時間：2023-06-16 16:10:12
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律規(guī)范的要素，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
休謨與韋伯都認為法律的合理性來自于法本身的可計算性、可預(yù)測性。這種關(guān)于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或?qū)嵸|(zhì)合理性)的詰問，面對形式與內(nèi)容關(guān)系的辯證考量，價值合理性的優(yōu)先選擇觀點得到了更多的支持，尤其是在中國，由于傳統(tǒng)型社會思維方式的延續(xù)與滲透，形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因為這樣的社會認知環(huán)境，法治文明的整體構(gòu)建才更應(yīng)將重心向形式合理性方面進行轉(zhuǎn)移，在這個過程中對于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規(guī)范是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準則、標；隹，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范，并不僅在于強制力的性質(zhì)和程度、制定和實施方式、國家參與性方面，更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，符合結(jié)構(gòu)的一切特點。當然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現(xiàn)角度，存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu)；從法律體系角度，存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)；從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度，存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點。
所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。
1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析
1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點
(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國華為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時應(yīng)當承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國家強制措施的部分。
(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細化，比如授權(quán)式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內(nèi)學(xué)者在對兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對于行為發(fā)生時間、空間、主體、方式等事實狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。
(4)四要素說。以李步云為代表的國內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時的條件，包括主體自身條件和非主體自身條件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。
1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析
這四種觀點對于中國法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負面作用體現(xiàn)在以下五個方面：
(1)對法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進行的，也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。
(2)對法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認知世界客觀實在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實。
(3)對法律規(guī)范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現(xiàn)實際上是通過多方位主體的互動來實現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。
(4)對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷，歷時性推導(dǎo)過程到共時性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點，結(jié)構(gòu)依賴于每個構(gòu)成要素，離開任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過程性或歷時性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。
(5)都只是對于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護性規(guī)則結(jié)合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范。”
2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析
由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強制的問題并不是保證規(guī)則實效的問題，而是規(guī)則內(nèi)容的問題。”“法律規(guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范。”法律規(guī)范的效力與其實效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標準，指出的是應(yīng)為(當為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標準，不存在例外情形；實效指的是行為標準實際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實效，這是事實上的概然，存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個要素的互動協(xié)調(diào)，缺乏任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時性同構(gòu)而成立。2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)
在規(guī)范當中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項社會規(guī)范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范的地方在于其他社會規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴格、不完整，其規(guī)范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引，當規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時候規(guī)范本身無法提供進一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：
三者的關(guān)系是～種遞進關(guān)系，可分析如下
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）
下面對此作出具體說明：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨椋亲鳛檫€是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們在作出合式與否選擇時賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對既定法律規(guī)范的行為認知。
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國家機構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范進行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。
2．2實例分析
以《中華人民共和國刑法》1l5條的規(guī)定為例：
放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件——公民個人；
行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為；
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體——公民個人；
行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；
行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含)：
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體——司法裁審人員
適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為：
論文摘要：民事法律關(guān)系是民法體系中的一個核心理論。把握民事法律關(guān)系理論，就能達到綱舉目張的效果，對于指導(dǎo)民事立法、司法及民法教學(xué)都具有極為重要的理論價值和現(xiàn)實意義。
民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系，也是由民法確認和保護的社會關(guān)系，它是民法的核心和靈魂。國家制定各種民事法律規(guī)范的目的是要求人們以其為根據(jù)設(shè)立各種民事法律關(guān)系，使人們的行為納入民法調(diào)整的法律軌道。民法學(xué)研究的中心問題是民事法律關(guān)系。民法學(xué)研究作為民事法律關(guān)系發(fā)生根據(jù)的各種民事法律規(guī)范，研究發(fā)生民事法律關(guān)系的各種原因，研究民事法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的規(guī)則。民事法律關(guān)系理論是民法學(xué)理論的基礎(chǔ)，也是研究民事立法和各種民事法律關(guān)系的主線。把握這個基礎(chǔ)和主線，對正確理解和適用民事法律有指導(dǎo)意義［1］。
一、民事法律關(guān)系的本質(zhì)
通說認為，法律關(guān)系的本質(zhì)在于，因法律的規(guī)定而在當事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的鼻祖薩維尼在論及法律關(guān)系的本質(zhì)時明確指出，法律關(guān)系的本質(zhì)，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權(quán)利”，構(gòu)成了法律關(guān)系的事實要素。因此，法律關(guān)系的本質(zhì)就是權(quán)利，法律關(guān)系的形式就是權(quán)利的形式［2］。
然而，近代以來，有不少德國學(xué)者認為法律關(guān)系的本質(zhì)是關(guān)系或連帶，并對權(quán)利的核心地位提出了批評。他們主張，在法律關(guān)系中并不只是純粹的權(quán)利，法律關(guān)系概念也給權(quán)利人的義務(wù)留下了空間，即權(quán)利者也負擔(dān)義務(wù)。應(yīng)從關(guān)系的角度，看待法律關(guān)系的內(nèi)容及當事人的地位。所以在民法上，要以關(guān)系化了的法律關(guān)系為核心概念，而不是以權(quán)利為核心的概念。例如，拉倫次教授認為，法律關(guān)系，一般來說，從一個人看是他的“權(quán)利”，從另一個人看就是一種義務(wù)，或者說是一種法律上的約束。就其結(jié)構(gòu)說，所有的法律關(guān)系同我們稱為“法律上的基礎(chǔ)關(guān)系”的相互尊重關(guān)系一樣，包含法律關(guān)系的主要要素，即權(quán)利和與之相應(yīng)的義務(wù)［3］。
毋庸置疑，在民事權(quán)利與民事義務(wù)這對矛盾中，民事權(quán)利顯然居于主導(dǎo)地位。民事權(quán)利的主導(dǎo)地位表現(xiàn)在：民事義務(wù)的設(shè)置是為實現(xiàn)民事權(quán)利服務(wù)的，不是為義務(wù)而權(quán)利，而是為權(quán)利而義務(wù)。因此，只有在一方主體享有權(quán)利的前提條件下，他方主體承擔(dān)義務(wù)才是必要的；權(quán)利的主體可以通過拋棄權(quán)利的方式來免除義務(wù)主體的義務(wù)，而義務(wù)主體則絕對不可能通過免除自己的義務(wù)來消滅權(quán)利主體的權(quán)利。這說明，在權(quán)利與義務(wù)這個統(tǒng)一體內(nèi)，是權(quán)利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權(quán)利［4］。義務(wù)在具體的法律關(guān)系中，是為權(quán)利而被動存在的，其目的是為權(quán)利的，其執(zhí)行由權(quán)利發(fā)動。由此也就決定了民法必須以權(quán)利為本位，將規(guī)范的重心放在權(quán)利的取得、權(quán)利的行使、權(quán)利的保護等問題上，這也是民事法律關(guān)系的本質(zhì)之所在。
二、民事法律關(guān)系諸要素及其辯證關(guān)系
對于民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，學(xué)界存在三種觀點。一是三要素說，即民事法律關(guān)系是由主體、客體和內(nèi)容構(gòu)成。二是四要素說，即民事法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容和責(zé)任。三是五要素說，即民事法律關(guān)系是由主體、客體、內(nèi)容、變動及變動的原因構(gòu)成。通說認為，民事法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。如前所述，民事法律關(guān)系的本質(zhì)是權(quán)利。但在一項民事法律關(guān)系中，不僅包含權(quán)利，而且還有義務(wù)。權(quán)利義務(wù)是歸屬于人的，即法律關(guān)系的主體；而權(quán)利和義務(wù)則是法律關(guān)系的內(nèi)容，權(quán)利和義務(wù)都要指向具體的對象，即法律關(guān)系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯(lián)系，聯(lián)系的內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的產(chǎn)生、變更與消滅的理由及其效果則是權(quán)利義務(wù)之變動以及變動的原因問題，它們并不是民事法律關(guān)系的本質(zhì)構(gòu)成要素。民事法律關(guān)系都是不斷變動的，考察任何一種民事法律關(guān)系都應(yīng)當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但法律事實畢竟是外在于法律關(guān)系的，它是將抽象的法律規(guī)范與具體的法律關(guān)系加以連接的中間點，是使客觀的權(quán)利變?yōu)橹饔^的權(quán)利的媒介，但它本身并不是法律關(guān)系的要素。只有考察法律事實之后才能明確其引發(fā)了何種法律關(guān)系，而在明確了該種法律關(guān)系之后已經(jīng)無須再考察法律事實了。就民事責(zé)任而言，它在性質(zhì)上是違反民事義務(wù)的法律后果，申言之，責(zé)任是民事法律關(guān)系遭到破壞、違反而產(chǎn)生的新的法律關(guān)系，是原有的法律關(guān)系的變異形態(tài)［5］176-177。
民事法律關(guān)系的主體、內(nèi)容及客體是民事法律關(guān)系的三個構(gòu)成要素，缺少任何一個因素都不能形成民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系的主體是民事權(quán)利的享有者及民事義務(wù)或民事責(zé)任的承擔(dān)者；沒有民事法律關(guān)系的主體，自然無法產(chǎn)生和形成民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系也就會成為無源之水、無本之木，民事法律關(guān)系也就失去其靈魂。民事權(quán)利義務(wù)是聯(lián)結(jié)民事法律關(guān)系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容；如果沒有民事權(quán)利義務(wù)，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關(guān)系。正是因為有了權(quán)利與義務(wù)，民事法律關(guān)系才顯得充實且多姿多彩，人類社會才能在永恒中發(fā)展、前進。
民事法律關(guān)系的客體是權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的正當性前提，它與民事權(quán)利義務(wù)密切聯(lián)系，共同體現(xiàn)民事主體的物質(zhì)利益或人身利益；如果沒有民事法律關(guān)系的客體，民事權(quán)利義務(wù)就無所依托，也無法落到實處。民事主體因一定的客體而發(fā)生聯(lián)系，產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是民事法律關(guān)系的客體決定民事法律關(guān)系的內(nèi)容，而非民事法律關(guān)系的內(nèi)容決定民事法律關(guān)系的客體。
三、民事法律關(guān)系之認識論及方法論價值
民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素在整個民法體系中具有工具理性的價值,它看重的不是動機,而是效果；它關(guān)心的是為了達到一個具體的目標,采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實現(xiàn)目的,人們可以在不違背現(xiàn)行規(guī)制的前提下,選擇效率最高的結(jié)果。工具理性的關(guān)鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內(nèi)容上是否正確的判斷變成了對一種解決方法是否正確的判斷。”［6］申言之，民事法律關(guān)系之主體、權(quán)利義務(wù)及客體三要素恰好就是市民社會所反映出來的東西。眾所周知，市民社會的基本物質(zhì)構(gòu)成形態(tài)就是權(quán)利與義務(wù)，把民事法律關(guān)系的三個構(gòu)成要素編織在一起就等于一個完整的社會形態(tài)完全地反映出來了。它客觀地、真實地展現(xiàn)了市民社會的實際情況，然后把它提升到一個較高的地位。進言之，市民社會的存在的形式就是以民事法律關(guān)系方式存在的，它運動的形態(tài)就是用民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅來實現(xiàn)的。從歷史和發(fā)展的角度考察，整個市民社會的基本結(jié)構(gòu)形式是民事法律關(guān)系加一個結(jié)構(gòu)形式，具體的一個一個的民事法律關(guān)系都是在不停地運動，不斷產(chǎn)生、變更、發(fā)展，從而推動市民社會生生不息地向前發(fā)展。所以說，市民社會的基本運動規(guī)律就是民事法律關(guān)系的運動規(guī)律，就是民事法律關(guān)系的運動。民法要是講民法哲學(xué)的話，民法的核心就是民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系在民法的世界當中、在市民社會當中處于一個極端重要的地位。具體表現(xiàn)在：首先，民事法律關(guān)系是民法觀察這個社會的基本方法。它將整個社會都視為法律關(guān)系，各種各樣的抽象的法律關(guān)系是一個整體，每一個具體的法律關(guān)系都在運動。比如買菜、買衣服、坐公交車、結(jié)婚等等，這些都是在締結(jié)法律關(guān)系。其次，民法規(guī)范這個世界，規(guī)范社會行為的時候，也是用民事法律關(guān)系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關(guān)系，我們在民法當中規(guī)定很多種情況，都是講的這種法律關(guān)系怎么辦，哪種法律關(guān)系怎么辦［7］。最后，民法學(xué)作為以民法為研究對象的學(xué)科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對象，而法律關(guān)系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權(quán)利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡(luò)。民法學(xué)作為具有自身特點與體系的獨立學(xué)科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關(guān)系各要素的基礎(chǔ)上的。總之，民事法律千萬條，民法學(xué)著作千萬卷，歸根到底都是規(guī)定或者研究民事法律關(guān)系的。可以說，民法就是民事法律關(guān)系之法，民法學(xué)就是民事法律關(guān)系之學(xué)。
從方法論上看，民事法律關(guān)系是指導(dǎo)立法與司法實踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關(guān)系是整個民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)。以民事法律關(guān)系構(gòu)建民法體系的方法是由注釋法學(xué)派提出的。潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的民法典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中根據(jù)法律關(guān)系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權(quán)利相結(jié)合在一起時就構(gòu)成一個完整的法律關(guān)系［8］。由此可見，民法典實際上就是在規(guī)范民事法律關(guān)系。總則講的是抽象的民事法律關(guān)系，分則是把民事法律關(guān)系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關(guān)系的共性，民事法律關(guān)系的具體化才是最終對它進行規(guī)范、適用及限制。另一方面，民事法律關(guān)系是指導(dǎo)司法實務(wù)工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關(guān)系中，分析該具體法律關(guān)系的主體、客體以及當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，把握權(quán)利的產(chǎn)生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關(guān)系分析法，即通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上通過三段論的適用以準確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。
具體來說，它的適用可分為以下兩個步驟：第一步是考察案件事實所涉及的法律關(guān)系。具體又可以包括四個步驟，首先是明確爭議點及與其相關(guān)的法律關(guān)系，即明確爭議的核心法律關(guān)系，圍繞該核心關(guān)系還有那些“有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系”，二者關(guān)系如何。其次是確定是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。再次是要分析法律關(guān)系的性質(zhì)。最后是分析考察法律關(guān)系的各要素及變動，即考察法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體，以及法律關(guān)系是否發(fā)生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎(chǔ)上，查找適用核心關(guān)系與有關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系的法律規(guī)范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實予以認定，然后尋找大前提［5］162-163。
綜上，民事法律關(guān)系理論是研究民事立法和各種民事法律關(guān)系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關(guān)系的過程。通過確認民事法律關(guān)系，可以對民事訴訟法律關(guān)系中當事人的權(quán)利與義務(wù)進行正確的認定。即通過確認民事法律關(guān)系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產(chǎn)生了什么樣的民事法律關(guān)系，以及在此民事法律中，誰享有什么權(quán)利及承擔(dān)什么義務(wù)。同時，確認民事法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。進言之，民事訴訟中，當事人是指因與訴訟標的有利害關(guān)系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。當事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎(chǔ)和前提必須依靠確認民事實體法律關(guān)系來解決。一般而言，當事人因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，引起訟爭，涉訟當事人與該訴訟標的中的權(quán)利義務(wù)有直接利害關(guān)系，理所當然成為爭議的實體法律關(guān)系的主體。故明確民事法律關(guān)系是確認當事人適格與否的基礎(chǔ)，確認民事實體法律關(guān)系的主體是確定民事訴訟主體的關(guān)鍵和中心線索。在審判實務(wù)中，由于不少法官沒有認清民事法律關(guān)系與確定民事訴訟主體的關(guān)系或?qū)Χ叩恼J識僅停留在理論上，未結(jié)合審判實踐運用，以至對于一些問題惑然莫解。
四、結(jié)語
民事法律關(guān)系理論是建立在法理學(xué)價值論和方法論基礎(chǔ)之上的民法理論，它在法學(xué)家對市民社會的抽象思辨中產(chǎn)生，在邏輯的演繹推理中得到實際的運用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關(guān)系不僅承載了民法的精神和價值,而且也蘊涵了民法的邏輯和方法，對于指導(dǎo)我們的民事立法、司法實踐及民法學(xué)的理論研究，都有極為重要的理論意義和現(xiàn)實價值。可以說，民法的哲學(xué)就是民事法律關(guān)系的哲學(xué)。它是我們理解和研究市民社會的一把鑰匙。同時，民事法律關(guān)系是一個歷史的概念和發(fā)展的范疇，在我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的進程中，各種經(jīng)濟關(guān)系變得豐富多彩且紛繁復(fù)雜，各種深層次的矛盾和問題會不斷顯現(xiàn)出來，所以我們應(yīng)該充分地運用民事法律關(guān)系理論為全面建設(shè)小康社會的偉大實踐服務(wù)。
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關(guān)鍵詞：民事法律關(guān)系；民法適用
一、民事法律關(guān)系理論概要
民事法律關(guān)系是一種社會關(guān)系，但又不是一般意義上的社會關(guān)系，而是在一般社會關(guān)系基礎(chǔ)上形成的特殊社會關(guān)系。法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會關(guān)系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會關(guān)系。在民事領(lǐng)域中，就是民事法律關(guān)系。什么是民事法律關(guān)系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關(guān)系，是指人類社會生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”江平教授認為：“民事法律關(guān)系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”魏振瀛教授認為：“民事法律關(guān)系是基于民事法律事實，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”這也是我國民法學(xué)教材比較普遍接受和采用的民事法律關(guān)系的概念表述。
民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即構(gòu)成民事法律關(guān)系的必不可少的因素。民事法律關(guān)系之構(gòu)成應(yīng)包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權(quán)利義務(wù)，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權(quán)利義務(wù)之變動以及變動之原因的問題。
二、民法適用的“三段論”
民事法律關(guān)系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應(yīng)以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結(jié)論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構(gòu)成表示如下：
(一) 法律的發(fā)現(xiàn)
法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關(guān)系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構(gòu)建都是圍繞民事法律關(guān)系來構(gòu)建的。法典的編撰者首先將民事法律關(guān)系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關(guān)系的體系。只有以體系化了的民事法律關(guān)系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。民事法律規(guī)范的構(gòu)成要件以民法所賦予行為人的權(quán)利和義務(wù)為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權(quán)利性民事法律規(guī)范，義務(wù)性法律規(guī)范和復(fù)合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權(quán)利義務(wù)在當事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關(guān)系在民事法律事實的作用下，所發(fā)生的變動。
(二)案件事實的確定
案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關(guān)系。案件事實的確定取向于對法律規(guī)范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構(gòu)成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規(guī)范，首先必須對照生活事實，看構(gòu)成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應(yīng)，具體的生活事實對于構(gòu)成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構(gòu)成要件對照。這時必須分析構(gòu)成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構(gòu)成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關(guān)系的理論，分析案件中各當事人之間所發(fā)生的具體的法律關(guān)系。
(三)判決的作出
判決的得出也必須運用民事法律關(guān)系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結(jié)合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結(jié)合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關(guān)系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關(guān)系的分析過程，包括對規(guī)范層面的抽象民事法律關(guān)系的分析和對事實層面的具體民事法律關(guān)系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關(guān)系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，
則是一個穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系，或為原來的具體民事法律關(guān)系的再確認，或為修正的具體民事法律關(guān)系的出現(xiàn)。但這個穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關(guān)系。
三、結(jié)語
民事法律關(guān)系亦作為民法學(xué)的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關(guān)系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。
參考文獻：
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二、學(xué)界現(xiàn)有訴訟標的理論概述
( 一) 舊實體法說
該說認為訴訟標的是原告在訴訟上所提出的一定的具體的實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。該說以實體法所規(guī)定的請求權(quán)的多少來作為訴訟標的單復(fù)數(shù)的判斷標準，原則上有多少個實體法上的請求權(quán)或者權(quán)利，即有多少個訴訟標的。該說以當事人訴訟中主張的請求權(quán)作為訴訟標的，使得訴訟標的的確定變得容易，從而大大降低了重復(fù)起訴認定、客觀的訴的合并、訴的變更與追加以及既判力客觀范圍的認定等的難度。但是該說在請求權(quán)競合的情況下遭遇到了最大的困境。
( 二) 訴訟法說
該說以克服舊實體法說的缺陷為出發(fā)點，認為不應(yīng)以實體請求權(quán)作為訴訟標的的識別根據(jù)，而應(yīng)當從訴訟法的立場來考察訴訟標的問題，強調(diào)一次糾紛一次解決，公平保護當事人。該說利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實理由來構(gòu)筑訴訟標的的概念與內(nèi)容，將舊實體法說的實體權(quán)利和法律關(guān)系的主張作為當事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時的法律觀點或者地位。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說。二分肢說認為，訴訟標的由訴的聲明以及陳述的事實關(guān)系所決定，相同的事實關(guān)系與相同的訴的聲明，都只會產(chǎn)生一個訴訟上的請求( 訴訟標的) 。即當訴的聲明與事實理由均為單數(shù)時，訴訟標的為單數(shù); 訴的聲明和事實理由只要其中之一為復(fù)數(shù)，則訴訟標的為復(fù)數(shù)。二分肢說雖然有力的解決了舊實體法說在請求權(quán)競和問題上的理論缺陷，但是其頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的研究方法，使其在產(chǎn)生之初就存在先天的缺陷。一分肢說認為，事實理由并不是構(gòu)成訴訟標的的要素，訴訟標的僅由訴的聲明構(gòu)成，亦即以訴的聲明為訴訟標的的識別標準。該說有力地解決了舊實體法說和二分肢說的理論缺陷，但是在以金錢或者種類物為標的的給付之訴中，無法區(qū)別不同之訴。
( 三) 新實體法說
該說由德國學(xué)者尼克遜首先倡導(dǎo)。尼克遜認為請求權(quán)競和屬于民法領(lǐng)域的問題，若民法學(xué)者自己不進行修正，僅靠訴訟法學(xué)者的片面努力，想在訴訟法上建立訴訟標的的概念，區(qū)分訴訟標的的單復(fù)數(shù)，找出識別訴訟標的的根據(jù)，是不可能的。他認為，凡基于同一個事實關(guān)系發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權(quán)存在時，并非真正的競合，而只不過是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。真正的請求權(quán)競合是指，幾個事實關(guān)系發(fā)生幾個請求權(quán)，同時請求的內(nèi)容又是相同的情形。但新實體法說仍有一定的缺陷，主要體現(xiàn)在新實體法在消滅時效上所遇到的困境。在同時發(fā)生侵權(quán)和合同責(zé)任的情況下，由于民法對于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任分別規(guī)定了不同的消滅時效，在新實體法說下，由于其實際是一個請求權(quán)，那么這以請求權(quán)的消滅時效到底是應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任的消滅時效還是合同責(zé)任的消滅時效? 這是新實體法說不能回答的問題。
三、我國民事訴訟環(huán)境下訴訟標的含義的確定
當強調(diào)對于當事人實體權(quán)利和利益的保護時，民事訴訟傾向于采大陸法系舊實體法說的訴訟標的理論，訴訟標的指的是原告在訴訟上提出的實體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。而當強調(diào)對當事人程序利益與實體利益一體保護時，表明在保護當事人利益這一根本目的統(tǒng)領(lǐng)下，民事訴訟更注重對當事人利益的實質(zhì)保護而不再是單純的為裁判去尋找實體法上的依據(jù)。因此，實體法律已經(jīng)不再是裁判正當性的唯一標準。此種情況下，訴訟標的也不再是原告實體權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，而是原告通過訴訟所要獲得的法效果。實體法律在這里已經(jīng)不是唯一的評價標準，民事訴訟就不在僅僅關(guān)注當事人在實體法上的權(quán)利主張，而更關(guān)注他所要達到的目的與效果。因此，在我國民事訴訟保護當事人利益的目的論下，筆者認為，訴訟標的應(yīng)界定為原告在訴的聲明中所表明的抽象的法律效果的主張。
四、訴訟標的識別標準的確定
一分肢說存在的缺陷即在于金錢或者種類物的給付之訴中，無法正確區(qū)分訴訟標的的單復(fù)數(shù)，因為前后兩訴的訴的聲明可能是一的，但是所依據(jù)的事實卻是不同的，此時按照一分肢說，訴訟標的是同一的，那么將被禁止重復(fù)起訴，而這顯然是荒謬的。筆者認為，不單單是一分肢說，包括舊實體法說、二分肢說以及新實體法說在內(nèi)的所有訴訟標的學(xué)說都存在這樣或者那樣的缺陷的最主要原因是，我們都在認識論上陷入了同一個誤區(qū)，即先入為主地認為訴訟標的的確定標準與訴訟標的的識別標準必須是同一的。當然，通過事物本身的構(gòu)成要素來識別不同的事物，符合認識論的一般規(guī)律。但是，在某些情況下，在僅觀察事物本身的構(gòu)成要素還不能正確認識和辨別事物時，我們就需要借助于事物本身所處的環(huán)境中的一些因素來加以識別，例如化學(xué)中的同位素就是如此，U231 和U215 從本身的構(gòu)成要素上來講都是鈾元素，此時我們從其本身的構(gòu)成要素上無法對其進行區(qū)別，我們要做到對這兩者進行正確的區(qū)分就需要對其周圍的放射性進行區(qū)分，環(huán)境中放射性強的是U231，放射性弱的就是U215。
但是我們需要注意的是，我們借助的事物所處周圍的環(huán)境中的要素對事物進行識別，此時該環(huán)境要素只是事物識別標準的構(gòu)成要素，而并非該事物本身的構(gòu)成要素。我們之所以會陷入訴訟標的的確定標準與訴訟標的的識別標準必須是同一的認識誤區(qū)，原因就在于我們借助環(huán)境中的事物對訴訟標的進行識別的時候，習(xí)慣性地將其作為訴訟標的本身的構(gòu)成要素來看待了，這實際上是一種慣性思維下的認識誤區(qū)。基于以上分析，筆者認為，在區(qū)別不同的事物時，若通過事物本身的構(gòu)成要素即能將事物區(qū)別開，那么無需借助環(huán)境因素; 若通過事物本身的構(gòu)成要素不能將事物區(qū)別開，那么就借助環(huán)境因素進行識別。因此，訴訟標的的確定標準和訴訟標的的識別標準是可以分離的，兩者并非同一個不可分割的事物，而是不同范疇的不同事物。況且將訴訟標的的確定標準與訴訟標的的識別標準相分離也是有先例的。在堅持舊實體法說的日本民事訴訟法中，也規(guī)定訴狀必須的記載事項包括請求旨意和請求原因，這說明日本民事訴訟法雖然認為訴訟標的是原告的實體法上權(quán)利或者法律關(guān)系的主張，但是在識別標準上確認為是由請求旨意和請求原因共同構(gòu)成，這其實就是將訴訟標的的確定標準和訴訟標的的識別標準相分離的觀點。那么在不能通過事物本身的構(gòu)成要素進行識別時，應(yīng)該借助何種環(huán)境因素來辨別事物呢? 具體來說，在不能通過一分肢說的訴的聲明來區(qū)別不同的訴訟標的時，要借助何種因素來對不同的訴訟標的進行正確的區(qū)分呢? 要回答這個問題，還是要回到大陸法系規(guī)范出發(fā)型的訴訟中。因為在大陸法系國家，判決是按照實體法律規(guī)范作出的，因此實體法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)決定了裁判的結(jié)構(gòu)。在大陸法系國家，民事實體法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)一般包括假定和處理兩部分。假定部分規(guī)定的即是法律事實，即能使民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事實，它是一種自然事實。而處理部分規(guī)定的是假定部分即法律事實的相應(yīng)法律效果，即法律對于社會關(guān)系的調(diào)整是通過規(guī)定某種法律事實將產(chǎn)生某種法律效果來進行的。
2001年1月30日，甲與乙公司簽訂房屋租賃合同，甲租用乙公司商業(yè)用房一間，至2003年7月30日期滿。2002年2月1日，因乙公司欠丙銀行貸款，法院依法將該房屋強制執(zhí)行給丙銀行。在執(zhí)行過程中，法院告知甲對房屋享有優(yōu)先購買權(quán)，甲未主張該權(quán)利。同年3月3日，丙銀行領(lǐng)取了該房屋的所有權(quán)證書。3月4日，丙銀行與第三人簽訂房屋買賣協(xié)議，將該房屋出賣給第三人，第三人于當日向丙銀行交清房款。3月7日，丙銀行將房屋過戶給第三人，第三人領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證書，并將其買房情況告知甲，要求甲向其交納房租費或遷讓房屋，甲當即表示異議。2003年6月6日甲以丙銀行的行為侵害其優(yōu)先購買權(quán)為由，向法院起訴，請求宣布丙銀行與第三人的房屋買賣關(guān)系無效，維護其對該房屋的優(yōu)先購買權(quán)。
「爭議
第一種觀點認為，根據(jù)“買賣不擊破租賃”原則，原租賃合同對甲、丙銀行繼續(xù)有效。依照《合同法》第230條之規(guī)定，甲作為房屋的承租人，享有優(yōu)先購買權(quán)。丙銀行在出賣該房屋之前，沒有通知甲也未給其合理的答復(fù)期，應(yīng)認定丙銀行未履行法定的通知義務(wù)，其行為侵害了甲享有的優(yōu)先購買權(quán)。而甲從第三人處得知房屋出賣情況，是其得知權(quán)利侵害之日，由此計算的期間為訴訟時效的期間，而非法定的優(yōu)先購買權(quán)的計算期間。所以，應(yīng)維護甲的訴訟請求。
第二種觀點認為，原租賃合同對甲、丙銀行繼續(xù)有效。甲在明知丙銀行將房屋出賣給第三人的情況下，應(yīng)當在法定的合理期限內(nèi)（3個月）主張自已所享有的優(yōu)先購買權(quán)，而其沒有主張，應(yīng)視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。所以，應(yīng)駁回甲的訴訟請求。
第三種觀點認為，民事主體行使權(quán)利履行義務(wù)，應(yīng)當遵循誠實信用原則。1、甲在此案中享有兩次行使優(yōu)先購買權(quán)的機會，當法院將房屋執(zhí)行給丙銀行時，其未主張優(yōu)先購買權(quán)。丙銀行與第三人有理由相信其放棄優(yōu)先購買權(quán)而買賣，現(xiàn)甲又行使該項權(quán)利，其前后行為發(fā)生矛盾，屬權(quán)利濫用。2、甲明知對該房屋的買賣第三人不得對抗承租人，其應(yīng)依法行使優(yōu)先購買權(quán)，而其沉默不為行動，其行為顯然已引起丙銀行與第三人的正當信任，認為甲不欲行使其優(yōu)先購買權(quán)，現(xiàn)又行使該項權(quán)利，致丙銀行與第三人陷入困境，其違反誠實信用原則，不得再行行使該項權(quán)利。據(jù)此，應(yīng)駁回甲的訴訟請求。
第四種觀點認為，依《合同法》第229條、第230條之規(guī)定，原租賃合同對甲、丙銀行繼續(xù)有效，甲當然享有優(yōu)先購買權(quán)。但優(yōu)先購買權(quán)屬形成權(quán)，依其性質(zhì)應(yīng)適用除斥期間的規(guī)定，而非適用訴訟時效的規(guī)定。在法無明文規(guī)定的情形下，應(yīng)類推適用民法關(guān)于除斥期間的規(guī)定，除斥期間屆滿其權(quán)利絕對消滅。
「法理評析
本案事實雖為簡單，在法律適用上卻見解不一，眾說紛紜。究其原因源于我國對優(yōu)先購買權(quán)的立法過于簡陋和法官在對法律規(guī)范的理解上存在差異。按照民法解釋學(xué)，法官在審理具體案件時，第一步的工作是尋找所應(yīng)適用的法律規(guī)范作為裁判的大前提，稱為找法活動。找法的結(jié)果有三種可能：1、有可適用的法律規(guī)范。2、沒有可適用的法律規(guī)范，這種情形即存在法律的漏洞。3、雖有規(guī)定，卻過于抽象，須加以具體化。本案爭執(zhí)的是房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)，調(diào)整該優(yōu)先購買權(quán)的法律規(guī)范和司法解釋有國務(wù)院《城市私有房屋管理條例》（以下簡稱條例）第11條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱意見）第118條和《合同法》第230條規(guī)定的內(nèi)容。《合同法》第230條源于《條例》和《意見》的相關(guān)內(nèi)容，為調(diào)整房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的最高法律規(guī)范。
本案事實若按第一種可能進行操作，是否適用該法律規(guī)范？首先通過各種解釋方法，確定該法律規(guī)范的意思內(nèi)容，將該規(guī)范區(qū)分為構(gòu)成要件及法律效果。其次將構(gòu)成要件區(qū)分為若干具體要素，審查待判案件事實是否符合該法律規(guī)范構(gòu)成要件之全部要素，若符合方可適用該法律規(guī)范得出判決。按文義解釋方法，該法律規(guī)范意思清楚，無復(fù)數(shù)解釋，即“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期間內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。其構(gòu)成要件為：1、出租人出賣房屋。2、出賣行為須發(fā)生于租賃期間。3承租人享有該權(quán)利的時間是在出租人所確定的合理期間內(nèi)。4、承租人可以滿足出租人與第三人所訂買賣合同的條件。每個要件又可區(qū)分為若干具體要素，如第三個要件的具體要素為：（1）出租人在出賣房屋之前應(yīng)通知承租人；（2）必須給承租人合理的期限考慮是否購買。若案件事實符合該法律規(guī)范構(gòu)成要件之全部具體要素，即可適用該法律規(guī)范作出判決。本案事實是出租人未履行該法律規(guī)范確定的通知義務(wù)，侵害了承租人的優(yōu)先購買權(quán)，不符合該法律規(guī)范構(gòu)成要件之全部要素。所以，不能適用該法律規(guī)范作出判決。出現(xiàn)了上述第二種可能，即存在法律漏洞的情形。依”禁止法官拒絕裁判“之原則，為樹立法律的權(quán)威，衡平當事人利益，法官負有對法律漏洞補充的義務(wù)。
“所謂法律漏洞，指現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。”“不完全性是指現(xiàn)行法上欠缺當前事態(tài)必要的規(guī)范，或規(guī)范不完全，或有補充的必要。”當法律被認定為存在漏洞時，即須對法律漏洞進行補充。其補充方法大致有三：1、依習(xí)慣補充。2、依法理補充。3、依判例補充。在法解釋學(xué)上最具重要性的是依法理補充。法理又稱條理，指法律之原理，亦即由法律之根本精神演繹而得之法律一般原則。依法理補充的方法諸多：如類推適用，目的性限縮，反對解釋，目的性擴張，一般法原則，依比較法補充等。《意見》第118條對該法律規(guī)范的漏洞用反對解釋方法進行補充：“……；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”“反對解釋指依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果。”如《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。該法律規(guī)范并未對違法的借貸關(guān)系作出規(guī)定，即存在漏洞。通過解明立法者的意思。采用反對解釋方法推論出“違法的借貸關(guān)系不受法律保護”之結(jié)果。《意見》第118條用反對解釋方法對法律漏洞補充使該法律規(guī)范較為完善，涵蓋了諸多案型。但該法律規(guī)范尚有漏洞，對本案承租人知道其權(quán)利被侵害后，于1年又3個月主張該權(quán)利，是否受到保護之情形尚不能涵蓋。對此漏洞尚需用其他漏洞補充方法予以補充，使案件事實尋找到適用的法律規(guī)范而得出判決。優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)，在學(xué)界已為通說，當為不爭執(zhí)。依其性質(zhì)應(yīng)適用除斥期間的規(guī)定而不能適用訴訟時效期間的規(guī)定。所謂除斥期間，為法定的權(quán)利存續(xù)期間，因該期間的經(jīng)過而發(fā)生權(quán)利的消滅的法律效果。除斥期間為學(xué)名，我國法律均未見使用，但在立法中卻有此內(nèi)容的規(guī)定。《合同法》第55條、第75條、第192條規(guī)定行使撤銷權(quán)的期間為一年，即“具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使”，否則，撤銷權(quán)消滅，其規(guī)范內(nèi)容即為除斥期間。優(yōu)先購買權(quán)與撤銷權(quán)同為形成權(quán)，應(yīng)類推適用《合同法》中有關(guān)撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定。
“所謂類推適用，屬法律規(guī)范漏洞補充方法之一，指對于法無明文規(guī)定之系爭事件，比附援引與其具類似性的案型之規(guī)定。”其有如下特征：1、類推適用為間接推論，而異于直接推論。2、類推適用為特殊到特殊，由個別到個別的推論，即非由一般到特殊的演繹，亦非由特殊到一般的歸納。3、類推適用所得出的結(jié)論，非絕對真實，僅具有某種程度之概然性和妥當性。4、類推適用之操作媒介為“類似性”。本案事實類推適用除斥期間的規(guī)定，符合類推適用漏洞補充方法的定義和特征。其邏輯形式為：凡M是P，S類似于M，故S是P.即：
MP（具備M構(gòu)成要件者應(yīng)適用P法律效果）S～M（待決案件事實類似于M構(gòu)成要件） SP（該待決案件事實應(yīng)適用P法律效果）
上述第一種觀點似窺見到法律存在漏洞，擬進行補充。但其違背了基本法理，誤將形成權(quán)當作請求權(quán)，適用訴訟時效期間的規(guī)定，其所得結(jié)果可想而知。第二種觀點將承租人享有的出租人提前通知后的合理期間與其權(quán)利被侵害后的“合理”期間混為一談，違背了立法者設(shè)立優(yōu)先購買權(quán)的立法本意，屬解釋者的恣意和權(quán)利的濫用。第三種觀點依誠實信用原則方法補充漏洞與類推適用方法補充漏洞結(jié)果相同時，應(yīng)優(yōu)先適用漏洞補充方法，目的是禁止“向一般條款的逃避”，防止降低這些法律補充方法的權(quán)威。
「結(jié)論
綜上，《合同法》第230條的規(guī)定內(nèi)容未對該案型作出規(guī)定，即法律存在漏洞，具有不完全性，其補充漏洞方法類推適用《合同法》第55條、第75條、第192條關(guān)于撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定。承租人主張優(yōu)先購買權(quán)的期限已超過一年，其權(quán)利為絕對消滅，法律對此“睡眠者”不應(yīng)再有“眷戀”之情。
參考文獻：
1、梁慧星著：《民法解釋學(xué)》
2、梁慧星著：《裁判的方法》
3、黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》
4、楊仁壽著：《法學(xué)方法論》
(一)綠色會計制度上的缺失
在環(huán)境保護方面，我國制定了一系列的相關(guān)法律規(guī)范，這些法律規(guī)范為我國的環(huán)保事業(yè)做出了不小的貢獻，但這些法律規(guī)范還不能構(gòu)成我國環(huán)保法律的理論框架，還不成體系。此外，這些法律規(guī)范還不能與綠色會計制度進行有效的對接，沒有對企業(yè)規(guī)定強制性的環(huán)境使用信息披露制度，企業(yè)可以自行選擇是否對環(huán)境信息進行披露。
(二)綠色會計要素內(nèi)涵還不明確
綠色會計在我國的發(fā)展史也只有二十多年時間，這短短的二十年時間的探索與研究并沒有使得綠色會計的概念被大眾所熟知，而基本停留在學(xué)術(shù)界的理論研究之中。這種狀況使得我國的綠色會計理論還很不成熟，而這就集中的表現(xiàn)在了我國綠色會計要素內(nèi)涵還未形成統(tǒng)一的體系，分歧還廣泛的存在于這個研究體系中。再加之現(xiàn)行的研究環(huán)境的變化與人們關(guān)注點的轉(zhuǎn)移，傳統(tǒng)的綠色會計要素的內(nèi)涵早已不能滿足這一變化。
(三)在我國綠色會計核算中信息披露不夠
首先，企業(yè)綠色報告的披露方式不科學(xué)、有效性差，披露內(nèi)容適用范圍較小。在我國，一般社會公眾很少有機會了解企業(yè)的綠色會計報告，綠色會計報告的主要被使用者于相關(guān)政府職能部門用于監(jiān)管各個單位的環(huán)境資源核算情況，以及用于相關(guān)的投資機構(gòu)的投資決策。這種現(xiàn)狀使得企業(yè)綠色報告的適用范圍狹窄、可靠性與透明度不強，不利于實現(xiàn)公眾監(jiān)督。另外，由于缺少統(tǒng)一準則的限制與規(guī)范，企業(yè)很少將已發(fā)生某些綠色支出和綠色收入單獨的立帳。
二、在我國發(fā)展綠色會計的方法
(一)對綠色會計進行制度上的彌補
針對這一問題，我們應(yīng)將重點放在對環(huán)境的保護與對資源的補償方面，調(diào)整或有計劃的建立一些法律法規(guī)，并使其與綠色會計相聯(lián)系，以實現(xiàn)與綠色會計制度有效的融合與對接，形成一個綠色環(huán)保的制度體系，不僅使環(huán)保部門、執(zhí)法單位省時省力，讓正在或者將要實施的綠色會計制度的各個單位能夠受到法律的保護，并在正當利益受到侵害時能夠及時尋求制度上的支援，從而達到提高社會各部門工作效率這一目的。
(二)確定綠色會計要素內(nèi)涵
針對綠色會計要素內(nèi)涵不清這一問題，我們應(yīng)拋開傳統(tǒng)的觀念的束縛，圍繞我們關(guān)注的經(jīng)濟問題、環(huán)境問題、資源問題、法律問題等，并注重將這些問題進一步的結(jié)合，使其相互作用，在此基礎(chǔ)上重新分析、理解現(xiàn)行的會計要素，重新認識要素的內(nèi)涵，并跳出已有的范圍的局限，進一步擴大其外延,進而通過更深入的對綠色會計理論與實踐的研究,對綠色會計要素的內(nèi)涵重新確定或做一些科學(xué)的改進，為綠色會計核算方法在實踐中的應(yīng)用確定一個正確的方向與范圍，從而實現(xiàn)綠色會計在新時代背景下的新的突破。
(三)完善綠色會計信息的披露
針對綠色會計披露上的不足，首先，相關(guān)部門應(yīng)出臺針對于綠色會計的會計準則，統(tǒng)一規(guī)范環(huán)境資源的核算問題，用制度的強制性保證綠色會計報告內(nèi)容與方式的可靠性與透明性度，并進一步延伸綠色會計的目標，我們要強調(diào)經(jīng)濟受托責(zé)任，但我們更要重視環(huán)境資源受托責(zé)任。其次，我們要呼吁企業(yè)提供可理解性更強，更針對于一般社會公眾的綠色會計報告，讓公眾真正成為企業(yè)的資源環(huán)境的處理方式和報告內(nèi)容的實際的監(jiān)督與評價人。
三、小結(jié)
論文關(guān)鍵詞 權(quán)利 拉茲 張文顯
“權(quán)利”一詞最早出現(xiàn)于古羅馬的“私法”中，并一直沿用至今，就目前學(xué)界所具有資料來看，單從國外引進的并為大家耳熟能詳?shù)臋?quán)利概念或者定義就多達十余種。其中，影響力較大的就是當代重要的權(quán)利理論家之一的約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）所提出的權(quán)利利益論。近數(shù)十年來，中國法學(xué)界對權(quán)利也做出了各種定義。當然，在中國法學(xué)界成為通說的便是張文顯所提出來的以要素綜合說為基礎(chǔ)的“權(quán)利本位論”。在此，本文就這兩位當代重要法學(xué)家所提出來的權(quán)利概念進行比較，以求更全面地把握權(quán)利的概念。
一、拉茲的權(quán)利概念探析——以利益為基礎(chǔ)的權(quán)利本位觀
作為當代重要的法學(xué)家之一，約瑟夫·拉茲對分析法學(xué)做出了巨大的貢獻，因此，他也為中國法學(xué)界所熟知。在西方的權(quán)利分析領(lǐng)域，拉茲的利益論成為一種主導(dǎo)性理論。但是，拉茲突破了霍菲爾德、哈特等人將權(quán)利僅限于法律權(quán)利的分析范式，提出了對權(quán)利的一般性解釋，即不僅僅適用于法律權(quán)利，而且適用于道德權(quán)利。故本文主要從拉茲的一般性權(quán)利概念出發(fā)對其進行分析。
（一）拉茲關(guān)于權(quán)利的定義
拉茲認為從權(quán)利的定義開始討論權(quán)利是存在危險的，因為人們或許會以一個定義結(jié)束討論，而根據(jù)該定義，有些所謂“不重要”的東西便不是權(quán)利；與此相反的危險則是，把任何有價值的東西都視為權(quán)利，從而便無法把握權(quán)利所具有的特殊重要性。這兩種危險表明，權(quán)利的定義必須涵蓋法律和道德領(lǐng)域中所有權(quán)利的共同本質(zhì)，并有助于解釋權(quán)利在實踐殊作用。為此，拉茲把權(quán)利定義為： “X 擁有一項權(quán)利，當且僅當X能夠擁有各種權(quán)利，并且其他事情相等，X的福祉（他的利益） 的某一方面是使其他某個（些）人承擔(dān)某項義務(wù)的充分理由。”
（二）拉茲權(quán)利概念的要素
在拉茲的權(quán)利概念中，我們至少可以發(fā)現(xiàn)有這樣三個要素： 第一，擁有權(quán)利能力的權(quán)利主體；第二，權(quán)利的基礎(chǔ)——利益；第三，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系——權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)。
首先，關(guān)于權(quán)利主體，拉茲認為主體擁有權(quán)利，取決于“擁有權(quán)利能力的條件”。拉茲將“擁有權(quán)利的能力”定義為： 一個個體（ An individual）或者一個擬制的人（如法人）當且僅當或者他的利益具有終極價值（ultimate value）時，只要可以行動，需要承擔(dān)一定的義務(wù)，就說明它們能夠擁有權(quán)利，成為權(quán)利主體。所謂終極價值，即指一種內(nèi)在的而非派生的獨立于其工具價值的固有的價值。拉茲認為只有“同一道德共同體”的人才能擁有權(quán)利，此即所謂的互惠論，但他指出，不應(yīng)把同一道德共同體僅看作是相互作用的個體的共同體，而應(yīng)把同一道德共同體的概念擴展到所有的道德行為人，把任何遵守義務(wù)的人都看成是有能力擁有權(quán)利的主體。需要指出的是，這里所談的義務(wù)（duty）和職責(zé)（obligation）拉茲認為是沒有區(qū)別的。拉茲還表明事物及動物不會擁有權(quán)利，原因在于事物或動物的存在和繁榮不具有終極價值，而只是一種工具價值。
其次，根據(jù)拉茲的權(quán)利概念，權(quán)利是建立在利益的基礎(chǔ)之上的，利益構(gòu)成了權(quán)利存在的必要條件，無論道德權(quán)利還是法律權(quán)利皆是以利益為出發(fā)點的。即如果某人的利益足以使另一個人承擔(dān)某項義務(wù)，那么他就擁有某項權(quán)利。具體為法律權(quán)利時便是指，如果他的利益被法律承認，并且法律使他的利益成為令其他人承擔(dān)某項義務(wù)的充分依據(jù)。
最后，拉茲關(guān)于權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，筆者將在下文論述。
（三）拉茲的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系
在權(quán)利分析領(lǐng)域，霍菲爾德通過對法律權(quán)利概念的分析，得出這樣一種相依性的結(jié)論：每一項權(quán)利都與一項義務(wù)相對應(yīng)，反過來也是如此。拉茲對此表示異議，他認為權(quán)利和義務(wù)之間不是一一對應(yīng)關(guān)系，并且兩者之間存在先后順序關(guān)系。
第一，權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)。根據(jù)其權(quán)利定義，如果某個人擁有某項權(quán)利，那么他某一方面的利益就成為使他人負有某項義務(wù)的充分條件。即一項權(quán)利的存在通常會導(dǎo)致其他人負有某種義務(wù)，而這種義務(wù)并不取決于權(quán)利所有人是否渴望。權(quán)利是判斷一個個體負有某項義務(wù)的理由，證明了主體所負有的義務(wù)具有正當性，而不是相反。因此，拉茲認為把權(quán)利和義務(wù)簡化為一種相依性關(guān)系是不正確的。
第二，權(quán)利與義務(wù)之間并不是一一對應(yīng)的關(guān)系。一個權(quán)利可能會對應(yīng)著很多的義務(wù)，例如人身安全的權(quán)利并不要求保護一個人免受所有的意外和傷害，但卻對應(yīng)著不得非法拘禁他人、不得傷害他人、不得殺人等多項義務(wù)。同時，拉茲提出權(quán)利是動態(tài)的，他認為隨著社會環(huán)境的變化會在舊的權(quán)利基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)出新的義務(wù)。
第三，權(quán)力相對于義務(wù)具有優(yōu)先性。首先，一個人或許知道某項權(quán)利的存在及其存在的理由，但不知道誰由于該項權(quán)利而受到義務(wù)的約束，或不知道這些義務(wù)具體是什么。其次，由于權(quán)利的動態(tài)特征，人們在社會環(huán)境變化之前不可能事先確定某項權(quán)利的含義以及以該權(quán)利為基礎(chǔ)的義務(wù)。從而，進一步表明，權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)，而且優(yōu)先于義務(wù)。
二、張文顯的權(quán)利概念分析——以要素綜合說為基礎(chǔ)的權(quán)利本位觀
自改革開放以來，經(jīng)過數(shù)十年對權(quán)利理論的分析研究，“權(quán)利本位論”逐漸成為中國法學(xué)界的一種通說，得到了許多知名理論法學(xué)家的贊同。其中最具代表性的人物張文顯先生在他的著作《法哲學(xué)范疇研究》一書中系統(tǒng)地論證了“權(quán)利本位論”。他的結(jié)論是，權(quán)利或者“權(quán)利本位”是現(xiàn)代法哲學(xué)的基石。
（一）張文顯關(guān)于權(quán)利的定義
對于權(quán)利的研究，張文顯更強調(diào)的是一種法律權(quán)利，而非道德權(quán)利，他在為權(quán)利下定義時，專門加了“法律”兩個字，他指出，法律權(quán)利是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。
（二）張文顯權(quán)利概念的要素
權(quán)利作為一個內(nèi)涵豐富且復(fù)雜的概念，不可簡單地一語道之，要素分析法在國內(nèi)外學(xué)術(shù)界被廣泛運用，張文顯在權(quán)利問題的研究上也運用了這種方法。
張文顯提出，為了避免出現(xiàn)對權(quán)利的殘缺不全的認識，需要在對其的各個要素（主張、利益、資格、權(quán)能、自由、規(guī)范、合理預(yù)期、選擇等）進行討論的基礎(chǔ)上進行綜合的分析。根據(jù)張文顯在他的著作中所對法律權(quán)利下的定義，可以看出，他認為法律權(quán)利至少包含四個要素：（1）法律規(guī)范，即指權(quán)利是由規(guī)范性法律文件規(guī)定的。（2）主體，指能夠享有權(quán)利的符合法律規(guī)定的自然人或法人。（3）自由，指主體在意志自由的基礎(chǔ)上免受一切非法干擾地行使權(quán)利的自由。（4）利益，指主體通過權(quán)利得以享有或者維護的特定對象。不難看出，實際上張文顯是認同了資格說、主張說、自由說和利益說這四種有關(guān)權(quán)利的定義。故筆者將其界定為是以要素綜合說為基礎(chǔ)的權(quán)利概念。
（三）張文顯的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系
從法理學(xué)視角出發(fā)，張文顯把權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系概括為以下四個方面：（1）結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系，即權(quán)利和義務(wù)對立統(tǒng)一、相互依存、相互貫通、一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化，兩者從兩個對立面出發(fā)共同構(gòu)成了法這一特殊事物。（2）數(shù)量上的等值關(guān)系，即社會中的權(quán)利總量和義務(wù)總量是均衡，在某一具體法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的。（3）功能上的互補關(guān)系，指權(quán)利提供不確定的指引直接體現(xiàn)法律的價值目標，義務(wù)提供確定的指引以保障價值目標和權(quán)利的實現(xiàn)。（4）價值意義上的主次關(guān)系，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的， 權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。
三、拉茲與張文顯的權(quán)利概念之異同
（一）相同之處：均堅持權(quán)利本位觀
通過上文對拉茲和張文顯的權(quán)利概念的分析，可以發(fā)現(xiàn)兩者之間的共通之處表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）所有社會成員皆為權(quán)利主體， 沒有人因為性別、種族、膚色、語言、信仰等的不同而被剝奪權(quán)利主體的資格， 或在基本權(quán)利的分配上受到歧視對待。同時，兩者都認為法人可以成為權(quán)利的主體。（2）在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，兩者都認為權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實現(xiàn)，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。
（二）相異之處：權(quán)利本位觀的基礎(chǔ)不同
首先，表現(xiàn)在拉茲的權(quán)利概念是以利益為基礎(chǔ)的，如果某人的利益足以使另一個人承擔(dān)某項義務(wù)，那么他就擁有某項權(quán)利。利益是其權(quán)利概念的核心，其權(quán)利的本質(zhì)可以被稱之為利益說的典型代表，但針對利益的正當性拉茲并未進行關(guān)注。而張文顯的權(quán)利概念則是建立在包含資格、主張、自由、利益等要素的綜合說的基礎(chǔ)之上，雖然這樣得出的權(quán)利概念貌似涵蓋了權(quán)利的各方各面，但沒有說明權(quán)利概念的核心是什么，不利于把握權(quán)利的深層次本質(zhì)。
其次，權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過程中，張文顯認為其應(yīng)受法律規(guī)范的限制，而確定這種限制的目的在于保證對其他主體的權(quán)利給以應(yīng)有的同樣的承認、尊重和保護，以創(chuàng)造一個盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實現(xiàn)的自由而公平的法律秩序。而拉茲的觀點則是權(quán)利主體是否擁有權(quán)利以及在權(quán)利行使過程中，不僅僅有法律的規(guī)定，還有道德的約束。拉茲對權(quán)利的一般性定義，不僅適用于法律權(quán)利，也適用于道德權(quán)利。
內(nèi)容提要: 中國涉臺海事案件類比涉外案件處理。當中國為國際海事公約締約國時,公約在涉臺海事案件中有直接適用之余地。國際海事公約的直接適用以該公約與國內(nèi)法存在沖突或者國內(nèi)法缺失相關(guān)規(guī)定為前提,當公約與國內(nèi)法規(guī)定相一致時,則適用國內(nèi)法。同時,應(yīng)區(qū)分私法和公法性質(zhì)的國際海事公約,私法性質(zhì)的國際海事公約能夠直接適用,而公法性質(zhì)的國際海事公約其直接適用的范圍以技術(shù)條款為限。當中國為非公約締約國之時,因國際海事公約的效力及于非締約國,因此通過沖突規(guī)范的指引,國際海事公約也可以適用于涉臺海事案件。
2008年兩岸直航以來,兩岸海運模式發(fā)生了變化,海上相互往來大幅增加,涉臺海事糾紛的數(shù)量明顯上升。但由于兩岸在政治上長期處于分隔狀態(tài)且缺乏官方直接對話,在法律適用上均遵循各自的法律且自成體系,因而長期存在區(qū)際法律沖突。在中國大陸法院的司法實踐中,多數(shù)涉臺海事案件適用了法院地法即大陸的法律,但有的適用了國際公約。{1}就國際公約在涉臺海事案件中的適用而言,有學(xué)者認為,由于大多數(shù)國際公約的主體只能是主權(quán)國家,臺灣地區(qū)是無資格單獨加入的,故國際公約在臺灣地區(qū)適用存在根本性的障礙。{2}然而,隨著海運業(yè)的發(fā)展,中國迄今為止加入了五十多個國際海事公約,這些海事公約已成為中國海事法律的重要淵源,同時,適用國際海事公約有利于減少法律查明的訴訟成本以及避免當事人挑選法院的行為。因此,分析國際海事公約適用于涉臺海事案件的可行性,探索國際海事公約在涉臺海事案件中的具體適用問題,將有助于解決涉臺海事案件的法律適用問題。
一、國際海事公約在大陸的適用方式
《維也納條約法公約》第26條規(guī)定:“凡有效之條約對其各當事國有拘束力,必須由各該國善意履行。”締約國必須遵循“條約必須信守”這一原則,確保國際公約在其國內(nèi)的適用,但各國就如何在內(nèi)國適用締結(jié)的國際公約存在不同的做法。
國際公約在內(nèi)國的適用問題涉及到國際法與國內(nèi)法的關(guān)系,目前存在著“一元論”和“二元論”的學(xué)說。“一元論”主張國際法和國內(nèi)法屬于同一個法律體系,又存在國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說之分。國內(nèi)法優(yōu)先說主張國際法是從屬于國內(nèi)法的次一等法律,國際法的效力來源于國內(nèi)法,國際法只有依靠國內(nèi)法才能產(chǎn)生效力;國際法優(yōu)先說則主張國際法優(yōu)于國內(nèi)法,國內(nèi)法的效力依靠國際法。“二元論”主張國際法與國內(nèi)法是兩個截然不同的法律體系,要使國際公約成為國內(nèi)法,必須經(jīng)過二次立法,采納或者適用與國際公約相同的國內(nèi)法規(guī)則。{3}具體到各國實踐,一個在國際法上已經(jīng)生效的條約,其規(guī)定在國內(nèi)得到執(zhí)行,以得到各國國內(nèi)法的接受為前提。接受本身可以分為兩種:轉(zhuǎn)化和納入。{4}轉(zhuǎn)化方式,又稱為條約在國內(nèi)的間接適用,即條約在國際上生效后,還必須通過國內(nèi)立法機關(guān)以國內(nèi)立法的形式將國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法,才能使條約適用。納入方式,又稱為條約在國內(nèi)的直接適用,即由國內(nèi)憲法或部門法做出原則性規(guī)定或通過立法機關(guān)的行為(如通過批準條約,公布條約、司法判例等),從總體上承認國際條約是國內(nèi)法的組成部分并可在國內(nèi)直接適用。{5}采用轉(zhuǎn)化方式,更多的是受“二元論”學(xué)說的影響,而采用納入方式更多則是受“一元論”學(xué)說的影響。但是并不能簡單地說一國完全是采用轉(zhuǎn)化或者納入的方式,各國的具體實踐是非常復(fù)雜的,如奉行“二元論”的加拿大,其在通過轉(zhuǎn)化適用條約的同時,也存在不需要進行國內(nèi)立法便可實施的條約。
中國既不是一元論國家,也不是二元論國家,關(guān)于國際公約在國內(nèi)法體系中處于何種地位,《中華人民共和國憲法》(簡稱《憲法》)和《中華人民共和國立法法》均沒有做出明文的規(guī)定,只有一些國內(nèi)法律法規(guī)以及司法解釋對此有所提及,如《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民事訴訟法》)《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)等,并做出了類似的規(guī)定,即“在中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但聲明保留的條款除外。”但是該“國際公約優(yōu)先適用”并非是一項憲法性原則,由于其僅僅是在個別單行法中規(guī)定,因而其只能在相關(guān)法律所調(diào)整的范圍內(nèi)進行適用,并不能由此推斷出國際公約具有優(yōu)先于國內(nèi)法的地位。因此,在中國,國際公約與國內(nèi)法的關(guān)系是不明確的。
就對中國生效的國際海事公約適用方式上,如上所述,中國僅有“國際條約優(yōu)先適用”的規(guī)定。這樣的條款雖然直接規(guī)定的是條約與國內(nèi)法沖突時何者優(yōu)先的問題,但是也間接地回答了條約在國內(nèi)法上的接受問題,即:條約在國際法上生效后直接納入國內(nèi)法,在國內(nèi)直接適用,無需轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法,{6}此乃“納入”的方式。同時對于某些海事條約,國務(wù)院主管部門以下發(fā)通知的方式明確其在國內(nèi)直接適用的效力,如交通部下發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行“1972年國際海上避碰規(guī)則公約”若干問題的通知》中明確指出,“一切船舶在海上和海港航行或停泊時,其操作和顯示的信號應(yīng)執(zhí)行本規(guī)則。”除了這些采用納入的方式之外,對于一些國際海事條約,中國也采取制定或修改國內(nèi)法的方式,即轉(zhuǎn)化方式,將公約內(nèi)容在國內(nèi)予以適用,如中國參加《聯(lián)合國海洋法公約》之后,于1992年和1998年先后頒布了《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》,將國際公約相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法予以適用。
從上述規(guī)定中可見,中國沒有關(guān)于國際海事條約在國內(nèi)適用方式的一般性規(guī)定,總體呈現(xiàn)出混亂、零散的狀態(tài),在單行立法中,采取的是納入與轉(zhuǎn)化并存的方式。因此,具體到某一國際海事公約的適用問題,必須結(jié)合該國際公約的自身特性、相關(guān)立法、司法解釋等進行綜合的分析。
二、涉臺海事案件直接適用國際海事公約的基礎(chǔ)
雖然國際海事公約在中國的適用路徑并不明晰,但是其直接適用必須具備兩個前提:一是適用國際海事公約的案件屬于涉外案件。雖然《憲法》并沒有對國際公約的適用問題做出規(guī)定,但《民法通則》作為規(guī)范民商事法律關(guān)系的基本規(guī)范,將國際公約的適用問題規(guī)定在“涉外民事關(guān)系的適用”篇中。作為規(guī)范海事法律關(guān)系的一般法,《海商法》亦將其規(guī)定在第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”當中,因此,國際海事公約適用于涉外海事法律關(guān)系;二是該案件在國際海事公約的效力范圍之內(nèi)。
(一)涉臺海事案件類比涉外案件
涉外法律關(guān)系是指具有涉外因素的法律關(guān)系。所謂“涉外因素”,就是法律的社會關(guān)系因構(gòu)造上發(fā)生所謂“向外導(dǎo)伸現(xiàn)象”而致當事人、行為與標的物三種要素與外國關(guān)涉,具備“外國因素”。{7}中國大多數(shù)學(xué)者認為,涉外因素的識別標準分為主體、客體、內(nèi)容三個方面,這三個要素中,只要一個或一個以上的要素與外國有聯(lián)系,{8}便屬于涉外法律關(guān)系。若以該傳統(tǒng)“三要素”作為“涉外”之判斷標準,臺灣地區(qū)是中國領(lǐng)土的一部分,主體、客體和內(nèi)容均與外國沒有關(guān)涉,故涉臺海事案件不屬于涉外案件,國際海事公約在涉臺海事案件中便不存在直接適用之余地。
但基于司法實踐的復(fù)雜性以及海事案件的特殊性,某種海事法律關(guān)系是否屬于涉外關(guān)系,并不能僅以“涉外三要素”進行判斷。傳統(tǒng)的涉外法律關(guān)系的判斷標準,其著眼點在于法律關(guān)系的形式,形式只能反映涉外法律關(guān)系的外在特征,而以此來概括涉外法律關(guān)系的概念,必然難以揭示涉外法律關(guān)系的本質(zhì),從而產(chǎn)生以偏概全或難以周延的現(xiàn)象。同時,若以“三要素”作為識別標準,也無法準確解釋中國涉港澳案件參照適用涉外案件處理的問題。
涉外法律關(guān)系之所以區(qū)別于國內(nèi)法律關(guān)系,是因為前者要涉及到本法域以外的其他法域的法律效力,其中潛在著不同法律體系的法律沖突,致使一國無論在法律觀念還是在立法、執(zhí)法上都不能不考慮這種法律關(guān)系的特殊性,并進一步明確其法律適用。正是基于這種特殊需要,才有區(qū)分涉外法律關(guān)系與國內(nèi)法律關(guān)系之必要。涉及外法域的法律效力或影響是涉外法律關(guān)系在法律上的內(nèi)涵。{9}換言之,涉外法律關(guān)系就是涉及不同法域的法律效力的法律關(guān)系。因此,在中國,根據(jù)法域的不同,實際上存在兩類涉外法律關(guān)系,一是涉及國外法域的涉外法律關(guān)系,二是中國區(qū)際間的涉外法律關(guān)系即涉港澳臺法律關(guān)系。涉港澳臺法律關(guān)系之所以能夠參照適用涉外法律法規(guī),就是因為其與涉外法律關(guān)系具有相同的法律本質(zhì),否則無法具備能夠參照適用的客觀基礎(chǔ)。所以,判斷何種法律關(guān)系構(gòu)成涉外法律關(guān)系,不僅僅應(yīng)考慮“三要素”是否與外國有關(guān),同時還應(yīng)以該種法律關(guān)系是否涉及到外法域效力作為最終標準。這不僅有利于從法律本質(zhì)上揭示區(qū)分涉外法律關(guān)系與國內(nèi)法律關(guān)系之必要性,同時也有利于合理解釋涉港澳臺法律關(guān)系的法律適用問題。
因此,從這一角度來看,中國大陸和臺灣地區(qū)處于不同的法域,涉臺海事案件具有“涉外”屬性,國際海事公約便具備適用的可能性。而且從大陸法院的司法實踐來看,涉臺案件是參照涉外案件來處理的。2005年12月,最高人民法院了《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(簡稱《紀要》),該紀要規(guī)定,涉及臺灣地區(qū)的商事海事糾紛案件,《紀要》沒有特別規(guī)定的,參照適用《紀要》關(guān)于涉外商事海事糾紛案件的有關(guān)規(guī)定。由于最高人民法院以司法文件的形式明確規(guī)定涉臺商事海事法律適用參照涉外案件的有關(guān)規(guī)定處理,因而,利用國際海事公約來處理中國大陸與臺灣地區(qū)的海事法律關(guān)系便有了法律與實踐基礎(chǔ)。
(二)國際海事公約效力范圍及于涉臺海事案件
國際海事公約得以直接適用的另一前提是涉外案件在國際海事公約的效力范圍之內(nèi)。對于如何斷定涉外案件是否屬于國際公約的效力范圍之內(nèi),有學(xué)者認為,如果具體案件的當事人只有一方所屬國是某一國際公約的締約國,該公約不能優(yōu)先直接適用,當中國法院審理這一案件時,必須適用中國法中的沖突規(guī)范。{10}按照此論,在涉臺海事案件中,由于國際海事組織的成員僅限于主權(quán)國家,但自從1949年臺灣退出聯(lián)合國之后,其便不是具有國際人格的獨立政治實體,臺灣地區(qū)也不是國際海事公約的締約國,國際海事公約便不具備在涉臺海事案件中適用的可能。而且,在審判實踐中,涉臺案件鮮有直接適用國際公約之例。{11}
關(guān)鍵詞：全面禁止核試驗條約；國際習(xí)慣法；維也納條約法公約：國際法
中圖分類號：D99
文獻標識碼：A
文章編號：1004-0544(2012)07-0089-03
世界各國于1963年簽署了《部分禁止核試驗條約》，并于同年生效，該條約禁止了在大氣層、外層空間和水下進行的核武器試驗。《部分禁止核試驗條約》在核不擴散體制中已經(jīng)奠定了基礎(chǔ)，確立了全世界禁止核試驗的信念，但是相比較，《全面禁止核試驗條約》不僅禁止了在大氣層、外層空間和水下進行核武器試驗，也同樣禁止了在地下進行的核試驗。但《全面禁止核試驗條約》從簽訂至今都未生效，那么未生效的條約是否也具有法律效力，簽署國和批準國是否應(yīng)當履行相應(yīng)的法律義務(wù)，本文試作論述，希望在條約生效前的這個時間段各個國家能更好地履行條約相關(guān)義務(wù)。并有利于促進條約的早日生效。
一、《全面禁止核試驗條約》的法律地位
1 《全面禁止核試驗條約》的國際法律地位
《維也納條約法公約》(下稱“公約”)規(guī)定了條約生效的日期及適用，條約一經(jīng)生效，就在當事國之間構(gòu)成法律，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，即當事國開始享受條約的權(quán)利并承擔(dān)條約的義務(wù)。《全面禁止核試驗條約》第十四條規(guī)定“本條約應(yīng)自條約附件2中列明的所有國家交存批準書之日后第180天起生效，但無論如何不得于本條約開放簽署未滿兩年時生效。”《全面禁止核試驗條約》(下稱“條約”)從簽署至今未達到條約所規(guī)定的生效條件而沒有生效，根據(jù)國際條約法規(guī)定未生效的條約并不對條約的簽署國產(chǎn)生法律上的約束力，各簽署國并沒有根據(jù)國際條約法的規(guī)定來遵守條約的義務(wù)。盡管簽署國在此期間有義務(wù)不得破壞條約的目的和宗旨，但這僅僅是國際條約法上的義務(wù)，如果該國未能做到這一點，也不會產(chǎn)生國家責(zé)任。
《全面禁止核試驗條約》在聯(lián)合國大會通過并開放簽署之后，世界各國似乎都認為全面禁止核試驗構(gòu)成國際習(xí)慣。挪威總理布倫特蘭表示“感謝聯(lián)合國將全面禁止核試驗作為一項法律規(guī)范，禁核試驗的行為應(yīng)當是被鼓勵的。并且到目前為止應(yīng)當作為國際法律的一個部分而出現(xiàn)。在未來，不論是哪個國家，也不論該國是否簽署了《全面禁止核試驗條約》，都不應(yīng)該違反這樣的規(guī)范。這樣的規(guī)范一旦被違反，將不會被免除懲罰。”一國首腦的觀點從法律意義來講并不能說明已經(jīng)“作為通例的依據(jù)而接受為國際法律”，要成為國際法律規(guī)范仍然需要達到必要的法律構(gòu)成要素。
條約所規(guī)定的義務(wù)并未以國際習(xí)慣的方式成為國際法規(guī)則。國際習(xí)慣成為國際法的淵源，不論是在理論上還是實踐上都已經(jīng)公認。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，國際習(xí)慣是“作為被接受為法律的一般實踐的證明”。國際習(xí)慣的要素包括：時間的持續(xù)性，做法的一致性、連貫性，做法的一般性，法律及必要的確念。前三個要素被認為是客觀要素，通常稱為“一般實踐。”“法律及必要的確念”和“被接受為法律”表達了相同的含義，被認為是主觀要素，也就是法律確信。
全面禁止核試驗規(guī)則難以滿足法律確信的要求。世界上的絕大多數(shù)國家，都贊成禁止核擴散與核試驗，但是美國的曖昧態(tài)度以及朝鮮、伊朗、印度、巴基斯坦等國家的不同程度的反對態(tài)度。顯然阻礙了禁止核擴散與核試驗的法律確信的普遍性要求。這些國家往往是具有核實力的國家或者是具有核潛力的國家，他們的態(tài)度影響著對“法律確信”的認定。不僅如此，達到“一般實踐”同樣需要滿足時間的持續(xù)性、做法的一致性、連貫性和一般性。一般實踐指的是國家的行為，也有學(xué)者認為，國家的口頭行為，包括國家的主張、要求和承諾也應(yīng)當被視為國家實踐。因此，不論是國家的行為甚至是口頭行為也需要滿足一般實踐的要求，但是美國、印度、朝鮮等國的實踐直接導(dǎo)致了無法滿足“一般實踐”的要素。
隨著國際形勢的變化，特別是美國簽署了條約，雖然參議院并沒有批準條約通過，但是奧巴馬政府的態(tài)度仍然有利于條約朝著好的方向發(fā)展，因此也有可能使禁止核擴散與核試驗的國際習(xí)慣法得以形成，因為國際習(xí)慣法的“一般實踐”和“法律確信”只要達到普遍主要國家的贊同，并不要求世界所有國家的贊同。
2 各國核試驗的實踐和態(tài)度
1998年5月，印度連續(xù)進行了5次核試驗，巴基斯坦也進行了3次核試驗。對此國際社會為之震驚，克林頓呼吁各國制裁印度，澳大利亞宣布推遲與印度簽訂防務(wù)協(xié)議并終止向印度提供除人道主義之外的援助。聯(lián)合國及許多國家都以決議、公報等形式對印度的這一行徑表示譴責(zé)，但是沒有指責(zé)其違反國際法。各國的做法也可以看出，禁止核爆炸試驗的習(xí)慣國際法似乎并沒有形成。因為譴責(zé)僅僅是政治手段而不是法律行為，各國的譴責(zé)恰恰也說明了，世界各國仍沒有達到普遍的共識認為禁止核爆炸已經(jīng)形成了習(xí)慣國際法。
印度和巴基斯坦核爆炸試驗之后，聯(lián)合國安全理事會經(jīng)過討論作出決議。譴責(zé)印度和巴基斯坦的核試驗，并且要求印度和巴基斯坦不再進行核試驗，在此范圍內(nèi)進一步呼吁所有國家按照《全面禁止核試驗條約》的規(guī)定不進行任何核試爆或其他任何核爆：促請印度和巴基斯坦以及還沒有成為《不擴散核武器條約》和《全面禁止核試驗條約》締約國的其他國家立即無條件地加入成為這兩項條約的締約國。在這次會議上參與的成員國都表示對印度和巴基斯坦的核試驗進行譴責(zé)。但顯然，禁止核試驗還沒有成為習(xí)慣國際法被聯(lián)合國和世界各國認可，因為一旦禁核試成為國際習(xí)慣法規(guī)則，將不需要敦促簽署和加入《全面禁止核試驗條約》而履行條約義務(wù)。
在學(xué)術(shù)上“環(huán)境物權(quán)”的提出頗有爭議：一是“環(huán)境”能否成為物權(quán)法之“物”而納入物權(quán)法體系進行私法調(diào)整，如有胡靜《〈物權(quán)法〉修改對環(huán)境保護法的影響》、［1］呂忠梅《關(guān)于物權(quán)法的“綠色”思考》等研究；二是如果將“環(huán)境”視為物權(quán)法之“物”，那么傳統(tǒng)物權(quán)法經(jīng)過拓展，能否涵蓋當前社會關(guān)于環(huán)境利用的實踐形態(tài)？如有葉知年、鄭清賢《論傳統(tǒng)物權(quán)客體理論對環(huán)境資源危機的回應(yīng)及修正》、［3］李慶海、徐同浩《環(huán)境物權(quán)的本質(zhì)與功能》、孫佑海《物權(quán)法與環(huán)境保護》等研究。與第二個問題爭議直接相關(guān)的是如果環(huán)境物權(quán)可作為新的物權(quán)形態(tài)，那么它基本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)為何？對這些問題的研究，積累了不少成果。本文作者也曾就環(huán)境物權(quán)產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)進行了論述。但是既有的研究成果并沒有就環(huán)境物權(quán)建構(gòu)的必要性、獨立性以及其構(gòu)成要素等取得成效，本文在原有基礎(chǔ)上進一步論證。
一、傳統(tǒng)物權(quán)法應(yīng)對環(huán)境問題存在的局限性
物權(quán)法是調(diào)整社會財產(chǎn)歸屬和利用的基礎(chǔ)性法律制度。其調(diào)整的客體是物和物質(zhì)性資源。物權(quán)法對資源權(quán)屬、資源利用分配規(guī)則的確立，必然對環(huán)境和環(huán)境資源產(chǎn)生深遠的影響。傳統(tǒng)物權(quán)法以保護私人財產(chǎn)、維護財產(chǎn)交易和利用為己任，并以物之充分利用為其制度設(shè)計核心。而很大程度上，環(huán)境問題的產(chǎn)生可歸因于社會財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的不當利用。傳統(tǒng)物權(quán)法因缺乏對環(huán)境問題關(guān)注而備受指責(zé)。傳統(tǒng)物權(quán)法在應(yīng)對環(huán)境問題過程中不斷成長。其發(fā)展的重要方面，就是要在強化物的利用效率、促進物盡其用之時，讓生態(tài)環(huán)境盡量得到保護。具體而言，通常是在既有物權(quán)法律制度框架之下，要求物權(quán)人在行使物權(quán)之時，負有環(huán)境保護義務(wù)，即引入有關(guān)環(huán)境保護的規(guī)則，對物之利用進行限制和平衡。這種路徑是物權(quán)法自身的適應(yīng)性調(diào)整，但尚不足以表達環(huán)境問題對物權(quán)法律調(diào)整的內(nèi)在訴求，例如，沒有將環(huán)境容量、自然資源生態(tài)問題加以規(guī)范。尤其是目前的物權(quán)法沒有解決自然資源的保護問題。當然，對此問題有不同的學(xué)術(shù)爭論：一些學(xué)者認為物權(quán)法只能在其既定基礎(chǔ)上調(diào)整環(huán)境問題，其他的問題交給環(huán)境法調(diào)整；一些學(xué)者認為，物權(quán)法沒有承擔(dān)起它應(yīng)有的責(zé)任，它應(yīng)該可以走得更遠。
本文認為，之所以有此爭論，在于對物權(quán)法作為一種法律機制調(diào)整環(huán)境問題存在的障礙認識不足。每一種法律機制有其內(nèi)在的局限性。傳統(tǒng)物權(quán)法應(yīng)對環(huán)境問題乏力，部分原因在于立法不夠完善，部分原因在于其自身的內(nèi)在局限性，這種局限性使得：即使通過改良現(xiàn)有物權(quán)法，也難以克服其在調(diào)整環(huán)境問題方面的問題。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：一是物權(quán)法“以物之利用為中心”原則與環(huán)境保護之“謹慎利用原則”的沖突。在社會化生產(chǎn)的推動下，物權(quán)法立法從所有權(quán)為中心轉(zhuǎn)移到以物之利用為中心，由強調(diào)物的靜態(tài)權(quán)利歸屬轉(zhuǎn)移到強調(diào)物的充分利用和高效率利用。物權(quán)法更關(guān)注如何更好地開發(fā)和利用環(huán)境與環(huán)境資源，以增進社會和私人財富。而緣于環(huán)境問題的不確定性所帶來的社會風(fēng)險，要求在環(huán)境資源的開發(fā)和利用上采取謹慎原則：能不開發(fā)利用的盡量不開發(fā)利用，尤其是不可再生資源；確實需要開發(fā)利用的，需要謹慎開發(fā)利用，設(shè)計好環(huán)境風(fēng)險防范機制，并采用相對先進技術(shù)以降低對自然系統(tǒng)的影響。該原則對物之充分利用原則構(gòu)成限制。二是物權(quán)法調(diào)整客體的靜態(tài)性與作為環(huán)境之物的動態(tài)性之間的沖突。傳統(tǒng)物權(quán)法調(diào)整之物形態(tài)上具有靜態(tài)性，即物為獨立存在之物，可以對之劃定邊界、進行分割，以此與其他物進行高度區(qū)分。物之靜態(tài)性對物權(quán)制度具有重大的法律意義。在實體上對物進行形態(tài)區(qū)分、邊界辨識，在物之上設(shè)定的所有權(quán)才具有可識別性，從而達到規(guī)范社會財產(chǎn)秩序功能。即使現(xiàn)代物權(quán)法出現(xiàn)了新的物權(quán)形態(tài)，如建筑區(qū)分所有權(quán)、空間權(quán)利以及電能、公路收費權(quán)等一些非實體性權(quán)利，也離不開對物的靜態(tài)確認。而在環(huán)境法視角下，自然資源的生態(tài)關(guān)聯(lián)性比其獨立個體形態(tài)性更為重要，體現(xiàn)為：一是這些環(huán)境要素不僅以自身個體的存在而存在，而且是作為生態(tài)系統(tǒng)的一部分與其他環(huán)境要素具有關(guān)聯(lián)性；二是這些環(huán)境要素如大氣、水、野生動物等具有流動性，環(huán)境之物的邊界由于其動態(tài)關(guān)聯(lián)性而變得模糊，傳統(tǒng)物權(quán)產(chǎn)權(quán)的界定方法和環(huán)境之物的內(nèi)在訴求具有沖突。
三是物權(quán)法調(diào)整客體的實在性與作為環(huán)境之物的功能性之間的沖突。物的可區(qū)分性是傳統(tǒng)物權(quán)法的基礎(chǔ)，這要求傳統(tǒng)物權(quán)法調(diào)整之“物”是實體性、實在性之物。而環(huán)境法之“物”，是不一樣的。在嚴格意義上，我們所看到的土地、森林、水、動物等是環(huán)境要素，并非“環(huán)境”本身。“環(huán)境”所指稱的，是這些環(huán)境要素所體現(xiàn)出來的一種功能－環(huán)境承載力或者環(huán)境容量。在“自然－社會”經(jīng)濟系統(tǒng)中，環(huán)境資源以生產(chǎn)要素形式流入社會經(jīng)濟系統(tǒng)，以污染物物流方式流回大自然，兩者之間需要對有關(guān)污染物進行動態(tài)平衡。在農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會初期，這種動態(tài)平衡關(guān)系比較容易得到實現(xiàn)，因為利用自然系統(tǒng)的自凈能力，污染物很快得到解決。這種凈化能力很容易被忽視，導(dǎo)致物權(quán)法律制度主要目標在于構(gòu)建自然資源的分配和支配規(guī)則。而當人類社會對自然和生態(tài)的破壞超出了自然系統(tǒng)的承載能力，人們才發(fā)現(xiàn)環(huán)境功能是有限量的。此時，環(huán)境利用成為社會問題，環(huán)境系統(tǒng)體現(xiàn)出來的功能性———環(huán)境容量成為稀缺性資源，而傳統(tǒng)物權(quán)法對此并沒有加以太多關(guān)注。四是物權(quán)調(diào)整客體的私權(quán)性與作為環(huán)境之物的公共性之間的沖突。傳統(tǒng)物權(quán)法的邏輯起點是在對“物”進行界定和劃分的基礎(chǔ)上，對社會資源和自然資源進行配置以達到定紛止爭、物盡其用的功能。權(quán)利配置方向是私權(quán)性的。市場經(jīng)濟也證明了在一般情形下只有將物配置到私人領(lǐng)域，資源利用才具有效率。現(xiàn)代社會大生產(chǎn)雖然對物利用的私人性提出了限制，但并沒有否認物的整體私權(quán)性，只是強調(diào)物作為社會生產(chǎn)要素的流動性。而作為環(huán)境之“物”，其存在功能決定了從一開始它就具有公共性。環(huán)境之物作為生態(tài)系統(tǒng)的一部分，對其進行開發(fā)和利用必然對生態(tài)系統(tǒng)產(chǎn)生影響。按照私權(quán)配置方法，對環(huán)境資源有關(guān)的民事權(quán)利進行確認，不同民事主體在其占有、支配其權(quán)利過程中，不可避免地對環(huán)境和環(huán)境資源的生態(tài)功能產(chǎn)生負面影響。因為作為私權(quán)之物追求的是物的經(jīng)濟利用，而環(huán)境之物追求的是物的生態(tài)利用。傳統(tǒng)物權(quán)確認環(huán)境資源的經(jīng)濟價值為物權(quán)人所有，物權(quán)人并沒有追求自然資源生態(tài)利用的內(nèi)在動力，容易因為謀求經(jīng)濟利益對環(huán)境資源的充分開發(fā)和利用而犧牲其生態(tài)。傳統(tǒng)物權(quán)的私權(quán)性利用和環(huán)境之物公共性需求之間存在內(nèi)在沖突。
二、“環(huán)境物權(quán)”的引入和構(gòu)建路徑
物權(quán)法調(diào)整環(huán)境問題這種局限性是內(nèi)在的，即物權(quán)法難以在既有法律體系中徹底解決環(huán)境之物問題。其私人性權(quán)利價值取向、物之經(jīng)濟性充分利用之目標定位以及作為社會生活和生產(chǎn)要素社會功能定位，決定了物權(quán)法從一開始就面臨環(huán)境利益調(diào)整困局。近代民法不斷發(fā)展，以回應(yīng)物權(quán)私人性和環(huán)境之物公共性之間的沖突，但是“無論是宣布一切環(huán)境資源的公有，還是對所有權(quán)以保護公共利益為由，附加容忍他人侵害的義務(wù)、于一定限度內(nèi)不行使其權(quán)能的義務(wù)、為一定積極行為的義務(wù)，都不能解決物權(quán)制度與環(huán)境保護的兩個根本矛盾：一是所有權(quán)對物的私人支配屬性與環(huán)境資源的公共性矛盾；二是所有權(quán)對物的代內(nèi)分配與環(huán)境資源代際分配的矛盾”。［2］這也表明，環(huán)境之物的物權(quán)形態(tài)與傳統(tǒng)物權(quán)法確認的物權(quán)形態(tài)有所不同。現(xiàn)有物權(quán)法所確認的與環(huán)境保護的物權(quán)法律規(guī)范，是其自身有限度的調(diào)整，無法周延環(huán)境和環(huán)境資源物權(quán)形態(tài)。例如在《中華人民共和國物權(quán)法》在制定過程中，曾有過所謂“綠色民法典”的主張。但是，由于這一民法典設(shè)計在諸多方面存在不少的缺陷和爭議，使其在整體上最終未被立法者所采納。這是由于物權(quán)法的整體目標和環(huán)境法保護存在差異性。
在此意義上，創(chuàng)設(shè)一個新型物權(quán)類型是必要的，這個新型物權(quán)即環(huán)境物權(quán)。一般而言，學(xué)者們主要是在兩種意義上使用“環(huán)境物權(quán)”一詞，這兩種不同意義也構(gòu)成了不同的環(huán)境物權(quán)構(gòu)建路徑：一是站在民法物權(quán)法視角，認為環(huán)境物權(quán)是區(qū)分于一般物權(quán)的物權(quán)形態(tài)，即環(huán)境物權(quán)指生態(tài)性物權(quán)，是通過功能定義法將物的生態(tài)功能與經(jīng)濟功能進行整合的新型物權(quán)，它的實質(zhì)是在傳統(tǒng)物權(quán)對物的經(jīng)濟功能加以界定的基礎(chǔ)上增加了對物的生態(tài)功能的肯定。這種定義的目的是對傳統(tǒng)物權(quán)進行生態(tài)化拓展，在對物進行擴張性解釋基礎(chǔ)上對物的生態(tài)功能加以確認、保護和利用，以協(xié)調(diào)同一物之上的經(jīng)濟價值和生態(tài)價值之間的沖突。二是從環(huán)境法視角，認為環(huán)境物權(quán)是針對環(huán)境資源的支配性權(quán)利，是對環(huán)境資源進行綜合性支配并將環(huán)境法上的義務(wù)納入權(quán)利內(nèi)容的物權(quán)。有的學(xué)者甚至從環(huán)境權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)的關(guān)系出發(fā)，認為環(huán)境權(quán)本質(zhì)是一種物權(quán)，是物權(quán)中的共有權(quán)的特定類型。
由于研究出發(fā)點、解決問題重點、研究路徑有差異，且中國立法上也沒有使用環(huán)境物權(quán)用語，因此不同學(xué)者對環(huán)境物權(quán)理解不盡相同，例如在對何為環(huán)境物權(quán)客體的認識上沒有達成一致。但是，有一點理解是共同的，即如何從物之歸屬和利用視角規(guī)范環(huán)境資源利用問題，以達到環(huán)境生態(tài)保護的目的。本文認為，“環(huán)境物權(quán)”的構(gòu)建離不開自然科學(xué)對環(huán)境系統(tǒng)的本質(zhì)認識，這是法律概念構(gòu)造的自然科學(xué)基礎(chǔ)。在環(huán)境科學(xué)上，環(huán)境是由環(huán)境要素和要素結(jié)構(gòu)形成的有機系統(tǒng)。環(huán)境要素主要體現(xiàn)為自然資源要素，而環(huán)境要素結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為環(huán)境整體。環(huán)境物權(quán)是以“環(huán)境”為客體的物權(quán)形態(tài)，其客體應(yīng)該是環(huán)境要素和環(huán)境功能的統(tǒng)一。換言之，環(huán)境物權(quán)應(yīng)該是環(huán)境要素物權(quán)和環(huán)境功能物權(quán)的二元統(tǒng)一。環(huán)境要素物權(quán)包含但不限于目前物權(quán)法規(guī)定的水權(quán)、狩獵權(quán)、土地所有權(quán)等自然資源物權(quán)形態(tài)；功能性環(huán)境物權(quán)包括了環(huán)境容量使用權(quán)、排污權(quán)、相鄰權(quán)和地役權(quán)等物權(quán)形態(tài)。由此可知，對環(huán)境物權(quán)進行規(guī)范化的法律建構(gòu)，其路徑包含了兩方面的內(nèi)容：一是需要體現(xiàn)更多的環(huán)境保護關(guān)注，進一步平衡環(huán)境保護和資源利用之間的關(guān)系。在此意義上，環(huán)境法意義上的環(huán)境物權(quán)比之與傳統(tǒng)民法意義上的環(huán)境物權(quán)內(nèi)涵更具有本質(zhì)性，在環(huán)境法意義上，物權(quán)所有權(quán)設(shè)定、用益物權(quán)的設(shè)定是一種環(huán)境保護的手段和機制，而不是目的。二是環(huán)境物權(quán)規(guī)范化的要素結(jié)構(gòu)是二元性的，包括要素性環(huán)境物權(quán)和功能性環(huán)境物權(quán)。目前，環(huán)境物權(quán)的形態(tài)主要體現(xiàn)為環(huán)境要素物權(quán)，環(huán)境要素物權(quán)的立法主要體現(xiàn)為自然資源物權(quán)立法。大部分環(huán)境要素物權(quán)得到了物權(quán)法的確認，其法律構(gòu)建的路徑和方法相對成熟，需要完善的，是環(huán)境要素物權(quán)權(quán)能的目的和手段之間的關(guān)系。而由于傳統(tǒng)物權(quán)的法律構(gòu)建過于注重客體的實物形態(tài)，強調(diào)物權(quán)客體邊界劃分，由于環(huán)境功能物權(quán)的客體存在較大學(xué)術(shù)爭議，因此其并沒有得到物權(quán)法的確認。但是本文認為，即使是功能性環(huán)境物權(quán)，其法律建構(gòu)基礎(chǔ)已經(jīng)具備充分條件。
三、功能性環(huán)境物權(quán)的法律建構(gòu)
法律是對社會利益的制度性安排。然而，并非每一種利益形態(tài)都能通過法律制度進行調(diào)整和保護。某種利益通過法律制度得到調(diào)整和保護，需要將之轉(zhuǎn)化為法律性質(zhì)的權(quán)利或者權(quán)力，這種轉(zhuǎn)化需要具備兩個基本條件：一是這種利益具有正當性，即具有社會合法性；二是這種利益內(nèi)容確定明確，利益內(nèi)容具有可辨別性和充分的可操作性，能通過法律語言進行精確表達。功能性環(huán)境物權(quán)的法律建構(gòu)要符合這兩個條件。
（一）功能性環(huán)境物權(quán)的利益指向：環(huán)境容量利用及其正當性物權(quán)保護的利益是通過明確的客體物進行表達的。功能性環(huán)境物權(quán)的客體是環(huán)境系統(tǒng)所體現(xiàn)的功能形態(tài)———環(huán)境容量。在環(huán)境科學(xué)上它具有兩層含義：一是指一個復(fù)雜的反映環(huán)境凈化能力的量，其數(shù)值應(yīng)能表征污染物在環(huán)境中的物理、化學(xué)變化及空間機械運動性質(zhì)；二是指某環(huán)境單元所允許承納的污染物質(zhì)的最大數(shù)量。環(huán)境容量具有依附性、客觀性、稀缺性和可變性四個特征。［10］依附性表明環(huán)境容量不是一個獨立的物品，它依托于整個生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)；客觀性表明環(huán)境容量是客觀存在的，可以通過對社會主體的排污行為所產(chǎn)生的后果被觀察到；稀缺性表明環(huán)境容量具有限量，對環(huán)境利用一旦超越限度，就會導(dǎo)致環(huán)境惡化；可變性表明環(huán)境容量可以根據(jù)其所依存的生態(tài)環(huán)境，隨著不同地域生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生變化。與環(huán)境容量相關(guān)的一個概念是環(huán)境承載力。由于環(huán)境容量和環(huán)境承載力在內(nèi)涵上具有近似性，因此，在究竟是將環(huán)境容量、還是將環(huán)境承載力作為功能性環(huán)境物權(quán)客體，在學(xué)術(shù)上存在不同觀點。一般而言，環(huán)境承載力主要指在某一時限內(nèi)，自然環(huán)境系統(tǒng)所能承受的人類社會活動的能力閾值。詳言之，某一區(qū)域的環(huán)境承載力，是指特定時限中的自然環(huán)境生態(tài)系統(tǒng)，在保證自然環(huán)境和人類社會可持續(xù)發(fā)展的條件下，可以承載的人口數(shù)量、經(jīng)濟強度及相關(guān)社會活動的能力。它不是一個純粹描述環(huán)境系統(tǒng)自然特征的變量，而是描述人與自然關(guān)系的變量，是判斷人類社會經(jīng)濟、社會活動是否與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的一個重要依據(jù)。在自然科學(xué)上，一般將環(huán)境承載力劃分為幾個方面：污染物容納量、環(huán)境持續(xù)支撐經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)模的能力和環(huán)境自我平衡能力。相應(yīng)地，衡量一個區(qū)域環(huán)境承載力的指標體系可以分為三個要素：自然資源供給指標、污染物容納指標和社會影響指標。自然資源供給指標指環(huán)境資源如水資源、大氣資源、森林資源、生物資源等自然資源的存量、質(zhì)量和開發(fā)利用程度；社會影響指標指某一區(qū)域的環(huán)境資源對社會經(jīng)濟實力、環(huán)境污染治理成本和人口密度等的影響程度；污染容納指標指可容納的污染物排放量和環(huán)境的污染物凈化能力等。由此可以看出兩者之間是有明顯區(qū)別的：環(huán)境容量主要強調(diào)環(huán)境系統(tǒng)排污容納能力，反映了環(huán)境系統(tǒng)的自然屬性；環(huán)境承載力強調(diào)環(huán)境系統(tǒng)所能承受的人類社會經(jīng)濟活動能力，是環(huán)境系統(tǒng)的自然屬性和社會屬性的統(tǒng)一。人類對環(huán)境的利用具有自然法的正當性。自人類誕生起，就與自然環(huán)境發(fā)生著密切關(guān)系，兩者之間存在著一種既對立又統(tǒng)一的特殊關(guān)系：一方面，人類的生活和生產(chǎn)活動需要從自然環(huán)境系統(tǒng)中不斷獲取物質(zhì)和能量，同時又將有關(guān)廢棄物排放于自然環(huán)境系統(tǒng)之中，以求自身的生存和發(fā)展；另一方面，環(huán)境系統(tǒng)的發(fā)生、發(fā)展和變化不以人類的主觀意志為轉(zhuǎn)移。人類社會利用環(huán)境系統(tǒng)的環(huán)境容量或者承載能力，是人類與自然環(huán)境關(guān)系的內(nèi)在必然。即使進入工業(yè)時代后，人類社會系統(tǒng)對自然環(huán)境的干預(yù)加大。但大規(guī)模生產(chǎn)是必要的，這是人類社會發(fā)展規(guī)律的一部分，也是人類社會可持續(xù)發(fā)展體現(xiàn)。社會主體適當排污是合理和必要的，這種排污權(quán)利具有自然意義上的合法性，因而也具有社會合法性。這種自然和社會合法性是環(huán)境物權(quán)構(gòu)建的自然基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。
（二）功能性環(huán)境物權(quán)利益規(guī)范化的可能性：環(huán)境容量的可度量化作為物權(quán)指向的客體物，必須具有可測量性。傳統(tǒng)物權(quán)認為，作為物權(quán)之物必須具有可支配性、有體性和特定性。傳統(tǒng)物權(quán)對物內(nèi)涵的要求，實際上代表了法律機制對擬制客體的內(nèi)在要求，即一旦成為法律調(diào)整之對象，必須是可測度的，否則以此建立起來的法律規(guī)范不具有可操作性。因此，環(huán)境容量或者承載能力欲成為功能性環(huán)境物權(quán)的客體，還必須是可度量化的，這是其法律規(guī)范的基礎(chǔ)。物權(quán)之成立，其指向之“物”需要具備傳統(tǒng)物權(quán)法之物的基本特性。在狹義方面，傳統(tǒng)物權(quán)法之物主要指實物，指能夠為人力所支配、滿足人的某種物質(zhì)和社會需要，具有一定具體物質(zhì)形態(tài)的實體之物。在更廣泛的含義上，傳統(tǒng)物權(quán)法之物不僅僅指實體之物，還涉及權(quán)利，一般指稱財產(chǎn)性權(quán)利。不管如何，物權(quán)之物指有體物或者有形物、獨立物，因此其主要特征為非人格性、邊界性和可支配性。由于環(huán)境容量沒有得到中國物權(quán)法的立法確認，因此在學(xué)理上，環(huán)境容量利用能否作為一種私法性權(quán)利，或以何種權(quán)利形態(tài)來體現(xiàn)環(huán)境容量利用，具有不同爭論。有的學(xué)者認為，環(huán)境容量具有可感知性、相對的可支配性和可確定性，可以成為物權(quán)之客體。有的學(xué)者認為，由于環(huán)境具有整體性和邊界模糊性，并處在動態(tài)發(fā)展之中，因此它具有極大的不特定性和不可分割性，其作為法律規(guī)范的客體很難確定，這些因素可能會使得環(huán)境容量成為物權(quán)法規(guī)范之物的障礙。有的學(xué)者認為雖然環(huán)境容量具有不特定性，但是并不妨礙它可以作為物權(quán)法調(diào)整之客體，因為物權(quán)之物的內(nèi)涵，是動態(tài)變化的；隨著自然科學(xué)技術(shù)和立法技術(shù)的發(fā)展，社會有能力將之進行相對特定化。由于民法立法重心已經(jīng)從靜態(tài)的財產(chǎn)保護轉(zhuǎn)向動態(tài)的市場交易保護，一個物即使不具備物理上的獨立性，也可以在交易觀念和法律規(guī)定作為標準來確定某物是否具有獨立性，即通過法律創(chuàng)造出適應(yīng)市場交易需要的擬制實體進行規(guī)范。因此，對于傳統(tǒng)物權(quán)法之物的概念的內(nèi)涵，完全可以通過法律擬制進行擴大化。上述爭論焦點在于環(huán)境容量能否測量和度量。這所以有如此困惑，在于環(huán)境容量的無形性。環(huán)境系統(tǒng)既是有形的又是無形的：環(huán)境實體上為環(huán)境要素，環(huán)境要素是客觀存在的有形物、有體物并具有可支配性；而環(huán)境要素結(jié)構(gòu)所體現(xiàn)的功能是無形的。
但環(huán)境功能之無形，并不意味其不可以度量化。最初使用環(huán)境容量這一概念的，是在國家公共環(huán)境管理中作為一種公法性手段加以運用目的是實行污染物濃度控制，這種方法就是我們熟悉的環(huán)境排污總量控制法，通過排污許可加以控制。因為在企業(yè)實際排污中，單個企業(yè)的排污也許達到了國家污染物排放標準，但是企業(yè)排污量疊加之后，污染物排放總量可能過大，最終使得環(huán)境受到嚴重污染。隨著環(huán)境排污總量控制方法的發(fā)展，國外在此方法運用上，正在逐步由單一的強制控制，發(fā)展到強制控制與柔性控制相結(jié)合的方法，即從強制性排污控制發(fā)展為一種排污權(quán)交易機制。排污權(quán)交易機制是以完善的市場經(jīng)濟機制和可量化的環(huán)境容量為前提。這表明自然科學(xué)技術(shù)已經(jīng)為環(huán)境容量進入交易市場提供了強大的技術(shù)支撐，也表明環(huán)境容量或者環(huán)境承載力是可以量化進行精確計算。可見功能性環(huán)境物權(quán)之物具有可支配性、可度量性，以此確定的權(quán)利具有明確的邊界。當然，與傳統(tǒng)物權(quán)之物相比，功能性環(huán)境物權(quán)之物的可支配性內(nèi)涵不同。前者指物權(quán)人能夠?qū)ξ镞M行占有、使用、收益和處分，是圓滿和完整的權(quán)能狀態(tài)；后者所指的支配性是有限度的，因為環(huán)境功能所依托的環(huán)境要素之間具有結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)性。為此，功能性環(huán)境物權(quán)的法律確認需特別的規(guī)則和方法。例如，在產(chǎn)權(quán)類型上，一般把環(huán)境資源、環(huán)境容量作為公共物品對待。但這種處理方法并不排斥其可以通過一定的方法進行特定化和獨立化。在自然科學(xué)意義上，環(huán)境容量不能獨立存在，它是自然環(huán)境系統(tǒng)的功能表現(xiàn)，不能脫離環(huán)境要素和環(huán)境要素結(jié)構(gòu)而存在。但是在現(xiàn)有的自然科學(xué)技術(shù)之上，完全可以通過一定的立法技術(shù)，可以將其進行區(qū)分、劃定為不同的部分，并通過民事權(quán)利配置方法，將之配置給不同民事主體。換言之，即可以將之通過法律技術(shù)擬制為特定物和獨立物，從而使之符合民法物權(quán)法對物權(quán)之物的客體性要求。
四、結(jié)語
稅收制度的構(gòu)成要素一般包括：征稅人、納稅義務(wù)人、征稅對象、稅目、稅率、計稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅地點、納稅期限、減免稅、違章處理等。其中，納稅義務(wù)人、征稅對象和稅率是稅收制度三個最基本的構(gòu)成要素。
稅收制度是指國家以法律或法規(guī)的形式確定的各種課稅方法的總稱。它屬于上層建筑范疇，是政府稅務(wù)機關(guān)向納稅人征稅的法律依據(jù)，也是納稅人履行納稅義務(wù)的法律規(guī)范。從一般意義上說，稅收制度是由稅收主體、稅收客體、稅率和違章處置等要素構(gòu)成的。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
在民法中，情勢變更原則是合同在有效成立之后，因為不能歸責(zé)于任何一方當事人的緣由發(fā)生了情勢變化，導(dǎo)致合同基礎(chǔ)動搖或者喪失，使合同繼續(xù)維持原有效力將造成顯失公平結(jié)果的情況，而允許當事人變更或者解除合同的原則。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》第26條的規(guī)定:“合同成立后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的，非不可抗力的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同，對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除。”從上述規(guī)定可以看出，適用情勢變更原則需要審慎結(jié)合相關(guān)條件予以論證。合同賴以存在的客觀情境是否發(fā)生變化;這種變化是否無法預(yù)見;是否不可歸責(zé)于任何一方;是否發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前;以及繼續(xù)履行是否會喪失合同目的或顯失公平等。這些問題可以構(gòu)成確認該原則適用的前提性論題“集合”。同時，情境識別和關(guān)聯(lián)原則可以確立情勢變更原則的語用學(xué)依據(jù)，認為情勢變更本質(zhì)上是言說互動背景的異動。關(guān)聯(lián)原則認為作為協(xié)議形成與執(zhí)行模式的商談互動本質(zhì)上屬于認知過程，在共同的認知心理基礎(chǔ)上，人們才能實現(xiàn)認知主體和認知對象，以及認知環(huán)境和交際意圖的協(xié)調(diào)。關(guān)聯(lián)原則能夠激發(fā)法律人在全面分析案件事實與規(guī)范要素的互動中的判斷智慧，他們可以結(jié)合推理效力預(yù)期和前提要素的多重發(fā)掘，從而有效提升語用推理的可接受性、正當性和合理性。
交際意圖在由于特定關(guān)聯(lián)要素的意外缺失，可能引發(fā)交際意圖無法徹底落實或者只能部分落實的時候，就要求言說者調(diào)整對情境的認知模式，開展基于當下情境的新一輪商談。新的協(xié)議如果無法限制在當事人認同界限，就有可能導(dǎo)致第二重基于法律規(guī)定的語用效果，那就是合同的撤銷，即合同目的已經(jīng)超越了僅僅是顯失公平的結(jié)果，而無法在變更后的情境中得以行使。“一般而言，意圖只能靠推理，而不能進行解碼”。情勢變更作為事態(tài)性信息，能夠有效幫助當事人辨察其中包含的和其合同權(quán)利密切關(guān)聯(lián)的要素，同時此信息在達成共識意見的情況下，將此意圖傳達給對方當事人，使其推導(dǎo)出對方當事人可能具有的變更或者撤銷合同的意圖。這種意圖本身可接受性與有效性的論證需要建立在新情勢對于當事人締約期待落空的程度，以及雙方對這種落空認同形成的判決或調(diào)解方案的理解方式和效益評估，因此需要尊重當事人意思的自治原則，確保當事人針對新形勢中的利益協(xié)調(diào)，以及選擇最佳方案的自由。
假定某協(xié)議締結(jié)的語境基礎(chǔ)集合中CN有C1,C2,C3w w Cn幾種情境要素涉及合同目的能否完整實現(xiàn)，其中任何情境要素的實際發(fā)生就都有可能使當事人不得不重新考慮原有合同中權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否需要存續(xù)下去。作為情境基礎(chǔ)的互動前提，是否和個人意圖具有關(guān)聯(lián)性，需要從交往主體的互動目的以及雙方的共享知識背景的理解為前提。例如，可以從以下幾種可能性中予以考察:
P1:情景要素C1根本未曾在締約以及合同履行中被當事人考慮、預(yù)估或意識到;
P2:情境要素C2在締約時被考慮到，但當事人保有該情境A穩(wěn)定不變的確信;
P3:情境要素C3及其可能的變動情況在締約時被考慮到，并根據(jù)預(yù)估與計算，各方當事人相信締約后以及履行完畢前，該變動不會對合同效力及其目的的實現(xiàn)產(chǎn)生任何影響;
P4:情境要素C4及其可能的變動情況在締約時被考慮到，并根據(jù)預(yù)估與計算，各方當事人相信
締約后以及履行完畢前，該變動會對合同效力或者目的的實現(xiàn)產(chǎn)生影響，但仍然約定回避對該變動的影響的回應(yīng)，堅持按照合同原有內(nèi)容予以履行;
PS:情境要素CS及其可能的變動情況在締約時被考慮到，并根據(jù)預(yù)估與計算，各方當事人相信締約后以及履行完畢前，該變動會對合同效力或者目的實現(xiàn)產(chǎn)生影響，約定變更合同內(nèi)容，使締約
在關(guān)照各方當事人交易預(yù)期的基礎(chǔ)上，更加符合變動后的情境……
