時間：2023-06-16 16:05:31
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關鍵詞:民事訴訟;理論;發展
就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。
一
我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。
解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。
當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。
在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。
從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。
我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。
這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。
改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。
國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。
原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。
我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。
作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。
我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。
在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。
誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。
二
從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。
民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。
社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。
最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。
在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。
由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。
隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。
三
上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。
傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。
民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。
民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。
我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。
在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。
作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③
注釋
：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。
②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)
③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。
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傳統民事訴訟中,法官與兩造的地位不平等自不待言,兩造的訴訟權利、地位也不平等,法律因兩造的身分、輩分、性別,甚至職業、族群的不同,而差異其罪之適用,或分別其刑之重輕,有其明顯的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣關系,尊崇君主的特別人格及官吏的特殊地位,有“八議”、“官當”等制度;基于親子關系,強調父母乃至祖父母的特殊身分,有起訴權利的不同,晚輩不可以告長輩,而長輩告晚輩,即使誣告也無罪;基于夫妻關系,婦女從夫,乃當然義務妻告夫即屬“不睦”;基于良賤等級,奴婢隨主,視同資產,更不可告發主人;還有種族間的不平等,在元、清兩朝代最為明顯。另外,古代民事訴訟制度的缺失,欠缺對當事人權利的保護。我國傳統的民事審判程序大部分也采用刑事審判程序,其程序頗為粗疏。民事案件大多由州縣官堂斷之后,即可結案,無須復審,當事人權益無法得到保障。由于古代司法沒有獨立的程序法典,其關于辦案流程的規定或者純粹是一種手續性的規定,或者成為一種上級對下級的控制方式,因此沒有獨立的司法程序價值,其價值一般是工具性的,僅在于實現實體法的目的,是一種程式上的要求,而不是程序的要求。在實體法中,當事人并沒有被賦予權利主體的地位,因此在作為實體法的工具法中,當事人亦未被賦予程序上的權利。兩造在訴訟中不具有主體的地位,僅僅是法官行使司法權的客體而已。因此,傳統訴訟中的兩造在司法程序中居于客體地位。作為客體,當事人只能被動地聽從于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事訴訟制度的設計上參酌西方法理,對清末修律成績予以繼承,確立了一系列保護當事人訴訟權利的現代訴訟制度。
(一)確立公開審判制度
所謂公開審判是指“言詞辯論、調查證據及宣告裁判時,允許公眾到場旁聽,謂之公開主義。公開足以保裁判之公平、維持公眾對于法院之信用,且可防當事人、證人及鑒定人等不實之陳述,故現行法采此主義”[7]107。既是指審判過程中各種訴訟審判活動的公開,也包括裁判理由、裁判結果的公開。公開審判的意義主要在于促進司法的民主與公正,保障當事人的民主權利。正如西方法諺所云:“正義不僅要實現,而且要以人們看得見的方式實現。”古代并沒有要求審判公開的法律規定,但有些法官也喜歡公開審理案件,如汪輝祖,他指出:內衙聽訟,雖然也可平兩造之爭,但是不能聳旁觀之聽。他在寧遠縣任知縣時每日升堂,“邑人及外商環伺而觀者,常三四百人,寒暑晴雨無間”。所以,“每判一事,而事之相類者,為是為非,皆可引伸而旁達”,非僅使訟者平息,更可以為未訟者戒。[10]可見,他的公開審判目的并非只是保證公正、正義,而是對旁聽者教化、恐嚇、震懾。1912年3月11日南京臨時政府公布實施的《》,以根本大法的形式,明確規定:“法院審判,須公開之。但有認為妨害安寧秩序者,得秘密之”(第50條)。北洋政府時期,援用清末法律的同時,公開審判原則也得以繼續貫徹執行。1911年6月,司法部先頒發《實行審判公開主義禁止凌虐令》,后公布《法庭旁聽暫行規則》,規定法院設旁聽席,允許民眾和記者旁聽。《旁聽規則》的實施使公開審判原則的具體落實有了可資依據的操作規范。甚至在基層司法機關都貫徹了這一制度,1914年4月頒行的《縣知事審理訴訟暫行章程》中規定:“縣知事公署內設法庭,審判時公開之。但認為妨害安寧秩序者,得秘密之。”審判公開制度在民初建立起來了。審判、判決均處于公眾監督之下,對于保護訴訟當事人利益及司法公正起到積極推動作用。
(二)確立了當事人平等原則
當事人平等原則又稱當事人同等原則或當事人同等主義。所謂“當事人同等主義者,訴訟程序自開始以至終結,當事人之地位平等,當事人之權利義務亦不設等差之主義也”。“惟民事訴訟,當訴訟進行中,原告不必為權利者,被告不必為義務者,自宜采用同等主義。”[11]12當事人平等原則是現代“人權、平等”精神在民事訴訟中的具體體現,它包括兩個方面的內容:一是當事人在訴訟中處于同等的地位,平等地享有和行使訴訟權利,不允許任何一方當事人享有比另一方更多的權利,更不允許享有特權;二是作為居中裁判的法院應當平等地對待訴訟雙方當事人,切實保障他們能夠充分行使自己的訴訟權利。當事人在訴訟中處于平等的地位,有助于他們通過法庭辯論,充分實施攻擊防御,自由處分各種實體與程序權利,從而使案件得到公平處理。實行當事人平等原則,對于辯論原則、處分原則以及公開審判原則等其他民事訴訟基本原則的實現,都起著積極的作用。[12]為了保護當事人的訴訟權利,1921年頒布的《民事訴訟條例》還規定了法官回避制度(第42-51條)、訴訟和訴訟輔佐人制度(第82-95條)、訴訟救助制度(第130-140條),以及對法官在訴訟中的主導權力進行制約和規范的制度(第241-242條、第322條)。《民事訴訟條例》規定法院應依職權對雙方當事人的辯論進行指揮和引導,即法院享有訴訟指揮權,但同時規定了當事人的異議權。如法官有訴訟指揮權:“審判長開閉及指揮言詞辯論、并宣告法院之裁判;審判長對于不從其命者得禁止發言;言詞辯論須于下次日期續行者,審判長應速定其日期”(第242條);當事人的異議權:“參與辯論人若以審判長關于指揮訴訟之裁決或審判長及陪席推事之發問或曉諭為違法提出異議者,法院應就其異議為裁判”(第245條),“當事人對于訴訟程序規定之違背得提出異議”(第241條),“若欲追究其違背,須于相當之時機陳述異議,加以責問”;法官擁有釋明權,“審判長于有必要時,應于言詞辯論向未由律師之當事人諭知訴訟行為及遲誤訴訟行為之效果”,提醒當事人,保護缺乏法律知識的當事人(第322條)。[7]這些制度和規定,與當事人能否平等、充分地行使其訴訟權利密切相關,它們的制定與實施使得當事人平等原則在民初民事訴訟立法和司法中開始得到全面貫徹。
(三)設立當事人的言詞辯論制度
中國傳統審判中即以“對簿公堂”、“當堂對質”為慣常做法,但當事人之間的相互質問、對詰只是審訊結案的重要手段,司法官對案件的審斷并不受此拘束,律例也未將質問對詰明定為案件裁判的根據。然而,現代當事人的言詞辯論制度是指當事人通過言詞辯論,向法庭充分闡明自己的主張和理由,反駁對方的主張,有利于法院查明案件事實,準確適用法律,作出正確裁判。“采用言詞審理主義者,能使訴訟程序速為進行,裁判資料,容易搜集,疑點或不明了之點,易為釋明,虛偽或不必要之陳述,易于防止。”[11]116之所以采用辯論主義,是因為“在民事訴訟,則以保護私權為標的,私權得由私人自由處分,故以采用辯論主義為適當。蓋私權既得由當事人隨意處分,則由訴訟而確定私權或實行私權,自不可不本于當事人之意思。不惟原告如此,即立于反對地位之被告,其對于原告之權利,或為認諾,或為防御,亦得以隨意處分。故訴訟之勝敗與攻擊防御之方法,其利害得失,皆宜一任當事者之行為,為國家機關之審判衙門,無所用其干涉也。”[11]109于是,《民事訴訟條例》采用了此原則。依據這一原則,作為裁判根據的事實、證據,無論是由雙方當事人自行提供的,還是由法院依職權收集調查到的,都必須經過當事人的辯論、質證,否則不能作為法院裁判的定案根據。言詞辯論原則一方面是民事訴訟民主性、平等性的體現,另一方面又是當事人在民事訴訟中享有的一項重要的訴訟權利,是確保法院公正裁判的重要基礎。言詞辯論原則是近現代以來世界各個國家民事訴訟制度的普遍原則。《民事訴訟條例》對言詞辯論制度的規定極為周詳細致,體現了民初民事訴訟理念對言詞辯論原則的高度重視。“民事訴訟法采言詞主義。法院于判決前須令當事人以言詞為辯論,所有當事人之聲明及陳述以提供判決資料為目的者,必于言詞辯論。以言詞為之者,始為有效。其以言詞提供之資料,雖未見于該當事人提出之書狀者,法院亦斟酌之。如未以言詞提出,而僅于該當事人辯論前或辯論后提出之書狀中表明之者,則不得以為判決之基礎。”[7]179
(四)確立了法官直接審理原則
民初的民事訴訟法采用直接審理主義,即“審判衙門以直接認知之訴訟材料為審判基礎之主義也”,“無論民刑訴訟,皆以直接審理為原則,例如當事人之訊問,及證據之調查,皆采直接審理主義,由判決審判衙門為之。”[11]114現代民事訴訟中的直接審理原則,又簡稱為直接原則,“是指法院審理、裁決民事案件,必須由受訴法院審判人員親自聽取當事人和其他訴訟參與人的言辭陳述及辯論,親自審查證據及其他有關的訴訟資料,最后依法作出判決的原則。”[13]直接審理原則意在強調法官必須親自參與案件審理過程,直接聽取當事人的陳述和辯論,以其親身體驗形成案件的判決內容。直接審理原則之所以得到現代各國民事訴訟法的普遍采用,一方面是因為“自理論上言之,吾人對于事務之作用,必須直接接觸,始能得正確之觀念,故欲探求真確之事實,以為判斷之資料,自以采直接審理主義為宜。”[14]另一方面,實行直接審理是法官獨立審判案件的應然要求。在司法獨立原則下,法官要對案件作出獨立裁判而不受外界干涉和干擾,就必須通過參與案件審理過程直接形成自己的判斷。直接審理原則要求案件的審理不僅應排除外界的干涉,而且應在審判機關內部保障審判組織(包括獨任法官和合議庭)直接、獨立地對案件作出裁判,從而最大限度地保障審理結果的客觀真實性和公正性。《民事訴訟條例》規定:“推事非與于為判決基礎之辯論者,不得與于判決”(第262條)。對于案件審理過程中,“與于言詞辯論之推事判決前有變更者,應更新其辯論。但以前辯論筆錄所記事項,仍不失其效力”(第325條)。“關于計算或分析財產之訴訟或其他類此之訴訟爭執涉于多端者,法院得于本案之言詞辯論開始后隨時命由受命推事施行準備程序”(第313條)。至于準備程序的內容、受命推事的權限、準備程序的法律效果等,《民事訴訟條例》也都作了相應規定。
(五)確立了當事人處分原則
當事人處分原則,也稱不干涉原則,是指民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。在現代民事訴訟中,以尊重和保護個人權利為基本精神,與傳統的“義務本位”強調個人服從精神不同,每個人都有權依法處分自己的民事權利,當事人的處分權是當事人享有的一項重要民主權利。民初《民事訴訟條例》在設置具體的訴訟程序時,全面引進了當事人處分原則。“如訴訟程序之休止、日期之變更、辯論之延期、辯論之續行等,皆采用此主義之結果也”。因為“民事訴訟以保護私權為標的,私權得由各個人任意處分,故原則采用處分權主義。”[11]131民初法律學者也都存在相似的看法,“民事訴訟之目的,原在保護私權,其性質宜于不干涉主義,凡當事人所未聲明之事項,未主張之事實,及未提出證據之方法,法院均不得為裁判之根據,故當采處分主義。即一切舍棄、認諾、和解之行為,均許當事人得任意處分。”[14]在民初的法律制度中,為貫徹“國民平等”思想,大量引進了西方的民事訴訟的理念、原則和制度,使當時的民事訴訟法律呈現先進的現代制度氣息。
第一節 基本原則概述
在中國，對于民事訴訟法基本原則的范疇，民事訴訟法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有兩種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。由于理論界對基本原則的理解存在差異，因此，在比較、研究具體的民事訴訟法基本之前，有必要對基本原則的一般性理論問題作一番探討。
按語義理解，原則是指說話或行事所依據的法則或標準。 從法律意義上理解的基本原則，是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。所以，法律的基本原則應是能夠作為制定具體規則并反映法的本源性特征的價值準則。作為某一個法律部門的基本原則也應當具有同樣的精神。但是，上述關于法律基本原則的概念，無論是針對整個法律體系還是針對具體的部門法而言，都顯得過于籠統、抽象而難以把握。所以，筆者贊同肖建國博士的將法律原則分為核心原則、具體原則以及基本原則的觀點 .
對于民事訴訟法基本原則的范疇，中國民訴法理論界有不同的認識。從現有民事訴訟法教材的表述來看，主要有三種觀點：一種觀點認為，民事訴訟法的基本原則，是在民事訴訟的整個過程中，或者在重要的訴訟階段，起著指導作用的準則。另一種觀點則認為，民事訴訟的基本原則，是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的
準則。 第三種觀點認為，所謂民事訴訟法的基本原則，是指能夠指導民事訴訟活動正常進行的基本原理和基本規則。
從各種教材、著述中對基本原則的闡述，我們可以歸納出以下原則都被視為基本原則，當事人訴訟權利平等原則、辯論原則、處分原則、誠實信用原則、獨立審判原則、直接原則、言詞原則和不間斷審理原則。按照對原則“層次”性的劃分，筆者認為，在民事訴訟中，民事審判權由人民法院行使原則、當事人訴訟權利平等原則、以事實為根據以法律為準繩原則，反映的是民事訴訟的根本價值要求，當屬第一層次的原則即核心原則的范疇，具有高度的概括性；辯論原則、處分原則、誠實信用原則反映的是民事訴訟的基本規律和要求，是調整法院與當事人在訴訟中地位、構筑民事訴訟制度的基礎原則，屬于基本原則的范圍；而直接原則、言詞原則、不間斷審理原則是案件審理中的具體規則，應屬于具體原則。
與中國不同，外國民事訴訟立法極少單獨就民事訴訟基本原則以明確的立法條文加以表述，學理上也不像中國那么系統化地加以研究。但是從其立法實踐以及相關的學術著作中，我們仍然可以歸納出反映民事訴訟根本精神的“基本原則”。其中也存在類似于中國訴訟理論所認識的辯論原則、處分原則、誠實用原則等基本原則，以及直接原則、言詞原則等具體原則。
第二節 當事人訴訟權利平等原則
一、訴訟權利平等原則的含義
當事人訴訟權利平等原則，是指在民事訴訟中當事人平等地享有和行使訴訟權利的規則。中國《民事訴訟法》第8條對這一原則作了規定。訴訟權利平等原則，是保障當事人平等地進行訴訟和審判公正的前提。因此，各國對當事人在訴訟中享有平等的權利都作了相應的規定。在民事訴訟中確立當事人訴訟權利平等原則主要是基于以下幾點考慮：
（一）公民憲法性權利在民事訴訟中的具體體現
《憲法》是制定民事訴訟法的根據，民事訴訟法的基本原則、具體制度和規范應當體現憲法的精神。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（中國政府已于1998年10月5日簽署）第3條規定：“本公約締約各國承擔保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權利方面有平等的權利。”各國憲法也都將平等作為一項憲法性原則加以規定，例如：在法國，“法院面前人人平等”是一項憲法性原則。法國人的心目中，平等思想具有神話般的價值，在制定法方面也是如此。第一次對平等原則作出表述的是（憲法委員會）1973年 12月7日的一項裁決。當時，一般納稅人有權針對稅收措施提起訴訟，為了不剝奪那些“納稅大戶”享有相同的權利，憲法委員會作出了這項判決。特別是（憲法委員會）在1975年7月23日的一項裁決中，指出：“‘法院面前人人平等’之原則包含在由1789年《人權宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原則中。” 美國《美利堅合眾國憲法》第14條修正案第1款的規定：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。” 中國憲法第33條也規定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”平等這一憲法性原則在民事訴訟中的體現，就是給予當事人雙方平等的訴訟地位，在訴訟中享有平等的訴訟權利和承擔同等的訴訟義務。
（二）平等原則是當事人在實體法律關系中平等法律地位的反映。民事訴訟所解決的對象是民事權利義務爭議，民法所調整的社會關系的性質決定主體法律地位的平等性。這一實體法領域里的“公理性原則”必須要求在民事中加以體現。
（三）權利平等原則是訴訟公正的前提和保證。由于司法權的本質屬性決定了法官在審理案件時的地位，即法官應當是處于不偏不倚的中立地位判斷案件的是非曲直。雖然各個國家民事訴訟結構上存在著一定的差異，有的國家法官在訴訟中的作用“主動、積極”一些（如大陸法系的德國、日本等），而有的國家法官在訴訟中的作用“消極”一些（如英美法系的美國、英國等），但有一點是共同具有的，那就是法官應當與雙方當事人保持同等的“距離”，以保證訴訟是在平等、公正的情形下進行的。因此，在訴訟中當事人必須主要依靠自身的努力，積極提供證據和進行辯論，以促使法官作出有利于自己的判斷。在這種情況下，當事人平等的訴訟地位的保障，就顯得尤為重要。
二、訴訟權利平等原則在民事訴訟中的體現
大陸法系國家與英美法系國家的訴訟民事訴訟相比具有共同之處，即都采取的是以當事人為主導的訴訟結構，但法官在訴訟中的作用稍有不同。大陸法系國家的法官在訴訟中的地位相對“職權化”一些；而英美法系國家的訴訟呈現出典型的對抗性特征，法官在訴訟中處于比較消極的訴訟地位。無論哪種結構，充分而有效地保障當事人平等地進行訴訟，是訴訟公正的前提。所以，訴訟權利平等這一基本原則在各個國家民事訴訟法中的具體規范中都有充分、實在的體現。在各國民事訴訟程序制度中，當事人訴訟權利平等主要體現在以下幾個方面。
1、確保向當事人送達訴狀，以使當事人能夠了解彼此的訴訟態度（包括所擁有的訴訟資料）并獲得參加訴訟的機會；同時，被告對原告的起訴應當答辯，以保障原告能夠了解被告對爭議的態度及其辯論權的行使。
從一般意義上講，民事訴訟程序是由當事人（原告）發動的，法院不能職權開始一項訴訟程序。各個國家對訴訟的開始都作出了相應的較為嚴格的形式要求，即原告起訴應當提交書面訴狀，并通過嚴格的法定程序向被告送達，而被告應當對原告的訴訟主張進行答辯。
《德國民事訴訟法》第166條至第213條詳盡地規定了送達的程序其方式，以確保當事人能夠被正當地告知訴訟的相關信息。德國民事訴訟法也相應規定了被告的答辯義務以及不答辯的法律后果，而且更具特色：在被告收到起訴狀副本后，若要對原告的的起訴進行辯護，得先行向法官提交辯護的書面意思表示而后提交答辯狀。德國民事訴訟法第275、276、277條的規定，受訴法院的審判長或他所指定的法院成員，可以為被告規定期間，命其提出交書面答辯狀，并應當告知被告遲延答辯的法律后果。而這種不利的法律后果，是原告可以向法院提出申請，要求不經辯論而作出裁判（第331條第3款）。
《日本民事訴訟法》也有類似的規定，第98條至第113條規定了多種送達方式，以充分告知當事人相對方所提出的訴訟標的請求或防御方法的意思表示。而被告的答辯也是其承擔的一種義務，如果不答辯，則可視為對于對方當事人所主張的事實不明確地進行爭執時，視為對該事實已經自認（第159條）。
中國《澳門民事訴訟法典》第100條第1款也規定：“訴辯書狀、聲請、答復及訴訟程序中當事人應以書面作出之任何行為，得連同必需之文件及復本，遞交予辦事處或以掛號信郵寄予辦事處；……。”該法同時還對違反上述提交書面材料義務的行為作了特別規定，即如果當事人不提交任何復本或副本，則僅在當事人獲辦事處依職權通知后十日內提交復本或副本，并繳納一定的罰款后，法院方考慮正本（第102條第3款）。中國臺灣民事訴訟法第116條對訴狀的內容作出了明確規定。該法第265條還規定，“當事人因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防御方法，及對于他造之聲明并攻擊或防御方法之陳述，提出于法院，并以繕本或影本直接通知他造。”另外第123條至第153條規定了嚴格的送達方式，具體包括：囑托送達、自行交付送達、寄存送達、留置送達和公示送達等方式，以確保告知的有效性。
《美國聯邦民事訴訟規則》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3條規定：“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時開始。”起訴書面化的意義主要是在于有利于明確原告的訴訟意圖，使被告能夠獲得其應當知曉的信息，以便提出答辯。該規則第4條第1款、第8條對訴狀的內容作了相應的、明確的規定，第2款至第 14款規定了確實、有效的方式來保證原告的起訴狀能夠送達被告。從上述內容來看，立法重在保障被告的程序權利，保證被告能夠獲知原告的訴訟主張，從而充分行使辯論權來維護自己的合法權利。與此相對，《美國聯邦民事訴訟規則》也對原告提供了平等的權利保障。該規則第4條第1款、第7條至第12條對被告針對原告的起訴的答辯問題作了詳細的規定。從規定的內容來看，被告提出答辯是其應當承擔的義務，如果被告不在規定的期間內進行答辯的，法院可以根據原告起訴狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決（第4條第1款）。這些規定主要是能名使原告對案件的態度，以便使原告作好辯論的準備，避免被告對原告實施“請求突襲”以及“主張突襲”，可以使原告針對被告所提出的答辯主張作好充分的準備。
《英國民事訴訟規則》（1999年4月26日生效）第1章第1.1條基本目標明確規定：“公正審理案件應切實保障當事人訴訟地位平等；……保證便利、公平地審理案件……”英國在進行民事訴訟程序改革以前，也是采取對抗制的當事人訴訟模式，法官在訴訟中的權力受到了嚴格的限制，不干預當事人對訴訟程序進行的各項事。這樣做雖然能夠保持法官的裁判的中立地位，但也帶來了訴訟遲延、訴訟費用高等弊端。因此，作為1994年以來的英國民事訴訟司法改革的成果的新《英國民事訴訟規則》，增大了法官對訴訟的管理和控制職權，其目的正如該法第1.1條所規定的保證法院公正地解決案件，保障當事人平等地進行訴訟，節省訴訟費用以及促進案件的迅速解決。那么，在擴大法院在訴訟中的職權的情況下，如何保障當事人能夠平等地進行訴訟，這便是一個十分現實而且重要的問題。《英國民事訴訟規則》對訴答程序作了詳盡的規定，以便被告能夠有切實可靠的保障獲知案件信息，同時保證原告也切實能夠獲得被告的答辯資料（《英國民事訴訟規則》第6章至第10章作了明確規定）。在這里，被告對原告的起訴答辯也是一種義務，如果被告不在規定的期限內提出答辯狀，則原告可以取得法院的缺席判決（第10章第10.2條之規定）。這表明當事人在訴訟程序中獲取案件信息的對等性權利。
中國民事訴訟法第77條至第84條規定了六種送達方式，此外在第247條中還專門對涉外案件規定了七種送達方式，以此保證當事人能夠及時有效地獲知訴訟的相關事項并獲得參加訴訟的機會。但是，中國民事訴訟法沒有象其他國家那樣，將被告的答辯規定為一種義務，而是將其規定為被告的一種權利。《民事訴訟法》第113條規定：“人民法院應當在立案之日起5日內，將起訴狀副本發送被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”這表明，被告對原告的起訴不答辯或不予爭執，并不產生不利的后果。這樣一來，如果被告不答辯的話，原告就無從了解被告的訴訟態度以及被告將會主張什么樣的事實和提交什么樣的證據與之對抗，其辯論權也無法實現。允許被告不提出答辯狀的規則會造成使原告在訴訟中處于不利的地位，從而無法保證當事人雙方平等地進行訴訟。
2、審前程序中雙方當事人訴訟權利的對等規定。
大陸法系國家的民事訴訟程序雖然沒有像英美法國家那么嚴格區分，但為實現庭審訴訟上的程序公正，也規定了當事人互相公開訴訟資料或“攻擊”與“防預”的手段。日本民訴法第148條至第178條規定了三種準備程序，其目的也是通過“這種準備”充分公開訴訟資料，使當事人雙方能夠平等地進行訴訟。德國民事訴訟法第129條至第135條規定了審前準備程序，通過各種具有約束性的規定，促進當事人進行訴訟資料的“交換”，從而達到雙方平等進行訴訟。例如，德國民事訴訟法第134條規定：“當事人在相當時間內經過催告后，應將其所有的、曾在準備書狀中引用的文書，在言詞辯論前交給書記科，并且通知對方當事人；對方當事人有三天期間以供閱覽文書。此期間可由審判長依申請予以延長或縮短。”
中國臺灣民訴法第1章第2節（265條至第276條）對言詞辯論的準備作了規定，主要包括以下兩項內容：一是原告提出準備書狀、被告提出答辯狀。原告提交的準備書狀應當記載以下內容（第266條第2款）：（1）請求所依據之事實及理由；（2）證明應證事實所用之證據，若有多數證據者，應當全部記載之；（3）對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述，如有爭執，其理由；被告提交答辯狀應當記載以下內容（第266條第3款）：（1）答辯之事實及理由；（2）前項與原告準備書狀內容之（2）（3）的內容。被告的答辯狀應于收到原告的準備書狀之日起十日內提交于法院。二是整理爭議焦點（第268條）。臺灣民事訴訟法所規定準備程序，有一個值得我們注意的問題，即被告的答辯不具有強制性，而是被告在收到原告的訴狀后，“若認為有答辯的必要”方提出答辯狀（第267條第1款）。當然該法在第268條規定了審判長的職權，如認為言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依法定程序，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，并得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據，以迫使當事人“準備充分”。
英美法系國家訴訟程序的一個共通特點就是一審程序明顯地可以分為trial與pretrial兩個大的階段。 pretrial可以理解為類似于中國民事訴訟的審理前的準備階段。《美國聯邦民事訴訟規則》規定的審前程序，是美國民事訴訟法最具有特點的一項內容。美國民事訴訟審前程序的主要內容包括：訴答程序（前項所述所內容）、發現程序（discovery）以及審理前會議（pretrial conference）。下面重點闡述一下發現程序中當事人訴訟權利的平等的體現。
（1）雙方都有獲得對方所擁有的在訴狀中載明的爭議事項的相關資料（信息）。《美國聯邦民事訴訟規則》第26條第1款第1項規定了雙方的“最初出示”義務。這種“最初出示”是當事人之間基于當時能合理獲取的信息的基礎上向對方出示己方所持有的訴訟資料，即使在對方未進行出示或者一方認為另一方出示不夠而持有異議時，也無例外。
（2）訴訟資料的進一步出示。包括出示專家證言、提供擬在庭審出庭作證的每一證人的姓名、地址和電話號碼以及其他書證、物證。如此規定，是保證對方當事人能夠對對方的專家證人和證人進行詢問，從而取得庭外證言。
（3）任何一方當事人都可以從對方當事人獲得與訴訟相關聯的除保密特權以外的任何有關的資料。
（4）與上訴發現程序的權利相對，一方當事人對另一方當事人行使發現權利時，可以向法院申請限制發現的命令，或以屬于保密特權的范疇相對抗（第26條第3款）。
為了保證當事人能夠擁有實質平等的“攻擊”與“防御”手段，《英國民事訴訟規則》也規定了相應的資料“開示程序”，以保證當事人雙方能夠平等地獲得案件信息。英國民事訴訟的審前準備程序與美國民事訴訟規則所不同的，是加強了法官對審前準備的“控制”，以避免訴訟遲延。
中國民事訴訟法規定的審前準備程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送達訴訟文訴；告知當事人的訴訟權利和義務；成立審判組織；調查收集必要的證據等（第113條至 119條）。剖析中國民事訴訟審前準備程序規定的內容，由于當事人參與性不強，也就無所謂對當事人訴訟權利平等的保障問題。過于簡化且不完備的審前程序規則，無法確保當事人在開庭審理中平等地進行“攻擊”與“防御”，“事實突襲”、“證據突襲”等違反平等原則的情形再所難免。在訴訟實踐中，為了保證訴訟能夠平等地進行，最高人民法院相關的司法解釋規定了整理爭議焦點以及庭前交換證據的規則（如1998年《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》、 2001年《關于民事訴訟證據的若干規定》），較好地協調了當事人在訴訟中的平等關系。
3、訴訟權利平等原則的保障。
可以說當事人訴訟權利平等原則貫穿于美國民事訴訟的全過程，但保證和實現這一原則更為重要。具體有以下幾項措施。
法官中立。法官與當事人之間的關系是民事訴訟法律關系的核心內容。在訴訟中，法官的訴訟地位如何，直接影響當事人訴訟權利的行使。
大陸法系國家的法官在訴訟中的作用顯然較之大陸法系國家突出，其主要體現在立法規定的法官的“訴訟指揮權”以及“釋明權”。例如，德國民訴法第136條規定了法官的訴訟指揮權：“審判長命令開始言詞辯論并指揮其進行；審判長可以準許發言，并可以禁止不服從其命令的人發言；審判長應注意使案件得到充分的討論并使辯論能持續進行，直到終結；必要時，為繼續言詞辯論，他應即時決定下次開庭時間。……”第139條規定了法官的釋明權：“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并且提出發問。”日本民訴法也有類似規定，第148規定（訴訟指揮權）：“口頭辯論，由審判長指揮；審判長可以準許發言或者禁止不服從其命令的人發言。”第149條1款（釋明權）規定：“審判長為了明了訴訟關系在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問，并且催促其進行證明。” 這些規定有助于當事人充分地主張事實、提出證據資料，推動訴訟有效地進行。但是，這也帶來法官是否能夠平等地對待雙方當事人即法官中立性的問題。為解決這一問題，大陸法國家還規定了當事人的異議權。例如，德國民訴法第140條：“參與辯論的人，如果認為審判長關于指揮訴訟的命令、或者審判長或法院成員所提的發問違法而提出異議時，由法院裁判之。”日本民訴法第150條也規定：“當事人對指揮口頭辯論的審判長或者本法前條第一款或第二款所規定的審判長或陪席法官的處置申請異議時，法院應以裁定對該異議作出裁判。”這些規定，可以減少法官因享有較大的職權而可能產生的不當的審判行為，從而更好地保證當事平等訴訟地位的實現。
根據《美國聯邦民事訴訟規則》的規定，在訴訟中法官不得依職權主動收集證據、不得傳喚當事人未提出的證人。在庭審當中，法官也不主動向證人發問，完全由當事人按照對案件事實的證明進行交叉詢問。法官在訴訟中的這種中立地位，能夠保持與雙當事人同等的訴訟“距離”，有利于當事人平等地行使法律所規定的訴訟權利，從而保證訴訟的公正性。但是，法官過于消極所帶來的弊端也是不忽視的，關于這一方面的問題，留在有關對英國民事訴訟平等原則的闡述中一并論述。
關鍵詞： 程序參與； 程序主體性； 合法聽審權； 辯論主義； 判決承認與執行
中圖分類號： D990 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-055X（2011）05-0045-05
收稿日期： 2011-07-10
作者簡介： 馬永梅（ 1973－）， 女， 陜西蒲城人， 武漢大學國際私法博士研究生， 廣東商學院法學院副教授， 研究方向為國際私法、 國際民事訴訟程序法。
判決做出國的審判程序是否正當、 公正是外國法院判決的承認與執行的判斷標準之一， 衡量民事審判是否正當的依據不僅在于判決內容是否具有正當性， 而且在于民事程序本身能否保證當事人參與。按照我國學者劉榮軍先生程序保障論的觀點， 即以“保證當事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與程序， 并在程序中提出有利于自己的論據和證據”［1］的程度為衡量審判公正、 正當與否的標準。從當事人的角度而言， 正當程序意味著該程序能夠對被裁判者的權利實現提供充分保障， 而這一程序保障的基礎和核心即是對被裁判者程序參與的保障， 即那些其利益可能受到裁判結果直接影響的人充分而積極參與裁判結果的制作過程,并對裁判結論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對程序參與原則沒有明確規定， 民事訴訟實踐（包括涉外民事訴訟實踐）對程序參與原則也未能充分理解并運用， 致使民事程序當事人權益保障不足， 本文從外國法院判決承認與執行的視角對程序參與原則及其相關的民事訴訟程序基本制度進行分析， 提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關民訴程序制度。
一、 程序參與的內涵分析
盡管對于程序公正存在各種不同的觀點和界定， 但是， 程序參與（或稱之為主體參與）作為程序公正、 程序正當的標準是毋庸質疑的。美國最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在決定程序中， 利益相關者的程序參與價值幾乎得到所有討論正當程序實質性實現的學者的認可。”“在決定程序中將防止非法、 錯誤的剝奪和促進受程序結果影響的個人參與程序以及充分對話作為程序性正當程序的兩個核心。”［2］“與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人， 都有權參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出其主張和證據的機會。這就是‘正當程序’原則最基本的內容或要求， 也是滿足程序正義的最重要條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表現司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原則并且作為每個法治國家程序規則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權――也就是審問權（程序參與權）。”［4］程序參與原則在德國被視為與處分原則、 辯論原則、 言詞原則、 真實義務以及訴訟促進義務相并列的一項原則。［4］程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時空和氣氛， 用以保證程序參與者根據預定規則和證據資料進行直接、 充分、 平等的對話， 利益各方的觀點相互碰撞， 在此基礎上做出公正合理的最終決定。從實體公正的層面而言， 程序參與表現為當事人向受訴法院積極的陳述、 舉證、 辯論， 向裁判者提供更多的信息， 能夠自主地、 有效地參與程序、 以自己的行為影響程序結果， 保障裁判者在全面的事實認定基礎上做出裁決；從程序公正的層面而言， 即便當事人的程序參與行為并沒有導致裁判者做出對其有利的判決， 但程序參與卻具有超出裁判依據的事實層面的意義， 即程序參與使裁判者關注到當事人的主張和觀點， 這種意義并不與實質正義或結果正確直接相關， 而是獨立于結果公正的程序正義的本質要求。“參與價值的第二個方面在于認可參與者精神上的利益， 這種精神上的利益體現在即使根本不可能改變程序決定者的決定， 但是參與者有機會使自己的意見得到決定者的理解。”［2］
程序參與可以從不同的層面進行解讀， 從參與行為的層面而言， 程序參與是當事人進行舉證、 陳述、 辯論等參與行為進而影響裁判者的裁判的行為； 從程序進行的組成要素結構內部的關系層面而言， 程序參與是當事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式， 從民事訴訟程序基本原則的層面而言， 程序參與貫穿于民事訴訟程序始終， 指導并評價民事訴訟程序； 從當事人權利的層面而言， 程序參與的關注重點在于程序參與者的權利， 是當事人在訴訟過程中享有的一項權利即程序參與權， 其性質屬于程序基本權之列。與此程序參與人人的程序參與權利相對， 法院應負有義務使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當事人權利的層面而言， 程序參與都是對當事人權利與法官權力規范的一種程序安排， 關聯著民事訴訟程序的其他基本制度。
二、 程序參與與辯論主義的契合
程序參與權在德國法上被稱為“合法聽審權”或聽審請求權①， 德國聯邦認為“作為訴訟的基本權利應當保證裁判在不存在‘未使當事人知曉’以及‘未考慮當事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出。”［4］合法聽審權包括知悉權（受通知權）、 陳述權、 法院之審酌義務及突襲裁判之禁止［5］。知悉權即訴訟當事人參與程序所具有的資訊獲悉權利。陳述權即訴訟當事人對事實、 證據結果和法律見解等事項的主張和說明權利。法院之審酌義務是指法院對當事人陳述內容的知悉和評價審酌， 并在判決理由中就當事人為攻擊防御而具有重要性的事實陳述予以論述， 以使當事人和上級法院有監控審查的基礎。民事訴訟程序對合法聽審權的承認， 其“理由主要是事實厘清、 人性尊嚴及法治國原則。首先， 就事實厘清而言， 合法聽審與促進法院裁判之保障， 包括事實上與法律上意見陳述之保障， 應足以使法院認事用法臻于正確；其次， 人性尊嚴之保障與法治國原則一般亦認為系合法聽審權之價值決定基礎。建構以保障人性尊嚴之訴訟程序， 其基本認知即不應將當事人視為國家司法權所得支配之客體， 而應充分將其視為程序之主體， 并保障當事人對訴訟程序與結果形成之參與權。”［5］從當事人對程序資訊的獲悉、 充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止， 合法聽審權在每一層面的含義上均體認了當事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。
在合法聽審權中， 最重要的是對陳述權的保障， “陳述權的保障可從積極層面與消極層面兩個層次考察， 前者是在法院之前所得主張、 聲請、 說明、 表示意見的權利。換言之， 積極層面的聽審權意味著法院必須保障程序參與者‘能就對其權利伸張及防御具有重要性之事項得以陳述。’而后者乃指法院所得據以為裁判之基礎， 須確定當事人均已獲合法聽審權之保護， 否則即不能作為裁判基礎。若法院利用未經當事人主張之事實， 即有違于合法聽審權。”［5］陳述權于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎恰基于當事人主張之事實， 未經當事人主張的事實不得作為法院裁判的依據。這正是辯論主義的應有之義。按照學界通說， 辯論主義包括三層含義： 法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎；法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎； 法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據。［6］合法聽審權其中的陳述權就是辯論主義第一層含義的體現， 即作為判決基礎的訴訟資料， 應當由當事人提出， 法院只能以當事人提出的并經過充分論辯的資料為基礎
① 德國《基本法》第103 條第1 款規定， 任何人都有請求在法庭上依法審判的權利。
進行判決。盡管近百年來， 為適應自由主義向國家干預主義的轉變， 古典的辯論主義經過一些修正， 但是對古典辯論主義修正的結果恰是在程序方面為當事人提供了更好的保障， 使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機會， 于訴訟程序中享有程序主體地位， 在實際訴訟程序上享有程序權的保障。
源之于合法聽審權中法院之審酌義務和突襲裁判之禁止的闡明權正是這一修正的最好體現， 也是對合法聽審權中陳述權的實質保障。若當事人未充分行使陳述權、 未充分提出相關訴訟資料、 而法院于此時未適時給予當事人闡明而徑為裁判， 則有使當事人蒙受程序上或實體上的不利益、 從而使當事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實時保護之虞。為防止突襲性裁判的發生而對當事人造成上述不利益， 法律賦權于法官闡明權（義務）、 同時也要求法官運用闡明權（義務）， 適時向當事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評價， 以便當事人預知如何充分攻擊防御之事、 衡量所涉程序利益和實體利益的大小以及如何取舍、 選擇。如此， 當事人雙方可以更為充分地進行攻擊防御， 不僅來自于法院對原告的突襲可藉此而防止， 且原告對被告的突襲也可藉此而防止。應予注意的是， 闡明權的行使對象不僅針對事實陳述和證據資料的提出， 而且包括法律適用。“惟有使當事人亦能為法律上見解之陳述， 或使其認識到法院所為之法律上評價， 并有辯論或陳述意見之機會， 對聽審權之保始能謂為完整。”［7］法院闡明權（義務）的提出即是在尊重當事人對其程序利益與實體利益自由處分的基礎上， 不致使當事人在未能預測到實體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態下， 而遭受實體上或程序上不利益的裁判， 防止對訴訟當事人造成突襲裁判而加于法院的職責。闡明不僅有助于發現案件的客觀真實， 減少當事人之間攻擊防御能力的差異、 保障當事人平等權的實現， 其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進功能。法官的闡明可使當事人知曉法官在案件事實和法律適用的判斷， 而有機會修正自己對于事實和法律的認知， 尤其是可以補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實上或法律上的主張， 并在此基礎上做出適當聲明和提出證據， 有助于當事人庭審請求權的保障， 避免突襲性裁判的發生。法院的適時闡明也有助于審理集中化并促進訴訟， 提升當事人對法院裁判的信服度。
合法聽審、 程序參與和辯論主義要求當事人參與裁判制作過程， 而裁判的形成也立基于當事人提出的事實主張和訴訟資料的基礎上， 在當事人雙方互相提出有針對性的事實主張、 進行平等辯論的過程中， 法院有義務使當事人對其事實上或法律上觀點予以充分陳述， 給予當事人陳述意見的機會， 并通過闡明促使并協助當事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析， 法院闡明的行使效果直接影響到當事人對爭議事實認定以及法律適用過程的參與程度， 也是當事人是否充分、 有效地參與程序的制約因素。因此， 保障當事人程序參與、 實現當事人合法聽審權的另一方面即是強化法官的闡明職責和與此相關的法官心證公開義務。法官闡明有關事實問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程， 是當事人對裁判結果的權威性予以認可和接受的必要步驟。“民事訴訟程序作為現代社會中民事紛爭解決機制之一環， 必須透明化、 去權威化與實質平等化， 朝向一個對話溝通式的程序進行方式， 使當事人兩造能經由程序之進行， 對于法律與事實為相互之理解與學習， 亦能使法官與當事人共同尋求存在于當事人間之法， 以確立當事人生活之準則， 并有助于紛爭之真正解決。”［7］
三、 程序參與對外國法院判決承認與執行的相關制度之完善要求
“是否承認和執行外國法院判決,取決于將外國判決視為對私權利紛爭的處理決定,抑或是將外國判決視為外國國家司法權的行使。”［8］從國際私法的歷史發展來看， 對外國法院判決承認和執行的理論和實踐均將其對外國法院判決的性質認定為后者。而國家司法權如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現迥異， 但是國際社會各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實質審查條件之一， 也是國際司法協助中對外國法院判決的最低程度的程序要求， 作為程序公正衡量標準的程序參與自然也就成為國際司法協助中對外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認與執行中的如此地位印證了一個既成事實， 即程序參與內含的尊重訴訟當事人主體地位獲得國際社會高度認同的現實， 以及基于尊重當事人程序主體地位而產生的合理配置法院與當事人之間的關系、 建立二者之間分權與制約的訴訟機制和程序結構， 對保障私權利并借以制約公權力的訴訟理念的肯認。國際民事訴訟同樣以當事人訴權與法院審判權為構成要素， 強調程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當事人為“中心”的訴訟理念， 同時， 國際民事訴訟程序應當通過相應制度的設置和完善保障當事人的程序參與、 合法聽審權， 體現當事人的程序主體性。
民事訴訟中的程序保障實際上可以看作是與主體性理念相適應的民事訴訟制度結構與技術規則之總和， 它的發展與鞏固也就是主體性理念的發展和壯大。［9］ 民事訴訟中的當事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應的民事訴訟制度結構以及技術規則的總和。而具體的與程序主體性相適應的民事訴訟制度結構正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當事人自主決定案件的審理對象、 自主提出證據， 并通過辯論的方式進行富有實質性內容的對話和討論， 法院以此進行裁判， 從而使得糾紛的解決盡可能符合當事人自我解決的追求。從另一角度而言， 當事人在訴訟程序上享有的權利實際上就是對法官權力的直接限制。對當事人行使訴訟權利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權行使應該有助于實現當事人的程序主體地位， 有助于保障當事人程序權利的實現。
從程序上保障當事人權利不僅彰顯了并且實踐了當事人程序主體性原則的內涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁， 當事人參與程序過程， 行使合法聽審權， 與他造方以及法官展開溝通交流， 交換信息， 實質性參與訴訟程序， 對訴訟結果產生積極影響， 從而認同訴訟結果， 從當事人權利行使的正當經由程序參與實現裁判結果的正當， 整個過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當事人程序主體性原則的前提下實現當事人的實質性程序參與， 從而對法院與當事人之間關系予以合理配置。
毋庸置疑， 辯論主義、 程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①， 我國《民事訴訟法》基本沒有體現辯論主義和當事人程序主體性和程序參與的法律規范， 但是2007年民事訴訟法修訂的對作為認定和糾正司法錯誤標準的再審事由已經明顯說明我國在當事人與法官之間關系的配置上和以往的不同， 表現出強化當事人處分權和程序參與權的司法保障傾向。②我國近些年以來的民事司法改革也體現出強化當事人程序主體性和程序參與的總體思路， 這一思路是對以前司法制度中法官超職權主義的修正， 但僅憑單方面縮減法官職權、 而同時又未能確立辯論主義和處分權主義的民事訴訟基本制度或原則， 在其它相關制度并不能充分保障當事人的程序主體地位時， 當事人卻受制于自身法律知識的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權利， 程序利益和實體利益也因此難以得到真正維護。基于這一現狀， 民事訴訟法學者和一些法官將關注點轉向闡明權， 寄望于通過闡明權義務的適用以彌補上述辯論主義的內在制度缺陷。法官適時的事實和法律適用闡明防止了對當事人的突襲裁判， 保障了當事人程序參與權的實現。當然， 法院闡明職責的行使應當遵循一定的范圍限制， 不應損害辯論主義的訴訟機理， 以實現辯論主義下當事人自主決定并形成審理對象的機制設置功能。
此外， 就程序參與、 合法聽審權規范的立法而言， 現行我國國內立法和司法解釋文件僅對合法聽審權其中的知悉權規定較為詳細， 而對于合法聽審權中的陳述權、 法院審酌義務和突襲裁判之禁止的規定極少,我國有關外國法院判決承認與執行的國內法規定體現在《民事訴訟法》第266條,該條規定的內容在對外國法院判決進行是否予以承認并執行時僅以公共秩序是否被違反為由作為評判標準， 而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］， 由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、 程序參與或合法聽審權以及法院闡明職責的制度基礎以及法律規則， 長期以來存在的對當事人程序主體性的漠視， 在外國法院判決承認和執行問題上我國司法機關如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當事人是否充分、實質性地參與程序審理并影響判決的做出、
① 盡管我國學界公認的民事訴訟法基本原則中對這幾個原則并未明確論述， 但事實上， 辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則， 但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術語， 似乎很難理解。依照德國學者奧馬特？堯厄尼希的解釋， “清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應當遵循糾問主義而不是辯論主義， 這也就足夠。例如， 《民事訴訟法》第616條第1款關于婚姻案件規定‘法院可以依職權命令調查證據并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實質”。［德］ 奧馬特?堯厄尼希：《民事訴訟法》， 周翠譯， 法律出版社2003年版， 第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權保障的重要內容。
① 具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項關于以裁判超越或遺漏訴訟請求為再審提起事由的規定。
法院是否對當事人行使了適當的闡明、 法官與當事人之間是否存在充分、 實質性的交流、 當事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題， 對于被請求承認外國法院判決的我國司法機關無疑是一項頗為艱巨的工作， 對于法官而言， 如果從正當程序、 程序參與的標準衡量外國法院判決是否應予承認與執行， 衡量的具體規則并非某條法律規范， 而是學理學說和國內民事訴訟程序中并不如何清晰、 極少受到重視的程序參與及其具體內容， 是否對法官要求過苛？又如何保證不同法官對這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權利的理解不同而影響到外國法院判決的承認與執行這種重要的國際司法協助行為的法律效果？在當事人本位、 程序主體性、 程序參與原則以及辯論主義和闡明職責尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、 強調國際民事司法協助中對外國法院判決是否合乎正當程序、 是否合乎程序參與原則的審查無異于對法官的人為刁難， 只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規定在我國民事訴訟程序的各項具體制度中， 并且在制定制度規范時注意和其他相關制度進行協調和觀照， 實現制度安排之間的相互融合， 才可能在外國法院判決承認與執行的具體操作上更加切實可行。
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Procedural Participation in the Recognition
and Enforcement of Foreign Judgment
MA Yong-mei
（Institute of International Law, Wuhan University, Wuhan 430072, Hubei, China）
關鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實守信
民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現了民事訴訟的性質與特點，指導民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐具有重要的指導意義。
一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義
法學界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準確界定基本原則的內涵，應當首先明確它的特征。基本原則的基本特征有：一是效力的始終性。基本原則的效力在民事訴訟法中的領域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內容的規范性。人們一般認為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規范，因而不具有規范性。基本原則是關于民事訴訟根本性問題的規定，它本身是一種抽象的法律規范，與民事訴訟法的具體規范有內在的聯系和一致性，具有規范性。三是地位的根本性。基本原則是制定民事訴訟法中各項具體程序、制度的基礎，是民事訴訟總的指導原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性。基本原則是制定和解釋民事訴訟法規范的基本依據，是具有導向性作用的普遍適用的訴訟規范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準則。
根據以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導性作用的根本性準則，是人民法院和當事人及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準則，對民事訴訟具有普遍的導向作用。
二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析
我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進步性和合理性。但現行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。
（一）基本原則的標準不統一，體系不科學
1.基本原則與一般原則混淆
雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區別。基本原則貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關系。
2.基本原則與基本制度混淆
民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規定是不同的。基本原則具有抽象概括性和指導性的特點，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導，具有規范性、具體性和可操作性的特點。由此可見，二者有著本質性的區別。因此，基本原則和基本制度應該分開規定。
3.共有原則與特有原則混淆
民事訴訟法規定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規定有的原則是共有原則的應有之義，勿需重復，如獨立審判原則，兩者的規定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規在制定時，就沒有必要也把其根據的某上位法的規定重復一遍。民事訴訟的基本原則根據民事訴訟自身的規律和特殊要求，只規定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關規定再重復一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復，節約資源。
4、基本原則與具體原則混淆
民事訴訟法把某些具體原則也規定在基本原則當中，具體原則體現在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎性地位，不利于其功能的發揮。
（二）基本原則的內容具有局限性，缺乏適用性
民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導性的作用。許多法律規范、立法和司法實踐還存在沖突，這與基本原則的實質不符，具體體現在法律規定的辯論原則和處分原則上，現行的民事訴訟法關于這兩項基本原則的規定則弱化了當事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權力這一目的。
（三）民事訴訟法將某些非原則規范規定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則
將某些非原則規范規定為基本原則主要體現在調解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領域已被實踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權利保護意識的加強和我國法制建設的不斷完善，在剔除不符合現狀的基本原則的同時，也需要加入適應時展和符合法律規范的新基本原則。
綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統一的問題，也有對基本原則認識不足的問題，這些弊端應當在修訂民事訴訟法時加以完善。
三、民事訴訟法基本原則的重構
（一）對基本原則統一化、標準化
我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標準不統一。首先應確立一個統一的原則標準，設置確實能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導和規范具體制度及行為準則、體現其價值的民事訴訟法的基本原則。基本原則是具體制度和法律規范的依據，指導訴訟程序制度和規范，“基本原則差不多是法律的所有價值的負載者，它對法律諸價值的承載通過兩個方向進行：第一，以其自身的模糊形式負載法律的靈活、簡單、安全價值；第二，通過它對其他法律的結構成分運行的干預實現法律的正義價值并實現其整合功能。”
（二）對基本原則的內容進行充實完善
對基本原則內容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實完善。辯論原則強調的是法院的職權干預，法官可依據職權調查取證而不受當事人的約束。這種辯論原則只是規定當事人有辯論權，但未對法官的約束力作規定，法官有釋明權。民事訴訟中當事人有權依法行使自己的民事權利和訴訟權利，但法院又對當事人權利的行使設置重重障礙。當事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權，因為“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這個權利。”可見，我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力。因此，要依據法律的規定、根據平等的原則修改現行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規定，使處分原則有充分的具體制度和規范的支持。
（三）剔除與基本原則不符的規范，補充新基本原則
基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現，無與它配套的法律規定，因此沒有任何指導意義。調節原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認為是司法工作的有效途徑，但法院調節作為基本原則與法院的職能相悖，因為其運作不具有普遍性，不符合基本原則的內涵。因此，支持原則和調解原則的不足不能使其成為基本原則。
誠實守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經濟活動中講究信用、恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現訴訟程序的公正性，法院只有保障當事人雙方充分平等地行使訴訟權利，程序公正才有實現的可能。在民事訴訟中雙方當事人若為達到訴訟目的進行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權利作虛假陳訴等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實信用原則對其進行適當控制。同時，誠實信用原則也符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實守信原則。
參考文獻：
[1][3]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992.19，356.
[2]黃永盛.行政訴訟的理論與實踐[M].廈門：廈門大學出版社，1997，34.
關鍵字： 基本原則 研究現狀 比較研究 制度重構
一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：
一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。
二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：
就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：
1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。
2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。
3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。
4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。
分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。
三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：
（一）、理論紛爭的評述：
我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。
其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。
陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。
肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。
占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。
也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。
綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。
法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！
作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。
（二）、基本原則識別標準的重新確立：
我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：
1、內容的根本性
基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。
2、效力的始終性
正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。
3、相對的特有性
如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。
在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。
關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。
對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。
其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。
第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？
第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是小？
一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。
（三）、民訴法基本原則體系的重建：
我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。
所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。
具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：
1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。
2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。
3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。
體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：
1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。
2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。
對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。
直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認知的訴訟資料作為裁判的依據。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當事人的辯論及調查證據，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應視為未發生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據資料均應以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據發表意見，任何未經法庭上提出和調查的證據不得作為法庭裁判的依據。不難看出，直接言詞原則是對我國當前民事訴訟中很多不良現象的直接規制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現象，對于我國民事訴訟結構的改良也十分有益！
（一）民事訴訟基本理論構成
本章所討論的民事訴訟基本理論構成問題，主要限定在審判程序和活動領域。關于民事訴訟基本理論體系的構成，傳統民事訴訟法學認為是訴訟目的論、訴權論和既判力本質論。［1］然而，筆者認為主要包括：民事訴訟價值論、目的論、訴權論、訴訟標的論、法律關系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內容。
民事訴訟價值直接關涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進行構建提供基本指導方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導。
民事訴權是將民事糾紛等引進民事訴訟程序的權能，所以說民事訴權論是關于民事訴訟出發點的理論。當事人行使訴權之時，應當向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內容是各訴訟主體依據其訴訟權利義務實施的訴訟行為以及由此產生的各種訴訟法律關系，這些訴訟法律關系體現了法官和當事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質（或訴訟模式）。民事案件通過正當程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結，所以說既判力論是訴訟終結點的理論。
（二）民事訴訟基本理論發展簡史
從學說史的角度來看，在強調私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調民事訴訟（法）實現實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調民事訴訟（法）對實體法權利的保護（私權保護說）；在民事訴權方面，主張民事訴權是一種私權（私法訴權說）；在民事訴訟法律關系方面，將法院與當事人之間的民事訴訟法律關系視為私法上的權利義務關系；在訴訟標的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關系。
19世紀中葉以后，隨著國家權力包括司法權的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發達，民事訴訟也被人們看作是解決私權糾紛的公力救濟方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權方面，主張公法訴權說；在民事訴訟法律關系方面，主張法院與當事人之間的民事訴訟法律關系具有公法性；在訴訟標的和既判力方面，采取訴訟法說。
但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，只強調民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯結點上來認識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質。
（三）民事訴訟基本理論的研究意義
在上個世紀九十年代，日本著名法學家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學的發展提出了建言：民事訴訟基本理論是發展民事訴訟法學和制度之基礎，所以中國應當盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學的角度來看，關于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發達的國家中已經不是民事訴訟法學界研究的熱點問題（但是，有關論著不斷還有出現），這主要是因為其基本理論的研究已經達到了相當精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學、法哲學等角度來研討民事訴訟問題。［2］
我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現代法治社會發展的要求和我國的國情，對解決我國司法現實中出現的問題缺少合理的理論指引。由此而導致了一系列弊端的產生，主要有：
首先，從理論學科的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟法學的發展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認識，還存在著嚴重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認知，以致于我國民事訴訟法學的合理體系至今尚未建立起來。
其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟制度的發展。導致我國現行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當時理論準備不充分。為順應和促進我國政治民主文明和法治現代化的進程，為適應我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現行民事訴訟制度急需完善。那么，根據現代社會的發展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎性和前提性的工作。
最后，從民事訴訟實務的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進行。先進合理的民事訴訟基本理論具有正確指導民事訴訟實務和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴重背離了法治統一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴重的分歧認識和偏誤理解。
（四）民事訴訟基本理論的研究視角
第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現代社會的發展趨勢和司法改革的價值目標向我國現行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構的理論框架和基礎提出了全方位的挑戰，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進一步明晰從新時代角度來確立現代民事訴訟法學的研究思路和拓寬民事訴訟法學的研究進路。
第二，從人文關懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟的主要途徑，關涉國民合法正當民事權益的保護以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎上的民事訴訟制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。
第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現代法治社會，憲法要求以正當程序保障人們的合法權益并維護著法律和判決的權威性和正當性。民事訴訟法嚴格遵從憲法的精神原則規范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現代民事訴訟基本理論構架則必須在憲法所確立的法目的的框架內進行。
第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現代社會和現代訴訟中的表現，則應被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應當明確和堅持的思維基點。
第五，從現代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關系，是合理建構民事訴訟制度和理論體系的前提。現代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應當從民事訴訟（法）與民事實體法的聯結點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學的諸基本理論之間可達成高度統一，有助于民事訴訟基本理論體系內部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內部的和諧與統一；在實務層面，有利于民事訴訟制度適用上的統一。
「注釋
［1］參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.
［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學》，431頁，中國法制出版社，2001.
二、 民事訴訟價值論
（一）民事訴訟價值概述
自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學者關注的對象，第二次世界大戰后西方諸多法哲學學者開始以價值研究為中心構筑自己的學說。
我國傳統法律中現代意義上的正當程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現在，“重實體輕程序”的認識和觀念仍然是根深蒂固。現行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。
討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設定的原則、制度和程序本身所包含和體現的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發展沖突時，應當根據什么標準進行取舍和評價，亦即價值標準問題。美國學者龐德正是在這兩層含義的結合中談論法的價值問題的，他指出：在法律調整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種準則；在法律史的各個經典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。［1］
美國有學者認為，一般的法律程序應當體現如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴、個人隱私的保護、當事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］
我國有學者認為，法律程序的價值目標包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權等。這些目標可被劃分為兩大類：一是對訴訟結果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統一，兩者是有機聯系、相互滲透的。［3］
還有學者認為，程序本質上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規則的科學性、法官的中立性、當事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監督性。程序公正的實現有賴于確保利害關系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］
也有學者指出，程序公正的實現決定于三個要素：沖突事實的真實再現、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產生的，是運用經濟分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結果的公正度等。［5］
我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。
（二）民事訴訟程序價值（內在價值）
民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。
1.程序公正
程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀的《英國大》中得以正式體現，并且其中包含了明確的正當程序思想。程序公正觀念經歷了從自然正義（natural justice）到正當程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統中的“自然正義”原則構成了程序正義的最基本內容。18世紀以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽取（audi alteram partem）。［6］
程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發展。美國聯邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當法律程序”（due process of law）。根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為實體性正當程序（substantive due process）和程序性正當程序（procedural due process）。前者是對聯邦和各州立法的一種憲法限制，據此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產的法律都應符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現了正義的基本要求。其中，程序性正當程序體現的是程序正義的基本理念，其所表達的基本價值是程序正義。［7］
隨著社會和法律的發展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標準或要求主要有哪些呢？
（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在訴訟中處于超然地位。其超然地位表現在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關聯性。即法官“不能裁判有關自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關的案件應予回避。其二，法官應成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護者，對政府和公民的正當利益都應公平地予以保護。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當事人或各方當事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產生偏異傾向。不過，使當事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當事人顯然不是給他們以正義，所以法官應當明確當事人是權利主體，和自己一樣具有平等的人權。縱然現代社會沒有“天賦”的權利使弱者得到優先考慮，但是基于實質正義的要求，在制度及其實際運作中應給予弱者一定程度的保護，賦予他們行使權利、實現正當利益的便利條件。對于當事人中的弱者，法官應給予較多的良知關注。但是，應當明確，法官對弱者過多偏護時，可能人為地改變法律來適應弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達到公平。因此，法官對弱者的“偏護”是有限度的，“偏護”值應等于訴訟強者的優越條件所能產生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權利。［8］
（2）當事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創造了司法和構成了司法。”司法判決的正當性資源之一是讓當事人在平等的環境中進行訴訟。當事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或對等的訴訟權利武裝自己，在一個平等的環境中贏得訴訟，才是公正的。當事人應當享有相同或對等的訴訟權利。從這個意義上說，平等意味著平權。權利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當事人以行使訴訟權利的平等手段和機會。同時，當事人訴訟地位平等原則還要求各方當事人承擔平等的訴訟義務以及承擔實施相同訴訟行為所產生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當事人平等原則還應當同時強調當事人之間程序利益和實體利益的平等維護。
（3）程序參與原則。基本要求是：其一，必須對當事人進行有效的程序通知，使得當事人能夠充分了解訴訟程序進行情況（即接受程序通知權）。其二，當事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結果的充分的參與機會（如提出事實證據、進行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權利可能會受到民事裁判或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。這一要求體現了外國民事訴訟中的辯論主義的內容。［9］ 如果從權利的角度來考察，這一要求也體現了當事人程序參與權或訴訟聽審權的內容。
（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結構中，由于舉證責任制度的功能，判決所依據的事實和證據基本上是由當事人提供的，當事人之間圍繞著事實和證據展開攻擊和防御，即雙方當事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內容，這意味著“公開審判”在正當化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應當強調對當事人的公開。公開審判是一項原則性的規定，其例外必須由法律明確做出規定嚴格其適用范圍。
（5）程序安定（可預測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當事人能夠對程序做出預見或預測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調查、證據提供、缺席程序、期間送達等程序事項，做出一般性、明確性的規定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當性處于對立狀態，所以有必要強調在一定范圍內維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應在程序中適當做出靈活性規定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。
2.訴訟效率
訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節約當事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當事人和訴訟參與人等進行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節約訴訟成本是國家、當事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現代社會中權利救濟大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產生功能不全的問題。
我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產出）之間關系的范疇。人們多是從經濟的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認為民事訴訟是獲取經濟利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經濟收益來衡量的。
那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準備程序，以實現證據的集中并確定案件爭點，其間可以進行和解或調解，若不成則及時進入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。
在既定程序的前提下，訴訟效率的實現或提高，在很大程度上取決于民事訴訟主體相關的訴訟行為。訴訟效率首先要求法官適時行使訴訟指揮權，維護著訴訟的基本秩序，具體說：（1）盡快立案和選用合適的訴訟程序、訴訟形式，凡依法可適用簡易性訴訟程序的即予適用；應將各訴訟主體的訴訟行為和訴訟請求盡可能集中審理。（2）溝通訴訟信息，即法官應及時無誤地將起訴狀、上訴狀、答辯狀、申請書等訴訟文書送達給對方當事人，并且充分保障各訴訟法律關系主體的發言權，以期當事人快速準確地知悉對方的訴訟主張和證據信息，從而做出相應的訴訟反應和訴訟對策。（3）積極引導當事人按法定順序進行陳述、辯論。（4）協助辯論，即提供給當事人同等的辯論機會，保持當事人之間的訴訟均衡；當事人對法律的理解有歧義時，法官應當向當事人指明法律真意；整理辯論的爭點并對于重要且不明確處引導訴訟雙方充分辯論。（5）依法及時制止、矯正當事人拖延訴訟的行為。
關鍵詞 民事訴訟 缺席判決 程序公正 實體公正 救濟制度
作者簡介：戴達嵩，南昌大學2014級法律碩士（法學）。
缺席審判是指法院開庭審理案件時，在一方當事人沒有到庭的情況下，依法審理并作出判決。缺席判決是相對對席判決而言的，缺席判決作出后，與對席判決具有同等法律效力。 缺席判決制度作為民事訴訟的一項重要制度，當前已被各國民事訴訟法所普遍確立。由于對缺席內涵的具體認識與理解存在些差異，各國對缺席判決制度的規定不甚相同。我國訴訟法理論界對此也存在不同的理解，我國新《民事訴訟法》中關于缺席判決制度的規定也是過于粗糙、簡單，這不僅導致在缺席判決理論研究上出現了嚴重的認識分歧，而且使得在審判實務中具體操作的程序規范不免有些混亂，因此有必要在端正理論認識的基礎上對缺席判決的程序規范加以改革和完善，設置有效的救濟制度保護缺席當事人的合法權益，維護實體公正。
一、我國缺席判決制度的現狀分析
我國現行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對缺席判決作了相應規定。 整體來說，當前我國缺席判決制度主要以司法職權干預為主，輔之以案件當事人處分權的自由行使，這種制度規定雖然在一定時期起到了一定的作用。但不可否認的是，我國缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴謹性，較為粗糙、簡單。由此，才使得人們在缺席判決的認識上產生理論分歧。
（一）缺席判決的適用標準不明確
我國現行的民事訴訟法僅有3個條文對缺席判決有所涉及，立法粗疏，對于在何種情況下適用缺席判決的標準不明確。現行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實上很少有法官援引這一改變規范，僅一次傳票傳喚不到就對當事人進行缺席判決的。由于擔心缺席判決后缺席當事人上訴，使得其判決為錯誤判決，即使對于事實清楚、證據確實充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續了解當事人的地址排定新的開庭時間再次送達，這種做法無疑影響了訴訟進程，降低效率。
缺席審判應于何時適用的問題，根據我國《民事訴訟法》第130條規定，在整個法庭審理階段均可對被告作出缺席判決。然而，英美法系國家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國的立法規定較為模糊，既沒有起點也沒有終點。 此外，由于現行的法律未對缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規定，致使在司法實踐中出現當事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當事人送達地址，惡意拖延訴訟。
（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則
我國現行民事訴訟法規定，原告無正當理由缺席時應按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國現行法律針對原、被告缺席情形作出如此不同的規定，這使得同一行為導致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國民事訴訟法規定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會按原告撤訴處理，并且原告仍可再次起訴。相反，當被告缺席時，法官會按照缺席判決處理，這樣的結果直接影響到被告的實體權益，這對于被告而言相當的不公平，嚴重破壞了當事人權利和義務的均衡性。
（三）缺席判決制度適用的責任風險較小
關于缺席判決的法律規定較少，并且基本沒有責任風險，只要法官適用程序正確，即便是因為事實認定發生錯誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據而免于承擔責任。基層法院每天工作量大，承擔著很大壓力，也導致其在辦理缺席審判案件時，處理不夠審慎、嚴謹，這主要表現為兩方面：一是在向被告郵寄相關的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經營地或居住地再次進行送達或窮盡其他可能的送達方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時憑主觀認識偏聽一方當事人陳述，未對案件所涉及的法律關系和基本事實進行全面審查，致使案件基本事實認定不清，最終導致裁判錯誤。
（四）缺席判決救濟途徑少
缺席判決的救濟方式在各國的民事訴訟立法中大同小異，主要是對缺席判決提起異議救濟，直接向法院提起上訴救濟，或者對前兩種方法進行綜合以獲得救濟。反觀我國的民事訴訟法，對于救濟程序只規定了當事人可通過上訴救濟。如果當事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟方法是起不到救濟效果的。
在當事人因缺席判決而合法權益受到侵害時，其可能提起上訴審，這在相當程度上使得一審判決仍處于不穩定狀態，也使得不能及時解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對當事人的合法權利構成侵犯，那么當事人應當有權利通過相應的救濟規定保護自身合法權益。
二、我國民事缺席判決制度的完善建議
缺席判決在我國民事領域有重要影響，確立該制度是為督促當事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國當前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發揮。因此，如何對缺席判決的運作加以完善和規范需進一步研析，以發揮其應有的作用。對此，本文將從以下幾方面對缺席判決的完善加以探析： （一）應當明確缺席判決制度的適用標準
應當通過立法明確缺席判決的適用標準，對法院的自由裁量權進行必要限制，使缺席判決的實際操作具體化。回歸缺席判決制度的本旨，充分考慮當事人缺席對形成判決的影響。在我國民事訴訟法中，“缺席”是指案件當事人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可而中途退庭，而對于未提交答辯狀或雖到庭但不進行辯論，則認為不構成缺席。這樣的規定有可能導致法官自由裁判權的濫用，對當事人合法權益構成侵犯。對此，不妨做如下修改：當事人一方于言詞辯論期日未到庭，當事人到庭但不辯論，或者未進行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當事人已經進行了辯論，即使該辯論不充分或只進行部分辯論的，則不得認定為缺席。
（二）缺席判決制度的適用應當平等公正
我國現行法律針對原、被告缺席情形作出不同的規定，這使得同樣的行為導致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當事人平等主要是指當事人訴訟地位的平等和訴訟權利義務的對等，而我國當前“重原告輕被告”的現狀顯然有悖于該項原則。對此我們應當盡可能地恢復雙方當事入之間的平衡，對于缺席判決制度中應當明確當事人的權利和法官的義務，這樣才能順應時展，實現缺席判決制度價值追求。
（三）訴訟當事人應自主決定是否適用缺席判決
依我國民事訴訟法相關規定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當事人申請決定的，而是由法官決定的，顯然這忽視了當事人的主體地位。在現代民事訴訟中，法官和當事人在整個訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動訴訟有序正常進行，而案件當事人則應當是主要參與者與推動者。一方面缺席審判程序的啟動原則上取決于到場一方當事人的申請，另一方面缺席判決的形成主要依據當事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實為由主動調查取證，在當事人訴訟資料范圍外作出判決。
（四）應當加大法官適用缺席判決的責任風險
由于我國在缺席判決制度方面的法律規定較少，致使缺席判決在司法實務中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當被告缺席時，法官應當對案件所涉及的主要事實和法律關系進行全面審查，并且認真審查原告所提供的證據，在此基礎上查明案件事實、分清責任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護缺席者的合法權益。此外，在送達法律文書時應窮盡一切送達手段，以便最大程度保護案件當事人的合法權益，避免當事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會矛盾。如果法官不能有效履行自身職責，則有必要加大其責任風險以督促其積極履職。
（五）應當完善缺席判決制度救濟規定
缺席判決制度救濟機制應當既阻礙了當事人惡意缺席，又做到了對當事人合法權益的最大保護，這兩個因素應當在救濟機制中得到平衡，才能充分實現缺席判決的應有效果。當出現法院缺席判決不利于缺席方時，如果缺席方有正當的理由并且向一審法院提交了相關證據，那么在一審法院形式審查后，若無瑕疵則原判決被撤銷，案件回到判決前的狀態，案件繼續進行審理。當事人如果無正當理由缺席，那么只能通過向法院提起上訴獲得救濟，如此才能使當事人獲得最大程度的救濟。
關鍵詞：弱勢群體；民事訴訟；訴訟實施能力；權利保護
加強對弱勢群體的權利保護，是實現司法正義、促進社會公正的過程中必須妥善解決的問題。對弱勢群體的權利保護可以采取多種方法，從多個角度在多個層次上進行，但無論如何，作為解決民事糾紛和化解社會矛盾最終、最權威的方式，民事訴訟在弱勢群體的權利保護中都將發揮重要的而且是不可或缺的作用。本文將探討如何加強民事訴訟程序中弱勢群體的權利保護問題。
一、民事訴訟視野中弱勢群體的界定
對本文論題的深入討論，首先需要確定哪些人是弱者而需要扶助，因而準確界定民事訴訟視野中弱勢群體的內涵與外延，是本文展開后續討論的前提。目前，我國學界對于“弱勢群體”的概念界定尚未達成共識，且不同的學科有不同的界定。如有學者從社會學的角度出發，認為弱勢群體是指那些依靠自身的力量或能力無法保持個人及其家庭成員最基本的生活水準，需要國家和社會給予支持和幫助的群體[1]。有學者從政治學的角度出發，認為弱勢群體是在具有可比性的前提下，一部分人群比另一部分人群（通常是多數）在經濟、文化、體能、智能、處境等方面處于一種相對不利的地位。在法學領域，有學者從基本權利的享有和實現這一角度出發，認為弱勢群體是由于社會條件和個人能力等方面存在障礙，因而無法實現其基本權利，需要國家幫助和社會支持以實現其基本權利的群體[3]。綜觀上述對弱勢群體的不同界定，不難發現，弱勢群體是一個相對概念，是對社會人群根據一定的標準進行比較的結果，是對一定人群的總稱。本文在民事訴訟的視野中研究弱勢群體，必須考慮民事訴訟自身的運行機制及其獨特的制度目的和價值取向，因而本文對民事訴訟視野中弱勢群體的界定，必然是對上述概念的揚棄。民事訴訟是人民法院在雙方當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定的職權和程序解決民事糾紛的一種機制。民事訴訟的作用對象是通過而進入訴訟程序的特定主體（即當事人），它不像社會學，未將視野投向整個社會進行整體性分析，因此從這個意義上講，民事訴訟中只有“弱勢主體”，而沒有“弱勢群體”。
但基于習慣與論述的方便，本文仍將更多的使用“弱勢群體”這一概念。不過需要提請注意的是，民事訴訟視野中的弱勢群體這一概念的內涵與外延并不同于我們一般意義上理解的弱勢群體。在民事訴訟中，作為程序主體的當事人的訴訟行為是民事訴訟的重要內容，是程序展開的主線。而人的行為是由其能力決定的，是人的綜合能力的體現，它與人的生理和心理因素、知識與經驗及其所能利用的外部條件等要素密切相關。受上述要素的影響，當事人在占有訴訟資源、獲取訴訟信息、進行辯論以及有效實施其他各種訴訟行為的能力方面存在著顯著差異，這種差異進而會導致當事人訴訟地位實質不平等，弱勢一方的權利可能得不到救濟和維護。如果我們把當事人占有訴訟資源、獲取訴訟信息、進行辯論以及有效實施其他各種訴訟行為的能力稱之為訴訟實施能力的話，那么民事訴訟中的弱勢群體（主體）可以界定為：由于訴訟實施能力的差距與不對等而導致對于訴訟不能充分應對，制約其合法權益實現而需要國家予以幫助的主體。也就是說，民事訴訟中的弱勢群體就是那些訴訟實施能力弱小的當事人，其判斷標準是當事人訴訟實施能力的強弱。“訴訟實施能力”是筆者提出的一個新概念，簡而言之，就是指當事人占有訴訟資源、獲取訴訟信息、進行辯論以及有效實施其他各種訴訟行為的能力。
它是當事人本能、體能、智能和財產能力的總和，是當事人在訴訟力量對比之中顯現出來的，屬于有訴訟行為能力人的實質性訴訟能力。綜合而言，當事人訴訟實施能力的大小強弱，是多種因素綜合作用的結果，正因為當事人之間在本能、體能、智能及財產能力方面的差別，使他們之間在訴訟實施能力上存在顯著差異，甚至是決定性的能力差異，從而導致當事人在訴訟地位上的實質不平等，影響到弱勢一方合法權益的實現。而對當事人訴訟實施能力的考察，則應就個案進行具體判斷，即在具體的個案訴訟中綜合考察當事人本能、體能、智能及財產能力的大小，就當事人法律知識掌握的程度、對法官釋明的理解程度、攻擊防御方法以及表達能力等加以綜合分析判斷。在一定意義上說，訴訟實施能力的判斷基準實際上主要是辯論能力。
二、我國現行民事訴訟程序對弱勢群體權利保護的不足
從我國民事訴訟的立法與司法實踐來看，一些制度與規則的設立與執行已經體現了對于弱勢群體的特殊保護，如司法救助制度、先予執行規則等，但總體而言，我國現行民事訴訟法對于弱勢群體的權利保護并不能令人滿意，還存在著一些不足：
（一）審前準備程序混亂
在我國的民事訴訟程序制度設計中，審前準備程序與庭審程序在功能上的差異并沒有得到應有的重視。現行民事訴訟法所設置的審前準備程序實際上是法院和法官的工作程序，當事人在審前準備程序中的主體地位基本未體現，權利極為有限。合理的審前準備程序具有整理證據、固定爭點和促進和解的功能，但現行審前準備程序卻并不具備這些功能，這一方面難以起到合理確定雙方爭點、避免訴訟拖延、促進和解的作用，另一方面，由于其在整理證據方面的失范，也達不到彌補弱勢群體舉證能力不足的目的。
（二）對弱勢群體的訴訟釋明引導不足
釋明權，是指在民事訴訟過程中，為救濟當事人因辯論能力上的不足或缺陷，在當事人的主張不明確或者有矛盾，或者不正確、不充分時，法院可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問，促請當事人提出證據，澄清當事人所主張的某些事實，引導和協助當事人就案件事實和相關的證據問題進行充分的辯論，以查明案件事實的權能[5]。當前我國民事審判實務中法官的釋明較為隨意，對弱勢群體的訴訟引導明顯不足。歸納起來，我國釋明制度主要存在以下問題：一是對釋明權的內容規定不完整，限制了釋明制度作用的發揮；二是對法官釋明程度的要求不明確，法官的釋明缺乏可循的尺度或標準；三是沒有規定釋明權的性質（是權利還是義務）和釋明的后果，實踐中法官對是否應當釋明、如何釋明存在較大的隨意性；四是沒有規定釋明權行使不當的救濟機制。釋明制度設立的目的，是為了平衡當事人辯論能力的差異，促進訴訟公正[6]。顯然，我國釋明制度存在的上述問題，必然使得這一制度設立的目的難以達到。
（三）執行制度乏力
案件執行難的問題一直是困擾我國民事司法工作的一大頑疾，2012年修改《民事訴訟法》時雖然在執行方面下了很大的工夫，但存在的問題可以說是積重難返。原來存在的執行措施不全面、力度不夠、執行監督制約機制不健全等問題并未得到根本的改觀。通過司法程序來維護自己的合法權益是包括弱勢群體在內的當事人進行民事訴訟的根本目的，然而在執行制度乏力、大量民事判決得不到執行的情況下，弱勢當事人在支付了高昂的訴訟費用之后，換來的卻只是一張“法律白條”，這不僅是對實體公正價值實現的嘲諷，更是對期望通過訴訟來維權的弱勢當事人的無情打擊。
（四）訴訟費用偏高且分擔不合理
訴訟費用是指當事人進行訴訟依法應當交納和支付的費用。訴訟費用制度在現代各國的民事訴訟當中均具有舉足輕重的地位，因為合理的訴訟費用制度能夠平衡訴權的行使和濫用訴權的矛盾[7]，直接影響到當事人的訴訟行為與行為選擇，制約訴訟程序制度的功能發揮。盡管《訴訟費用交納辦法》實施以后，我國訴訟費用高昂的狀況得到了部分改善，但總體而言仍然偏高。而且，根據《訴訟費用交納辦法》的規定，當事人聘請律師的費用并不包含在訴訟費用當中，因而也就不能在當事人之間進行分擔。而律師費用在當事人的司法救濟成本中占有相當大的比重，高昂的律師費用依然阻礙著當事人對訴訟的利用。因而，在我國當前的訴訟費用制度下，當事人仍然面臨著司法救濟成本偏高的困境，特別是對于弱勢群體而言，司法維權依然是奢侈品。
（五）法律援助制度不完善
法律援助制度是國家建立的使公民獲得平等法律幫助權的司法保障制度，這一制度有助于司法平等和司法公正，以其正當性、穩定性和有效性等特點，在弱勢群體的權利保障方面發揮著無可替代的作用。在現代民主法治國家，建立完善的法律援助制度是國家對公民應盡的義務。盡管自2003年《法律援助條例》頒布實施以來，我國的法律援助工作取得了長足的進步，但存在的問題依然不少，最突出的莫過于因為經費匱乏、人員短缺及監督管理制度不完善而導致的援助覆蓋面不夠、受援案件質量參差不齊等問題。在弱勢群體的權利保護上，法律援助制度的應有功能遠沒有發揮出來。
三、加強民事訴訟程序中弱勢群體權利保護的建議
民事訴訟法是司法法，司法權的運作具有被動性，保障民事訴訟程序中當事人雙方訴訟實施能力的均衡，是實現當事人訴訟地位的實質平等、保障弱勢群體的權利、實現訴訟公正的基本出路。那么，如何在民事訴訟當中實現當事人訴訟實施能力的均衡，實現弱勢群體的權利保障呢？筆者認為可以著重從以下幾個方面入手：
（一）充實審前準備程序
審前準備程序對幫助民事訴訟程序中弱勢群體“知訴”“懂訴”具有十分重要的作用。完善我國的審前準備程序，首先應當在制度層面上合理確定審前準備程序與開庭審理所要解決的中心問題。審前準備程序的中心任務在于固定爭點、整理證據，為開庭做好準備。但審前準備程序的準備應該適度，既要避免自身的拖沓，又要使將來的開庭富有效率。其次，完善后的審前準備程序應當是一個以當事人為主體的準備程序。為此，應當進一步完善證據交換制度，充實當事人調查收集證據的權利，建立答辯失權制度，完善訴答程序，以便當事人能夠及時而有效地提出主張、交換證據，充分發揮審前準備程序的功能。此外，還要賦予審前準備程序的準備法官以合理的職權，使他們能夠指揮訴訟，引導審前準備程序的順利進行，并視情形對缺乏法律知識或訴訟經驗的弱勢當事人行使釋明權，以保護此方當事人的合法權益。
（二）加強法官釋明
釋明權在本質上是法院為了明確當事人的訴訟請求及案件事實而對當事人的訴訟行為加以引導的一種訴訟程序指揮權。法官恰當地行使釋明權，有助于平衡當事人在訴訟實施能力上的差異。為了切實維護弱勢群體的合法權益，我們應當強化法官釋明權的行使，加強對弱勢群體的訴訟引導。首先，應當明確規定釋明權既是法官的權利，也是法官的義務，并輔以釋明權怠于行使或不當行使的救濟機制，以監督制約法官的釋明。其次，還須進一步明確釋明權的行使范圍和行使的“度”，一方面要通過法官行使釋明權縮小當事人之間在訴訟實施能力上的差異，實現當事人雙方的實質平等，另一方面又要防止法官釋明權的行使妨害審判中立。
（三）強化執行力度
判決結果得不到有效執行，社會的實質公正就得不到實現，只有強化執行力度，弱勢群體通過訴訟來維護合法權益的期望才不至于落空。盡管“執行難”這一問題的成因復雜，根治“執行難”有賴于國家司法體制的改革和社會法治意識的養成，但以完善立法為手段來建立一個有效的執行體制和機制仍不失為我們解決“執行難”問題的基本出路。總體而言，筆者認為，為了強化我國執行制度的有效性，我們應當進一步優化民事執行權的配置，改革完善執行措施，健全執行監督制約機制，并在必要的時候出臺我國的《民事強制執行法》，通過完善民事執行立法來構建執行長效工作機制，以充分發揮民事執行在權利實現與權利保障中的作用。
（四）改革訴訟費用
制度民事訴訟程序的啟動和運行需要耗費不菲的成本，當事人基于“受益者分擔”的原理須承擔部分審判費用并自力解決相關費用，因而雙方當事人只有在財產能力相當的前提下進行對抗，才能體現訴訟的正義性。然而現實是，當事人之間在財產方面通常都存在著明顯的差距，難免會影響到訴訟公正的實現。進一步改革完善我國的訴訟費用制度，應當盡量消除訴訟中的隱性費用，將法定范圍內的律師費用作為訴訟費用的組成部分，使訴訟費用的分擔合理化，并嘗試引入訴訟保險制度，盡量降低當事人在訴訟時的費用支出，使財產能力不足的當事人能在更為平等的基礎上進行訴訟，促進雙方在訴訟實施能力上的均衡。
（五）完善法律援助制度
法律援助制度作為公民獲得平等法律幫助權的司法保障制度，在弱勢群體的權利保障方面發揮著無可替代的作用。因而，應當建立和完善我國的法律援助制度，加強律師，使訴訟實施能力明顯不足的當事人能獲得律師幫助，以提高其獲取訴訟信息和正常進行辯論的訴訟水平，使當事人之間實際訴訟能力的強弱，轉化為律師之間法律經驗與技巧的對比，使當事人之間失衡的天平得以趨向均衡。完善我國的法律援助制度，首先需要建立以政府撥款為主、多渠道籌集資金的經費來源體制，并建立一支高素質的法律援助隊伍，為法律援助的順利開展提供充分的經費和人員保障。其次，要進一步簡化法律援助的申請和審查程序，擴大法律援助的適用范圍和對象，讓更多的弱勢當事人在更為廣泛的領域內獲得免費的、專業的法律服務。社會的公正和公平需要對弱勢群體的權利予以切實的救濟和保護。權利總是令人向往的，但只有能夠實現的權利才是可欲的。在民事訴訟的視野中探討弱勢群體的權利保護問題，既不是對程序正義的摒棄，也不是對實體正義的片面追求，而是對基本人權實現途徑的另一種探索。
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（廣州大學 法學院，廣東 廣州 510006）
摘 要：民事訴訟中是否應當規定當事人真實陳述義務，各國學者爭論已久。本文在對當事人真實陳述義務進行一般考察的基礎上，集中論證了當事人真實陳述義務的正當性根據所在，以期為我國民事訴訟法的修訂提供理論參考。
關鍵詞 ：當事人；真實陳述；程序自由主義；辯論主義
中圖分類號：D925.1
文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）05-0102-02
當事人了解和掌握著案件事實審理所需的豐富的訴訟信息，在協助法院發現案件事實方面發揮著不可替代的作用。但由于當事人同案件的處理結果之間存在著利害關系，當事人陳述的真實性和可靠性備受質疑。
一、當事人真實陳述義務的內涵
當事人陳述蘊涵著豐富的內容，在探討當事人真實陳述義務之前有必要明晰當事人陳述的內涵。
（一）當事人陳述內涵的界定
我國民事訴訟理論中關于當事人陳述的界定可謂眾說紛紜。有學者將當事人陳述區分為廣義的當事人陳述和狹義的當事人陳述，狹義層面的當事人陳述僅僅是指當事人就案件的事實向法院所作的陳詞與敘述。廣義層面的當事人陳述不僅包括當事人所做的事實陳述還包括訴訟請求的提出，證據的提出，以及案件的法律性質和法律適用等問題。也有學者基于當事人在訴訟中的雙重地位將當事人陳述區分為作為主張的當事人陳述和作為證據資料的當事人陳述。我國著名民事訴訟法學者王錫三教授就認為，當事人陳述就是當事人的主張，應該包括事實和法律兩個層面的陳述。概觀學者們有關當事人陳述的論述，我們可以發現，學者們對當事人陳述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，當事人陳述的范圍是僅限于有關案件事實的陳述，還是包括法律層面的陳述和有關訴訟主張的陳述；二是，當事人陳述的形式是口頭方式，還是包括書面的方式。從字面意思來看，當事人陳述是當事人基于訴訟主體地位向法院作出的與案件有關的一系列陳述，當事人所陳述的內容可謂是林林總總，甚至可以涵蓋當事人在訴訟中所有的訴訟行為。如此寬泛的理解“當事人陳述”，不僅使其更加模糊，不利于當事人陳述的制度化、程序化，而且還將導致當事人陳述應有功能的萎縮。從事實審理的角度來看，當事人所掌握的訴訟信息，有助于法官對案件事實的認定，當事人陳述的主要功能就在于此。筆者認為：當事人陳述是當事人在訴訟過程中就其親身經歷的案件事實向法院所作的陳述。當事人真實陳述義務是針對是當事人在訴訟中所做的可以作為證據材料的陳述而言的。任何人參加訴訟都希望獲得于己有利的訴訟結果，受此驅動，當事人在訴訟中更傾向于向法院陳述有利于自己的案件事實。期望當事人覺得進行真實陳述義務，無異于緣木求魚。因此，本文所探討的當事人真實陳述義務是相對的，僅限于當事人陳述中的證據性陳述。
（二）當事人真實陳述義務內涵之明晰
當事人真實陳述的內涵的范圍，各國訴訟法學者存有不同的意見。德國學者認為：當事人的真實義務強調的是主觀真實而非客觀真實。據此，當事人在訴訟中，不能為了加重對方訴訟負擔而主張自己不確信的案件事實。日本學者有關當事人真實陳述義務的表述與德國學者的表述大同小異。日本的通說認為也認為：真實義務是要求當事人在訴訟上只能主張他認為是真實的案件事實；在明確知道對方當事人所主張的案件事實主張與事實相符時，如果仍然進行爭論，就違反了真實義務。我國臺灣地區的學者蔡章麟則認為，訴訟中真實陳述的主體不僅包括當事人還包括其他訴訟參與人訴訟關系人，也即所有參加訴訟的人都應如實陳述案件事實。當事人真實陳述之義務，系指當事人在訴訟程序應陳述真實之法律上義務而言。筆者認為，雖然上述學者們有關當事人真實陳述義務的表述在措辭上各不相同，但從基本內容來看，學者們一致認為當事人真實陳述義務中的真實更多的是是一種主觀真實，是與當事人主觀認知相一致的那些案件事實，而不是所謂的客觀真實。當事人真實陳述義務反映了“當事人不能違反自己的認識(來提出主張)、當事人不能通過對某一事實的主張或爭執來對法院的判斷產生誤導”的思想。據此，筆者認為，當事人真實陳述義務是指，在民事訴訟中，當事人不得作出與其主觀真實意思不符的陳述。
二、當事人真實陳述義務的立法例和學說
“比較法有助于更好認識并改進本國法。”作為一項起源并發展于國外的訴訟制度，有選擇性的對有關國家民事訴訟的立法規定、理論研究進行比較研究，顯得尤為重要。
在立法上，奧地利民事訴訟法首開歷史先河，率先在民事訴訟法中確立當事人真實陳述義務。依據奧地利民事訴訟法的規定，當事人在訴訟所作出的一系列陳述都應當是完全陳述和真實陳述。美中不足的是，奧地利民事訴訟法在克以當事人真實陳述義務的同時，但沒有規定違法這一義務的訴訟法上的罰則。而是通過奧地利民法和刑法規制當事人虛假陳述的行為。
奧地利民事訴訟法有關當事人真實義務的的規定被德國民事訴訟法所承襲，1933年制定的德國民事訴訟法鮮明的要求當事人在訴訟中所做的有關案件事實的陳述必須是完全而真實的。立法的規定并沒有限制和阻礙理論界展開應否在民事訴訟中克以當事人真實陳述義務的爭論。從歷史發展的角度來看，在本場爭論初期，德國民事訴訟法學界的主流觀點認為，真實義務更多的是一種道德上的義務，而不是法律上的義務。至1933年德國民事訴訟法修改之時，關于是否確立當事人真實陳述義務的爭論已日益激烈。主張否定說的學者認為，真實的確定并非民事訴訟的目的，只是民事訴訟的偶然結果。代表肯定說的學者則以誠實信用原則為出發點，從訴訟精神和防止訴訟遲延的角度論證真實義務是民事訴訟的基本要求，而且其與辯論原則并不相悖。他們認為設置真實義務的目的在于避免民事訴訟成為欺詐和謊言的產生地。最終，德國民事訴訟立法和司法實踐采納了肯定說的觀點，此次論戰以肯定論者勝利而結束。同奧地利民事訴訟法相似的是，德國民事訴訟法只是明確規定了當事人的真實義務，只字未提當事人違反真實義務的后果，但這并不意味著當事人違反真實陳述義務沒有任何法律效果。在司法實踐中，如果當事人違反了真實義務時，作了虛假陳述，法官可以援引德國民事訴訟法中有關關自由心證的規定，綜合考量案件事實結合當時人呢所做陳述構建自己的確信，對虛假陳述的當事人而言這實際上是重大的不利。換句話說，德國民事訴訟法通過法官的自由心證達到規制當事人虛假陳述，促使當事人真實陳述的目的。
日本民事訴訟深受德國民事訴訟法的影響，對于應否在民事訴訟中確立當事人真實陳述義務同樣存在著激烈的爭論。主張否定說的學者們，強調真實義務屬于是道德倫理范疇，將其上升為法律義務并不妥當。而且，根據古典辯論主義，當事人的事實主張是否真實，可以通過當事人之間的相互辯論得以證明，如果強行在立法中規定當事人的真實義務，勢必會辯論主義在民事訴訟中的地位。主張肯定說的學者們則認為：辯論主義更強調如何發現案件的真實，而不是一個鼓勵當事人撒謊的原則，作為辯論主義的內在性制約，真實義務有自身存在的價值。與奧地利和德國的立法例不同，日本民事訴訟法學界關于當事人真實陳述義務的爭論在立法體例上并未分出勝負。日本的民事訴訟法典并沒有明確規定當事人真實陳述義務，而是通過對當事人虛假陳述的規制，隱晦的表達了當事人真實陳述義務。
始于20世紀末的英國民事司法改革最終民事訴訟中確立了當事人真實陳述義務，《英國民事訴訟規則》第二十二章有關事實聲明的規定旨在確立當事人真實陳述義務。所謂的事實聲明是指提出文書的當事人（或訴訟輔佐人）或提供證人證言的陳述人所作的陳述，并相信文書中陳述的事實皆為真實。規則第二百二十一條規定：案情聲明、提供進一步信息的回復書、證人證言、修正的案情聲明須經事實聲明確認。如果申請人希望依賴申請通知書中提出的事項作為證據，則申請通知書也須經事實聲明確認。有關案情聲明、回復書、申請通知書的事實聲明由當事人、訴訟輔佐人、訴訟人簽署確認。
三、當事人真實陳述義務正當性之辨析
各國有關當事人真實陳述義務是否有必要上升為法律義務的爭論，并沒有隨著本國民事訴訟法典的頒布而煙消雨散。時至今日，當事人違反真實陳述義務時如何進行規制等問題均未能形成統一的認識。筆者認為，應當在民事訴訟中設置當事人真實陳述義務，理由如下：
（一）克服程序自由主義的局限
作為程序自由主義核心的古典辯論主義強調序自由主義思想，當事人的程序主體地位在訴訟中得以充分展現。當事人在法律允許的范圍內自由支配自己的實體權利和訴訟權利。當事人的自由意志獲得充分、完全的尊重。但程序自由主義并非完美無暇，它有自身無法逾越和克服的弊端。程序自由主義理念過分強調對個人利益的尊重和保護，追求形式平等和程序平等，這必然使訴訟淪為當事人追求自身利益的工具，而忽視了社會利益和實質正義。從當事人的角度來看，課以其真實義務，修正古典辯論主義成為克服程序自由主義局限的必然選擇。
（二）傳統訴訟觀念的革新
傳統的訴訟觀將訴訟視為當事人之間的一場競技活動，訴訟過程成為了充滿詭計和陷阱的戰場，民事訴訟的技術性一面得到前所未有的膨脹。為了擊敗對手獲得勝訴，當事人往往不擇手段，諸如欺詐、脅迫、隱匿證據、虛假陳述等行為也就在所難免了。傳統的訴訟觀及其支配下的訴訟行為的主要弊端在于：第一、傳統訴訟觀念支配下的當事人之間的平等是擬制的當事人之間的平等，至于說當事人之間實際上是否真正存在平等，則不再其考慮的范圍之內；第二、傳統訴訟觀念強調雙方當事人之間的對抗精神，為了獲得于己有利的訴訟結果，雙方當事人往往不惜人力、物力和財力的投入。這在無形中增大了訴訟成本和社會成本的支出。隨著對傳統競技訴訟觀念認識的加深，學者們不斷的批判和反思傳統訴訟觀念的弊端。一種新型的訴訟觀念在反思和批判中不斷形成和發展，這就是協同型訴訟觀念。與傳統訴訟觀念相比，協同型訴訟觀在承認當事人之間對抗和緊張狀態的基礎上，更注重法院和當事人之間以及當事人之間的協同配合，平衡雙方當事人的訴訟能力和訴訟地位是協同型訴訟觀念的激勵因素也是其主要機能之一。在案件真實層面上，協同型訴訟觀下理想的事實探知模式是：當事人真實陳述，法院在必要時履行釋明義務。因此，在這種訴訟理念中，當事人真實陳述義務成為了民事訴訟的內在要求。
（三）誠實信用原則的確立
【關鍵詞】檢察機關；全面監督；有限抗訴
【作者簡介】李昕，廣州大學法學院副教授，法學博士，廣東廣州510006
【中圖分類號】DF0 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）02-0093-05
抗訴是我國現行法律明確規定的檢察機關監督民事審判活動的方式，因為其主要是對已經生效的判決提出異議，故而又稱其為事后救濟。近年來，隨著司法改革的不斷深入開展，檢察機關的抗訴制度受到來自理論界和實務界的質疑。檢察機關和法院在如何進行抗訴再審的具體程序、監督范圍、監督方式等方面存在爭議和沖突，矛盾不斷升級。我國的民事抗訴制度是在借鑒前蘇聯訴訟制度的基礎上形成的，在一段相對較長的時間內，抗訴曾被認為是社會主義國家民事訴訟中獨有的制度。前蘇聯解體后，其繼任者俄羅斯進行了一系列的司法改革，在民事領域的主要成果就是2003年生效實施的《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》。讓人不解的是，新的俄羅斯民事訴訟法典并沒有廢除所謂具有“社會主義”色彩的民事抗訴制度。而是在對其進行了一定的改革后保留了這一制度。本文擬就對俄羅斯民事抗訴制度作一簡要考察，對比其與前蘇聯民事抗訴制度之間的異同，探尋民事抗訴制度的基本價值追求，以期為我國民事抗訴制度的改革提供有益思路。
一、前蘇聯民事抗訴制度的建立與發展
（一）1917年-1964年：初創時期
前蘇聯從建立蘇維埃法院的最初時期起，就規定了依監督程序撤銷法院判決的制度，即抗訴制度。在1923年蘇俄民事訴訟法典頒布之前，1918年2月21日頒布的“關于法院的第2號法令”，就第一次提到了成立“最高審判監督署”的問題。根據全俄中央執行委員會和蘇俄人民委員會1921年3月10日的決議，設立了“司法人民委員會高等審判監督署”，同時把對已經發生法律效力的判決進行再審的任務交給它。
自1923年蘇俄民事訴訟法典頒布起，依監督程序對法院判決的再審就不再由行政機關而是由檢察機關負責。1925年、1926年、1929年和1930年間陸續對審理民事案件的監督程序作出了進一步的修正，這種修正集中于擴大監督審級和有權依監督程序提出抗訴的人的范圍。由于監督審的眾多以及有權依監督程序提出抗訴的人的范圍過大，民事訴訟程序不斷的復雜起來，民事案件久拖不結現象嚴重，而且破壞了法院判決的穩定性。因此，蘇聯最高蘇維埃于1938年通過《法院組織法》，對審理案件的監督程序作出徹底的修正。修正后，只有蘇聯總檢察長和加盟共和國檢察長，以及蘇聯最高法院院長和加盟共和國最高法院院長有權依監督程序提出抗訴。此外，1938年的法院組織法還廢除了1923年蘇俄民事訴訟法典中有關依監督程序調取案件的期間限制以及依監督程序提出抗訴的時間限制。對于依監督程序提出抗訴的理由，1923年蘇俄民事訴訟法典也沒有詳盡的列舉。
這一時期，前蘇聯初步確立了檢察機關對民事訴訟的監督地位，受列寧法律監督思想的影響，檢察機關在民事監督尤其是民事抗訴方面的權限呈不斷加強的趨勢。
（二）1964-1991年之間民事抗訴制度的發展
隨著1964年蘇俄民事訴訟法典的頒布實施，民事抗訴制度也發生了一些變化，突出表現在以下二個方面：
1、有權依監督程序提出抗訴的檢察機關有所擴大。依據1964年蘇俄民事訴訟法典的規定，前蘇聯總檢察長、副總檢察長、共和國的檢察長和副檢察長、自治共和國、邊疆區、省、市、自治省和自治州的檢察長有權提出抗訴。
2、立法雖然沒有規定檢察機關提出抗訴的理由，但是規定了法院依監督程序撤銷法院判決、裁定或決定的理由。在當時的司法實踐中，這些理由就是檢察機關提出民事抗訴的主要理由。他們具體是：判決沒有依據，或者嚴重違反實體法或是訴訟法規范。
（三）小結
縱觀前蘇聯民事抗訴制度的形成與發展歷程可以發現，其具有如下特點。
1、抗訴的行使主體經歷了從統一到分散。從分散到統一，再從統一到分散曲折往復的過程。這一過程反映了檢察機關的監督權能在加強和削弱之間不停游弋的過程。加強檢察機關的監督權能時，將提出抗訴的權利賦予各級檢察機關，充分調動檢察機關監督法院審判活動的積極性和主動性。反之，在削弱或是弱化檢察機關的監督職能時，就將檢察機關的抗訴權能收歸中央，由蘇聯總檢察長和加盟共和國總檢察長行使，下級檢察機關行使抗訴權要經過層層的審批，進而達到從程序上限制檢察機關行使抗訴權的目的。無論是強化檢察機關的監督權能之時還是弱化檢察機關的監督權能之時。檢察機關對民事訴訟的監督以及檢察機關有權通過抗訴啟動再審的權能從未改變。
2、檢察機關在民事抗訴中享有非常寬泛的權利。
第一、檢察機關的抗訴無案件范圍和時間的限制。雖然1923年的蘇俄民事訴訟法典規定了檢察機關提出抗訴的期限，但是隨后的1938年法院組織法通過自身的法律條文，取消了實踐中有關檢察機關提出抗訴期限的規定。1964年的蘇俄民事訴訟法典甚至沒有提及檢察機關提出抗訴的期限問題。
第二、提出抗訴的檢察機關在再審程序中享有提出檢察結論的權利。檢察結論是參加案件的檢察長在法庭辯論之后對整個案件的實體提出意見。“檢察長對具體民事案件所提供的意見，法院并不一定受其拘束。對檢察長所提出的意見、對事實材料所提出的分析、以及對某一情況應當適用的法律所作出的解釋，法院都必須采取批判的態度。”事實上，提起抗訴的檢察機關已經通過抗訴的方式對法院的生效判決提出異議，此時再賦予檢察機關在抗訴案件中提出檢察結論，無異于對法院的雙重監督。
通過上述對前蘇聯民事抗訴制度的分析和認識，可以看出就民事抗訴制度而言，前蘇聯檢察機關在民事訴訟中的優勢地位一覽無余，在法院和檢察機關的關系中呈現出檢察機關一家獨大的局面，檢察機關對法院的監督沒有邊界，檢察機關監督者的身份在民事抗訴制度中得到了充分的展現。
二、俄羅斯民事訴訟法對前蘇聯民事抗訴制度的繼承與發展
前蘇聯解體后，俄羅斯聯邦并沒有立即廢除1964年的蘇俄民事訴訟法典，直到2003年新民事訴訟法典頒行的12年間，該法一直在調整著俄羅斯法院的民事案件審理工作。隨著2003年新民事訴訟法典的頒布實施，俄羅斯民事抗訴制度也悄然發生了變化。其中最為引人注目的變化是：檢察機關只能對其參加審理的案件提出抗訴。與前蘇聯時期相比，檢察機關可提出抗訴的案件范圍明顯受到了限制。“限制檢察長參與民事訴訟表明了處分原則在民事訴訟法律領域內廣泛地發揮作用，檢察長在民事訴訟中的監督權能受到了限制。”但是在此還是要注意俄羅斯聯邦最高法院所作的有關檢察機關抗訴的司法解釋。根據該解釋的規定，即使檢察機關沒有切實的參加民事訴訟法所規定的檢察機關應當參加審理的案件，也可以對該案生效的判決提出抗訴。最高法院的司法解釋無疑是在擴大檢察機關抗訴的權限，與現行民事訴訟法規定相違背。
前蘇聯解體后成立的俄羅斯聯邦，在經濟上主張改變前蘇聯的計劃經濟體制建立市場經濟體制，并著手實施了一系列的改革措施。國家從經濟活動的主體演變為經濟的守護人，市民和各種社會組織成為了經濟活動的主體。反映在法律領域就是國家對社會生活和公民私人事務的干預程度不斷降低。在市場經濟條件下，民事權利主體對自己權利的處分才具有現實性和可能性。與之相一致。解決民事權利糾紛的訴訟程序，民事權利主體的處分行為應當得到充分的尊重。故而，建立當事人主義的訴訟模式成為了俄羅斯民事司法改革的必然選擇。在這一訴訟模式的影響之下，處分原則和辯論原則成為民事訴訟中的原則已成為不可逆轉的歷史潮流。俄羅斯聯邦的檢察機關一改前蘇聯時期的監督者的形象。限制檢察機關在民事抗訴制度中的權限也是歷史必然。
（一）保留檢察機關的抗訴權能
在新民事訴訟法的起草過程中，有關檢察長在民事訴訟中的地位問題備受關注，是法典起草小組關心的主要問題之一，涉及他的爭議一直沒有停止過。總體而言，學者們的觀點大體可分為兩類：一是限制檢察長在民事訴訟的權力；二是擴大檢察長在民事訴訟中的權力。主張限制檢察長權力的學者認為：必須廢除檢察長在任何階段進入訴訟、對任何民事案件提出結論、提出上訴、抗訴等訴訟特權，因為檢察長的這些權利破壞了辯論原則和權利平等原則。進而主張在民事訴訟中撤銷檢察長。而反對者在承認民事訴訟中應當確立辯論原則和處分原則的基礎上認為，考慮到目前俄羅斯財產分層導致的當事人之間事實上的不平等有必要允許檢察長參加到民事訴訟中，只有這樣辯論原則和處分原則才能得到真正的實現。正如實踐所顯現的，低收入者、老年人、殘疾人其中包括心理疾病、他們沒有在律師或法律咨詢處獲得幫助的可能，他們沒有錢，而如果剝奪他們向檢察機關提出保護請求的權利。其權利則無從談起。此外，保留該制度也是司法實踐的需要，基層法院的裁決不可避免的會出現各種錯誤，監督審判程序可以有助于消除這些錯誤和有利于維護司法的統一性。最終，在民事抗訴制度的問題上新民事訴訟法采取了折中的觀點：在允許檢察機關提出抗訴的同時，限制了其行使。
（二）限定檢察機關提出抗訴的范圍
現在俄羅斯的學者普遍認識到，民事訴訟法在更大程度上是私法，而非公法，因此，在訴訟關系中就應當降低國家對當事人行使自己權利的監督作用。在現代俄羅斯市場化進程中，隨著私有化的開展，大量私有經濟的出現，人們已經越來越強調自身的權利和利益得到法律保護，不受他人的干預。而保護自身權利的重要手段——提訟要求法律保護的手段也同樣不應受到他人的干預。社會的發展客觀上需要立法者改變原有的當事人在法院和檢察機關監督之下的處分行為，使當事人能夠自由的行使權利。筆者認為，正是處分原則的變化促使俄羅斯民事訴訟法典限制檢察機關抗訴案件的范圍，將其限定在檢察機關參加了審理的案件，而非像前蘇聯那樣檢察機關可以對所有的案件提出抗訴，注重程序正義、尊重當事人的程序主體地位正在俄羅斯民事訴訟中逐步得到確立。
三、俄羅斯民事抗訴制度對我國借鑒意義
目前俄羅斯民事訴訟運行機制中的抗訴制度是受到修正的抗訴制度。檢察機關在民事訴訟的“特權”已消失殆盡。可以說，俄羅斯民事司法的這一變化符合當今世界民事司法改革的主流方向：充分尊重作為程序主體的當事人的意志，尊重法院作為糾紛的裁判者在訴訟中的指揮作用。2003年頒布實施的俄羅斯民事訴訟法典在考慮本國國情保留民事抗訴制度的同時，為了充分尊重了當事人訴權的自由行使將檢察機關可提起抗訴的案件限定在其參加了案件一審審理的范圍內。這種折衷的做法，一方面并非盲目的效仿民事訴訟法制發達國家撤銷檢察機關抗訴的做法。而是從本國國情出發，實事求是，考慮到現實需要，保留了民事抗訴制度。另一方面，俄羅斯并沒有固守原有的抗訴制度，而是在了解抗訴制度自身弊端的基礎上。改革原有的抗訴制度使之與俄羅斯民事訴訟機制相適應。
結合俄羅斯民事抗訴制度的新發展，筆者認為，以下方面是我們在認識和理解俄羅斯民事抗訴制度時應當把握的：
第一，立足本國國情，吸收他國先進經驗。任何國家的法律改革都不可能是閉門造車，學習其他國家先進的經驗為我所用，是可依賴的有效路徑。如何將他國先進經驗與本國國情有機結合則是他國制度和經驗能否在本國發揮作用的關鍵因素。自20世紀80年代以來，學習和借鑒國外先進經驗改革我國民事訴訟制度成為學界和實務界的主流話語。就民事抗訴制度而言，主張廢除的該制度的，大都以國外經驗為參考藍本；主張保留的則強調它的本國特色。兩者之間如何達到平衡時至今日仍然是個難題。
第二，明確檢察機關在民事訴訟中的權力界限和地位。在俄羅斯憲法改革以及民事司法改革中，如何界定檢察機關在國家機關體系中的地位以及如何協調訴訟中法院和檢察機關的關系備受關注。目前俄羅斯學界和實務界普遍認為檢察機關擁有監督性質的權能。2003年頒布的《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》對民事抗訴制度具有重要的意義。該法典的頒布實施標志著俄羅斯民事訴訟運行機制具有明顯的當事人主義傾向，平衡兼顧實體公正和程序公正。“法院和當事人逐步擺脫了檢察機關對民事審判活動的監督和鉗制，日趨成為獨立的訴訟主體。”受此影響，俄羅斯民事抗訴制度的改革以尊重當事人訴權和法院的審判權為基本主線，轉換監督方式。變傳統的自上而下的外部監督方式為程序內的參與性監督。檢察機關不再是“法官之上的法官”，而是與法院平等的訴訟參與者，遵守程序規則，尊重和保障法院審判權和當事人訴權的有效實施。因此，俄羅斯民事訴訟立法嚴格限制檢察機關提出抗訴的案件范圍。檢察機關只能對其參加了審理的案件提起抗訴。一方面，檢察機關不再對所有的案件都可提出抗訴。對于法律限定范圍之外的案件是否提出抗訴由當事人自行決定，體現了對當事人自由處分權的尊重。另一方面，民事訴訟法明確規定的檢察機關可以提出抗訴的案件范圍只限于他參加了審理的案件，改變了以往檢察機關抗訴隨意性的規定，在體現程序正義的同時，也維護了法院的權威。
第三，抗訴審程序設置完善。嚴格完善的審理程序有助于抗訴制度作用的發揮，以及在案件審理過程中法院和檢察機關關系的協調，兩者不再任意而為，而是依據法律的規定安排自己的行為。客觀上形成了法院和檢察機關之間良性的互動機制。
第四，法律條文和司法解釋之間的沖突影響了民事抗訴制度作用的發揮。俄羅斯聯邦最高法院所作的有關檢察機關抗訴的司法解釋中規定，即使檢察機關沒有切實的參加民事訴訟法所規定的檢察機關應當參加審理的案件，也可以對該案生效的判決提出抗訴。俄羅斯民事訴訟法典和俄羅斯最高人民法院的司法解釋在如何理解“參加”的問題上存在爭議，民事訴訟法典的效力令人質疑。
四、我國民事抗訴制度的完善
與俄羅斯民事抗訴制度的改革相比。我國民事抗訴制度無論是在立法取向還是在具體的程序設置上都存在諸多問題。
第一、雖然明確規定檢察機關在訴訟中監督者的地位，但檢察機關的監督依然是外部監督，檢察機關依然是“法官之上的法官”。在我國，提出抗訴的檢察機關并未親身參與案件的審理，對案件的了解來源于一系列的書面材料，而這明顯背離了直接言詞原則。
第二、檢察機關在民事訴訟中的權限范圍不清。我國的民事訴訟立法，包括目前正在審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》，不加區分的賦予檢察機關對一切民事生效判決、裁定提起抗訴的權力。不限制可抗訴的案件范圍，存有檢察機關濫用抗訴權的隱患。在實踐中要檢察機關調取法院所有生效判決的案卷，審查其是否有違法之處，是不現實的。更何況抗訴只是檢察機關若干職能中的一部分。
第三、再審檢察建議和抗訴之間的齟齬。目前有關檢察建議的討論已經從要不要設置這一制度轉向如何設置這一制度。2011年頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監督的若干意見（試行）》中首次提出再審檢察建議。依據該意見，地方各級人民檢察院經檢察委員會決定，可以向同級人民法院提出再審檢察建議。這意味著在司法實踐中，法院既要面對檢察院提出的再審檢察建議，同時也要受理檢察機關提起的抗訴。從現有的司法解釋來看，再審檢察建議適用于同級檢察院和法院之間，抗訴適用于上級檢察院和下級法院之間，除此之外，兩者適用的案件范圍和類型并沒有差異。再審檢察建議和抗訴在適用上的協調問題有待進一步的細化。
無論是2007年的民事訴訟法修正案還是目前正處于審議狀態的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》，都將民事抗訴制度的改革與完善作為重點，這一方面說明民事抗訴制度本身的復雜性，另一方面也表明該制度一直處于不斷發展變化之中。筆者認為，在改革和完善我國民事抗訴制度之時應當注意以下問題：
第一、明確民事抗訴制度的目的，尊重當事人的訴權和法院的審判權。“法院審判權與檢察院檢察權的關系是保障司法改革正確方向的前提”。設置民事檢察制度的目的是保證依法行使審判權，促進司法公正，正確實施法律，維護社會公共利益和當事人的合法權益。民事訴訟是當事人的訴權和法院審判權相互作用的場。檢察機關作為訴訟外的第三方介入訴訟，更應注重對當事人程序主體地位以及法院訴訟指揮權的尊重和保障。
一、律師輔助當事人是民事訴訟的墓本機制
民事訴訟以保護私權為目的，解決以意思自治為基本原則的民事主體之間的到紛，因而民事訴訟是集中體現國家干預私權的領域，是政治國家與市民社會的結合部。
為了使訴訟程序有序運行，訴訟功能的充分發揮，就必須建立在法律專家參與訴訟對當事人進行輔佐的基礎上。當然，法官本身就是法律專家，但程序規則決定了法官的中立地位，而不得成為當事人的輔佐人，而律師正是出于這種需要培育出來的專門人才，這一空缺只能由律師來填補。現代社會的發展趨向是法律部門日益細密，法律關系日益復雜，從而訴訟法律技術性愈強，當事人需要的幫助也就越多，所以，律師參與民事訴訟幫助當事人已經成為訴訟的基本機制，律師在訴訟中承擔的職能總體上應是增強的趨勢。
盡管如此，但還必須認識到：律師發揮作用也是建立穩定的訴訟模式，促進實現訴訟整體目標的必備條件。
當事人進行訴訟的目的在于借助審判權實現其民事權益，公正的訴訟結果必然是當事人的正當權利得到審判權的肯定和支持從而得以實現，但權利被支持以審判者認知權利所依據的事實和正確適用法律為前提，由于審判者不是糾紛的見證人，審判程序的直接目標就在于讓審判者形成正確的案件事實認知從而適用法律。為實現這一目標，同時也確保審判權的正當行使和訴訟權利的自由處分，現代民事訴訟都以劃分審判權和當事人權利的各自權限范圍為基本模式，并通過審判權與當事人權利的相互制約和對抗來維持訴訟的平衡運行。這樣做的結果是：盡管許多國家在不同范圍內承認職權探知、釋明權等制度，但總體上審判權和當事人權利的訴訟職能是相分離的，尤其在查明事實上，審判者認知的事實應當基本上限定于當事人展示的事實，而不應直接調查事實。
這種模式的缺陷在于：首先，由于審利權和當事人的權利的性質不同，審判權恣意行使，侵害當事人權利是輕而易舉的事，再加上檢察監督不能發揮實際作用，訴訟的自我制約和整體利益平衡常常不能實現。其次，由于法律意識水平和對案件評價能力的不同，當事人展示的事實與法院所要認知的事實常常發生錯位，對案件的整體認識也總存在嚴重分歧，審判者不僅無力改善這種局面，而且還面臨在法律問題上不可能從當事人那里獲得啟示的困境。這些嚴重阻滯訴訟公正和效率的實現。
律師的特殊之處在于：他既非權力的擁有者，也非普通人，而是擁有一定執業權利的專門人員，這種特點使律師可以從當事人的角度出發，能夠容易與審判者在事實和法律問題上達成一致。律師以人的身份參與訴訟毫無疑問大大促進了當事人充分行使權利，抵制不正當權力的能力，律師自身執業權利也常常體現為對審判權的遏止，律師參與訴訟后，審判權的恣意行使受到約束，訴訟的制約和平衡機制才能真正發揮作用。同時，律師在訴訟中又以自己的才智避免了當事人展示事實的盲目性，并通過自身的訴訟行為溝通法院與當事人對案件的認識，不僅改進和提高當事人的訴訟意識，也有助于糾正法官在事實和法律問題上的認識偏差，使其更準確地評價事實和適用法律，從而促進訴訟目標的順利實現。
二、兩種訴訟模式中的律師參與機制
基于以上分析，現代民事訴訟需要律師參與，但律師如何參與民事訴訟及參與程度卻因不同訴訟制度而不同。在以美國為代表的訴訟模式中，促進律師參與訴訟的因素包括：（一） 法官和陪審團嚴格中立、消極被動地聽訟，訴訟程序的進行和運用證據展示案件事實完全依賴于當事人；（二）高度制度化的時抗性辯論程序中證據出示、交叉詢問、禁止庭外取證等制度的存在增加了對抗辯論的激烈程度；（三）陪審員是不懂法律和庭審技術的一般人，當事人辯論效果的好壞是影響陪審團作出有利于自己的決定的關鍵因素。在這樣的訴訟模式中，無論是法律技巧的運用，還是當事人的權利自治程度都擴大到極致，律師職能的空間大，對律師服務的需求也就強烈，當事人離開律師無法自行進行訴訟，從而決定了律師參與民事訴訟并在訴訟中發揮巨大作用的必然性。
與此相比較，以德國為代表的訴訟模式則以訴訟程序上的職權進行主義和查明案件事實上的闡明權主義為其突出特征。基于訴權公權的理念和克服當事人隨意拖延訴訟的缺陷的出發點，這些國家的法院基本上控制了訴訟中程序問題的決定權，在調查事實、庭前準備等訴訟環節上都有很強的職權性特征。這種模式中，程序規則的適用更多地依賴于法官的主導，當事人的自主選擇余地小，運用庭審技巧的意義不大，對法律技術的需求弱。因而在類似德國的訴訟模式中，律師的作用一定程度地被削弱。但是，無論是以美國為代表的訴訟模式，還是以德國為代表的訴訟模式，由于辯論主義、庭前整理證據和爭點程序、集中審理原則和相應制度的存在，需要律師輔佐當事人并影響法官的訴訟空間都大量存在，律師在展開程序、制約審判權、溝通當事人與法官對案件的認識、促進當事人正確處分權利等領域都發揮著巨大的作用。同時，由于訴訟傳統的影響和權利本位觀念的根深蒂固，這些國家中當事人自由處分私權和抵制非正當權力的訴訟意識強烈，借助律師的幫助常常成為其必然選擇。
盡管如此，在采用德國模式的國家里，還存在一個不容忽視的訴訟機制，那就是不同程度的強制律師制度，所謂強制律師制度是指在一定領域里強制實行律師服務的制度。德國和法國是實行強制律師主義的典型代表，依德國民事訴訟法規定：在地區以上法院進行訴訟，當事人的訴答狀必須由律師簽署，庭審中一方如果沒有律師參與，即使當事人出庭也被視為是缺席。
另外，德國、法國等國家規定：律師的訴訟費由敗訴方承擔，如果沒有敗訴方的，則根據當事人敗訴的不同程度分擔。美國和日本雖沒有實行敗訴方承擔律師費的制度，但律師費的支出是法官決定勝訴方獲得損失賠償額的因素之一。這些制度的存在無疑刺激了當事人聘請律師的積極性，使律師參與訴訟并發揮職能有了基本的制度保障。
三、我國民事訴訟中律師發揮作用的機制及其完善
即使與德國的訴訟模式相比，我國民事訴訟模式還存在許多職權化的特點：這些特點和現實直接導致了在我國民事訴訟中產生如下阻礙律師發揮作用的因素：（一） 當事人自由處分的范圍有限，主導訴訟的權利和行為機制欠缺，不具備左右和推動訴訟的能力；（二）當事人的主張、辯論和舉證等訴訟行為對法院不具有嚴格的約束意義，當事人因其訴訟行為對訴訟結果的決定意義受限而缺乏左右和推動訴訟的積極性；（三）由于程序在法官的主導下展開，影響判決的要素取決于法官的主動取舍，當事人對法官的依賴增強。當事人對于進行訴訟的無能力常常借助于與法官非正當溝通來彌補，從而抵消了對法律幫助的依賴；（四）法官不獨立導致訴訟結果受訴訟外力量的影響甚至決定，當事人習慣于借助其他力量干預審判以謀取訴訟利益。（五）上級法院和檢察監督制約審判權的訴訟原則，以及基于此而設定的程序模式決定了律師參與訴訟并平衡訴訟力量的作用必然受輕視。這些因素侵占了律師的訴訟空間，抵消了本應由律師行使的職能，抑制律師在民事訴訟中的作用，并容易導致司法腐致的產生，阻滯訴訟的整體功能發揮。所以，我國律師參與民事訴訟并發揮作用的機制總體上不健全，承載了律師作用之上的訴訟目標得不到實現，這是我國民事訴訟制度的一個根本缺陷。同時，這也是我國民事訴訟律師業務畸形發展的原因之一，律師業務中被迫摻進處心積慮地逢迎審判權和尋找案源乃至協助當事人腐敗審判權的因素，市場經濟中律師本應發揮的作用很大程度地被遏止了。
民事審判方式改革從整體上看，正是摒棄審判實踐中過于職權化的作法，注重當事人主導訴訟和自由行使處分權的改革，它擴展了律師作用的空間，必將有助于充分肯定律師的訴訟職能，推動律師訴訟的作用發揮。然而，我們必須認識到：由于訴訟理念的不同、訴訟價值取向和指導思想上的差異，在我國健全律師參與并發揮作用的訴訟機制是一個調整訴訟職能分配，優化訴訟整體構架，乃至于逐步提高訴訟意識水平的漫長過程，西方資本主義國家在20世紀初也曾經歷過這樣一個階段。
