開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟案件真實案例，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

【關鍵詞】民事訴訟；證據(jù)；舉證責任

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-123-01

一、民事訴訟舉證責任的分配

民事訴訟中，采用“誰主張，誰舉證”的原則。但對特殊侵權訴訟、合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件的舉證責任最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條至第6條作出了具體規(guī)定。對于特殊侵權訴訟法律采用舉證責任倒置原則，體現(xiàn)了平衡當事各方的訴訟利益及司法的公平與公正。

另外，法律對舉證責任的分配還在特定情況下賦予法院根據(jù)案情確定當事人舉證責任的分配。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”在這種情況下，法律對舉證責任的承擔賦予法官更大的自由裁量權，本規(guī)則在方便訴訟的同時，也容易產生因法官對法律的不同理解和對案件的不同認識而產生對相似案件而劃分的舉證責任的分配不同。

二、民事訴訟的舉證責任存在的問題

（一）當事人的舉證責任劃分不清

盡管我國的《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對舉證責任的分配作出了明確具體的規(guī)定，但是還不能做到在具體的民事訴訟案件中舉證責任的分配標準的統(tǒng)一。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任?！北緱l規(guī)定可以說對合同關系糾紛的舉證責任分配規(guī)定的比較具體，但是在具體民事訴訟案件中不同的法官對本條規(guī)定的不同理解導致舉證責任的分配不同。作者試舉兩個案例予以說明：案例一，甲公司與乙公司簽署一份《建筑器材租賃合同》，甲公司提供租賃物給乙公司使用，乙公司向甲公司依照合同約定價款支付租金。合同簽訂后，甲公司切實履行了自己的義務，但乙公司并未按照合同約定支付租金。雙方為此發(fā)生糾紛并訴至法院，甲公司向人民法院提交了合同原件及雙方辦理的結算單原件作為證據(jù)。在開庭審理時，乙公司否認合同原件所蓋公章的真實性，聲稱和甲公司沒有合同關系，也沒有租賃過甲公司的建筑器材，合同上所蓋公章系偽造的，乙公司也是受害者。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，此時應當由乙公司對自己主張的“公章系偽造的”這一事實申請鑒定以辨別公章的真?zhèn)?。但乙公司拒絕申請鑒定，只向法庭提交了該公司的公章印鑒作為比對樣本與合同印章進行比對，用肉眼很難看出乙方提交的比對樣本與合同所蓋公章的差別，無法確定合同所蓋公章的真?zhèn)?。但是，法官認為乙公司提交公章印鑒作為比對樣本即完成了舉證責任，此時對公章的真?zhèn)芜M行鑒定的舉證責任由乙方轉移到了甲方，甲方應證明其提交的合同原件及公章的真實性。所以，主審法官將對該公章申請真實性鑒定這一舉證責任分配給了甲方。案例二，丁公司訴丙公司拖欠運費為由向法院，并向法院提交了雙方簽署的《貨物運輸合同》及結算單作為證據(jù)。法庭調查時，丙公司主張對該合同毫不知情，該合同所蓋公章系偽造，并向法庭提交了用肉眼就能看出明顯區(qū)別的公司印鑒作為比對樣本。但該案主審法官以用肉眼觀察的結果不足以證明公章系偽造的事實為理由要求丙公司對該公章的真實性進行鑒定，以鑒定報告作出的鑒定結果作為判斷該公章真?zhèn)蔚淖罱K定案依據(jù)。以上兩個案例的案情及向法院提交的證據(jù)基本相同，但由于主審法官對舉證責任的證明標準及舉證責任的轉移理解不同導致對公章的真?zhèn)芜M行鑒定的舉證責任的分配的不同。如果兩個案件中的當事人都拒絕對公章的真實性進行鑒定，法官會根據(jù)舉證責任的分配作出對負有舉證責任的當事人不利的判決結果。因法官對舉證責任的承擔主體采用不同的確定標準，以致于兩個案件分別由原告和被告承擔舉證責任。最終結果則會發(fā)生相同的案情出現(xiàn)截然不同的判決，這對某一方當事人是不公平的。

三、關于民事訴訟中舉證責任存在問題的解決

（一）在立法上完善當事人的舉證責任的劃分

我國《民事訴訟法》第64條和最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條至第7條對舉證責任的分配作出了具體規(guī)定，但并不是十分精確。造成相同案情會因為舉證責任的承擔不同而發(fā)生不同的審判結果。為了避免上述情況的發(fā)生，我國還需要出臺更加清晰統(tǒng)一的舉證責任分配規(guī)則和證明標準規(guī)則來解決舉證責任的分配以及如何認定舉證責任的完成和舉證責任在什么情況下可以轉移等問題，使法官在審理相同或者類似的案件時能夠適用統(tǒng)一的舉證責任規(guī)則，以期達到保障民事訴訟的順利進行，保護當事人合法利益和維護法律的公平與正義的司法目的。

第2篇

 

關鍵詞：規(guī)范說；權利阻礙規(guī)范；代位物

1 案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權無法實現(xiàn)，故要求張某直接承擔保證責任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應當先就該轎車的擔保實現(xiàn)債權。被告張某僅應對該轎車擔保以外的債權承擔保證責任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經審判。并就債務人楊某財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔保證責任。

若從民事實體法上分析該案件，其法律關系并不復雜。但法官在審理案件的時候對案件的證明責任進行不同的分配，則可能導致案件處理結果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應當由誰證明。另外如果保證人張某認為應當先就A型汽車實現(xiàn)債權，則其是否應當承擔尋找汽車的責任。本文試圖從客觀證明責任分配理論的角度厘清案件事實，求證較為客觀的處理結果。

2　證明責任的基本內涵

民事訴訟的本質應該是將客觀的法律規(guī)定準確地適用于每一個具體的訴訟案件中去。法律以一個假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點，但是，只有當此等抽象的要件變成了具體的事實之后。易言之，只有當法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經發(fā)生，于此相關的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結構考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實情況存在與否真?zhèn)畏置?。則可以由法官直接適用法律加以確認并作出判決，但是因時間的一維性所致，眾多的案件事實并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認。常常會出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，因對一事實主張的真實性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當事人承擔，這就是證明責任所要解決的問題。

2.1　語境的選擇：規(guī)范說

證明責任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關學者稱為“猜想級”問題。證明責任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運用中，證明責任連接了大前提(實體權利義務規(guī)范)和小前提(案件基本事實)，故又被認為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對目前證明責任研究狀況的評判，僅欲就證明責任的基本理論分析抵押權實現(xiàn)中的證明責任分配問題。

迄今為止，“關于證明責任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規(guī)范說(Die Normentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實務界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當法官對應當?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結果的情況，簡言之，對具備法律規(guī)范條件獲得了一個積極心證時。他才會適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認法律規(guī)范的效力已經發(fā)生，因此，不僅當法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規(guī)范，而且當法官對是否具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當事人承擔”。由此，羅森貝克得出了證明責任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的事件中被實現(xiàn)的證明責任，或者簡單地說，對擬適用的法律規(guī)范的條件承擔證明責任。他之所以承擔證明責任，是因為，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規(guī)范，該事實上的不確定性成為他的負擔。從法律規(guī)范相互之間的關系出發(fā)，羅森貝克認為“法律規(guī)范中存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關于發(fā)生權利的規(guī)范，也有妨礙權利的規(guī)范或消滅權利的規(guī)范，這些規(guī)范對權利有著肯定和否定對立關系”。

基于此，規(guī)范說將實體法規(guī)范區(qū)分為權利產生規(guī)范、權利阻礙規(guī)范和權利消滅規(guī)范。其中權利產生規(guī)范是指能夠產生某種權利(主要是請求權)的規(guī)范；權利阻礙規(guī)范是妨礙權利產生的規(guī)范；而權利消滅規(guī)范是指使已經產生的權利歸于消滅的規(guī)范。因此，原告(主張權利存在的人)應對權利產生規(guī)范的要件事實承擔證明責任。而被告(否認權利存在或主張權利消滅的人)則須承擔權利阻礙規(guī)范或權利消滅規(guī)范的要件事實的證明責任。

第3篇

    “他山之石可以攻玉”,將筆跡心理學這一嶄新的學科嘗試性地引入到民事訴訟之中,是一種創(chuàng)新和嘗試,更是法官對能動司法理念的探索和實踐。筆者從辦案實踐出發(fā),從筆跡心理學與民事訴訟契合入手,嘗試性地商討筆跡心理學引入民事訴訟的必要性和可行性,并對該學科引入后的模式設計提出構想和展望。

    一、聚焦個案:兩起蹊蹺案件審理的啟示

    案例一:劍拔弩張的離婚案。

    原告訴稱,丈夫在臥室釋放毒氣、在飯菜中下毒,使她身心受到重創(chuàng),懇請法院判決解除婚姻關系。被告辯稱,夫妻生活30年感情穩(wěn)定,系因原告懷疑其有外遇患上妄想癥,起訴事實子虛烏有,并欲反訴妻子侵犯其名譽權。

    夫妻各執(zhí)一詞,辦案陷入僵局。原告揚言,若法院不予判決離婚,她會采取一切手段報復社會,并先后4次寫來親筆信控訴丈夫罪行。筆者查閱心理學、醫(yī)學的資料后決定嘗試性地引入筆跡心理學作為審理該案的突破口。筆跡心理學專家在仔細甄別原告的親筆信后得出初步推斷:原告存在多疑、妄想的性格特征。

    筆跡心理學專家的分析,還原了撲朔迷離的案情,也為調解工作奠定了基礎。筆者多次約談原告,對癥下藥、疏通開導,讓她不安、恐慌的情緒得以宣泄,最終她向法院撤回了起訴,同時與丈夫及時溝通,夫妻積怨不但沒有升級,還得到了較好的緩和。

    案例二:撲朔迷離的合伙案。

    原告張某起訴,要求被告支付合伙股份分紅123000元,并當庭出示便條一份。被告辯稱,便條系其手書,但123000元系所有合伙財產的結余,并非歸屬原告張某本人所有。便條的抬頭所書“張某應分得的股份款”系原告事后添加。

    法律關系簡單的合伙案,卻因便條抬頭是否為原告事后添加變得撲朔迷離。被告申請了筆跡鑒定,以確認“張某應分得的股份款”非被告所書。法院委托了筆跡心理學家進行分析。專家通過對該份由被告親筆書寫的借條的甄別和分析后認為:被告?zhèn)€性耿直,為人老實,做事踏實,原告存在篡改證據(jù)的嫌疑。

    法官約見原告,釋明訴訟風險及民事訴訟法對偽造、變造重要證據(jù)的法律后果。原告撤回了起訴。

    在民事訴訟案件審理中,引入筆跡心理學分析方法,可以有效地把握當事人的訴訟心理,對重要定案證據(jù)進行甄別并有的放矢地開展調解工作,同時防止審判權受到不利干擾。

    二、理論探原:筆跡心理學理論研究成果概述

    筆跡就是書寫者利用書寫工具在書寫面上留下的痕跡,是書寫動作的特點反應。筆跡心理學,是研究不同人的書寫習慣所表現(xiàn)出來的筆跡符號的形態(tài)特征及其反映出來的書寫者生理、心理狀態(tài)和行為個性特點的學科,屬于應用心理學的分支。{1}譬如,書寫的壓力反映人精神和肉體的能量;筆畫結構方式代表書寫人面對外部世界的態(tài)度;書寫的大小是反映自我意識;連筆程度反映思維與行為的協(xié)調性;字和字行的方向反映人的自主性及社會關系;書寫速度反映人理解力的快慢;整篇文字的布局反映書寫人面對外部世界的態(tài)度與占有方式等等。筆跡心理學根據(jù)上述研究規(guī)律,從字的筆畫輕重、勻稱性,字跡的棱角或圓潤,寫字速度的快慢,字的間架結構,字體的形狀、長短、大小,字的模仿性或創(chuàng)造性,字行的高低,傾斜度等特點的排列組合,綜合分析得出書寫者的心理及個性特點。

    西方筆跡學研究歷經幾百年的發(fā)展,其理論構架、研究方法及應用體系已相當完備,許多國家還專門建立了筆跡學學院和筆跡學學會。在我國,自古就有了筆跡學的基本思想,但在現(xiàn)代很長的一段時間內,筆跡學被視為偽科學、唯心主義、封建迷信,未得到相應的發(fā)展。{2}從生理學和遺傳學的角度上看,書寫并不是人的本能行為,生理構造的差異和遺傳因素的不同,使得個體的筆跡千差萬別。特別要指出的是,筆跡作為人體信息的一種載體和傳達思想的一種手段,是大腦潛意識的自然流露,與人的社會環(huán)境、生活經歷、年齡階段、文化水平、精神面貌、性格特質密切相關。{3}中外的眾多筆跡心理學工作者正是從上述基礎理論出發(fā),通過大量的實驗室數(shù)據(jù)分析和實證研究,總結并形成了一整套系統(tǒng)的學科理論。因此,筆跡學研究具備科學性和實證性,不可與看相、算命等混為一談。

    筆跡學同樣具有極強的應用性,已被運用于公安、司法領域,心理咨詢領域,文化教育領域,人事管理、人才開發(fā)等領域。雖然,近20年來我國對漢字筆跡心理的研究取得了長足的進步,但因起步較晚,特別是在理論向實踐的轉化上,更嫌滯后。就民事訴訟領域的運用而言,筆跡鑒定結論已成為民事訴訟重要的證據(jù)形式加以廣泛地應用,而真正意義上的筆跡心理學仍未引入民事訴訟中,該領域從理論到實踐都屬空白。

    三、現(xiàn)實動因:在民事訴訟中引入筆跡心理學的必要性

    證據(jù)采信的輔助工具。

    所謂證據(jù)采信,是指法官對當事人雙方提交到法庭上的證據(jù)進行審查判斷,并決定是否采納作為認定案件事實的根據(jù)的活動,此即法官的自由心證過程,亦即法官之智慧所在。民事訴訟證據(jù)的采信歸根到底是一個篩選證據(jù)的過程,歸納起來須經過可采性和可信性兩道程序的甄別。第一步,通過可采性審查,將明顯不能作為定案依據(jù)的證據(jù)予以排除;第二步,通過可信性判斷,則是在可采性審查的基礎上進一步判斷擬作為定案依據(jù)的證據(jù)的可靠性和證明力。對當事人提交給法庭的多數(shù)書證、物證可采性的判斷,往往可以通過法官所掌握的訴訟法學、證據(jù)法學知識,從證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性加以排查分析,此非證據(jù)采信的難點。而在第二步可信性的甄別上,因更多地體現(xiàn)自由心證的因素,而常常讓法官在司法實踐中深感棘手、頗為困惑。

    民事訴訟證據(jù)法學上的證明標準采優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則,即指承擔證明負擔的一方當事人,對待證事實的證明所提出的證據(jù),根據(jù)法庭調查與辯論全旨,其證明力較他方的證明力更具說服力,證明負擔即告完成。{4}至于心證是否達到確信,則依靠法官的智慧和司法經驗的累積。正如上文提及的合伙糾紛案,是原告事后添加還是被告有意辯解?孰真孰假?誰是誰非?證據(jù)可否采信?一個充滿智慧的法官就算用盡民事訴訟法、證據(jù)法學的理論知識,窮盡一切力所能及的司法手段,亦難以得出一個能說服自己更能讓當事人信服的定案結論,心證之形成如履薄冰。在該案中,筆跡心理學分析的結論,在關鍵證據(jù)的可信性判斷上助了法官一臂之力。

    還原事實的有力參考。

    民事審判歸根結底就是認事用法,即一是認定事實,二是適用法律?！白罱洺Ｅc爭議相連的不是法律而是事實”,{5}筆者作為一名基層法院的民事法官對此感受頗深:原生態(tài)的生活與民事法律的直接遭遇往往表現(xiàn)為紛繁復雜的事實爭議,法官最具挑戰(zhàn)性的工作便是發(fā)現(xiàn)事實、還原事實的過程。

    相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示:二審和再審改判的案件多屬于認定事實錯誤或認定事實不清,證據(jù)不足的情形。民事訴訟制度的構架乃至每一步程序的推進,其終極目的,是使法律真實更加接近于客觀真實。法官作為客觀中立的第三者,未親身經歷的局外人,他對事實的認識是主觀的,而過去的案件事實本身是客觀的,裁判者完成還原事實的使命絕非易事。在能動司法的語境下,更加強調的是法官主觀能動性的發(fā)揮,窮盡一切可能的手段和方法,力求其所認定的事實最大限度地符合客觀真實,這對民事審判來說,無疑是前所未有的挑戰(zhàn)。筆跡心理學通過筆跡探尋當事人的訴訟心理、性格特質,為法官在從法律真實通往客觀真實的道路上另辟了一條蹊徑。

    民事調解的制勝法寶。

    民事訴訟審理的是由地位平等的當事人引發(fā)的糾紛,其案件類型亦多屬于家長里短的紛爭,事關千家萬戶,制約民生和諧。從民事糾紛徹底解決的效果和司法運行的成本上看,通過雙方協(xié)商達成和解協(xié)議,一般認為要比法院的強行判決更容易得到切實執(zhí)行,且建立在雙方真實意愿基礎上的調解執(zhí)行成本也要低得多。{6}民事調解這一東方經驗,作為培植于中國傳統(tǒng)法律文化沃土的一枝奇葩被再次重申。

    案件是否能夠獲得成功調解,關鍵在于能否突破雙方當事人的心理關。在訴訟心理學的理論中,當事人在民事訴訟這一極其特殊的社會活動中,其訴訟動機、目的、心態(tài)、理念千差萬別。{8}法官只有充分洞察并深刻體悟到當事人的訴訟目的、所思所想,并結合其特有的性格特質和生活背景,調解工作才能做到有的放矢、對癥下藥。筆跡心理學的理論和實踐,恰恰發(fā)現(xiàn)了筆跡這一通往個體內心的外化載體,為探求當事人的訴訟心理找到了科學的密碼。正如前文所述劍拔弩張的離婚案,若非筆跡心理專家的鼎力相助,法官即使窮盡司法手段,仍難以從法學層面上推定女方偏執(zhí)妄想的性格特質。

    四、立場選擇:筆跡心理學引入民事訴訟的可行性研究

    筆跡心理學在證據(jù)采信、事實還原乃至民事調解等方面與民事訴訟法律制度存在諸多契合,在肯定筆跡心理學引入的必要性同時,就其可行性存在以下兩種觀點。

第4篇

關鍵詞:司法鑒定工程造價合同糾紛

工程造價的契約性,使得工程造價的確定涉及到很多法律問題,而這些法律問題直接或間接的影響工程造價的確定。例如建筑工程施工承包合同中關于發(fā)包模式、工程價款結算方式、工程造價計價方式、建設工程質量標準、工程期限、工程竣工結算、工程造價變更、工程價款墊資、工程造價信息、工程索賠、施工承包合同的無效一級相應主體的法律責任等條款均對工程造價又不同程度的影響,而這些影響產生的糾紛均需要通過司法鑒定程序來解決。

在工程造價糾紛中,一般都需要進行工程造價的司法鑒定。多數(shù)業(yè)界人士認為基本的原則是從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等基本原則。其中,從約原則是保障工程造價司法鑒定過程和結論合法、公平、有效的重要原則之一。當相關案件進行司法鑒定時,審判人員應避免審判權的不當轉移,司法鑒定人員應避免超越職權、“以鑒代判”,而是應當在司法鑒定整個過程中始終貫徹從約原則。

隨著我國房地產業(yè)的迅猛發(fā)展,建筑行業(yè)也迅速發(fā)展壯大。但建設工程施工合同糾紛隨之不斷增加,尤其是涉及工程造價的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類糾紛中爭議標的都比較大,原、被告對工程造價的確認意見分歧也比較大,工程造價司法鑒定程序由此應運而生,其重要性也日益凸顯出來。在紛繁復雜的工程造價司法鑒定中,存在一個非常重要的現(xiàn)實問題,即什么是工程造價司法鑒定所必須遵循的基本原則?這個實際問題決定了工程造價的科學性、公正性和合法性,也決定了訴訟案件的審判質量和客觀公正。由于目前我國法律對民事訴訟中的工程造價司法鑒定應當遵循的基本原則并無明確的規(guī)定,而司法實踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準則,因此,法律界人士和造價咨詢業(yè)人士在實踐中總結了從約、取舍、合法、獨立、公正和回避等六條基本原則,這些原則也實際指導和規(guī)范著鑒定人的造價鑒定行為,為鑒定結論的客觀、公正、科學提供保證。其中,從約原則雖是工程造價司法鑒定中重要的基本原則,但往往在司法實踐中得不到審判人員和司法鑒定人員的重視,導致相關案件的審判質量無法得以保證。這是一起通過剖析所的工程造價糾紛案件,著重對審判實踐中造價司法鑒定所應遵循的從約原則的法律適用情形和對策所進行的探討。

工程造價司法鑒定是指工程造價司法鑒定機構和鑒定人,依據(jù)其專門知識,對建筑工程訴訟案件中所涉及的造價糾紛進行分析、研究、鑒別并做出結論的活動。

工程造價司法鑒定作為一種獨立證據(jù),是工程造價糾紛案調解和判決的重要依據(jù),在建筑工程訴訟活動中起著至關重要的作用:

1、工程造價司法鑒定的鑒定對象是與造價有關的工程事實,訴訟當事人一般包括承發(fā)包雙方,有的還涉及分包方。

2、由于建筑工程生產周期長,生產過程復雜,定價過程特殊,所以工程造價司法鑒定涉及材料往往數(shù)量大,內容多。

3、建筑工程造價目前正處在新舊體制交替過程中,工程造價計價依據(jù)和計價辦法正在發(fā)生深刻變化,工程造價司法鑒定的依據(jù)正處于指導與市場價并存、行業(yè)標準多元化的境地。

由于當前建筑市場中承包商之間競爭十分激烈,虛擬工程量清單、墊資承包、陰陽合同、拖欠工程款、現(xiàn)場亂簽證、工程質量低劣等等各種現(xiàn)象都會在訴訟活動中顯現(xiàn)出來,無形中增加了司法鑒定難度。

工程造價司法鑒定依據(jù)是得出客觀、真實、可信鑒定結論的保證。鑒定依據(jù)是否真實、齊備直接影響到工程造價鑒定質量。工程造價鑒定依據(jù)主要包括:

(1)委托方出具的工程造價鑒定委托書。

(2)當事人的書和答辯狀、法庭庭審調查筆錄。

(3)工程設計圖紙、設計變更、工程驗收記錄、隱蔽工程簽證記錄。

(4)當事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補充協(xié)議、變更洽商記錄、材料設備采購發(fā)票及加工訂貨合同。

(5)工程預算書、工程結算、工程簽證。

(6)招標文件及其答疑,標底及投標書,中標通知書。

(7)現(xiàn)場勘察記錄、鑒定調查會議記錄,有關照片,錄像資料。

(8)國家標準規(guī)范,計價依據(jù)(包括適用的定額、取費標準)。

(9)人工單價、材料信息價格、機械臺班單價及有關工程造價管理規(guī)定等。

(10)鑒定的有關文件和其它資料。

工程造價司法鑒定就其本質而言是因委托而產生的專業(yè)行為,而非行政、司法行為,即不是國家行為,其公正準確程度并不取決于鑒定人員行政權力的大小,而是鑒定人員的專業(yè)技術水平和職業(yè)道德水平。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價計算的重要依據(jù),同時也是民事訴訟審理的核心內容,因此要求鑒定機構應與法庭審判程序相配合對涉案證據(jù)進行確認。鑒定人應對鑒定證據(jù)效力的確認權有明確的認識與界定,切忌“以鑒代判”,以致超越職權。一般來說,鑒定證據(jù)是否符合工程造價技術規(guī)范及其效力問題應由鑒定人確認;而對涉及案件定性問題的事件、行為(如合同、協(xié)議)效力問題應由法院認定。須由法院認定的證據(jù),應及時交由法院,待認定其效力后再行鑒定;或在可能條件下,設定不同認定結果情況下的不同的鑒定結論,供委托方庭審質證后確認。

總之,凡是涉及工程價款糾紛而要求進行司法鑒定都應遵循從約原則,從而體現(xiàn)合同雙方的真實意思,維護各方的合法權益,最大限度地保證相關案件審理的公平性、有效性。

參考文獻:

[1]張振明.工程造價信息學引論[M].廈門大學出版社,2005.

第5篇

典型案例

孫某經中間人介紹，與用資人羅某達成民間高利貸協(xié)議，向羅某提供借款1000萬元。2009年4月11日13時02分，羅某持孫某身份證以孫某名義在A銀行某分理處（下稱某分理處）開立個人結算賬戶，辦理了尾號為8580的借記卡，并開通個人網上銀行、對外轉賬功能及申領U盾。

孫某經中間人介紹，與用資人羅某達成民間高利貸協(xié)議，向羅某提供借款1000萬元。2009年4月11日13時02分，羅某持孫某身份證以孫某名義在A銀行某分理處（下稱某分理處）開立個人結算賬戶，辦理了尾號為8580的借記卡，并開通個人網上銀行、對外轉賬功能及申領U盾。

2009年4月12日13時35分，孫某到A銀行某支行（下稱某支行）開立個人結算賬戶，辦理了尾號為1633的存折。同日14時45分，他人以孫某名義在某分理處辦理添加網上銀行注冊賬戶業(yè)務，并將孫某自行開立的尾號為1633的存折添加到網上銀行。16時29分至16時34分，孫某于某支行處分三筆將1000萬元存入尾號為1633的存折。16時54分，上述1000萬元通過網上銀行注冊賬戶間轉賬從尾號為1633的存折轉入尾號為8580的借記卡，并于16時57分通過網上銀行對外轉賬再轉入羅某個人賬戶。17時06分至17時07分，羅某通過銀行自助終端分兩筆將100萬元及65萬元匯入孫某在另一城市開立的個人賬戶，該賬戶內的款項于2009年4月13日1時27分通過自動轉賬設置轉入孫某尾號為9084的借記卡內，并于當日上午被孫某分八次取現(xiàn)和匯出。2009年4月14日，孫某辦理了網銀注銷。 54分，上述1000萬元通過網上銀行注冊賬戶間轉賬從尾號為1633的存折轉入尾號為8580的借記卡，并于16時57分通過網上銀行對外轉賬再轉入羅某個人賬戶。17時06分至17時07分，羅某通過銀行自助終端分兩筆將100萬元及65萬元匯入孫某在另一城市開立的個人賬戶，該賬戶內的款項于2009年4月13日1時27分通過自動轉賬設置轉入孫某尾號為9084的借記卡內，并于當日上午被孫某分八次取現(xiàn)和匯出。2009年4月14日，孫某辦理了網銀注銷。

事后，孫某曾多次找到羅某催款，羅某因資金鏈斷裂無法償還，孫某遂以其與某支行建立儲蓄存款合同關系，某支行未盡到保障義務導致其存款被支取為由，于2011年1月26日向法院要求某支行賠償存款本金1000萬元及利息。

事后，孫某曾多次找到羅某催款，羅某因資金鏈斷裂無法償還，孫某遂以其與某支行建立儲蓄存款合同關系，某支行未盡到保障義務導致其存款被支取為由，于2011年1月26日向法院要求某支行賠償存款本金1000萬元及利息。

一審法院經審理認為，原告孫某存款的目的系用于借款，有明確的借款人，且清楚款項的去向和用途，款項劃出是符合其借款給他人使用并獲取利息這一目的的，不違背其意志，并非由于銀行的過錯導致存款無故被他人冒轉或錯轉。從銀行角度而言，客戶依密碼交易可視為其本人行為，某支行沒有過錯。孫某沒有證據(jù)證明某支行員工存在違規(guī)辦理銀行業(yè)務導致了其損失，故某支行不應承擔該款項不能追回的后果。一審法院依據(jù)《合同法》第六條、《民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決駁回孫某對某支行的全部訴訟請求。

一審法院經審理認為，原告孫某存款的目的系用于借款，有明確的借款人，且清楚款項的去向和用途，款項劃出是符合其借款給他人使用并獲取利息這一目的的，不違背其意志，并非由于銀行的過錯導致存款無故被他人冒轉或錯轉。從銀行角度而言，客戶依密碼交易可視為其本人行為，某支行沒有過錯。孫某沒有證據(jù)證明某支行員工存在違規(guī)辦理銀行業(yè)務導致了其損失，故某支行不應承擔該款項不能追回的后果。一審法院依據(jù)《合同法》第六條、《民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決駁回孫某對某支行的全部訴訟請求。

孫某不服一審判決，向某市中級人民法院提起上訴。在上訴期間，孫某將本案相關情況在媒體上，引起社會熱議，給審理法院造成一定的輿論壓力。二審法院認為本案爭議焦點在于，孫某在某支行處的活期存款1000萬元通過網上銀行被轉入戶名為孫某的另一賬戶，某支行是否存在故意或者過錯的行為。經審理，2012年1月，二審法院認為某支行不存在過錯，駁回孫某上訴請求，維持原判。

孫某不服一審判決，向某市中級人民法院提起上訴。在上訴期間，孫某將本案相關情況在媒體上，引起社會熱議，給審理法院造成一定的輿論壓力。二審法院認為本案爭議焦點在于，孫某在某支行處的活期存款1000萬元通過網上銀行被轉入戶名為孫某的另一賬戶，某支行是否存在故意或者過錯的行為。經審理，2012年1月，二審法院認為某支行不存在過錯，駁回孫某上訴請求，維持原判。

分析與點評

分析與點評

以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸引發(fā)的訴訟案件，主要表現(xiàn)為客戶因貪圖高息，與用資人達成高利貸協(xié)議，由客戶將資金存入銀行并轉出使用，如用資人資金鏈斷裂無法償還欠款，客戶則以銀行存在過錯導致其資金損失為由銀行要求賠償損失。本案爭議的焦點主要有三個方面：一是孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效；二是孫某是否存在過錯；三是某支行是否應當承擔賠償責任。

以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸引發(fā)的訴訟案件，主要表現(xiàn)為客戶因貪圖高息，與用資人達成高利貸協(xié)議，由客戶將資金存入銀行并轉出使用，如用資人資金鏈斷裂無法償還欠款，客戶則以銀行存在過錯導致其資金損失為由銀行要求賠償損失。本案爭議的焦點主要有三個方面：一是孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效；二是孫某是否存在過錯；三是某支行是否應當承擔賠償責任。

關于孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效的問題

關于孫某與某支行之間的存款合同是否合法有效的問題

孫某在某支行開立個人結算賬戶，并存入1000萬元，雙方形成存款合同關系?！逗贤ā返谖迨臈l第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。如果某支行能夠證明孫某存款的目的在于向某支行轉嫁風險，詐騙銀行資金，則孫某與某支行之間形成可變更或可撤銷合同關系。本案中，雖然某支行提供的證據(jù)表明，孫某賬戶內資金轉出應當是通過其允許，系其真實意愿，但并無證據(jù)證明孫某將款項存入銀行是為了轉嫁風險。孫某與某支行的存款合同應當合法有效。

孫某在某支行開立個人結算賬戶，并存入1000萬元，雙方形成存款合同關系。《合同法》第五十四條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。如果某支行能夠證明孫某存款的目的在于向某支行轉嫁風險，詐騙銀行資金，則孫某與某支行之間形成可變更或可撤銷合同關系。本案中，雖然某支行提供的證據(jù)表明，孫某賬戶內資金轉出應當是通過其允許，系其真實意愿，但并無證據(jù)證明孫某將款項存入銀行是為了轉嫁風險。孫某與某支行的存款合同應當合法有效。

關于孫某是否存在過錯的問題

關于孫某是否存在過錯的問題

孫某應當對賬號和密碼負有保管責任。根據(jù)中國人民銀行和銀監(jiān)會的有關規(guī)定，保管銀行賬戶密碼的責任在于客戶本人，而款項轉出必須輸入正確的密碼，否則無法進行交易。孫某對賬戶設置了密碼，他人憑借正確的賬號和密碼，將孫某尾號為1633的存折添加到網上銀行注冊賬戶后將款項轉走，應當認為系經過孫某授權。退而言之，即使孫某未授權，也系孫某對其賬號和密碼保管不當所致，孫某應當承擔相應責任。

孫某應當對賬號和密碼負有保管責任。根據(jù)中國人民銀行和銀監(jiān)會的有關規(guī)定，保管銀行賬戶密碼的責任在于客戶本人，而款項轉出必須輸入正確的密碼，否則無法進行交易。孫某對賬戶設置了密碼，他人憑借正確的賬號和密碼，將孫某尾號為1633的存折添加到網上銀行注冊賬戶后將款項轉走，應當認為系經過孫某授權。退而言之，即使孫某未授權，也系孫某對其賬號和密碼保管不當所致，孫某應當承擔相應責任。

孫某賬戶資金的轉出系其履行與羅某之間的合同義務，并非某支行違規(guī)轉出。雖然孫某否認與羅某之間存在借款合同關系，但是從款項在短時間內的流向及羅某存入孫某賬戶的165萬元，可以反映出羅某與孫某之間的關聯(lián)關系。按照孫某的陳述，其與羅某并不認識，但羅某在孫某未存入存款1000萬元前即于2009年4月12日14時45分，已經將孫某開立在某支行處的賬戶添加進戶名同為孫某的網上銀行賬戶。此時孫某存款只有20元，如非事先約定，羅某如何會得知孫某將會在2個小時內匯入該賬戶1000萬元？如果羅某僅僅是為了詐騙該款項，其在取得孫某存款1000萬元后，根本沒有必要另行向孫某開立在另一城市銀行的賬戶存入165萬元。

孫某賬戶資金的轉出系其履行與羅某之間的合同義務，并非某支行違規(guī)轉出。雖然孫某否認與羅某之間存在借款合同關系，但是從款項在短時間內的流向及羅某存入孫某賬戶的165萬元，可以反映出羅某與孫某之間的關聯(lián)關系。按照孫某的陳述，其與羅某并不認識，但羅某在孫某未存入存款1000萬元前即于2009年4月12日14時45分，已經將孫某開立在某支行處的賬戶添加進戶名同為孫某的網上銀行賬戶。此時孫某存款只有20元，如非事先約定，羅某如何會得知孫某將會在2個小時內匯入該賬戶1000萬元？如果羅某僅僅是為了詐騙該款項，其在取得孫某存款1000萬元后，根本沒有必要另行向孫某開立在另一城市銀行的賬戶存入165萬元。

關于某支行是否應當承擔賠償責任的問題

關于某支行是否應當承擔賠償責任的問題

如上所述，孫某賬戶內資金轉出系其履行與羅某之間的借款合同義務，孫某沒有證據(jù)證明某支行存在違規(guī)操作，更不能證明款項的轉出是某支行行為所致。某支行依據(jù)客戶電子銀行的業(yè)務指令進行操作，將款項劃出并不存在過失或過錯情況，應當認定孫某本人或授權他人通過網上銀行將1000萬元轉入其本人在某分理處開立的賬戶。因此，相關款項不能追回，孫某應當通過與羅某之間的合同予以解決，與某支行無關，某支行不應承擔任何賠償責任。

如上所述，孫某賬戶內資金轉出系其履行與羅某之間的借款合同義務，孫某沒有證據(jù)證明某支行存在違規(guī)操作，更不能證明款項的轉出是某支行行為所致。某支行依據(jù)客戶電子銀行的業(yè)務指令進行操作，將款項劃出并不存在過失或過錯情況，應當認定孫某本人或授權他人通過網上銀行將1000萬元轉入其本人在某分理處開立的賬戶。因此，相關款項不能追回，孫某應當通過與羅某之間的合同予以解決，與某支行無關，某支行不應承擔任何賠償責任。

商業(yè)銀行面臨的主要困難

商業(yè)銀行面臨的主要困難

從對因民間高利貸引發(fā)的存款類訴訟案件的處理情況來，為維護商業(yè)銀行合法權益，有效防控法律風險和聲譽風險，商業(yè)銀行還面臨諸多困難和問題：

從對因民間高利貸引發(fā)的存款類訴訟案件的處理情況來，為維護商業(yè)銀行合法權益，有效防控法律風險和聲譽風險，商業(yè)銀行還面臨諸多困難和問題：

銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉嫁風險的惡意。銀行如想完全免責，必須證明客戶與用資人達成高利貸協(xié)議，客戶默許用資人違法從銀行劃轉其存款。但是，銀行作為民間借貸協(xié)議的局外人，不可能了解客戶與用資人借貸具體情況，借貸雙方更不會向銀行透露其向銀行轉嫁風險的違法意圖。在公安機關偵查有關犯罪活動的刑事程序中，公安機關只會就用資人是否構成犯罪和犯罪構成要件進行偵查，一般不會對客戶在民事案件中是否存在向銀行轉嫁風險的惡意進行偵查，最終導致銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉嫁風險的惡意。

銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉嫁風險的惡意。銀行如想完全免責，必須證明客戶與用資人達成高利貸協(xié)議，客戶默許用資人違法從銀行劃轉其存款。但是，銀行作為民間借貸協(xié)議的局外人，不可能了解客戶與用資人借貸具體情況，借貸雙方更不會向銀行透露其向銀行轉嫁風險的違法意圖。在公安機關偵查有關犯罪活動的刑事程序中，公安機關只會就用資人是否構成犯罪和犯罪構成要件進行偵查，一般不會對客戶在民事案件中是否存在向銀行轉嫁風險的惡意進行偵查，最終導致銀行無法舉證客戶是否具有向銀行轉嫁風險的惡意。

現(xiàn)行法律缺乏司法機關如何處理以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸案件相關規(guī)定。客戶把資金存入銀行的目的是放高利貸并向銀行轉嫁風險，嚴重擾亂了金融市場秩序，具有社會危害性，與用資人存在共同的犯罪意圖，與用資人構成共同犯罪。但是，我國《刑法》沒有對“活扒款”這種新類型犯罪行為定罪量刑。同時，我國民法及相關司法解釋亦缺少對此類案件的定性、如何劃分銀行與客戶各自責任等規(guī)定。

現(xiàn)行法律缺乏司法機關如何處理以銀行存款為表現(xiàn)形式的民間高利貸案件相關規(guī)定?？蛻舭奄Y金存入銀行的目的是放高利貸并向銀行轉嫁風險，嚴重擾亂了金融市場秩序，具有社會危害性，與用資人存在共同的犯罪意圖，與用資人構成共同犯罪。但是，我國《刑法》沒有對“活扒款”這種新類型犯罪行為定罪量刑。同時，我國民法及相關司法解釋亦缺少對此類案件的定性、如何劃分銀行與客戶各自責任等規(guī)定。

銀行成為以存款為表現(xiàn)形式民間高利貸糾紛的實際受害者。在刑事訴訟中，法院一般將用資人的犯罪行為認定為騙取銀行資金罪或挪用銀行資金罪，將用資人非法轉走的資金認定屬于銀行資金，而不是客戶資金，即銀行是刑事案件的被害人。同時，在民事案件中，法院往往機械地認定出資人與銀行存款合同合法有效，并拒絕追加用資人為共同被告，判決銀行承擔全部責任。不法分子正是利用法院的這種裁判模式向銀行轉嫁風險。事實上，被轉走的資金已被不法分子揮霍，銀行承擔責任后，很難向不法分子追贓挽回損失，成為這種民間高利貸糾紛的實際受害人。

銀行成為以存款為表現(xiàn)形式民間高利貸糾紛的實際受害者。在刑事訴訟中，法院一般將用資人的犯罪行為認定為騙取銀行資金罪或挪用銀行資金罪，將用資人非法轉走的資金認定屬于銀行資金，而不是客戶資金，即銀行是刑事案件的被害人。同時，在民事案件中，法院往往機械地認定出資人與銀行存款合同合法有效，并拒絕追加用資人為共同被告，判決銀行承擔全部責任。不法分子正是利用法院的這種裁判模式向銀行轉嫁風險。事實上，被轉走的資金已被不法分子揮霍，銀行承擔責任后，很難向不法分子追贓挽回損失，成為這種民間高利貸糾紛的實際受害人。

相關啟示

相關啟示

雖然本案最后以某支行完全勝訴結案，但從商業(yè)銀行強化操作風險管理工作，發(fā)案后重視聲譽風險防控工作等角度而言，本案帶來的相關啟示仍值得關注。

雖然本案最后以某支行完全勝訴結案，但從商業(yè)銀行強化操作風險管理工作，發(fā)案后重視聲譽風險防控工作等角度而言，本案帶來的相關啟示仍值得關注。

促請最高法院盡快出臺有關司法解釋，統(tǒng)一規(guī)范相關案件審判工作。商業(yè)銀行可以以適當方式向最高法院反映以銀行存款為表現(xiàn)形式民間高利貸引發(fā)訴訟案件有關情況，說明此類案件對金融市場秩序的危害性，促請最高法院出臺審理此類案件標準，明確對用資人如何定罪量刑、客戶是否構成犯罪、如何認定客戶是否存在惡意轉嫁風險以及如何避免或減輕銀行應承擔的責任等問題。

促請最高法院盡快出臺有關司法解釋，統(tǒng)一規(guī)范相關案件審判工作。商業(yè)銀行可以以適當方式向最高法院反映以銀行存款為表現(xiàn)形式民間高利貸引發(fā)訴訟案件有關情況，說明此類案件對金融市場秩序的危害性，促請最高法院出臺審理此類案件標準，明確對用資人如何定罪量刑、客戶是否構成犯罪、如何認定客戶是否存在惡意轉嫁風險以及如何避免或減輕銀行應承擔的責任等問題。

強化銀行操作風險管理。近年來，利用銀行操作風險向商業(yè)銀行轉嫁高利貸風險的案件時有發(fā)生。為有效防控風險，銀行應制訂并嚴格執(zhí)行員工行為規(guī)范，持續(xù)做好員工特別是基層行員工思想工作，密切掌握基層行員工行為動態(tài)，開展對員工異常行為排查工作，嚴防案件發(fā)生。在業(yè)務辦理過程中，要加強個人客戶身份識別、網上銀行開戶和U盾發(fā)放等業(yè)務操作風險管理，認真梳理梳理各類案件暴露出的管理方面的薄弱環(huán)節(jié)，查找漏洞，舉一反三，從制度建設、系統(tǒng)開發(fā)和業(yè)務操作等多方面將風險隱患遏制在源頭。

強化銀行操作風險管理。近年來，利用銀行操作風險向商業(yè)銀行轉嫁高利貸風險的案件時有發(fā)生。為有效防控風險，銀行應制訂并嚴格執(zhí)行員工行為規(guī)范，持續(xù)做好員工特別是基層行員工思想工作，密切掌握基層行員工行為動態(tài)，開展對員工異常行為排查工作，嚴防案件發(fā)生。在業(yè)務辦理過程中，要加強個人客戶身份識別、網上銀行開戶和U盾發(fā)放等業(yè)務操作風險管理，認真梳理梳理各類案件暴露出的管理方面的薄弱環(huán)節(jié)，查找漏洞，舉一反三，從制度建設、系統(tǒng)開發(fā)和業(yè)務操作等多方面將風險隱患遏制在源頭。

注重聲譽風險防控工作。在切實防控操作風險的同時還應當注重防控聲譽風險。一旦出資人以銀行存在重大違規(guī)操作為由利用網絡、新聞媒體等方式進行惡意炒作，極有可能對審理法院造成一定的審判壓力，影響法官的公正判決，也容易引發(fā)公眾對銀行存款安全保護能力的不信任感，從而影響到銀行的良好聲譽和社會形象。因此，商業(yè)銀行應當在案件發(fā)生后及時制訂聲譽風險防控應急預案，切實防控聲譽風險。

注重聲譽風險防控工作。在切實防控操作風險的同時還應當注重防控聲譽風險。一旦出資人以銀行存在重大違規(guī)操作為由利用網絡、新聞媒體等方式進行惡意炒作，極有可能對審理法院造成一定的審判壓力，影響法官的公正判決，也容易引發(fā)公眾對銀行存款安全保護能力的不信任感，從而影響到銀行的良好聲譽和社會形象。因此，商業(yè)銀行應當在案件發(fā)生后及時制訂聲譽風險防控應急預案，切實防控聲譽風險。

（作者單位：中國工商銀行法律事務部）

第6篇

關鍵詞：新聞糾紛 新聞調解 調解前置

新聞糾紛是由新聞采訪行為或新聞作品引發(fā)的、存在于新聞機構及其從業(yè)人員與新聞作品相關的法人或公民之間的沖突。自1986年《民法通則》頒布以來，訴訟作為最具權威的爭端解決機制，一直是我國新聞糾紛解決的主要形式。這一方面是我國公民依法維權意識高漲的結果，另一方面也是新聞糾紛的訴訟外解決方式匱乏的體現(xiàn)。30余年后，人們更能理性地看待訴訟的優(yōu)勢與局限，認識到訴訟并不是解決新聞糾紛的最好手段。在國外ADR（訴訟外糾紛解決）運動蓬勃發(fā)展、國內人民調解制度成功實踐以及各級人民法院普遍重視運用調解手段來調處各類糾紛的背景下，調解這一訴訟外爭端解決方式運用到新聞糾紛的解決上，有了越來越多的成功案例。只要新聞調解機制設計科學、合理，人們選擇使用方便，新聞調解未來極有可能真正成為社會生活中替代訴訟的新聞糾紛解決方式。根據(jù)我國調解制度多年的實踐經驗，從強化新聞調解的地位及功能出發(fā)，在法律上明確新聞調解前置制度，是彌補新聞訴訟在新聞糾紛解決上諸多缺失的理想制度選擇。

新聞調解前置的概念及特征

新聞調解，指在中立于新聞糾紛之外的新聞糾紛調解機構的主持下，以關于新聞活動的法律、法規(guī)和政策以及新聞職業(yè)道德為依據(jù)，對新聞糾紛當事雙方進行斡旋、疏導、勸說，促使他們相互諒解、進行協(xié)商、達成協(xié)議，從而解決新聞糾紛的活動。將新聞調解作為新聞訴訟必經的前置程序，就是在新聞糾紛案件為人民法院受理之前，強制性要求新聞糾紛的當事人經過人民法院委托的新聞調解機構先行調解，在調解階段如果能夠達成協(xié)議，則爭端就此終止。只有在調解不成功后，爭端才能進入案件的審理程序。作為一種規(guī)范的糾紛解決制度，新聞調解前置程序具有如下特征：

程序適用的強制性。調解前置制度一旦為法律所確定，就具有法定的強制性，屬于糾紛當事人不可選擇的必經程序。新聞糾紛發(fā)生后，糾紛當事人應當首先申請調解，如果糾紛當事人不經過調解過程而徑行向人民法院，人民法院可依規(guī)指定或委托新聞糾紛調解機構進行調解。也就是說，新聞調解前置制度，為新聞訴訟案件的提起設置了一道強制性的門檻。

調解本質的自愿性。調解前置的強制性僅體現(xiàn)在訴訟之前的程序上，本不強制要求糾紛當事人必須達成調解協(xié)議。調解的基礎是合意，對新聞調解來說也是如此，即要求糾紛雙方當事人意思表示一致，雙方可以共同選定新聞調解機構的調解員，共同就新聞調解的程序及調解協(xié)議的內容進行自我約定，新聞調解的過程完全自愿。如果新聞調解協(xié)議最終無法達成，也即調解失敗后，當事人仍然可以啟動訴訟程序，并不妨礙當事人行使訴訟權利。

適用范圍的有限性。新聞調解前置程序僅適用于人民法院認為適用簡易程序審理的新聞糾紛，即是那些新聞法律關系明確、事實簡單清楚、案件標的數(shù)額不大，并且在群眾生活中發(fā)生頻率較高的新聞糾紛。對這些糾紛采取訴前強制調解的方式，有利于糾紛的快速化解、協(xié)議的自覺履行和社會的和諧穩(wěn)定。而對于涉及刑事內容、危及社會公共利益、造成重大經濟損失等明顯不具備調解價值的新聞糾紛，可無需調解直接進入訴訟程序。

新聞調解前置的可行性

由于人們對訴訟制度的過于推崇，制約了新聞調解制度在新聞糾紛化解中的功能發(fā)揮。國內外的新聞糾紛解決實踐表明，將新聞調解前置于新聞訴訟，有利于引導人們充分使用這一非對抗性的糾紛解決方式，有相當?shù)目尚行浴?/p>

調解相較于訴訟更適合于新聞糾紛的化解。根據(jù)國內外的糾紛調處實踐，適用訴前調解的糾紛一般具有以下特征：糾紛內含豐富的倫理道德內容，如果單純用法律規(guī)范去調整，難以判斷是非曲直，不利于糾紛的徹底解決；糾紛關系到當事人的生活秩序和環(huán)境，用調解的方式化解矛盾，有利于雙方當事人未來繼續(xù)合作、和睦相處；糾紛事由簡單明確，雙方不存在較大爭議，且不包含數(shù)額較大的經濟糾紛。從眾多已訴諸法院的新聞官司案例來看，具體的新聞采訪行為是否被認可、新聞作品的部分表述是否侵害了他人的合法權益是新聞糾紛發(fā)生的主要事由，尋求不菲的經濟利益并不是新聞糾紛當事人的主要訴求。我國是成文法國家，目前卻尚無直接規(guī)范新聞傳播活動的法律，因此人民法院在審理新聞糾紛案件時往往沒有統(tǒng)一的標準，畸重畸輕，審判的結果也常常難以讓當事雙方都滿意。新聞糾紛一旦發(fā)生后，如果只能采用訴訟這一對抗性極強的方式來解決，不利于新聞傳播者與受眾在案件審判后和諧相處，如果采用調解的方式，前述狀況出現(xiàn)的幾率將大為降低。新聞糾紛的調解過程，也是新聞傳受雙方相互了解的過程。在關于新聞糾紛事由的溝通過程中，受眾一方對新聞傳播的業(yè)務流程、運作方式及功能特點有了更為深入的認識，新聞傳播一方也知曉了受眾對新聞報道的關注點和敏感點。新聞糾紛調解協(xié)議達成后，化干戈為玉帛，新聞媒體可獲增來自受眾一方的信任度，進而維持甚至擴大新聞作品的發(fā)行量（收視率），以保有新聞事業(yè)發(fā)展所需的基礎條件；而受眾一方也有望接受更多來自新聞媒介有規(guī)則的信息，為自己的生活、學習提供有益的參考。

將新聞調解前置于新聞訴訟的主張，在我國有著法律基礎。2003年9月10日，最高人民法院頒布了《關于簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》，在該規(guī)定的第14條中，明確了涉及六種情形的民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解，也就是調解前置。這六種情形雖不直接包括新聞糾紛，但其中有一種情形是“訴訟標的額較小的糾紛”。新聞糾紛在大多數(shù)時候表現(xiàn)為糾紛當事人對特定新聞事實理解的偏差或觀念的沖突，不必然涉及較大的經濟利益糾葛，從已發(fā)生的新聞官司來看，大部分訴訟標的額并不十分大，因此可以將新聞糾紛理解為我國法律所規(guī)定的調解前置的范圍。

2009年7月最高人民法院又了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，其第14條規(guī)定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到狀或者口頭之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業(yè)調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。”這實際上是我國法院系統(tǒng)擴大了適用調解前置制度的糾紛范圍，將包含新聞糾紛在內的所有適合調解方式來解決爭端的民事糾紛囊括在內。當然，《規(guī)定》中該條關于“可以……進行調解”的表述，與法律上完全明確新聞調解前置制度還是有距離的。

域外調解前置制度已有成功經驗。德國與我國一樣同為大陸法系國家。2000年1月1日，《德國民事訴訟法施行法》開始生效，這是德國第一條具有較廣泛效力、規(guī)范前強制調解制度的法律。《德國民事訴訟法施行法》第15a條授權各州規(guī)定三種爭議的訴訟提起只有在州司法管理機構設置或認可的調解組織對爭議調解之后才可被受理：（1）地方法院受理的財產爭議低于1500德國馬克；（2）鄰地爭議；（3）沒有經過媒體廣泛報道的個人名譽損害。這一法律規(guī)定明確將沒有經過媒體散播的名譽傷害案件歸入前強制調解的管轄范圍。德國的名譽傷害案件中受害人的訴訟請求與我國新聞糾紛主要形式――名譽權糾紛案件中的訴訟請求基本相似，常常包括停止作為、撤銷不當?shù)囊馑急硎竞蛽p害賠償，這些訴求很容易在調解達成協(xié)議后得到履行。從立法意圖來看，德國是將個人名譽損害案件視作小額訴訟案件交由調解機構解決，以緩解司法機構的負擔。

美國是法院附設調解制度運用得最為廣泛的國家之一。對于婚姻家庭糾紛、相鄰糾紛等案件，以及包括沒有大額經濟訴求的新聞糾紛在內的小額民商事案件（具體數(shù)額根據(jù)各地經濟水平決定），許多州的法院都設立了強制調解制度，法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調解來解決爭端，若調解不成，再行。

新聞調解前置的現(xiàn)實意義

新聞調解前置，有利于減輕當事人訟累、減緩法院訴訟壓力。新聞調解為當事人提供了低成本的糾紛解決程序，避免了糾紛當事人在維護自身權益的同時也要承擔巨大精神壓力和付出相應物質代價的尷尬。通過恰當?shù)闹贫仍O計，可以引導當事人選擇新聞調解的方式來解決爭議，在保護當事人正當權益的同時，還能有效減輕當事人的“訟累”。同時，新聞調解的大量運用，明顯分流了法院審理新聞官司的負擔，避免或緩解了“訴訟爆炸”局面的出現(xiàn)。從這個意義上講，法院系統(tǒng)也成為調解制度的受益者，因此他們出臺支持調解的規(guī)定也較多。

新聞調解前置，有利于專業(yè)化解決新聞糾紛。新聞糾紛屬于行業(yè)性糾紛，其爭端的有效化解應建立在遵循行業(yè)規(guī)范及特點的基礎之上。在我國，由于新聞官司審理可直接依據(jù)的法律不健全、法官的媒介素養(yǎng)參差不齊、涉及新聞媒體的官司易受輿論干擾等諸多因素，新聞糾紛案件審理的上訴率較高。美國的法院附設調解制度之所以成效明顯，與他們擁有由高素質的專業(yè)律師組成的調解隊伍不無關系。在新聞事業(yè)發(fā)達的西方諸國，普遍存在著諸如“新聞評議會”、“報業(yè)投訴委員會”等組織，瑞典、荷蘭、意大利、土耳其等國家還設立了“報業(yè)榮譽法庭”、“最高記者法庭”等行業(yè)執(zhí)法機構，這些組織機構的主要職責就是新聞調解，顯示出現(xiàn)代社會新聞糾紛解決機制選擇的專業(yè)化傾向。如能將新聞調解前置于新聞訴訟，并在我國建立相應的新聞調解機構和新聞調解隊伍，就可以很好地彌補訴訟在解決新聞糾紛上的種種缺失。

新聞調解前置，有利于新聞糾紛的徹底解決。新聞糾紛在更多的情況下表現(xiàn)為當事雙方在觀念和看法上的差異，站在不同的立場和視角來看，出現(xiàn)這種差異是正常的。在大多數(shù)情況下，我們無法必然得出結論：旁觀者就一定客觀，或親身經歷者的事后描述就一定真實。我們做不到，法律當然也做不到。在現(xiàn)實生活中，觀念的沖突并不適合以對錯來判斷，觀念沖突的結果也沒必要是剛性的。最好的解決辦法就是分歧的雙方面對面交流、溝通，可能最終無所謂觀念的是非對錯，但至少可以做到相互理解與體諒。這樣的結果，更容易在新聞調解這種非對抗性的爭端化解中得以實現(xiàn)；而在訴訟的對抗過程中，處于極度防衛(wèi)狀態(tài)下的糾紛雙方，實現(xiàn)互諒互讓的可能性無疑是極低的。

新聞調解前置，有利于調解與訴訟的銜接，完善新聞糾紛的多元化解決體系。訴訟作為最具權威的糾紛解決方式，本應是爭端解決機制中的“維護社會正義的最后一道防線”，新聞糾紛一經產生就直接訴諸法院的現(xiàn)實，卻讓人民法院成了解決新聞糾紛的第一戰(zhàn)場。相反，本可以作為“維護社會穩(wěn)定的第一道防線”的調解制度，在新聞糾紛的化解中卻無所作為。將新聞調解前置于新聞訴訟，可以將解決新聞糾紛的關口前移，引導糾紛當事人在進入訴訟程序之前通過溝通、交流，有效地消除分歧、化解矛盾，從而騰出有限的司法資源投入更需要司法解決爭端的糾紛中去。

合理解決糾紛是糾紛解決制度設計的根本出發(fā)點，我們只能根據(jù)糾紛的特征設計相應的解決機制，而不能本末倒置，為了追求制度的貌似完美而忽略了糾紛解決的實際效果。新聞調解前置于新聞訴訟，看似部分限制了糾紛當事人的訴權，卻也避免了訴訟這把雙刃劍在斬開糾紛雙方的同時，也傷害了糾紛主體。（本文為國家社科基金項目《新聞糾紛的非訴訟解決機制研究》的階段性成果）

第7篇

【關鍵詞】美國法院境外董監(jiān)高屬人管轄權

2011年以來美國證監(jiān)會通過加大對其證券市場上VIE模式中國概念股的監(jiān)管力度，調查出大量公司公開業(yè)績造假，由此引發(fā)了中國概念股股價的集體跳水，眾多公司股票交易被停牌，更有甚者被紐約證券交易所（NYSE）或納斯達克（NASDAQ）勒令退市。事實上，這種通過美國股民集團訴訟的方式來解決跨境證券糾紛的案例在實踐中問題重重。首先，《美國1934年證券交易法案》（以下簡稱《1934證券法案》）并未明文規(guī)定該如何處理涉外證券詐騙，更未提及該如何處置外國公司的境外董事、監(jiān)事和高級管理人員（以下簡稱董監(jiān)高）。其次，這種涉及到跨國主體的集團訴訟，一旦美國法院開始審理，便會立刻產生大量復雜的管轄權和訴訟程序問題。實踐中，許多美國法院在處理跨境證券案件時，會啟動“法院不方便審理”規(guī)則對這類案件進行撤銷或尋求外國同行的協(xié)助；甚至股民集團訴訟中原告的組成會涉及到美國境外投資者是否具有在美國法院原告訴訟資格的問題。究其根本，核心問題是被列為被告人的中國本土董監(jiān)高們是否在美國法院屬人管轄權范圍內。

活躍在美國證券市場上的中國企業(yè)董監(jiān)高角色

當一個中國公司在美國從事證券交易活動時，該公司的董監(jiān)高就得承擔起美國法律所規(guī)定的相對應公司的治理職責。為了避免公司卷入后續(xù)的美國證券訴訟之中，參與到美國證券市場交易活動中的境外公司董監(jiān)高們需要清晰了解在美國法律下應當承擔的責任與義務。

與證券有關的公司治理職責（美國）。美國境外國家法律注冊成立的公司一旦選擇在美國上市發(fā)行股票，接踵而來的不僅是巨額的美金融資，而且其管理層從此也將受制于美國證券行業(yè)治理相關的法律規(guī)定。公司的內部董事和外部獨立董事都需要對公司的證券活動負責。公司的內部董事會直接參與到相關上市文件的準備，遞交和分發(fā)，以及對美國證監(jiān)會定期和重大事項的披露。根據(jù)美國證券法的要求，某些內部董事負有在具體文件上簽字和證明的職責。此外，公司董事會需要對某些特定遞交文件上的簽名承擔共同責任。對于公司的外部獨立董事而言，他們對本上市公司的運作負有廣泛的監(jiān)督職責，具體包括：對公司遞交給美國證監(jiān)會的文件，包括公司股票發(fā)行材料和相關定期披露材料，進行審閱；對公司外部審計師的監(jiān)督職責；在遞交給美國證監(jiān)會之前，對經審計后的公司財務報表進行批準；以及對本上市公司所有對外披露信息的真實性和準確性進行獨立評估。

2002年《薩班斯―奧克斯利法案》引入了一系列有關公司監(jiān)管的嚴格要求，后來幾經修訂，今天的《薩班斯―奧克斯利法案》，除了個別例外規(guī)定以外，對在美國上市的本土和境外公司幾乎做到了一視同仁。通過將境外公司董事會納入該法案下升級的公眾責任和公司監(jiān)管要求，美國國會和美國證監(jiān)會對外發(fā)出了一個明確的信號：美國的立法者對于在美國上市的所有公司，不論本土的還是境外的，有著一致的公司治理要求和期望。

由于未履行與證券有關的公司治理職責所面臨的民事責任懲罰（美國）。美國證券法適用于中國赴美上市公司所導致的結果之一是迫使中國境內的董監(jiān)高們，跟他們的美國同行一樣，一旦未履行其公司治理職責，就將面臨相應的美國民事法律責任懲罰。

美國1933和1934證券法案規(guī)定了在美上市公司董事會成員個人的主要責任義務。美國證券法還會對違反了“反欺詐”條款的上市公司控制人追加責任?！?934證券法案》第二十條(a)款規(guī)定的“公司控制人”定義包括美國證券法究責對象的“直接或間接”控制人。因此，除了自身違反美國證券法的規(guī)定而受到懲罰之外，那些實際控制了上市公司的董事會成員還有可能會因為該上市公司在美國證券市場上的不當行為而被追究間接責任。

總而言之，赴美上市公司的中國本土董監(jiān)高們，和他們的美國同行們一樣，需要對廣大美國股民負責，否則就會面臨美國證券法規(guī)定的多種民事責任懲罰。

美國法院針對境外董監(jiān)高的屬人管轄權問題

不得不承認，按照美國法律，美國法院對境外被告人行使管轄權有其必要的法律依據(jù)，但同時美國憲法對該管轄區(qū)的行使又有一定的限制。在跨境證券案件中美國法院管轄權的應用需要遵守一定的規(guī)則。

將境外被告人納入美國法院屬人管轄權的一般要求。按照美國法律的要求，想要將境外被告人納入美國聯(lián)邦法院屬人管轄權范圍之內包含兩個基本的論證步驟。第一，訴訟地法院必須要有對其行使管轄權的法定權力；第二，法院必須確定對被告人行使管轄權不會違反美國憲法正當程序原則對于被告人的保護。

首先是關于美國法院對境外被告人行使管轄權的法定權力問題。美國聯(lián)邦法院針對某一特定被告人行使管轄權的法定權力源自于美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則。其中第四(k)(1)條規(guī)定：美國聯(lián)邦法院可以借用其所在地州內成文法中的“長臂管轄權規(guī)則”（Long-Arm Statute）就對被告人的管轄權問題進行定奪。就《美國聯(lián)邦法》下所產生的爭議而言，第四(k)(2)條有特別的規(guī)定：“當由某一具體美國聯(lián)邦成文法授權許可的情況下，法院傳票送達是建立對被告人管轄權的有效途徑?！备鶕?jù)美國證券法所提起的證券詐騙訴訟就屬于該種情形，《1934證券法案》第二十七條和《1933證券法案》第二十二條中也有同樣的描述。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則和美國證券法規(guī)定二者疊加所產生的結果就是：美國證券法的上述規(guī)定授權對被指控證券詐騙的被告人可以進行全球范圍內的法院傳票送達；因為美國證券法屬于美國聯(lián)邦法，按照美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的上述規(guī)定，全球范圍內的傳票送達便成為了美國法院在證券詐騙案件中建立對境外被告人管轄權的有效途徑。因此，按照美國法律，美國法院在跨境證券詐騙案件中對境外被告人行使管轄權的法定權力是存在的。

其次是有關美國憲法就法院對境外被告人行使管轄權的限制問題。美國憲法正當程序原則是從1945年美國最高院經典判例International Shoe及后續(xù)判決中逐漸發(fā)展起來的。這一原則的分析步驟分為兩部分。第一，被告人在美國訴訟地的活動／影響必須要達到或超過“最小值接觸”（Minimum Contacts），這個“最小值接觸”標準意在確保在該地進行訴訟不會冒犯到傳統(tǒng)的美國憲法公平對待和實質正義要求；第二，管轄權的行使必須是合理的，須全面考慮并平衡被告人應訴的負擔、訴訟地所在州利益以及原告獲得補償?shù)睦?。特別指出的是，當美國法院管轄權的形成是基于由聯(lián)邦法（如美國證券法）授權對被告人的全球傳票送達時，在計算“最小值接觸”時應以美國全國范圍為計，而不僅限于被告人在某一特定州內的行為。

需重點介紹一下，美國法院在對境外被告人行使屬人管轄權時經常使用的屬人管轄權“影響力”理論（the “Effects” Theory of Personal Jurisdiction）。通過應用該“影響力”理論，被告人在美國境外開展的活動也可能滿足于美國有“最小值接觸”的要求。然而在實際操作中，美國法院在應用“影響力”理論時都非常謹慎。盡管如此，“影響力”理論至少使得美國法院有了可以針對境外被告人的境外行為行使管轄權的可能，即便是在該境外被告人缺少美國境內活動的情況下。

在跨境證券案件中應用美國法院管轄權規(guī)則。美國憲法程序公正原則分析步驟的第一條“最小值接觸”所要求的是被告人已經與美國有足夠多的聯(lián)系以便美國法院對其行使管轄權是件順理成章的事情。在一些跨境證券案件中，原告聲稱境外被告人作為“美國上市公司高管”這一職務本身便構成了與美國的“最小值接觸”。在另外一些跨境證券案件中，原告則側重針對境外被告人的具體行為或不作為來證明該被告人與美國有足夠聯(lián)系。

境外被告人身份自證“最小值接觸”的存在（非傳統(tǒng)證明路徑）。“公司控制人”身份?！?934證券法案》對違反美國證券法的上市公司控制人追加責任。在跨境證券詐騙訴訟案件中，當美國法院已經建立起了針對該上市公司的屬人管轄權時，原告經常會在這時向法院請求將該上市公司的法定控制人也納入法院的屬人管轄權范圍。但絕大多數(shù)美國法院認為公司控制人身份本身不應取代管轄權“最小值接觸”的分析過程，美國證券法中有關上市公司控制人責任義務的規(guī)定本身不等同于說美國法院就對公司控制人具有屬人管轄權?！?934證券法案》中規(guī)定的公司控制人責任不應與美國法院屬人管轄權混為一談，后者是一個涉及到美國憲法的問題。因此，保持這兩者區(qū)別的重要性之一在于保持對被告人管轄權分析中的美國憲法精神。同時，這樣做可以避開實際操作中的“公司控制人”身份界定的問題。

“董事會成員”身份。另一種類似的觀點是，公司“董事會成員”身份本身即可滿足管轄權“最小值接觸”要求。美國各法院在實踐中已經徹底否定了這一觀點，他們認為，僅董事會成員身份本身無法滿足“行為在美國境內有直接和可預見性影響”的屬人管轄權“影響力”理論要求。即便董事會成員所負責的公司交易導致了證券欺詐行為在美國的發(fā)生，僅董事會成員身份本身不足以作為美國法院對該境外被告人行使管轄權的充分依據(jù)。

境外被告人的具體個人行為作為“最小值接觸”的證明（傳統(tǒng)證明路徑）。如上所述，僅通過證明被告人身份來要求美國法院對其行使管轄權在絕大多數(shù)情況下都以失敗告終，因此原告通常還是會走傳統(tǒng)路線：針對境外董監(jiān)高的某些具體行為來證明其已與美國建立起了充分的聯(lián)系。

境外被告人在美國境內的活動。境外董監(jiān)高在美國境內的活動時常會和股民集團訴訟中原告聲稱的具體公司證券欺詐行為有關。特別是公司內部高管，他們的職責之一就是代表公司作出各種決定或者代表公司在美國境內從事與證券有關的活動。當原告主張公司董監(jiān)高在美國境內的具體行為構成美國法院對其的管轄權時，公司內部高管有時會聲稱自己在美國境內的活動都在其工作職責范圍內，因此受“公司高管受托責任保護”原則（Fiduciary Shield Doctrine）或“商業(yè)決策”原則（Business Judgment Rule）的保護，不受美國法院的管轄。誠然，正如美國法院否定“被告人身份等于法院管轄權”理論一樣，美國法院通常都會否定這種“公司高管受托責任保護”的說法。

境外被告人在美國境外的活動。在跨境證券詐騙訴訟中，更常見的情況是，由于“問題”公司境外董監(jiān)高根本就未曾來過美國，原告在證明美國訴訟地法院對境外被告人具有管轄權時，需要將注意力集中在被告人在美國境外的行為活動上，依托屬人管轄權“影響力”理論，重點考察這些境外行動在美國境內所造成的影響。實踐中，美國法院也大多認可上述行為在美國境內具有直接和有預見性的影響力。然而僅被指控未履行監(jiān)督職責的美國境外公司外部獨立董事通常都不在美國法院的管轄權范圍內。正如在Charas訴Sand Technology Systems Int’l, Inc.案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院（紐約南區(qū)）所指出的：“僅僅因為居住在美國境外的公司外部董事對公司的運作疏于監(jiān)督，并不能直接和有預見性地導致該公司在美國證券市場上發(fā)生詐騙行為?！?/p>

不得不指出的是，為了滿足美國憲法程序正義原則的要求，除了確認被告人與美國有“最小值接觸”以外，美國法院還必須要認定對被告人行使管轄權是合理的。很多案例和美國法院判決表明，在跨國證券訴訟案件中，美國憲法合理性的要求是一個不穩(wěn)定的變量。即便在作為被告人的境外董監(jiān)高已被證明有與美國“最小值接觸”的情況下，美國憲法的合理性要求仍可成為限制美國法院對境外董監(jiān)高行使管轄權的獨立障礙。

結論和建議

針對境外董監(jiān)高的美國法院屬人管轄權適用問題至今沒有統(tǒng)一的判斷標準。這種模糊性導致了實踐中一定程度的制度成本。一方面，境外上市公司和其境外董監(jiān)高無法對他們在美國的證券活動將來可能會導致的后果進行準確的預判，從而無法對潛在的責任義務進行有效的評估，因此有可能會就此放棄赴美投資的機會。另一方面，在每一個具體的跨境證券糾紛案件中，就美國法院是否對境外被告人擁有管轄權的問題上，原被告雙方往往會展開激辯，法院也需要就此耗費大量時間精力進行定奪，這無論對訴訟當事人雙方還是對美國的司法體系無疑都是巨大的成本負擔。

美國的法院屬人管轄權規(guī)則和美國證券法在執(zhí)行中的實體目標之間存在著配合上不默契問題。這并不是一個簡單的成本問題，而是說美國法院管轄權規(guī)則在實踐中有可能會成為美國證券法有效運作的阻礙。兩者配合不默契的表現(xiàn)之一就是在給美國證監(jiān)會遞交文件上的簽名成了引發(fā)美國法院管轄權爭議的導火線。配合不默契的表現(xiàn)之二是美國憲法的合理性要求。在美國法院評估對某一特定境外董監(jiān)高行使管轄權是否合理時，都被要求必須要考慮進原告獲得損害賠償?shù)睦?，訴訟所在州的利益，并將這兩者與被告的訴訟負擔進行比較權衡。然而，從美國證券法執(zhí)行的實體目標角度出發(fā)，原告所能獲得的損害賠償是次要的考慮因素，更為重要的是要防止未來類似證券詐騙行為在美國境內的繼續(xù)發(fā)生。

第8篇

本文從調解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調解。首先從

法院調解的概況分析，分別對調解制度的性質?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調解的基本原則做了闡述。隨后聯(lián)系法院調解工作的實際，針對當前調解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調”?“以判壓調”?“以制促調”?“以誘促調”? “無效性調解”?“判決式調解”?“無原則的調解”的錯誤調解現(xiàn)象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對調解制度的改革與發(fā)展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設立庭前調解； ⑷改現(xiàn)行動態(tài)調解程序為靜態(tài)調解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設懲處惡意調解的規(guī)定； ⑺將生效的民事調解書全面納入審判監(jiān)督。最后對調解制度的發(fā)展提出美好愿望。

關鍵詞：民事訴訟 法院調解 原因 弊端

調解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調解、如何進行調解以及是否接受調解結果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。調解包括民間調解和法院調解兩種類型，民間調解是指法院調解之外的調解民間糾紛的各種方式，傳統(tǒng)社會里通常稱為“息事”或“和息”，當代中國民間調解主要有人民調解委員會調解、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所調解、律師調解、家族調解、親友調解和鄰里調解等方式；民事訴訟中的調解又稱法院調解，是指按照民事訴訟法的有關規(guī)定，在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發(fā)生爭議的民事權利義務自愿進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院調解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達成協(xié)議，終結訴訟的一種方式。法院調解制度是建立在當事人處分權基礎上的，是當事人行使處分權和法院行使審判權相結合的產物。 本文所重點分析探討的僅指法院調解，即民事訴訟中的調解制度。

一?民事訴訟調解制度概況

1、法院調解的性質

對法院調解制度的性質，我國民訴法學界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學者贊同以審判權與處分權相結合來界說法院調解制度的性質，認為當審判權和處分權這兩種權利(力)發(fā)生沖突時，當事人的處分權通常應居于支配地位。我個人認為:要論審判權和處分權如何行使，哪個居支配地位，主要需結合案件當事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調解制度中，審判權與處分權常會發(fā)生沖突，在兩權發(fā)生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當事人，必須接受當事人做出的決定，調解是在法院審判人員主持下進行的。調解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當事人自愿為前提，當事人同意接受法院的調解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達成調解協(xié)議是當事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對其實體權利和訴訟權利所做出的處分。因此，法院調解的過程又是當事人行使處分權的過程。

2?法院調解的沿革?地位和作用

用調解的方式解決民事糾紛，是我們黨領導下的人民司法工作的一個優(yōu)良傳統(tǒng)。早在和時期的各個革命根據(jù)地和解放區(qū)的民事審判工作中，就已經提出和推廣了“調解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解”。這一規(guī)定將“調解為主”改為“著重進行調解”，但在實施時，有的審判人員把著重調解理解為偏重調解，以調解率的高低衡量是否貫徹了著重調解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規(guī)定民事、經濟案件調解的比例，達不到規(guī)定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發(fā)獎金。造成有些審判人員為了完成調解指標，違背當事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當事人接受調解。鑒于審判實踐中在執(zhí)行著重調解原則時存在的問題，我國立法機關在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調解”?！睹袷略V訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調解。” 這就是現(xiàn)行的法院調解基本原則。

現(xiàn)在， 法院調解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監(jiān)督程序。從審判實務看，調解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結的民事案件中，大約有2/3以上是以調解方式結案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調解與其他調解制度有根本的不同，法院調解能夠迅速?徹底地解決當事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當事人之間的矛盾，保持雙方的團結與合作，對國家來說，法院調解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節(jié)約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復雙方當事人之間的和睦與團結，使雙方原有的業(yè)務關系，合作關系不因訴訟而終結。以上可以看出調解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調解制度也被譽為具有中國特色的“東方經驗”。

3、法院調解制度的基本原則

法院調解應當遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。

自愿原則?！睹袷略V訟法》第八十八條規(guī)定：“調解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。”當事人自愿原則應當包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛。后者是指當事人雙方經人民法院調解達成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結果。

事實清楚，分清是非原則?！睹袷略V訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解?！卑讣聦嵡宄拍芊智迨欠乔?，明確當事人的責任，才能有理、有據(jù)地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質量。

合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定，調解協(xié)議的內容不得違反法律規(guī)定。合法原則包括兩個方面的內容：一是指人民法院調解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行，如調解案件時，雙方當事人都要到場，認真聽取當事人意見，主持調解的審判人員嚴格依法進行調解等。二是調解達成的協(xié)議內容合法，即調解協(xié)議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權益等。人民法院對當事人雙方達成的調解協(xié)議，必須認真進行審查，對于協(xié)議內容違反法院規(guī)定，損害國家?集體和他人合法權益的，不能允許，并且應當指出其違法和錯誤所在。法院調解必須符合程序法的規(guī)定，是人民法院對當事人做調解工作，必須按照民訴法規(guī)定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規(guī)定精神的。

這三條原則對法院的調解活動都具有指導作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規(guī)定“調解達成協(xié)議，必須雙方當事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調解達成的協(xié)議，基本上有兩種情況，一定是實現(xiàn)了當事人各自的權利和義務；二是當事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當事人雙方自愿的結果，是當事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結果。事實清楚，分清是非原則，是做好調解工作的根據(jù)和基礎，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任才能有理?有據(jù)地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質量。合法原則是做好調解工作的保證。

二?民事訴訟調解制度現(xiàn)狀導致的種種弊端

1、違背調解的原則

一些審判人員，在主持調解當中，對于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調解，造成當事人思想反復而久調不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調解，以達成調解協(xié)議，形成“以勸壓調”；一些審判人員在當事人不接受調解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調解，形成“以拖壓調”；一些審判人員在主持調解中，暗示當事人如果不同意調解解決，判決結果必定對他不利，形成“以判壓調”；一些審判人員主持調解，利用法律上的優(yōu)勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發(fā)出不真實的信息，使當事人誤認為調解比判決更符合自身利益。接受調解協(xié)議，形成“以誘促調”。

2、桎梏于原則的調解

一些審判人員， 在調解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議己在互諒互讓的基礎上達成了一致協(xié)議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調解結案?？雌饋硎菫榱司S護程序與實體上的公正，實質上則是對實現(xiàn)調解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，降低了調解的效率，形成“判決式調解”。

3、不穩(wěn)定的調解

《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調解書內容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調解協(xié)議，先簽收一方的當事人在申請執(zhí)行過程中對調解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調解協(xié)議的生效時間無法確定，也使調解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。

4、無原則的調解

一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協(xié)，而對已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關部門追究責任，甚至有時將這些違法違規(guī)行為當作迫使當事人達成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調解逃避了制裁。

筆者認為，要革除現(xiàn)行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產生民事訴訟調解制度弊端的原因

在審判實踐中，調解常常未能臻其理想狀態(tài)，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應該歸結為過去對調解制度認識上的偏差以及由此導致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認識上的偏差

建國后，在相當長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調解”，代之以“調解應自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調解結案率，并對調解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環(huán)境下，調解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調解偏好，以致于對達成調解協(xié)議的案件，不注重審查案件事實和相關證據(jù)，使調解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當事人責任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當事人作出不應該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關系，只強調當事人自愿原則，怠于行使自己的職責，只要當事人達成調解協(xié)議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調解書；有的法官工作責任心不強，工作作風簡單，業(yè)務素質不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結案率，給當事人進行惡意調解以可乘之機，只要當事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當事人的工作，把一些與案件無關的要求都寫入調解協(xié)議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。

2、現(xiàn)行法院調解制度設置上的缺陷

其一、審判實踐中，主持調解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調解者和裁判者的雙重身份，為達到調解結案的目的，法官在主持調解活動時，往往會自覺或不自覺地向當事人施加壓力，調解的自愿原則得不到充分保證；其二，調解沒有時間限制，法官可以根據(jù)需要隨時進行調解，這就給法官以拖促調甚至違法調解提供了便利。

3、對惡意調解缺乏懲治依據(jù)。

為確保民事訴訟依法公正進行，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規(guī)定，但在法院調解中，由于不存在裁判環(huán)節(jié)，一旦出現(xiàn)違法行為，都無法依據(jù)有關法律條款進行懲處。正因為此，個別當事人和法官在民事訴訟中進行惡意調解，才會有恃無恐。

4、對法院調解監(jiān)督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現(xiàn)行《民事訴訟法》設立了審判監(jiān)督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監(jiān)督，對調解的監(jiān)督明顯不力，僅在第一百八十條規(guī)定：“當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書，提出證據(jù)證明調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審?！鄙鲜鲆?guī)定，不僅是對調解書的再審條件規(guī)定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調解書的主動監(jiān)督。一九九三年，最高人民法院作出《關于民事調解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復》[（1993）民他字第1號]，規(guī)定：“對已經發(fā)生法律效力的調解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審?！鄙鲜鲆?guī)定，雖然賦予了人民法院對民事調解書的主動監(jiān)督權，但在實際操作中困難重重，難以有效執(zhí)行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調解活動進行監(jiān)督，對一些確有錯誤的已生效的民事調解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規(guī)定（即人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，只能“……對人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，……按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調解制度的幾點想法

筆者認為，要革除現(xiàn)行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1、樹立正確的認識觀

近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調”、“以拖促調”、“以利誘調”等違反法律規(guī)定、違背當事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發(fā)展，力求辦案的法律效果、社會效果相統(tǒng)一。

2、改革體制

改職權主義為主的調解模式為當事人主義為主的調解模式，賦予當事人在調解活動中更大的自，減少法官對調解的干預，變職權主義為主為當事人主義為主，充分體現(xiàn)當事人的意愿。

3、設立庭前調解

對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當事人能自愿接受調解的簡易民事案件和小數(shù)額經濟糾紛案件進行庭前調解。法院可在立案庭內部設調解組，根據(jù)立案特點，當事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調解的案件，負責排期、送達的法官即通知當事人到調解組，由調解法官負責向當事人送達有關訴訟文書，同時通過與當事人進行接觸，了解情況，進行調解。對當庭履行或離婚調解和好的案件，由調解法官記錄在案，告知當事人不再另行制作調解書；經調解未達成調解協(xié)議的，調解法官立即與排期法官聯(lián)系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當事人，將案件轉入審判流程管理，由業(yè)務庭依法定程序進行審理，調解法官應把庭前交換的證據(jù)、查明的事實、雙方爭執(zhí)的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭。可同時規(guī)定，被告的答辯期即為庭前調解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調解，都要按時將案件納入審判流程管理。應該注意的是，調解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現(xiàn)行動態(tài)調解程序為靜態(tài)調解程序

按現(xiàn)行調解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當事人接受，都可以進行調解。這種做法，必然導致法官只關心當事人對案件的態(tài)度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當事人責任不明的情況下，草率地以調解方式結案，難以保證調解協(xié)議的公正、合法性。為此，應將現(xiàn)行調解程序由動態(tài)改為靜態(tài)，即規(guī)定除庭前調解以外，調解只能在經過法庭調查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調解未達成調解協(xié)議的，及時進行判決。同時，因現(xiàn)行調解活動的期限作出明確規(guī)定，筆者主張調解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規(guī)定的審理期限內順利結案。

5、充分運用一切有利因素

人民法院開展調解工作中，根據(jù)案件的需要，邀請有關單位和個人協(xié)助，被邀請的有關單位和個人，主要指當事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。但實際在法院調解中，卻運用的很少，其實邀請相關單位和群眾包括當事人的親朋好友，協(xié)助人民法院調解，有利于說服教育當事人互諒互讓，達成調解協(xié)議，他們在調解當中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設懲處惡意調解的規(guī)定

民事訴訟中的惡意調解不僅損害了當事人的合法權益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統(tǒng)一正確實施，對現(xiàn)行相關法律、規(guī)定進行補充完善，增設對惡意調解的處罰條款，能確保對惡意調解行為的打擊有據(jù)可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規(guī)定“對訴訟參與人在調解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當事人一方合法權益和集體、國家利益的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任?！倍窃谛谭ǖ谌倬攀艞l中增加一款，規(guī)定：“在民事調解中故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，造成當事人一方合法權益和集體、國家利益重大損失，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”三是在《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》規(guī)定的追究范圍中增加一條，規(guī)定：“故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，應當追究審判人員的責任。”

7、將生效的民事調解書全面納入審判監(jiān)督

生效的民事調解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關法條中，生效的民事調解書應與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當事人申請再審的條件，將生效的民事調解書納入民訴法第一百七十九條的規(guī)定，即“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定、調解書的；（二）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據(jù)不足的……”二是加大人民法院對民事調解書的監(jiān)督力度，將人民法院對調解書的監(jiān)督增加到民訴法第一百七十七條的規(guī)定中，即“各級人民法院院長對本院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定和調解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定和調解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審?！比琴x予人民檢察院對民事調解書的監(jiān)督權，將民事訴訟法

第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定和調解書，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定、調解書適用法律確有錯誤或違反法律規(guī)定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調解的；……”

綜上我個人對調解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發(fā)展趨勢己經表明，法院調解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設的進程中，除了應繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對調解制度也要給予充分的關注。對于一項具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經驗”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進實現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應有的作用。

結　束　語

此次撰寫畢業(yè)論文，洛陽廣播電視大學的各位老師以及論文指導張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導老師崔自力老師細心教誨，耐心指導，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業(yè)論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻：

［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。

［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現(xiàn)代法學論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。

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［8］ 王松：《芻議法院民事調解制度》，選自北大法律網。

第9篇

關鍵詞：規(guī)范說；權利阻礙規(guī)范；代位物

1案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權無法實現(xiàn)，故要求張某直接承擔保證責任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應當先就該轎車的擔保實現(xiàn)債權。被告張某僅應對該轎車擔保以外的債權承擔保證責任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經審判。并就債務人楊某財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔保證責任。

若從民事實體法上分析該案件，其法律關系并不復雜。但法官在審理案件的時候對案件的證明責任進行不同的分配，則可能導致案件處理結果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應當由誰證明。另外如果保證人張某認為應當先就A型汽車實現(xiàn)債權，則其是否應當承擔尋找汽車的責任。本文試圖從客觀證明責任分配理論的角度厘清案件事實，求證較為客觀的處理結果。

2證明責任的基本內涵

民事訴訟的本質應該是將客觀的法律規(guī)定準確地適用于每一個具體的訴訟案件中去。法律以一個假定的在其規(guī)范中抽象表述的要件為出發(fā)點，但是，只有當此等抽象的要件變成了具體的事實之后。易言之，只有當法律秩序規(guī)定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經發(fā)生，于此相關的命令才可能被執(zhí)行。從一完全法條自身結構考查，如果要考察該完全法條中所規(guī)定的法律后果是否可以得以實現(xiàn)。必須根據(jù)該法條規(guī)定為假設條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實情況存在與否真?zhèn)畏置?。則可以由法官直接適用法律加以確認并作出判決，但是因時間的一維性所致，眾多的案件事實并不能真?zhèn)畏置鞯氐靡源_認。常常會出現(xiàn)這樣的情況。即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節(jié)上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經發(fā)生，也不能被查明沒有發(fā)生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經發(fā)生予以肯定，要么對該效果未發(fā)生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，因對一事實主張的真實性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當事人承擔，這就是證明責任所要解決的問題。

2.1語境的選擇：規(guī)范說

證明責任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關學者稱為“猜想級”問題。證明責任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運用中，證明責任連接了大前提(實體權利義務規(guī)范)和小前提(案件基本事實)，故又被認為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對目前證明責任研究狀況的評判，僅欲就證明責任的基本理論分析抵押權實現(xiàn)中的證明責任分配問題。

迄今為止，“關于證明責任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規(guī)范說(DieNormentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實務界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規(guī)范說，“只有當法官對應當?shù)贸鼍邆浞梢?guī)范條件的結果的情況，簡言之，對具備法律規(guī)范條件獲得了一個積極心證時。他才會適用該法律規(guī)范，也就是說，他才可能確認法律規(guī)范的效力已經發(fā)生，因此，不僅當法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規(guī)范，而且當法官對是否具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規(guī)范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規(guī)范的當事人承擔”。由此，羅森貝克得出了證明責任的基本原則：不適用特定法律規(guī)范，其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規(guī)范要素在實際發(fā)生的事件中被實現(xiàn)的證明責任，或者簡單地說，對擬適用的法律規(guī)范的條件承擔證明責任。他之所以承擔證明責任，是因為，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規(guī)范，該事實上的不確定性成為他的負擔。從法律規(guī)范相互之間的關系出發(fā)，羅森貝克認為“法律規(guī)范中存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規(guī)之間中存在著矛盾。而是指法規(guī)中既有關于發(fā)生權利的規(guī)范，也有妨礙權利的規(guī)范或消滅權利的規(guī)范，這些規(guī)范對權利有著肯定和否定對立關系”。

基于此，規(guī)范說將實體法規(guī)范區(qū)分為權利產生規(guī)范、權利阻礙規(guī)范和權利消滅規(guī)范。其中權利產生規(guī)范是指能夠產生某種權利(主要是請求權)的規(guī)范；權利阻礙規(guī)范是妨礙權利產生的規(guī)范；而權利消滅規(guī)范是指使已經產生的權利歸于消滅的規(guī)范。因此，原告(主張權利存在的人)應對權利產生規(guī)范的要件事實承擔證明責任。而被告(否認權利存在或主張權利消滅的人)則須承擔權利阻礙規(guī)范或權利消滅規(guī)范的要件事實的證明責任。

2.2證明責任的雙重含義

我國的證明責任是德國法上的概念，于19世紀末經日本傳入我國?！霸趨R納大陸法系經典理論的德國訴訟法術語中，證明責任被寫作‘Beweislast’”?！敖邮艿聡V訟法理論影響的大陸法系學者普遍認為，‘Beweislast''''一詞包含雙重含義；其一，是指當事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據(jù)的必要性……；其二，是指在口頭辯論結束之后，當事人因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當于該事實為構成要件的法律發(fā)生效力而承擔訴訟上的不利益……”

一般認為，第一種意義上的證明責任指的是主觀證明責任，而第二種意義上的證明責任指的是客觀證明責任。主、客觀證明責任的區(qū)分為我國立法所確認。最高人民法院于2001年頒行的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第2條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！贝藶榭陀^證明責任的規(guī)定。另外《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)，此為主觀證明責任的規(guī)定。主觀證明責任僅規(guī)定當事人在訴訟中的某種行為責任，是純粹訴訟上的責任，與實體法并無關聯(lián)，本文探討的抵押權實現(xiàn)僅涉及到實體法條文。它更多地牽涉到客觀證明責任。因此本文僅在客觀證明責任的范圍內指稱證明責任概念。

3客觀證明責任在抵押權實現(xiàn)中的分配

3.1“抵押合同生效”是否為權利產生規(guī)范之要件事實

我國《合同法》是否嚴格區(qū)分合同的成立與生效，學界尚有爭議。但從《合同法》的結構上看，區(qū)分合同的成立與生效已為我國立法所確認?！拔覈瓉淼牧⒎ㄖ袑τ诤贤某闪⑴c合同的生效并未嚴格區(qū)分，實踐當中也時有誤解，學術界則不斷有人強調這種區(qū)分。不過，《合同法》已經嚴格區(qū)分這兩個概念，于第二章規(guī)定‘合同的訂立’，于第三章規(guī)定‘合同的效力’”。在區(qū)分合同成立和生效的基礎上，抵押權的存在應當以抵押合同的成立并生效為前提。《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第38條規(guī)定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同?！薄吨腥A人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第172條第1款規(guī)定：“設立擔保物權。應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！薄段餀喾ā返?85題條第1款規(guī)定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”證明抵押合同的存在是抵押權人行使抵押權的前提。從客觀證明責任分配的理論上看，主張抵押權存在的一方當事人需要承擔證明抵押合同的成立的證明責任毋庸置疑，但抵押合同生效的證明責任分配則存在一定的爭議?！蹲C據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定：“主張合同成立并生效的一方當事人，對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任”。此條立法直接將合同生效作為了主張合同請求權的權利產生規(guī)范，即主張合同權利的一方當事人除了要證明合同的成立外，尚需要完成合同生效的證明責任。從客觀證明責任的構成上看。主張合同權利的一方當事人要對合同的生效要件加以證明。

《合同法》第44條對合同的生效作出了規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。此條將合同的生效要件直接歸納為“依法成立”。學者一般認為，這里的“依法”應當指的是我國《民法通則》第55條的規(guī)定，該條對法律行為規(guī)定了三個條件，此三個條件應當為《合同法》第44條所述的“依法”?！袄碚摵退痉▽崉战缭诮庾x‘依法成立的合同’之‘依法’時，仍是回歸至《民法通則》第55條，也即以《民法通則》第55條套用于合同法中，用《民法通則》第55條規(guī)定的民事法律行為要件作為合同的有效要件”。

證明責任的此種分配事實上加重了主張合同權利一方當事人的證明責任。在《民法通則》第55條規(guī)定了合同生效條件的同時，《合同法》第3章又分別規(guī)定了與合同有效相對應的三種效力狀態(tài)。即合同的無效、效力待定和可撤銷、可變更。我國臺灣民法中并未直接規(guī)定合同有效要件，而僅僅以合同的無效、效力待定以及可撤銷、可變更作為合同有效的權利阻卻要件。將合同不生效的證明責任直接分配給了否認合同效力的一方當事人。此即采用了羅森貝克的規(guī)范說。按照規(guī)范說的觀點，合同生效并不是權利產生規(guī)范之要件事實，而是將合同生效之反面——合同不生效力的諸種情形，作為權利阻礙規(guī)范之要件事實。即并不是積極正面規(guī)定合同的生效要件。而是從消極負面規(guī)定合同不生效力的要件。因此，“主張契約請求權者。僅需主張并證明契約已因意思表示一致而成立，且其主張的請求權，屬于契約內容，而不必就所有我們的通說所謂的生效要件負舉證責任。相反地，一方若主張契約請求權，他方不否認契約成立，唯主張契約有無效或被撤銷等情事，即主張效力阻卻事由的存在，原則上，他方應就效力阻卻事由負舉證責任”。

綜上，在實現(xiàn)抵押權的訴訟中，依照我國《證據(jù)規(guī)定》，抵押合同的成立和生效均應由主張抵押權的一方加以證明。立法者將抵押合同生效作為權利產生規(guī)范予以規(guī)定，直接導致主張權利一方當事人證明責任不合理的加重。

3.2因抵押代位物而引起的證明責任分配

抵押物毀損、滅失或者被征收將直接影響抵押權的實現(xiàn)。另外，主債權上擔保方式的多寡也將導致抵押物毀損、滅失或者被征收后的證明責任分配不同。如果主債權上僅有一個抵押擔保，則涉及到抵押物是否毀損、滅失或被征收的證明責任、是否有代位物的證明責任、代位物范圍及價值多寡的證明責任。如果主債權上既有債務人提供的抵押擔保又有第三人提供的保證擔保，則除了涉及到以上三類證明責任外，還涉及擔保責任承擔順序的證明責任。

(1)主債權上僅有一個抵押擔保的證明責任分配。

我國《擔保法》第58條規(guī)定：“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產”。《物權法》第174條規(guī)定：“擔保期間。擔保財產毀損、滅失或者被征收等。擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”從民事實體法上分析?；诘盅簷嗟奈锷洗恍?。若抵押物毀損、滅失或者被征收，則擔保物權人可以就代位物優(yōu)先受償。但從抵押權人實現(xiàn)抵押權的程序上看，至少需要解決三個問題：第一，抵押物是否已經毀損、滅失或者被征收，應當由誰承擔證明責任；第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否有代位物，應當由誰承擔證明責任；第三，代位物的范圍及價值是多少，應當由誰承擔證明責任。

第一，關于抵押物是否已經毀損、滅失或者被征收的證明責任分配。

依據(jù)羅森貝克的規(guī)范說，“證明責任分配原則是。‘如果沒有一定的法規(guī)可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當事人，應就該法規(guī)要件在實際上已經存在的事實予以主張和舉證?！焙喍灾鳟斒氯藨獙ζ溆欣约旱囊?guī)范要件加以主張和舉證?！薄懊恳环疆斒氯司仨氈鲝埡妥C明對自己有利的法規(guī)范(=法律效力對自己有利的法規(guī)范)的條件。”依據(jù)《物權法》第174條，擔保期間。擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。對抵押權人而言，此為權利產生規(guī)范。但并不能因此得出結論說擔保物是否毀損、滅失或者被征收的證明責任由抵押權人承擔。《物權法》第193條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的。抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值?；蛘咛峁┡c減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務?！贝藯l將維持抵押財產價值規(guī)定為抵押人的義務，抵押物價值的減少對抵押權人是一種不利后果。若抵押物滅失且沒有代位物的，可導致抵押權的消滅。故就抵押物的毀損、滅失或者被征收本身，對抵押人來說是一種有利狀態(tài)。應當由抵押人就抵押物是否毀損、滅失或者被征收承擔證明責任。并提供抵押物毀損、滅失或者被征收的原因，若抵押人未提出證據(jù)證明抵押物已經毀損、滅失或者被征收，則視為抵押物未毀損、滅失或者被征收，抵押人應當承擔提供抵押物的責任，

第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物的證明責任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物直接影響到抵押權人抵押權的實現(xiàn)。故若抵押權人欲引用物權法第174條就抵押物的代位物主張權利，似乎要證明代位物的存在。但證明責任如此分配。事實上已經剝奪了抵押權人就代位物行使抵押權的權利，抵押權人很難證明代位物是否存在。依規(guī)范說。可以通過法律上的事實推定來完成代位物是否存在的證明過程。“所謂法律上的事實推定是指，法律規(guī)定以某一事實的存在為基礎，據(jù)以認定代征事實存在情形的推定。”前文已述，抵押物是否滅失及滅失原因的證明責任歸抵押人。如果抵押物滅失的原因能夠得以證明，那么代位物是否存在的事實亦可以通過法律上的事實推定得以證實。如果抵押物是因第三人侵權而毀損、滅失的，則第三人有提供代位物的責任；如果抵押物被征收的，則根據(jù)《物權法》第42條的規(guī)定，征收人有提供代位物的責任。另外，《物權法》第191條第二款規(guī)定，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產，據(jù)此，抵押人亦不得放棄取得抵押財產代位物的權利。

綜上，是否存在代位物的事實可以通過抵押財產滅失的原因進行法律上的事實推定予以證實。該證明責任事實上分配給了抵押權人，若抵押人認為代位物不存在的，可以通過提供反證這一推定。

第三、在抵押物毀損、滅失或者被征收后。代位物價值的證明責任分配。

在抵押物毀損、滅失或者被征收后，如果代位物范圍業(yè)已被證明確定，則代位物的價值可以通過拍賣、變賣或折價予以確定。但如果代位物的存在是通過法律上的事實推定予以證明的，則就涉及到了代位物價值的確認問題。代位物價值的大小同抵押物消滅的原因關系密切，該問題亦可以通過前述法律上的事實推定予以證明，抵押人亦可以通過提供反證來這一推定。

(2)主債權上既有債務人提供的抵押擔保又有第三人提供的保證擔保時，擔保責任承擔順序的證明責任。

如果一個主債權上有多個擔保方式存在，會涉及到實現(xiàn)擔保的順序問題?！段餀喾ā返?76條規(guī)定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”。當主債權上既有債務人提供的抵押擔保又有第三人提供的保證擔保，且當事人對實現(xiàn)擔保的情形沒有約定的，在債務人隱匿抵押財產時。債權人是否可以以找不到抵押財產為由。要求保證人直接承擔保證責任。《物權法》第176條規(guī)定，有債務人提供的抵押擔保的，必須先就該抵押實現(xiàn)債權。此種情形下，債權人如果放棄前一順序擔保的，后一順序保證人在放棄的范圍內免除保證責任，此將導致債權人失權的后果。債務人隱匿抵押財產并不當然導致抵押權的消滅，故此種情形下，債權人不能直接要求保證人承擔保證責任。但如果抵押物滅失且沒有代位物的，將導致抵押權的消滅，此時債權人可以要求保證人直接承擔保證責任。根據(jù)規(guī)范說，如果債權人主張抵押權因沒有代位物而消滅，則抵押物消滅且沒有代位物的證明責任應該由債權人承擔，保證人沒有證明抵押物沒有消滅或雖然消滅但有代位物的責任。

4案例分析——問題的解決

4.1原告訴訟中的證明責任分配

(1)鄭州某支行與被告楊某之間的證明責任分配。鄭州市某支行需要證明其與楊某之間的借款合同成立并生效、楊某有逾期未還款的違約行為、楊某逾期未還款的數(shù)額。鄭州市某支行對楊某主張抵押權需要證明雙方之間抵押合同成立并生效。

(2)鄭州某支行與被告張某之間。鄭州某支行需要證明其與張某之間存在保證合同且合同成立并生效。若鄭州某支行主張張某直接承擔保證責任。則其需要證明作為抵押物的A型汽車滅失且沒有代位物存在。

4.2被告辯稱中的證明責任分配

(1)案件被告張某主張保證合同屬于重大誤解。《合同法》規(guī)定，因重大誤解而訂立的合同為可撤銷、可變更的合同，其可以阻卻對方對合同權利的主張。依規(guī)范說，適用權利阻卻規(guī)范的當事人應對該規(guī)范的適用承擔舉證責任。故該案中，張某應對是否存在重大誤解承擔證明責任。

(2)張某訴稱：鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同，抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應當先就該轎車的擔保實現(xiàn)債權，被告張某僅應對該轎車擔保以外的債權承擔保證責任。張某訴稱據(jù)以引用的條文為《物權法》第176條，該條適用的前提為債權人和債務人之間有抵押合同的存在。《物權法》第176條亦為權利阻卻規(guī)范，由主張適用該規(guī)范的一方當事人對該條的適用承擔證明責任。該案中，張某需要證明原告同債務人楊某之間存在抵押合同。但該抵押合同的存在已經由原告在書中予以說明，故應當視為自認，張某因原告的自認而完成了此證明責任。

(3)張某辯稱：張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。在借款同糾紛未經審判，并就債務人楊某財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔保證責任。一般保證的保證人具有先訴抗辯權，此抗辯權所涉條文為《擔保法》第17條第2款，亦為權利阻卻規(guī)范，故張某應當對保證方式為一般保證承擔證明責任。

第10篇

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協(xié)調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協(xié)商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協(xié)商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發(fā)揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區(qū)別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調解而非判決結案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規(guī)定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。

（一）行政訴訟調解的現(xiàn)實性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現(xiàn)實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區(qū)撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調工作。通過調查，一是來自法院的“協(xié)調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協(xié)調處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式?？梢?，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機關反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應當取消不適用調解的規(guī)定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協(xié)議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協(xié)議的法律效力，否則，法院對協(xié)議的效力不予確認。在行政訴訟中規(guī)范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。

就當前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協(xié)商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協(xié)議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區(qū)別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調解協(xié)議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言而喻。

2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢?，F(xiàn)實生活中行政爭議的數(shù)量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權益，實現(xiàn)“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發(fā)生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現(xiàn)行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業(yè)性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據(jù)的嚴密分析和認定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應WTO規(guī)則的要求，與國際慣例保持一致。

協(xié)商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規(guī)則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協(xié)商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現(xiàn)效益的價值。而且調解的優(yōu)勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。

三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎

行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協(xié)商、平等對話奠定了基礎。在行政執(zhí)法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權的存在

眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規(guī)定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據(jù)自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據(jù)情勢酌情裁量。

按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規(guī)定，行政機關就無自由余地，也就無妥協(xié)以達成調解的可能。

正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現(xiàn)實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權力的有限處分性

實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協(xié)、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現(xiàn)，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統(tǒng)一體，行政機關只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的?，F(xiàn)代法學理論研究表明，法律規(guī)范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現(xiàn)實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，自由裁量權的行使是處分權的表現(xiàn)。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現(xiàn)了從威權至上向帶有協(xié)商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達成協(xié)議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現(xiàn)。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協(xié)，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現(xiàn)其行政目的。因此，我們應當承認在現(xiàn)代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現(xiàn)其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。

第二，調解達成的協(xié)議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協(xié)議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協(xié)議的內容，必須是雙方當事人自愿協(xié)商的結果，否則，即使達成協(xié)議，事后也有可能被當事人。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協(xié)議的內容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協(xié)議內容，要符合有關政策、法律的規(guī)定。

當然，對調解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規(guī)定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協(xié)議，因此協(xié)議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達成調解協(xié)議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。

這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協(xié)議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協(xié)議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協(xié)議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優(yōu)勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調節(jié)原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協(xié)商的基礎。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據(jù)行政機關在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機關只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規(guī)定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。

（二）行政訴訟調解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現(xiàn)象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統(tǒng)一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據(jù)有關行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監(jiān)督行政機關依法行政的目的，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。

3、行政許可案件?！缎姓S可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據(jù)。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標準等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償?shù)姆芍贫?。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償?shù)臉藴?、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。

（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：

1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。

3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現(xiàn)，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。

（四）行政訴訟調解的程序

1、調解程序的啟動

在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。

2、調解方案的達成

調解達成協(xié)議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監(jiān)督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協(xié)議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協(xié)議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機關拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調解的合議制

即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。

4、調解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調解適用于當事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調解只適用于一審。

5、確定調解結案為法定的結案方式之一

應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協(xié)議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數(shù)字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。

（五）調解協(xié)議的效力

第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發(fā)生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。

第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協(xié)議是雙方當事人根據(jù)自愿、合法的原則，經過充分協(xié)商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。

第三，強制執(zhí)行的效力。調解協(xié)議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協(xié)議確定的內容，于是就發(fā)生強制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執(zhí)行。

（六）當事人反悔權制度

調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協(xié)議，但是當事人一方或者雙方又協(xié)議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據(jù)證明調解違反自愿原則或者協(xié)議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]

（七）法院在調解中的職權

1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協(xié)議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協(xié)商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協(xié)議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。

2、監(jiān)督調解協(xié)議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協(xié)議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協(xié)議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進行政機關的依法行政，實現(xiàn)對當事人合法權益的保護的目的。

五、結語

要實現(xiàn)行政訴訟的制度創(chuàng)新，必須把調解置于現(xiàn)代行政法最新發(fā)展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現(xiàn)代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現(xiàn)形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。

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注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；

[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤]參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。

[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；

[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；

[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2

[⑩]關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日

[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

[13]參見王養(yǎng)慶主編：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。

第11篇

2004年9月6日至10月29日，我在海南省高級人民法院參加本科畢業(yè)實習。實習期間，我努力將自己在學校所學的理論知識向實踐方面轉化，盡量做到理論與實踐相結合，能夠遵守工作紀律，端正工作態(tài)度，保守審判秘密，不遲到、不早退，認真完成領導和法官交辦的工作，得到他們的一致好評，在思想上、業(yè)務上都有收獲，同時也發(fā)現(xiàn)了自身的許多不足。在此順便對學院以后的畢業(yè)實習工作提幾點建議。 一、實習概況

在海南省高級人民法院召開的實習會上，我主動選擇去行政庭（王婭和陳波也選擇了行政庭），行政庭安排郭修江副庭長作為我的實習導師，由王華助理審判員帶著我辦理各種具體事務。兩個月間，我嚴格要求自己，虛心向領導和法官求教，認真學習黨和國家的政策，學習法律、法規(guī)，利用空余時間認真學習一些課本內容以外的相關知識，掌握了一些基本的法律技能，從而進一步鞏固了自己在學校所學到的知識，始終保持謙虛謹慎、落落大方，始終以學習的態(tài)度做人做事，始終代表海南大學法學院學生的形象和素質。 在實習中，我參加了許多案件的開庭審理，先后到三亞市中級人民法院、?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?、龍華、美蘭、瓊山、秀英等基層法院觀摩庭審，認真學習了正當而標準的司法程序，真正從課本中走到了現(xiàn)實中，從抽象的理論回到了多彩的實際生活，細致地了解了行政訴訟活動的全過程及法庭庭審的各環(huán)節(jié)，認真觀摩了一些庭審的舉證、質證、認證、辯論過程，并掌握了一些法律適用問題，真正了解和熟悉了我國行政訴訟的程序及法庭的作用和職能，同時還配合法官和書記員做好案件的調查筆錄和庭審筆錄，做好案卷的裝訂歸檔工作。 二、思想收獲

實習期間，在高院領導和法官的引導下，我能夠虛心向他人求教，遵守組織紀律和單位規(guī)章制度，與人文明交往。這段時間所學到的經驗和知識大多來自領導和法官們的教導，這是我一生中難得的寶貴財富。這次實習讓我深刻了解到，在工作中和同事保持良好的關系是很重要的。做事首先要學做人，要明白做人的道理。如何與人相處是現(xiàn)代社會做人的一個最基本的問題。

在短暫而充實的實習過程中，我深深地感到自己所學知識的膚淺和在實際運用中專業(yè)知識的匱乏。在學校總以為自己學得不錯，一旦接觸實際，才發(fā)現(xiàn)自己知道的是多么少。同時，我感覺到我們的法學教育和實踐的確有一段距離。法學是一門實踐性很強的學科，法學需要理論的指導，但是法學的發(fā)展是在實踐中完成的。所以，我們的法學教育應當與實踐結合起來，采用理論與實際相結合的辦學模式。大學的法學院應當與公安、檢察院、法院、律師事務所等部門建立良好的關系，定期安排學生見習，讓學生更好地消化所學的知識，培養(yǎng)學生對法學的興趣，盡量避免畢業(yè)后出現(xiàn)眼高手低的現(xiàn)象，向社會輸送全面、合格、優(yōu)秀的高素質法學人才。 在實習過程中，我發(fā)現(xiàn)法律普及非常重要。我國為推進法治建設所進行的多年的普法宣傳教育活動，取得了很大成就，人們的法治觀念、法律意識有了很大的提高。但在普法的深度與廣度上還存在一些不足。普法活動不能只做表面文章，要深入實際，真真正正地讓人們了解法律、法規(guī)的含義，并在這個基礎上，逐步確立人們對法律的信仰，確立法律的神圣地位。只有這樣，法治建設才有希望。 三、業(yè)務收獲

實習期間，我參加了很多實務性活動，接觸到許多案件，學到許多活知識，而從庭審觀摩和典型案例中獲益最多。 (一)庭審觀摩感悟

規(guī)范庭審活動，是審判方式改革的必然要求。庭審活動規(guī)范與否，是衡量審判質量高低的重要標準。這里，我就行政審判庭審觀摩中的一些具體環(huán)節(jié)，在結合書本理論知識分析的基礎上，談談自己對行政審判庭審的幾點認識與體會。 1.庭審靈活應變能力不強

庭審活動應當規(guī)范而不機械，嚴肅而不呆板。但在實際庭審過程中，審判長和合議庭其他成員對庭審的各個環(huán)節(jié)及其具體要求還不熟悉，不時要“搬本本”念念。同時，也沒能根據(jù)案件的具體情況和當事人訴訟能力的實際狀況，采取靈活操作方式，用通俗的語言對規(guī)范的法律用語進行必要的解釋和說明，庭審活動顯得生硬僵化，更談不上效率和質量。 2.對當事人陳述的歸納不夠充分和準確

在當事人陳述的基礎上，審判長應當對案件事實進行歸納：第一，歸納直接確認的當事人陳述和認定的事實；第二，歸納當事人爭議的事實（案件事實和證據(jù)事實）；第三，法庭調查的范圍（大于或等于爭議的事實）。直接認定的事實越多則當事人爭議的事實就越少，法庭調查的范圍也就越小；反之亦然。而在庭審中，合議庭往往在聽取當事人陳述后，沒有對當事人進行必要的發(fā)問或者發(fā)問不夠充分即對事實直接認定。這樣，一方面，認定的內容不夠充分，相應地，當事人爭議的事實和法庭調查的范圍過寬，以至法庭調查時間拖長而影響庭審效率。另一方面，認定的內容不夠準確，把還不能認定的事實（甚至是爭議的事實）直接予以認定，認定事實沒有充分證據(jù)依據(jù)。

3.對當事人舉證指導不力

庭審的重心是當庭舉證、質證和認證。其中當事人當庭舉證是基礎。但在庭審中我發(fā)現(xiàn)：（1）舉證當事人當庭出示證據(jù)的方式不當，沒有按舉證要求出示證據(jù)，而法庭也沒有及時予以指導；（2）舉證當事人沒有對證據(jù)進行說明或者說明不夠清楚，審判長沒有及時予以引導。特別是有群眾旁聽的情況下，更應要求舉證當事人把證據(jù)的具體內容、取得方式、證明對象等說明清楚。舉證說明不清，也妨礙了質證當事人進行質證，影響質證質量。 4.質證不夠充分

質證是法庭審查證據(jù)的必要途徑，也是辯論原則在法庭調查中的具體體現(xiàn)。法庭應當將當庭出示的證據(jù)交由質證當事人質證，質證當事人可對證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、合法性或承認或提出異議，并可提出相應的反證。庭審在質證方面存在的主要問題是：（1）質證當事人提出反駁意見后，法庭沒有組織當事人進行充分的質辯，或者要求當事人將該質辯意見留在法庭辯論時陳述。質辯是質證的重要組成部分，審判長應當讓質證當事人充分發(fā)表質證意見，進行充分的質辯，不能以有法庭辯論而限制甚至剝奪當事人質辯的權利，“大辯論”與“小辯論”的關系沒有處理好。（2）質證當事人提出反證的，沒有及時對該反證進行質證或者質證不夠充分，妨礙了對本證的確認。（3）質證的方式不夠科學，質證形式呆板。質證往往沒有采取“一舉一質”的方式進行，而且也沒能根據(jù)案件的具體情況靈活應變不同的質證方式，影響了質證效果。 5.認證不夠及時，認證結論不夠全面

法庭應在質證的基礎上及時對證據(jù)作出認證，確認該證據(jù)是否有效以及對證明什么事實有證明效力。經過法庭認證，案件事實應當清楚，證據(jù)應當確實充分。庭審實踐中普遍存在著認證不夠及時，認證結論不夠全面的問題。認證不及時既反映法庭對證據(jù)的分析和把握能力不強，不能大膽作出認證結論；同時也反映法庭對當庭認證的重要性認識不足。在實際操作上，沒有當庭認證的，法庭沒有向當事人明確交代或者交代不夠清楚，不當庭認證的理由不夠充分。經休庭評議作出認證結論，在開庭宣判時沒有向當事人宣告，以致庭審缺少了一個必要環(huán)節(jié)。認證結論不夠全面具體體現(xiàn)為認證結論（包括肯定性的或者否定性的結論）沒有充分說理，有效證據(jù)的證明對象沒有說明清楚，只簡單地宣布“該證據(jù)有效”，而沒有告知該有效的證據(jù)對證明什么事實有證明力。此外，由于質證不夠充分，以致認證的基礎不夠扎實；有些認證結論過于武斷，對有疑點或者不能單獨作為定案根據(jù)的證據(jù)，武斷地予以肯定或者否定。 6.法庭辯論的組織、控制能力有待提高

法庭辯論是當事人及其人充分發(fā)揮各自訴訟能力特別是法律知識水平的重要階段，是辯論原則在庭審中貫徹落實的具體體現(xiàn)。在法庭辯論中，法官應當表現(xiàn)出聽言納諫的心胸和虛心謹慎的態(tài)度，確保當事人、人充分發(fā)表辯論意見，做到言無不盡。但又不能讓當事人、人毫無節(jié)制和漫無邊際“聊砍”。因此，審判長組織和控制法庭的能力顯得十分重要。實踐中存在的主要問題正是在審判長組織、控制能力欠缺上。具體表現(xiàn)為：（1）在組織法庭辯論前往往缺少對辯題的歸納，或者歸納不夠準確。（2）對當事人的辯論發(fā)言缺乏必要指導和引導。（3）當事人簡單重復發(fā)言內容時沒有及時有效地予以制止。 7.“先定后審”，開庭走形式

法庭應當是案件“審”和“判”嚴肅場所，要讓當事人有理講在法庭，證據(jù)擺在法庭，訴訟活動圍繞著開庭進行；同時法官審判案件的主要活動也應在法庭上進行。實踐中，有些庭審似有表演或者“走過場”之嫌，甚至庭前已經對案件進行討論和評議，判決結果實際已經作出。這種“先定后審”的審判作風有違審判方式改革的方向。我并不反對庭前了解案情、研究案件，作好充分的庭前準備，甚至做到“心中有數(shù)”。但是，庭前準備特別是在“心中有數(shù)”的情況下，開庭審判更要注意防止“先入為主”，更要注意聽取和仔細分析“那方”當事人的意見，以保證案件的公正審理和正確判決。

此外，庭審中還有不少細節(jié)上的缺欠。具體表現(xiàn)為以下方面：(1)書記員在庭前做準備工作時過于機械、“嚴肅”。合議庭成員還沒有入庭，庭審還沒有正式開始，書記員在做準備工作時應當“口勤、手勤、腳勤”，辦事周到細致，核對訴訟參加人身份時應當?shù)桨盖斑M行實際核對。(2)審判長和審判員入庭后，應當依次由審判長、審判員、訴訟參加人和旁聽人員坐下。有些庭審中審判員未等審判長坐下就先坐下，或者未等審判長、審判員坐下，書記員就喊“請（訴訟參加人和旁聽人員）坐下”。這就有違設立這一環(huán)節(jié)的初衷。(3)合議庭成員的座位相距太遠，不便當庭評議。有些審判長“太獨”，沒有發(fā)揮合議庭的集體作用，貫徹合議制原則不力。(4)法庭內發(fā)生有手機、傳呼機作響，當事人坐姿隨便不雅觀，新聞記者擅自進入審判區(qū)進行錄像拍照，有未成年人入庭旁聽等違反法庭紀律的現(xiàn)象時，審判長沒有及時制止。(5)核對訴訟參加人的方式太機械，花費了很長時間。(6)未經合議庭當庭實際評議，即假借合議庭的名義宣告評議結論。(7)當庭質證中，有時忽視第三人的質證權利。(8)宣布判決結果時，審判長起立而其他人員特別是訴訟參加人都坐著聽。

（二）典型案例分析

[案情]

原告：南莊公司； 被告：?？谑腥嗣裾?第三人：海灘管理公司。

1995年5月16日，被告作出《關于濱海大道西延線海灘管理的批復》，同意第三人負責管理濱海大道西延線海灘約6公里的開發(fā)建設和經營管理。1995年8月1日，第三人根據(jù)批復的授權，與原告簽定《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》。合同約定：南莊公司向海灘公司支付1000萬元土地綜合開發(fā)經營配套費，換取第三人管理的海灘的東段約60畝土地50年（自1995年8月1日至2045年7月31日）的開發(fā)經營收益權，用于興辦餐飲娛樂、休閑及相關服務項目。規(guī)劃指標為容積率＜0.2，綠化率＞80％，高度不超過兩層。項目的設計方案須經第三人審查批準后，報規(guī)劃部門審批。關于海灘公司的違約責任的約定是：若由于土地權屬、施工水、電、用地性質及規(guī)劃指標原因使南莊公司不能按期進場施工，海灘公司每日須按南莊公司已付款的萬分之八向南莊公司支付違約金，若延期兩個月以上，海灘公司每日按南莊公司已付款的萬分之十支付違約金。并且，南莊公司負責開發(fā)區(qū)域的開發(fā)進度順延。 1995年8月至1996年3月間，原告依約向第三人支付土地綜合開發(fā)經營配套費550萬元和450萬元，共計1000萬元。之后，南莊公司根據(jù)合同約定的要求，提供“南莊餐飲娛樂中心”項目。第三人審查通過后，向規(guī)劃部門報建。1996年3月25日規(guī)劃部門召開設計方案評審會，提出修改意見。原告根據(jù)評審意見對設計方案進行修改，于同年11月再次申報評審。此后該項目的審批再無下文。南莊公司多次找市政府及有關部門，被告于1997年11月函復原告，稱項目用地與另一公司開發(fā)用地相關，待審定他公司的用地情況后再定。同年11月20日，被告根據(jù)國務院和省政府的通知精神，作出《關于加強成片開發(fā)區(qū)規(guī)劃管理的通知》，將假日海灘重新規(guī)劃為特殊保護區(qū)，不得建設永久性建筑物，所有的待建項目一律停止審批。至此，原告的餐飲娛樂中心項目再無下文。原告即向第三人要求退還已經支付的1000萬元及其相應的利息。第三人以該款已經用于假日海灘的基礎設施建設，公司無力償還1000萬元及利息為由，拒絕了原告的要求。無奈，原告向法院提起行政訴訟。其訴訟請求是：依法確認被告市政府不履行合同的行為違法；退還原告南莊公司已經支付的土地綜合開發(fā)費1000萬元和賠償利息損失。

被告辯稱，本案不構成行政訴訟。因為本案被訴具體行政行為不存在，被告從未收到原告1000萬元綜合開發(fā)費，原告與第三人簽訂《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》屬民事合同，應當通過民事訴訟途徑解決。海灘公司辯稱：海灘公司對濱海大道西延線約6公里的海灘的開發(fā)和管理經?？谑姓跈?，并完全履行了與原告確定的海灘所約定的義務，原告不能按約定期限開發(fā)，海灘公司沒有過錯。 關于《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》的效力，各方當事人均無異議；而且當事人也一致認為，由于規(guī)劃調整，合同繼續(xù)履行已無可能，應予以解除。 [審判]

一審法院認為，原告南莊公司與第三人海灘公司簽訂《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》屬民事合同，應當通過民事訴訟途徑解決。裁定駁回原告的起訴。原告不服提起上訴。案件經二審認定，第三人海灘公司與原告南莊公司簽訂的合同屬于受委托實施的行政管理行為，合同雙方在該合同履行過程中發(fā)生的爭議，屬于行政爭議。原告南莊公司認為被告市政府不履行合同的行為侵犯其合法權益，有權向人民法院提起行政訴訟。裁定撤銷一審裁定，原審法院繼續(xù)審理。

原審法院受理后繼續(xù)審理，判決：一、被告市政府于本判決生效后10日內返還已收取原告南莊公司交付的土地綜合開發(fā)費1000萬元及利息（按同期銀行存款利率計算，550萬元從1995年8月起計息，450萬元從1996年3月起計息）；二、駁回原告的其他訴訟請求。 在宣判前，當事人三方達成和解。 [分析]

我認為，本案以下幾個方面的問題值得分析和探討。

1.合同的性質

對原告南莊公司與第三人海灘公司簽訂的《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》的性質，認識上有分歧。一種意見認為，該合同屬于南莊公司和海灘公司兩個平等主體之間以自己的名義簽訂的民事合同，具有民事合同的基本特征。另一種意見認為，該合同是海灘公司在被告市政府授權的范圍內，為了開發(fā)經營和管理假日海灘而與原告簽訂的行政合同。二審法院裁定認為，該合同屬于行政合同。 所謂“行政合同”，是指行政主體為了行使行政職權，實施行政管理，就其行政管理的事項與行政相對人一方經協(xié)商一致后，就設立、變更、終止行政權利義務關系而達成的協(xié)議。行政合同具有行政性、合意性等特征，其中行政性是行政合同的本質屬性，是其區(qū)別于民事合同的根本標志。具體體現(xiàn)在：第一，行政合同是行政主體行使行政職權的方式或者手段，其目的是有效實施行政管理，改善行為方式；第二，行政合同的內容是行政主體與行政相對人設立、變更、終止的權利義務。該權利義務以行政法律關系為基礎，主要涉及雙方當事人在行政管理中的權利義務。

將《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》定性為行政合同，原因有：首先，合同主體應當是被告市政府和原告南莊公司。雖然合同是以海灘公司名義簽訂的，但市政府《關于濱海大道西延線海灘管理的批復》中授權海灘公司負責管理假日海灘的開發(fā)和經營事宜。該授權在行政法上視為委托。因此《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》屬于受被告市政府委托的海灘公司實施的行政管理行為。在被告對該合同一直沒有提出異議的情況下，應由被告市政府承擔該合同的法律后果。其次，就合同的內容來講，《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》所設立的權利義務關系，是有關假日海灘開發(fā)管理中的權利義務關系，具有行政性。

; 2.司法審查范圍和法律依據(jù)

人民法院審理行政案件，要對具體行政行為是否合法進行審查。而對行政合同的司法審查，不能僅限于合同訂立上的合法性、有效性，還應當審查合同履行、終結（包括被告單方解除合同）的合理性、合約性，以及違約責任確定等。就本案而言，雙方當事人對訂立合同的合法性沒有異議，對終結合同（實際上是被告市政府單方解除合同）的合法性和合理性也沒有異議。原告提出的依法確認被告市政府不履行合同的行為違法和退還土地綜合開發(fā)費1000萬元及利息損失，是從行政賠償?shù)慕嵌忍岢龅脑V訟請求。而從合同糾紛的角度看，該訴訟請求實際屬于合同履行合約性問題和違約責任問題。因此，囿于合法性的審查范圍，行政合同案件就無法審判。

從審查的法律依據(jù)上看，目前人民法院審查行政合同的合法性、合約性以及確定違約的責任等，均缺乏明確的、直接的法律、法規(guī)依據(jù)。解決法律適用問題是審理行政合同案件首先遇到的難題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百二十四條規(guī)定：本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。因此，合同法應成為人民法院審理行政合同案件的主要的、直接的法律根據(jù)。雖然行政合同關系不屬于合同法調整的平等主體之間的民事關系，但作為“合同”，行政合同與合同法所調整的合同關系有諸多共性；合同法確定的原則、具體規(guī)定，均可適用于行政合同。因此，在當前的情況下，參照合同法的相關規(guī)定處理行政合同糾紛，不失為一種較好的選擇。

3.處理的根據(jù)

根據(jù)合同法的有關規(guī)定，可以得出這樣的基本結論：

第一，《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》除了違約責任的部分內容，其他條款并不違反法律、法規(guī)規(guī)定，屬于合法、有效的行政合同。合同法第八條規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。 第二，被告市政府于1997年11月20日根據(jù)國務院和省政府的通知精神，作出《關于加強成片開發(fā)區(qū)規(guī)劃管理的通知》，將假日海灘重新規(guī)劃為特殊保護區(qū)，不得建設永久性建筑物，所有的待建項目一律停止審批。至此，合同約定的開發(fā)經營項目已不能建設。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”應予以解除。對此，雙方當事人意思表示亦一致?？梢砸暈楸桓媸姓褜嶋H單方解除了《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》。

第三，合同法第九十七條規(guī)定，合同解除后，已經履行的，根據(jù)履行的情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。這是確定合同解除后雙方當事人責任的基本依據(jù)。原告南莊公司訴請退還其已經支付的土地綜合開發(fā)費1000萬元和賠償利息損失有事實和法律根據(jù)。故判決被告市政府于本判決生效后10日內返還已收取原告南莊公司交付的土地綜合開發(fā)費1000萬元及利息（按同期銀行存款利率計算，550萬元從1995年8月起計息，450萬元從1996年3月起計息）。 第四，被告市政府不履行交付合同約定的假日海灘給原告南莊公司開發(fā)經營的義務，屬于違約行為。而且被告市政府于1997年11月20日作出《關于加強成片開發(fā)區(qū)規(guī)劃管理的通知》后，實際上單方解除了《假日海灘項目合作開發(fā)合同書》。因此，原告訴請確認被告市政府不履行合同的行為違法，沒有事實和法律根據(jù)，應予駁回。 第五，由于涉訴的行政合同系第三人受被告的授權委托所實施的行為，委托人市政府應對此承擔全部法律后果。被告提出的先由第三人海灘公司承擔責任，由其承擔補充責任的主張，沒有法律根據(jù)。 4.判決方式問題

根據(jù)行政訴訟法以及有關司法解釋的規(guī)定，行政訴訟的維持、撤銷、確認等判決方式，顯然不能滿足行政合同案件審理的需要。能否判決解除合同？在確認被告單方解除合同不違法的情況下，能否判決當事人違約責任？這是審理行政合同案件面臨的一個難題。一種意見認為，根據(jù)《關于執(zhí)行若干問題的解釋》第九十七條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，除依據(jù)行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定。另一種意見認為，民事訴訟法本身也沒有具體規(guī)定民事訴訟案件的判決方式，合同無效、合同解除等判決結果往往在民事實體法律規(guī)范中規(guī)定。因此，解除行政合同案件判決方式在民事訴訟法中也沒有規(guī)定。 我認為，行政合同案件作為新類型案件，在缺乏明確、直接的法律規(guī)范的情況下，人民法院突破行政訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定，適用最合適的判決方式以解決行政爭議，符合行政訴訟法的立法意圖。因此，行政合同案件可參照合同法的有關規(guī)定作出實體判決，包括直接依據(jù)合同法的規(guī)定判決解除合同。當然，就本案而言，涉訴合同事實上已由被告市政府解除，而且原告沒有提出解除合同的訴訟請求。因此，判決書的主文中可不必有判決解除合同的內容，僅在判決理由部分闡述合同已實際解除事實和認定解除是否適當、合法的理由即可。

5.關于違約責任和違法責任的認定 原告訴請判令被告市政府承擔返還財產和賠償利息損失的責任，屬于違約責任。從合同法的角度看，被告沒有履行合同約定的義務，并導致合同解除，根據(jù)合同法第九十七條的規(guī)定，原告有權要求恢復原狀（返還1000萬元綜合開發(fā)費用）和賠償損失（1000萬元的利息損失）。故原告的訴訟請求有事實和法律根據(jù)，應予支持。如果將原告訴請判令被告市政府承擔返還財產和賠償利息損失的責任認定為行政賠償責任，就發(fā)生相反的處理結果。因為從行政法的角度看，返還財產和賠償利息損失，系被告市政府不依法履行職責所致，與行政行為直接相關。訴請被告返還財產和賠償利息損失的前提，是被告的行政行為已經被確認為違法。就本案而言，被告已經單方解除了合同，對被告單方解除合同的合法性，原告沒有提出異議。法院亦認為，在假日海灘的規(guī)劃已經依法作出調整的情況下，被告單方解除合同是必要的、合法的。因此，原告訴請確認被告不履行合同的行為違法沒有事實根據(jù)，其行政賠償請求自然應予駁回。 6.行政合同訴訟性質的反思

如果認為行政合同糾紛應由當事人通過民事訴訟的方式解決，似乎不合當前的潮流。行政合同作為行政行為的特殊方式，符合現(xiàn)代行政理念。行政合同的本質在于其行政性，行政合同糾紛屬于行政爭議。但是，行政合同的平等性決定了行政合同的訴訟性質為民事訴訟。 第一，行政機關選擇以合同的方式來實行其行政目的，并與行政管理相對人協(xié)商一致達成了協(xié)議，這本身就說明：“高高在上”的行政機關，愿意就某一具體的行政事務以平等（或者擬制的平等）的身份與行政管理相對人簽訂合同。這種特殊的行政行為正因為具備了合同的這種內在的自愿、平等本質，才使之成為“合同”。 第二，行政合同作為“合同”，其當事人在法律地位上是平等的，或者視為平等的。這與當事人在行政法律關系上的不對等性并不矛盾。因為，如果從合同所約定的事項（主要是合同設定的權利義務）上看，行政機關顯然處于主導和支配的地位，合同當事人的地位是不平等的；但如果從合同的本性看，該合同所約定的權利義務雖有所“不公”，權利義務確實不對等，但達成協(xié)議實乃“一個愿打一個愿挨”，屬當事人雙方真實意思表示。

第三，當事人之所以愿意達成協(xié)議，實際上亦各有所圖。行政機關認為該合同有利于行政目的的實現(xiàn)，能更好地履行行政職責；而行政管理相對人在平衡自己在行政上的權利義務和民事上的權利義務得失、利弊后，認為該合同有利可圖。因此，就當事人各方而言，行政合同在實體上于己是有利的。 第四，就行政機關而言，為了確保行政目的充分、有效地實現(xiàn)，確保行政職責的切實履行，在行政合同中除了約定其不履行行政義務所需要承擔的法定的行政權利義務，還可以約定補充有關民事權利義務，特別是違約責任。就行政管理相對人而言，其不履行行政合同，往往不僅僅應當承擔相應的行政責任，還可能承擔民事責任。這是一般的行政行為所不能作到的，也是行政訴訟無法審查的范圍。

第五，行政合同的民事訴訟性質，還利于行政機關主動進入訴訟程序，依法追究相對人的違約責任。而在行政訴訟中，行政機關只能作為訴訟的被告，被動參加訴訟，一定程度上制約了行政機關主張權利，行使權力。誠然，從理論上講，行政機關在行政合同中具有必要的撤銷權、合同變更權甚至行政處罰權；但在特定的行政合同中，行使上述權力往往與合同約定不符。比如在違約責任的程度方式上沒有上述行政權方面的約定，或者約定限制上述行政權的行使等。退一步講，即使行政機關有這方面的特權（行政合同約定之外的法定職權），也未必能夠達到主動提起民事訴訟、追究相對人相應違約責任的法律效果和社會效果。 四、不足之處

由于是第一次參加畢業(yè)實習，尤其是第一次這么真正走進社會，我在許多方面還不夠成熟，存在諸多不足，主要表現(xiàn)在：一是因為海南省高級人民法院所受理的案件多為二審上訴案件，沒有機會參與具體案件的辦理，對案件的分析相對較少；二是沒能帶動同一庭內另一辦公室的同學積極參與各種具體工作，致使工作任務分配不夠均勻，給法官留下不好的印象；三是沒能與高院其他庭室的實習同學進行廣泛交流，實習內容相對單一，不能對法院工作的各個具體環(huán)節(jié)有全面的了解；四是沒能與不同法院、檢察院的實習同學交流實習經驗，對全省司法系統(tǒng)的整體情況了解不多；五是在某些社交場合顯得比較單純，學生氣較濃，沒能很好地配合法官的活動；六是白天身體活動較頻繁，晚上在教室學習感到比較累，考研復習效率不夠高。 五、實習建議

第12篇

由此可見，法律在對注冊商標專用的保護上賦予了司法機關和工商行政管理機關同樣的強制措施權，雖然一個是司法強制措施，一個是行政強制措施，在性質上有根本性區(qū)別，但其對當事人產生的效果和影響是大致相當?shù)摹?/p>

由于保全證據(jù)，責令停業(yè)，查封和扣押被申請人財產的保全措施有可能會影響被申請人正常的生產經營活動，并會導致一定的損失，為防止訴訟權利濫用和保護被申請人的合法利益，我國《民事訴訟法》規(guī)定：申請人申請有誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所造成的損失。申請有誤主要有以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財產保全的條件，其目的在于干擾被申請人正常經營活動或出于惡意報復；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由于過失錯誤地對被申請人申請財產保全或者申請財產保全數(shù)額超出其實際有權請求的范圍。出現(xiàn)以上兩種情況，申請人都應當賠償被申請人因財產保全所造成的損失，因此法律規(guī)定了對于訴前財產保全申請人應當提供擔保，不提供擔保的，人民法院應駁回其申請。

而工商行政管理機關作為行政主體，有義務主動挖掘或根據(jù)舉報發(fā)現(xiàn)侵犯商標專用權行為，并加以調查處理，是一種積極主動的法律行為，對涉案當事人的調查取證，證據(jù)保全，查封扣押等強制措施都是基于工商行政管理機關的主觀意愿而主動采用的，由此產生的一切法律后果由該行政機關承擔，對其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關規(guī)定，由工商行政管理機關對被錯誤采取行政強制措施的當事人進行賠償。也就是說即使在商標注冊人或利害關系人錯誤地向工商行政管理機關舉報侵犯注冊商標專用權情況下，工商行政管理機關只要根據(jù)申請人的舉報申請實施了錯誤的行政強制措施。就必須依法賠償被行政強制當事人因財產查封扣押所遭受的損失，而對于錯誤地向工商行政管理機關舉報的申請人，法律并未規(guī)定其賠償義務，錯誤申請人一般很難受到追究和追償，即使被申請人被錯誤執(zhí)行強制措施而遭受重大損失，要求追究申請人的責任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機關申訴來保護自己的利益，這無疑又會給剛剛受到打擊的被申請人增加人力、財力、精力的負擔，因而直接對造成被申請人損失的工商行政管理機關提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機關由于他人錯誤而“買單”的情形就會產生。

當然，工商行政管理機關為了保障公正執(zhí)法。降低執(zhí)法風險，會嚴格根據(jù)法律法規(guī)要求舉報申請人提供相關證據(jù)來證明申請的合法性和正當性，也會對這些證據(jù)作相應的審查和判斷。但商標權作為一種私權利在受到侵害時，絕大多數(shù)的舉報人都是商標所有人或利害關系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標侵權的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時他們如舉報指證某類商標侵權正在發(fā)生或存在，請求工商行政管理機關立即采取行政強制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會陷入行政不作為的被動局面。至于對申請人申請行政強制措施的真正目的、動機等深層原因，工商行政管理機關無暇亦無權作深入調查和分析。這就為工商部門應商標權利人或利害關系人的申請而采取行政強制措施的合理性和正當性埋下了隱患。

筆者在執(zhí)法實踐中就曾遇到過這么一種情形：

某公司向筆者所在地工商局舉報有若干經營戶銷售假冒該公司注冊商標的手寫板，舉報者提供了手續(xù)完備的商標注冊證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請求工商局立即出動對侵權商品予以扣留。經工商執(zhí)法人員對證書審查和上網比對，認定了舉報者的合法身份和文書的真實性。遂在舉報者的指引下。對幾戶涉嫌銷售假冒產品的經營戶采取了行政強制措施，扣留了一批手寫板。但舉報人遲遲不提品鑒定書。經工商人員數(shù)次催促，舉報人才吞吞吐吐承認其實被舉報人銷售的手寫板產品全部是正宗貨，只不過這幾個被舉報人作為公司的商在利用同種產品在不同地域的銷售差價，繞開從公司總部進貨的渠道，直接從銷售價最低地域進貨拿到武漢銷售賺取差價利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執(zhí)法力量“教訓”一下這些不聽話的商。執(zhí)法人員在狠狠批評了舉報人的虛假舉報后，急忙解除了強制措施，緊接著花費大量精力做了大量細致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發(fā)生，而對身處外省的舉報人卻無時間精力去追究了。整個事件的發(fā)生、經過都符合行政執(zhí)法程序，但結果卻明顯不公正!由于缺乏對權利申請人的有效法律約束，權利人毫無顧忌地濫用權利誘使工商行政管理機關成為其“打手”。不但造成了經營者的直接損失，還嚴重損壞了工商行政管理執(zhí)法權威。造成不良的社會影響，嚴重浪費了行政執(zhí)法資源。

而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現(xiàn)。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標法》都規(guī)定了財產保全擔保制度，一方面防止了被申請人轉移、隱藏財產逃避債務。另一方面也防止了申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，充分體現(xiàn)了對訴訟各方當事人合法權益的平等保護，因而要求申請人在申請財產保全時提供擔保，目的正是在于為被申請人的損失賠償請求權提供訴訟制度上的保障和實現(xiàn)對訴訟各方的平等對待，確保民事訴訟形式公正的同時，也鼓勵、支持當事人在訴訟各個階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財產保全擔保制度要求一方在申請財產保全的同時承擔保障對方實體權利的義務，也體現(xiàn)了對雙方權利義務的公平分配原則，使被申請人的實體權利得到一定保障。

反觀工商行政管理部門在商標侵權的行政處理模式中卻存在著相當多的缺陷。第一，在商標所有人或利害關系人請求查封扣押與侵權活動相關物品時，只防止了被申請人轉移隱藏證據(jù)及相關財產逃避責任，而沒有防止申請人錯誤申請給被申請

人造成損失不進行賠償，事實上造成了對商標爭議各方當事人合法權益的不平等保護。第二，申請人在向工商部門申請采取行政強制措施時只需提供單方面的證據(jù)，不必顧忌錯誤申請的后果。被申請人一旦被錯誤采取強制措施而遭受損失，賠償請求只能向實力強于自己的國家行政機關提出，而對錯誤申請人辦法不多，實際上是將申請人應承擔的保障對方實體權利的義務轉嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執(zhí)行行政強制措施的工商部門拖下水。充當行政敗訴和國家賠償?shù)摹霸┐箢^”。第三，就一般公正而言，申請人申請工商部門采取行政強制措施時根本就沒有承擔保障對方實體權利的義務，申請人充分享受了《商標法》賦予的權利而沒有履行保障對方實體權利的義務，雙方在權利義務上的分配也是不公平。第四，作為私權利的商標權的侵權訴訟在由司法裁判的同時，法律又規(guī)定了行政處理和行政調解，從立法本意來看應視為是對司法裁判的補充，目的在于簡化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機關并不具備裁判中立的身份。在依職權主動采取行政強制措施時就已將自己身份與一方當事人混為一談，這對另一方當事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實體公正的要求。

在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標侵權案件時，可以借鑒、引進財產保全擔保制度相關理論。嘗試在商標侵權案中對申請行政強制措施試行擔保。其理論可行性有以下四點：第一。商標所有人或利害關系人在請求工商部門采取強制措施時和申請人民法院采取財產保全和證據(jù)保全時。其申請方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應申請人請求采取行政強制措施還是人民法院應申請采取財產保全和證據(jù)保全，都應視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時性、預防性的保障措施，對案件的處理只能通過調查、調解或當事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時的行政強制措施和人民法院的證據(jù)及財產保全措施的性質和作用是大致相當?shù)?。第三，工商部門在申請人提供證據(jù)證明某類商標侵權正在發(fā)生或存在而采取行政強制措施時雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強制措施，而實質上該行政行為大部分反映的是申請人的思想意志，這又和人民法院應申請人的申請采取財產保全和證據(jù)保全的表現(xiàn)形式大致相同，第四，《商標法》同樣賦予了工商部門根據(jù)當事人的請求，可以就侵犯商標專用權的賠償數(shù)額進行調解的權力，這與人民法院解決商標糾紛的民事調解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權利會成為他人的災難”。如果工商行政管理部門在處理商標侵權案時能夠有防止申請人權利濫用和保護被申請人合法利益的預防措施，要求申請人就商標侵權采取行政強制措施提供擔保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請人在提請采取行政強制措施前會慎重考慮自己的舉報動機，舉報內容的正當性和合理性，在正當行使自己權利的同時，考慮到他人的生存空間，合理謹慎使用法律的強制力。工商部門在申請人提供擔保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對當事人的損害。由于提供了擔保，被申請人被錯誤采取強制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請人可以盡快得到補償和安撫，因錯案而產生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發(fā)生，節(jié)約了行政資源，提高了行政效率。

隨著經濟的不斷發(fā)展，工商行政管理部門在調查處理商標侵權案件時采取行政強制措施的范圍不斷擴大，頻率不斷增強。對當事人的影響越來越大，在某些時候甚至可以左右一個企業(yè)的生死存亡。因此。工商行政管理部門的強制措施影響力與司法強制的影響力越來越接近，對雙方當事人利益的獲取和損失意義重大而深遠。