信息內容質量產生直接影響?！叭嵝砸龑А笔歉咝：托旅襟w平臺以引導激勵的形式，對優質信息進行宣傳，擴大傳播廣度、深度與速度，對劣質信息予以抑制，縮小傳播范圍，故本文認為其能夠對信息傳播質量產生直接影響。由此本文認為硬性規定會積極影響大學生信息認知能力和新媒體信息內容質量，柔性引導會積極影響大學生信息責任意識和高校新媒體信息傳播質量。
四、理論模型構建
本文結合了超Y理論和認知-情感理論的相關理念，分別從認知路徑和情感路徑來研究大學生信息素養對高校新媒體信息質量的影響。首先，超Y理論中，硬性規定規范大學生的信息行為，提高信息認知水平，而柔性引導則能夠強化大學生的信息責任感。可見，超Y理論中基于人性假設的管理模式與認知-情感理論相適應，故本文將硬性規定與柔性引導分別引入認知路徑和情感路徑。其次，新媒體環境下，大學生的信息參與度無論在時間維度還是空間維度都得到廣泛拓展，大學生的信息素養從認知路徑和情感路徑出發，分別體現在信息認知能力和信息責任意識上。認知路徑方面，大學生信息認知能力的高低決定了其是否能夠正確認識到所接觸信息的真正內涵，進而影響到其與傳播信息的內容質量；情感路徑方面，大學生信息責任意識作為其情感體驗中的一環，在信息傳播能力無限擴大的前提下，責任意識能夠有效地對信息傳播質量產生影響。因此，本文在認知-情感理論與超Y理論指導下，以“復雜人”假設為前提，以認知-情感理論為橋梁，分別從大學生信息素養的認知路徑和情感路徑兩個角度，將信息認知能力與信息責任意識作為中介變量，構建大學生信息素養對高校新媒體信息質量的影響模型，如圖1所示。
五、結果與討論
環境司法公眾參與的路徑及制度保障
論生物技術生態安全風險的法律防范
域外環境審判機構專門化的發展與趨勢
環保非政府組織參與環境司法的現狀研究
中國的環境公益訴訟及其立法設想
水污染事件索賠主體法律問題研究
氣候變化下的農田水利政策與法律思考
程序框架:環境公益民事訴訟的特殊制度設計
構建和諧社會需進一步加強綠色法治工作
農村土地污染防治的法律問題及立法建議
海洋環境污染國家救濟的權益與責任
環保議題的興起與行政訴訟法修改的回應
行政公益訴訟:多維的功能未來的方向
環境公益訴訟的實體權利基礎和序位
美國司法與行政在氣候變化中的不同作用
第三屆中歐社會生態與法律論壇綜述
環境立法成本效益評估的功能與局限
水污染防治公眾參與亟待環境公益訴訟
我國環境法治建設路徑的動態維度思考
生態文明需要環境倫理與法制保障
對構建我國環境公益訴訟的思考
環境公益訴訟的規則要點與制度銜接
環境公益訴訟與若干訴訟制度辨析
野生動物意外致害的國家補償責任探析
歐洲應對氣候變化與低碳經濟問題的反思
德國污染場地治理的法律基礎及對我國的啟示
對環境污染侵權責任的兩條司法解釋的建議
重金屬污染風險防范與應急法律機制研究
紅綠環境運動在中國的發展:一種初步考察
用生態文明理念指導《環境保護法》的修改
檢察機關提起環境公益訴訟若干問題研究
論人與自然和諧發展的基本要求和實現途徑
結合案例看環境公益訴訟的特點與識別標準
氣候變化對中國可再生能源政策與立法的影響
淺談檢察機關在生態文明建設中的法律監督職能
我國“合同能源管理”中存在的問題與對策探析
后京都時代國際氣候政策走勢分析及法律應對
我國環境公益訴訟司法實踐與制度構建調查報告
民間環保組織在環境公益訴訟中的角色及作用
推進生態文明建設的法治思維和法治方式研究
周密謀劃生態資源司法保護,著力推進生態省建設
能動司法與聯動執法——昆明環境司法的創新與實踐
環境法庭的運作:新南威爾士土地與環境法院的經驗
云南省首例環境民事公益訴訟案件審結的現實意義
檢察機關提起環境公益訴訟的法理歷史及其法律保障建議
自然資源損害救濟體系:美國經驗及對中國的啟示
從一起大氣污染集團訴訟案件的判決看我國的環境訴訟
本文采用案例研究和案例統計研究兩種實證研究方法，分析兩類案件:
1. 上述5 件公報案例，特別是張勵案和成都訊捷案，以及刊登在《人民法院案例選》、《人民司法》、《審判要覽》等刊物上的與預約合同效力和法律責任認定相關的典型案例15 件，共計20 件，刊登時間跨度為2005 年至2015 年。對于公報和典型案例主要是定性分析，目的是較為全面地描述和總結十余年來最高人民法院曾經和如今所提出( 或贊同) 的參考性審判思路。預約合同糾紛并非新型案件，司法實踐是漸進的連續過程，有必要對基于個案的分散性規則進行歸納整合。
2. 統計案例，為從中國裁判文書網上搜集到的相關生效法院裁判文書，時間跨度從2015 年6 月1 日至9 月1 日，有效判決書共計135 份。對于統計案例主要是定量分析，目的是通過數量和比例觀察描述法院新近的傾向性審判思路。雖然公報和典型案例是經由最高人民法院選擇后刊登的案例，但下級法院未必都循此裁判，況且公報和典型案例本身也存在審判路徑沖突，因此，結合當下的定量分析將更為貼近法律運行的實然狀態。
( 一) 公報和典型案例審判路徑整理
對于諸如認購書等案涉協議中約定將來訂立合同的案件，法院的審理思路大致相同:法院首先會界定協議的性質( 本約抑或預約) ，如認定為本約，依一般合同法規則審理; 如認定為預約，法院會先論證合同效力，然后決定違約救濟，由此形成以下三種審判路徑。
1. 視為本約審理路徑
在視為本約路徑下，協議性質是本約還是預約，區分標準是協議主要內容是否缺失。公報張勵案( 判決摘要) 指出，判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16 條規定的商品房買賣合同的主要內容。雖沒有明文援引，張勵案實際參照了商品房買賣解釋第5 條。該條的制定理由是，在商品房交易中，有時因開發商尚未取得預售許可或項目尚未竣工驗收，對諸如交付標準、面積差額處理等諸多條款尚無法確定，存在事實上和法律上的障礙，當事人簽署認購書等預約合同有其實務價值。而如果認購書已經具備了《商品房銷售管理辦法》的主要內容，可以說明已經跨過預約階段，障礙已經消除，此時當事人簽署的認購書名為預約，實為本約。然而，張勵案嚴格說來不屬于名為預約而實為本約的情形，因為在商品房項目竣工驗收或取得商品房預售許可證后，當事人需另行簽訂正式的商品房買賣( 或預售) 合同，即使認購書上沒有明文約定也是強制性要求，買賣( 預售) 合同而非認購書是辦理房屋過戶等手續的必備文件，也是當事人履行義務的最終合同依據。
而且，如果將認購書直接作為本約處理，認購書就是一般商品房買賣合同而無須進行特別規定，適用商品房買賣解釋第5 條反而導致困惑: 買賣合同通常具備標的和價格等必要條款即成立，而命名為認購書的買賣( 本約) 合同是否僅因不具備作為行政規章的《商品房銷售管理辦法》第16條所規定的主要內容而不成立? 因此，將該第5 條描述為實為預約但視為本約處理之規定似更符合實際: 即使尚需另行簽訂最終交易合同，但如果認購書等協議具備了該管理辦法第16 條規定的主要內容，即可視為本約已經成立。實踐中，法院對于該路徑的司法適用觀點差異明顯。寬松適用商品房買賣解釋第5 條沒有明確主要內容的認定標準。而如果結合最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋( 二) 》( 法釋〔2009〕5 號，下稱合同法解釋二) 第1 條之規定，認購書等協議似乎只要有標的物和數量之約定，就可以被認定為本約，合同缺漏的內容包括價格都可以由法院補充。劉烈昉案中，當事人的協議書中約定了房號、價款和違約責任，法院認定該協議書名為預約但內容具體明確，買賣合同成立并生效。劉道琳案觀點相同。
嚴格適用更多公報或典型案例看來持謹慎態度。張勵案雖稱商品房認購書中不可能完全具備管理辦法第16 條的內容，否則就與商品房買賣合同本身無異，并在判決摘要中給出了一個主要內容的認定標準，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況( 包括房號、建筑面積) 、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件，但該案判決書主文在協議性質認定部分卻仍然使用了多少隱含有否認第5 條適用意味的概括性語言( 等等) ，認定預訂單的性質為預約，雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款在預訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時協商一致達成。類似的表達有公報俞財新案以及典型案例曹求玉案、吳建平案。
二、達成最終交易合意的協議效力和救濟
暫且不論不同國家立法或學理是否存在內涵共通的預約概念，買賣合同解釋第2 條意圖解決的實踐糾紛也是外國法院同樣面臨的問題: 在開始進行談判和最后訂立合同兩端之間，當事人有時會先以備忘錄、意向書、草約等名義形成所謂初步協議( 中間協議) ，對交易某些事項進行約定，并期望日后達成最終合同完成交易，而如果雙方最后沒能簽訂最終合同，應否以及給予守約方如何的救濟，或者更根本的，是履行利益還是信賴利益的賠償。當事人原本可以無需自找麻煩直接達成交易卻先選擇簽訂初步協議，其背后原因或意圖并非唯一，初步協議體現了當事人針對將來預期最終交易的允諾和安排。當事人受約束的義務( 締約抑或磋商) 取決于當事人簽訂協議時所達成的合意，只能由法院基于個案事實查明，不能預先設定。初步協議中約定有將另行簽訂最終合同的條款本身決定不了什么這總是雙方簽訂此類初步協議的目的所在。而經對當事人合意之查明后，違約民事救濟也自應區分對待，或者是締結最終合同義務，或者是最終合同前義務，涇渭分明。
( 一) 類型A 案件應推定已達成最終交易合意
1. 合意推定
( 1) 公報張勵案等類型A 案件的典型事實特征都是初步協議文本中約定了交易主要條款，且雙方當事人( 或一方應另一方當事人要求)無保留地表達了日后簽訂最終合同之承諾。此類協議除了合同標的特殊外( 締約行為) ，與當事人承諾貨物交付等普通合同并無二致，因此除非存在其他表明合意欠缺的相反事實，法院應首先推定雙方對完成最終交易達成了合意，協議效力即當事人一方或雙方的義務應為執行締約承諾( 預約履行路徑或視為本約路徑) 。當事人是否曾有交付房產或繳納定金、房款等履行行為并不影響達成交易合意的認定。我國合同法不以是否給付對價作為合同約束力成立的前提。按德國法等歐陸法通說，如果內容確定具備主要條款，當事人允諾以商定條款訂立最終合同( 本約) 的初步協議有訂立最終合同的約束效力。預約的實質，實際上是指當事人或雙方當事人承擔一種承諾的債務，即當對方進行本約的要約時必須對此進行承諾從而使契約成立的債務。英美法同樣執行當事人意圖最終交易的允諾。美國《合同法第二次重述》第27 條指出，如果事實表明當事人已對交易達成合意，該協議的約束力并不因當事人還同時聲明嗣后要另行準備和簽訂書面協議而被否認。如果當事人同意了所有應同意之必要條款，僅稱還要另行簽訂合同，并不影響協議成立。此種情形下，初步協議是可強制執行的協議，雙方的義務不僅是協商，而是協商不成仍必須以已商定條款達成最終合同，合同漏洞由法院依職權補充，或違約方承擔履行利益損害賠償。英美法雖沒有為此專門發明法律概念，但并非可以據此揣測不承認預約，或不承認當事人約定在將來時點訂立契約之約定具有契約效力，在英美法看來，此時二者就是一回事: 如果當事人事后未能達成最終合同，意向書本身就成為具備全部約束力的最后合同，初步協議只是形式上的初步。
三、預約合同效力和違約救濟之應然路徑
對于預約法律制度的規范功能，最高人民法院即使在制定買賣合同解釋時也搖擺不定。《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》一書起初認同應當締約說，若設立預約制度只是為了保護雙方進行磋商，而磋商本身就意味著不確定性，那么其法律價值就顯得過于微小，根本沒有設立之必要 如果締結預約目的不是為將來締結本約，就不是法律意義上以及本司法解釋所稱之預約。然而緊接其后又稱，采納應當締約說并不確保每個預約均能成立本約，根本目的還是促進善意談判，當事人簽訂預約合同的目的是雙方特意為各自保留磋商空間，最后未能締結合同是預約當事人甘冒風險之結果。
該兩段論述之間的矛盾是顯而易見的。理論搖擺不定直接導致長久以來預約法律規則的沖突和邏輯錯亂。商品房買賣解釋第5 條認為協議具備主要條款應按照本約處理，第4 條卻將被告善意磋商作為定金罰免責條件，而擔保法解釋第115 條又是無關被告善意與否的立約定金罰則，最高人民法院在公報和典型案例所提出的參考性審判思路也反復不定。也許是看到了這一點，買賣合同解釋后，最高人民法院在張勵案和成都訊捷案中試圖統一司法適用到預約磋商路徑下，并采納區分所謂惡意和善意違約之責任方案: 被告如盡到善意磋商義務可以免責( 包括定金責任) ，而如果被告未盡磋商義務，應承擔包括賠償機會損失在內之全部締約責任，以最大限度固定雙方交易機會，當事人違反善意磋商義務將承擔必須締約這種更強法律責任以制裁惡意預約人。
