時間：2023-06-19 16:18:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律解釋特征，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].
由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：
（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。
兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的
主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義
法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。
從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）
《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。
筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。
當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。
無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。
三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示
盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>
情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。
經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。
面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。
《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。
把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。
在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。
（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。
P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。
關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系
夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。
「注釋
[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。
[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。
[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。
[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。
[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。
[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。
[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。
[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。
[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。
[14]劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。
[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。
[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。
[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。
[18]王澤鑒，上引書，第130頁。
[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.
[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。
[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。
[22]《臺灣民法典》第445
條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。
[23]德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。
憲法解釋，顧名思義，就是有權(quán)解釋憲法的機(jī)構(gòu)依照一定的解釋程序?qū)椃ǖ暮x所作的解釋和說明。要從法律上弄清憲法解釋的含義，最重要的一個問題就是要澄清憲法解釋的對象。
憲法解釋制度產(chǎn)生自今已近二百余年，應(yīng)該說憲法解釋在長期的理論探討和法律實踐中已經(jīng)形成了一套較為完善的制度體系。但是，隨著憲法解釋實踐活動的不斷豐富，憲法解釋中的一個基本問題——憲法解釋的對象卻又成為爭論不休、難成定論的問題。憲法解釋的對象直接涉及到憲法解釋與憲法本身的關(guān)系，更是確立憲法解釋的原則、方法和認(rèn)定憲法解釋效力的基礎(chǔ)。因此，研究憲法解釋首先必須對憲法解釋的對象有一個較為清晰的認(rèn)定，然后才能建立一個科學(xué)、合理的憲法解釋制度。
目前，關(guān)于憲法解釋的對象是什么，理論和實踐中主要存有三說。
1、憲法說。第一種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象，顧名思義，就是憲法。此種觀點是將憲法作為一個整體來加以解釋的，它反對憲法解釋僅僅是解釋憲法的條文，而是主張從整體上解釋憲法。這種解釋是結(jié)構(gòu)和功能意義上的解釋。也就是說，“一個單一的憲法條款不可以當(dāng)作一個孤立的條文來考慮并孤立地加以解釋。一個憲法具有其內(nèi)部的一致性，每一條的含義都與其他部分相連。作為一個整體，一個憲法反映著某些總的原則和根本決定，單個的條款必須服從這些總的原則和基本決定”。（1）依此種觀點解釋憲法，常不拘泥于條文規(guī)定，并認(rèn)為憲法解釋的核心就是確立憲法原則，它高于一切法律，甚至高于憲法條文。它們也約束立憲者，任何與基本原則相矛盾的其他條款都可以被宣布為無效。
2、憲法條文說。第二種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象就是憲法條文。這是一種傳統(tǒng)的、且占主導(dǎo)地位的憲法解釋觀。日本、臺灣學(xué)者以及歐洲大陸法系傳統(tǒng)國家多采此說。如臺灣學(xué)者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中定義憲法解釋詞條時作如下釋義：解者，析言事理之意；釋者即說明。所謂解釋，乃指析言其文義及事理，而加以說明之意。因此，憲法解釋的意義，指對原則規(guī)定的憲法條文，依立法精神及意者，析言其文義及事理，加以適當(dāng)恰切的說明之謂也。（2）以憲法條文為憲法解釋的對象之說主張者認(rèn)為，觀憲法解釋的諸種制度無外乎對憲法條文的含義作多種角度、多側(cè)面地注釋和理解。通常，這種解釋以下列三種形式出現(xiàn)：①即以客觀的態(tài)度，對憲法條文的意義，加以了解認(rèn)識。②對于引起憲法爭議的個別具體案件，適用憲法條文，以尋求妥善解決之實踐行為。③將憲法條文之意義，從體系性、關(guān)聯(lián)性上予以明晰了解之知識性作業(yè)。（3）
3、憲法規(guī)范說。第三種觀點認(rèn)為，憲法解釋的對象應(yīng)是憲法規(guī)范。此種觀點認(rèn)為，將憲法解釋限于對條文的闡釋，只能以成文憲法為限，而不包括不成文憲法和憲法習(xí)慣以及憲法慣例。從現(xiàn)代憲法解釋制度的發(fā)展趨勢來看，憲法解釋已經(jīng)突破了早期的嚴(yán)格意義上的對條文的字面解釋的范圍，發(fā)展到對憲法規(guī)范內(nèi)在特征的辯證把握。此外，以英國為代表的不成文憲法制度中，憲法解釋也日趨成為一項嚴(yán)格的法律制度，從憲法解釋中發(fā)展起來的一些基本的憲法原則成為不成文憲法國家中憲法規(guī)則的重要內(nèi)容。另外，越來越多的法律邏輯學(xué)者們在研究法律規(guī)范結(jié)構(gòu)和意義的過程中，逐漸地達(dá)成了一項關(guān)于憲法解釋對象的共識。即憲法解釋不過是對憲法規(guī)范的含義在作說明，這種說明既可以是事先約定的，也可以是補(bǔ)充的，應(yīng)適用于對不同的規(guī)范含義在概念內(nèi)涵和外延關(guān)系上的區(qū)分。波蘭法學(xué)家齊姆賓斯基認(rèn)為，從廣義上說，法律規(guī)范的解釋是一種智力活動，目的在于確定這一特定的法令（與該國的整個法律體系相聯(lián)系的法令）究竟提出什么行為規(guī)范。通過更詳細(xì)地分析，應(yīng)該分為兩類智力活動：①嚴(yán)格意義上的解釋，就是說，把立法行為中所公布的條款的意義解釋為等值于某組規(guī)范的陳述。②根據(jù)在法律條款中用文字表達(dá)的規(guī)范為有效這個事實而推出的二級規(guī)范也應(yīng)視為有法律效力。（4）
按照憲法解釋的對象是憲法規(guī)范這一觀點的理解，憲法同普通法一樣，都具有規(guī)范性，因此，“印度最高法院基本上把印度憲法等同于普通的制定法，并以普通的、嚴(yán)格的制定法解釋規(guī)則解釋它”。（5）憲法是由一系列規(guī)范構(gòu)成的總和，它包括了各種授權(quán)性規(guī)范，如規(guī)定“可以怎樣做”、“可以不怎樣做”；義務(wù)性規(guī)范，如規(guī)定“應(yīng)該怎樣做”；禁止性規(guī)范，如規(guī)定“禁止如何做”和“不能怎樣做”等等。作為規(guī)范的集合體，憲法就不可能是憲法條文的簡單的結(jié)合體，一個憲法條文中可能包含有一個憲法規(guī)范，但更多的情況是一個法律規(guī)范體現(xiàn)在若干個相互關(guān)聯(lián)的憲法條文中，因此，對憲法的解釋如果僅限于從憲法條文的字面規(guī)定上去理解，就很難構(gòu)畫出一個憲法規(guī)范的完整形態(tài)。另外，憲法條文是封閉性的，而憲法規(guī)范是開放性的，拘泥于憲法條文來理解憲法，只能使憲法陷于嚴(yán)格的字面解釋。而從憲法規(guī)范的角度來理解，那么，憲法解釋就可以獲得較大的自由度和解釋空間。從憲法解釋彌補(bǔ)遺缺、推陳出新的功用看，憲法解釋制度實質(zhì)上是圍繞著憲法規(guī)范是什么而展開的，憲法解釋制度在今天已經(jīng)超越了對憲法條文釋義的階段。
4、作者的觀點
筆者認(rèn)為，目前既存的幾種關(guān)于憲法解釋的對象的觀點都從某一方面揭示了憲法解釋的對象的部分特征，有些還是憲法解釋實踐中比較成型的做法，但作為憲法解釋的對象并不僅僅是憲法條文、憲法規(guī)范和憲法單個方面，其實，憲法條文、憲法規(guī)范和憲法作為憲法解釋的對象三者之間不是相互排斥的，而是相互聯(lián)系的有機(jī)整體。
憲法解釋的對象在哲學(xué)屬性上同憲法是相通的，憲法解釋的對象無疑就是憲法。憲法解釋的對象的內(nèi)涵和外延在邏輯上同憲法的內(nèi)涵和外延是等同的，在進(jìn)行憲法解釋時必須對憲法進(jìn)行整體、全方位、多角度意義上的釋義。既要對抽象意義上的憲法進(jìn)行釋義，又要對具體的憲法進(jìn)行解釋；既要從整體上把握憲法的原則、結(jié)構(gòu)、功能，又要從憲法的具體條文入手，對憲法的每一個具體的內(nèi)容加以分析和明確其基本含義；既要研究具體個別憲法規(guī)范的含義，又要從整體上來把握憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)體系和不同憲法規(guī)范之間的法律關(guān)系；既要界定規(guī)范意義比較強(qiáng)的憲法條文的含義，又要準(zhǔn)確地揭示那些非規(guī)范性的憲法條文的意義；既要闡明憲法規(guī)范自身的含義，又要將憲法規(guī)范同其他法律規(guī)范在概念的內(nèi)涵和外延上科學(xué)地區(qū)分開來；既要對成文的憲法進(jìn)行釋義，又要對不成文的憲法進(jìn)行解釋等。總之，只要是屬于憲法某個方面或整體的性質(zhì)、特征需要進(jìn)一步予以明確說明的，都會產(chǎn)生憲法解釋問題。
因此，筆者認(rèn)為，憲法解釋的對象在法理上以憲法為其標(biāo)的物提法較為科學(xué)，但這里所指的憲法并不是僅限于結(jié)構(gòu)和功能意義上的憲法，也就是說并不等同于上述所列的第一種觀點。上述第一種觀點雖然也將憲法解釋的對象視為憲法，但這里的憲法僅僅是在狹義上使用的，即僅指從整體上來認(rèn)識的憲法，而不包括對各種意義上憲法的解釋。這里所指的憲法是指表現(xiàn)在世界各國憲法典及憲法性法律中的各種憲法規(guī)范的總和，它是抽象和具體意義上的憲法的統(tǒng)一，又是整體意義上的憲法和個別意義上的憲法的統(tǒng)一。
綜觀世界各國憲法解釋制度，憲法解釋的對象可以劃分為三個層次：
1、憲法條文。憲法條文是憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的語言、文字表達(dá)形式，因此，要準(zhǔn)確地理解憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的含義，首先就必須要準(zhǔn)確地理解表現(xiàn)為語言、文字形式的憲法條文的語言意義。尤其是對憲法條文中所包含的名詞術(shù)語加以解釋。一般來說，憲法條文都是由語言中基本單位詞素、詞、詞組和句子構(gòu)成的具有獨(dú)立的語言意義的語言表達(dá)，但在憲法條文中出現(xiàn)的詞素、詞、詞組和句子雖然也會在其他語言環(huán)境中以相同的形式表達(dá)出來，但其所要表達(dá)的概念和判斷具有特殊的含義，即它們具有憲法性，是專門的憲法術(shù)語。為了加強(qiáng)人們對憲法術(shù)語特定內(nèi)涵的認(rèn)識，世界上許多國家憲法都對憲法條文中某些專門的憲法術(shù)語的含義進(jìn)行了系統(tǒng)的、嚴(yán)格的語言學(xué)上的界定。如1962年《尼泊爾王國憲法》專設(shè)一章——第18章《定義和解釋》，對該憲法中憲法條文所涉及到的“條”、“法案”、“公民”、“尼泊爾”、“辭呈”、“報酬”等詞匯作了專門的解釋，并且還規(guī)定，除非另有規(guī)定，依照該憲法的規(guī)定，用于解釋尼泊爾法律的《尼泊爾法律（解釋）法》適用于解釋該憲法。
由于世界上存在著5000多種語言文字，不同的語言文字具有不同的表意功能，在不同的語系中的語言有時缺乏對同一事物有相同或相等的內(nèi)涵和外延的概念的描述，這樣，同一個憲法規(guī)范用不同的語言來描述就可能發(fā)生語義上的誤解，因此，為了克服語言差異給憲法規(guī)范造成的含義不清，一些采用雙語或多語來憲法文本的國家的憲法還規(guī)定，當(dāng)兩種或兩種以上官方語言制作的憲法文本發(fā)生語義分歧時，以國語文本為準(zhǔn)。如1937年《愛爾蘭憲法》就作了如斯規(guī)定。該憲法第25條第9款規(guī)定，總理認(rèn)為必要時，在其監(jiān)督下制作的當(dāng)時生效的憲法文本（用兩種官方語言），包括當(dāng)時所有的修正案，都是合法的。但當(dāng)按照該憲法規(guī)定注冊備案的該憲法的任何一種復(fù)本，若其兩種文字的文本發(fā)生抵觸，則以國語文本為準(zhǔn)。
2、憲法規(guī)范。大陸法系的國家往往一方面承認(rèn)憲法是法律，但另一方面又常常忽視以法律方式來實施憲法。德國威瑪憲法就是最好的明證。故二戰(zhàn)后，德國憲法學(xué)家認(rèn)為，憲法也應(yīng)和其他法律一樣具有直接適用性。憲法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要實現(xiàn)憲法規(guī)范的直接適用性和規(guī)范力，并使憲法具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，因而在憲法規(guī)范與現(xiàn)實之間就存在一個解釋憲法的問題。
憲法條文不能同憲法規(guī)范等同起來，盡管一個完整的憲法規(guī)范需要用語言文字形式的憲法條文表達(dá)出來，但憲法規(guī)范具有開放性，而憲法條文則只是語言文字意義上的憲法規(guī)范。因此，對憲法規(guī)范的解釋和對憲法條文的解釋是兩種不同性質(zhì)的解釋，對憲法條文的解釋側(cè)重于憲法規(guī)范的語言文字表達(dá)形式是否準(zhǔn)確，尤其是憲法條文中“能指”的名詞術(shù)語的“所指”范圍。而對憲法規(guī)范的解釋則直接涉及到一個憲法規(guī)范具有不具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，有無明確的規(guī)范主體、規(guī)范客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，同時，對憲法規(guī)范的解釋還要解決一個重要問題就是如何確定憲法規(guī)范的規(guī)范效力的適用范圍，這樣，對人的效力、時間效力和空間效力就成為解釋憲法規(guī)范的一個重要特點，并且是憲法解釋制度的一項重要內(nèi)容。
在剛性憲法制度的國家，如美國憲法自1787年制定以來，僅有7條正文、26條修正案，但二百年來的行憲實踐卻未中斷，這在某種程度上仰賴于美國最高法院對美國憲法中某些憲法規(guī)范作了靈活的不同的適用效力的解釋。如美國最高法院在十九世紀(jì)上半葉將美國憲法修正案第5條“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)“規(guī)定中的”正當(dāng)程序“（due procedure）解釋為程序性的正當(dāng)法律程序。
當(dāng)時，最高法院傾向于法律自身也可能在某些方面違反程序性正當(dāng)法律程序，即“要么禁止、要么要求作某種行為的法令，用詞是如此含糊，以致于必須對它的含義加以猜測，對它的應(yīng)用產(chǎn)生分歧，這種法令違反了正當(dāng)法律程序的基本原則”。（6）但到了本世紀(jì)，程序性正當(dāng)法律程序觀點在最高法院受到了挑戰(zhàn)。“受到程序性正當(dāng)法律程序保護(hù)的權(quán)利的范圍不是無限制的”，并非每一種造成重大損失的案件都要受到正當(dāng)法律程序條款的程序性保護(hù)。（7）因此，實質(zhì)性正當(dāng)法律程序開始受到最高法院的重視。隨著實質(zhì)性正當(dāng)程序的運(yùn)用，最高法院發(fā)展了“財產(chǎn)”和“自由”的含義，并且使最高法院一度成為美國經(jīng)濟(jì)生活和工業(yè)事務(wù)的最終仲裁者。
憲法規(guī)范的解釋更多地出現(xiàn)在一些國家憲法典中。許多國家憲法設(shè)專章專條對憲法規(guī)范的規(guī)范主體、客體、權(quán)利義務(wù)以及規(guī)范的適用范圍進(jìn)行界定，這種界定已經(jīng)完全超越了具體的憲法條文的語義范圍，而是對憲法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的確定。如1974年《馬耳他共和國憲法》對憲法條文和憲法規(guī)范的解釋的區(qū)分是顯而易見的。如該憲法第48節(jié)第2條規(guī)定，“在本章中，‘國家緊急狀態(tài)時期’指發(fā)生下列情況的時期——①馬耳他處于戰(zhàn)爭狀態(tài)時期；②總統(tǒng)宣布國家緊急狀態(tài)的公告令生效時期；③眾議院以全體議員的三分之二多數(shù)通過，宣布馬耳他的民主制度有被顛覆之虞的決議生效時期。“上述規(guī)定顯而易見是針對憲法條文中語言文字的含義進(jìn)行解釋的。而該憲法對憲法規(guī)范的釋義又比比皆是。如該憲法第126條第5款規(guī)定，除非上下文另有規(guī)定，在本憲法中：①凡提到官職的任命應(yīng)理解為包括提升或調(diào)任該職，以及當(dāng)某個職位空缺或原在職人員休假或不能履職（無論是因出國、身心衰弱或其他原因）時，任命人行使其職責(zé)；②凡提到被任命擔(dān)任職務(wù)或按照本憲法設(shè)立該職位的有關(guān)規(guī)定而任職的在職人員，應(yīng)解釋為包括暫時合法地履行該職位的職責(zé)的任何人。上述規(guī)定顯然不是針對憲法條文的語義解釋，而是對憲法規(guī)范含義的補(bǔ)充說明。
當(dāng)然，不能將對憲法條文的解釋和對憲法規(guī)范的解釋截然分開。從法理上說，憲法條文是憲法規(guī)范的文字表達(dá)形式，因此，對憲法條文含義的明確實質(zhì)上就是對憲法規(guī)范的解釋，但憲法規(guī)范有時并不是憲法條文所完全能包容的，故對憲法規(guī)范的解釋比對憲法條文的解釋具有更廣泛的意義。
3、憲法結(jié)構(gòu)、憲法功能和憲法原則。在不成文憲法國家中，憲法原則在憲法中的地位受到了普遍的重視。一些英美學(xué)者將憲法原則和憲法規(guī)范視為憲法條文的兩個不可分割的內(nèi)容。尤其是現(xiàn)代憲法理論，憲法原則更成為一個重要內(nèi)容。美國學(xué)者德沃金（Dworkin）認(rèn)為，憲法是規(guī)則（rule）和原則（principle）的集合體。傳統(tǒng)的憲法解釋理論認(rèn)為憲法是規(guī)則（即規(guī)范）的集合，在這種觀點的影響下就產(chǎn)生了關(guān)于美國憲法不過是包含了最高規(guī)則的法律。德沃金指出，并非所有憲法條文都明確地表達(dá)了某個法律規(guī)則，有一些憲法條文是明白無誤的憲法規(guī)則的體現(xiàn)。如那些規(guī)定參議員任期應(yīng)為6年或總統(tǒng)至少應(yīng)達(dá)到35歲等規(guī)定，但另外一些條文則不能明顯地被認(rèn)為是設(shè)定了何種具體的法律規(guī)則，如“非經(jīng)公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用”諸如此類的規(guī)定，含義是比較明確的，對憲法規(guī)則的解釋一般側(cè)重于對憲法條文中所未明確表示或隱含著的規(guī)則加以揭示，而對憲法原則的解釋則需要更多的“構(gòu)造”（Construction）。憲法解釋的重點常常是如何將憲法條文所確定的憲法原則中所蘊(yùn)涵的概念和判斷的含義明確化。按照德沃金的見解，將憲法條文區(qū)分為原則和規(guī)則是重要的。如果一個特定規(guī)則被看作與裁決案件有關(guān)，那么，規(guī)則認(rèn)同特定的必須被接受的結(jié)論，亦即規(guī)則具有絕對的或非此即彼的特性：如果一個特定規(guī)則與一個案件的事實相關(guān)，就必須接受規(guī)則所確定的結(jié)論。因為原則不認(rèn)同特定結(jié)論，所以，原則不具有規(guī)則的這一特性。由于原則可以只是概括性地表達(dá)，因而它們的含義和結(jié)論是模棱兩可的。原則的概括性和模糊性的這一結(jié)合可以使原則或多或少得到適用。當(dāng)適用憲法原則時，解釋憲法原則就成了憲法適用的一些主要任務(wù)。
憲法的結(jié)構(gòu)和功能作為憲法解釋的對象主要是從總體上來考察憲法的特征以及憲法在一國法律體系中的地位的。許多國家憲法都宣布憲法為最高法律，任何其他法律必須以憲法為依據(jù)，并不得與憲法相抵觸。這是從總體上對憲法結(jié)構(gòu)和功能的法律效力的認(rèn)定，是憲法解釋制度的一個重要方面。作此種規(guī)定的最早起源于美國憲法。美國憲法第6條規(guī)定，“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結(jié)或?qū)⒁喗Y(jié)的條約，均為國家的最高法律，即使與任何州的憲法或法律相抵觸，各州法官仍應(yīng)遵守“。日本國1946年憲法也深受美國憲法此種規(guī)定的影響，第98條規(guī)定：”本憲法為國家最高法規(guī)，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為之全部或一部，一律無效。“
日本憲法學(xué)家宮澤俊義在對日本國憲法第98條釋義時認(rèn)為，所謂憲法為“國家最高法規(guī)”，是指在國內(nèi)法形式的體系中處于最高的地位，具有最強(qiáng)的形式效力的法律形式的意思。國內(nèi)法的各種形式，以日本國憲法為最高，其他法律形式（法律、命令）都以它為根據(jù)和從屬于憲法。因而，日本國憲法有最強(qiáng)的形式效力，違反憲法的法律形式的全部或部分，在違反的限度內(nèi)失去效力。（8）
憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能作為憲法解釋的對象在一些西方學(xué)者的著作中還常常同憲法的基本價值觀聯(lián)系起來。莫菲認(rèn)為，一個具有權(quán)威的憲法，通過其主要文件可能向國內(nèi)國外和它的年輕一代表明這一政體的目標(biāo)——它的基本價值觀、目的以及決策程序。這一點是如此簡單以致于人們常常忘記它。但作為一個國家統(tǒng)一的象征，宣示它們的價值觀和理想可不是一件小事。在極端的情況下，這一憲法功能可以將一個憲法變成一個半宗教規(guī)范，并將人們的聯(lián)盟變?yōu)橐环N半宗教的義務(wù)。人們對憲法的高度崇拜使得憲法團(tuán)結(jié)的功能成為一種民間信仰。在美國，圣經(jīng)語言的精神鼓勵人們遵從無可爭議的憲法權(quán)威。莫菲主張，一個具有權(quán)威的憲法以人民的名義說話——表明這個社會的主體與客體或這個社會的方向：不僅僅是他們政府的結(jié)構(gòu)、程序、人民的基本權(quán)利，而且還有他們的目標(biāo)、理想、判斷自己的社會的價值標(biāo)準(zhǔn)。并希望其他人，包括他們的后代也如此判斷。（9）
總之，憲法解釋的對象并不是憲法單個方面的特征，而是憲法各種特征的綜合體。解釋憲法不從理解憲法條文的含義入手不行，但如果僅僅從憲法條文的含義來理解憲法的全部內(nèi)容又勢必會失之偏頗。因此，對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋也是至關(guān)重要的。憲法條文在某種程度上可以視為憲法解釋的形式對象，而憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能則是憲法解釋的實質(zhì)內(nèi)容。憲法解釋的根本目的就是要通過對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋來具體明確憲法給人們提供的行為方向的指引，確立憲法的法律性。當(dāng)然，對憲法條文和憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋，它們彼此不是互相對立的，而是相互統(tǒng)一的，只有憲法條文的語義清晰，憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的含義才能明了；只有憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的內(nèi)涵和外延的范圍清晰，憲法條文才能得到更準(zhǔn)確的語義表達(dá)。對于一個具體的憲法解釋事例而言，它往往要對憲法條文的語義進(jìn)行分析，然后，通過憲法條文語義來認(rèn)識憲法條文所表達(dá)的憲法規(guī)范、憲法原則，繼而根據(jù)憲法條文中所設(shè)立的憲法規(guī)范、憲法原則的內(nèi)容來分析憲法結(jié)構(gòu)的特征以及憲法的各種功能，尤其是在一國法律體系中的地位。因此，不論憲法解釋是從何種角度、何種層次上來認(rèn)識憲法的含義，它都屬于憲法解釋的范疇。
（二）憲法解釋的意義
憲法解釋為何必要？憲法解釋的發(fā)生理由是什么？憲法解釋具有何種功能或作用？這些問題都是憲法解釋中經(jīng)常遇到的，盡管憲法解釋的實踐已經(jīng)使得憲法解釋的意義成為第二性的問題，但一些憲法學(xué)家們卻總是在為憲法解釋尋找一個恰當(dāng)?shù)姆ɡ砝碛桑褢椃ń忉尩囊饬x和憲法本身的意義連接起來。臺灣學(xué)者馬起華先生在研究憲法解釋時，對憲法解釋提出了以下六個方面的存在理由：
1、解釋憲法意義。憲法解釋的發(fā)動根由于憲法意義需要明確。依各國立法習(xí)慣，法條之文字結(jié)構(gòu)，威以簡明扼要為尚，因而不免晦澀難懂，疑問滋生，而有待解釋予以闡明。
2、補(bǔ)充憲法缺漏。憲法并非法律大全，亦非萬法全書，簡略的條文自難以無所不包，有時不免于缺漏，便可由解釋來補(bǔ)充。如美國憲法沒有明文規(guī)定憲法的解釋及由誰來解釋，這是一項極需補(bǔ)充缺漏的事項。1803年聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜案”中，提出了有名的“司法審查制”（Judicial review）。判詞中說：“美國司法權(quán)實施于憲法之下發(fā)生的一切案件。難道賦予此項權(quán)力的人，有意要說明在使用此項權(quán)力時，不該查明憲法？在判決一項在憲法之下發(fā)生的案件，不該研討據(jù)以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必須查明憲法。如果他們翻開來看一看，哪一部分是禁止他們閱讀或禁止他們服從的？“”因此，美國憲法的特殊用語，證明并加強(qiáng)了所有成文憲法必要的一項原則，那就是違憲的法律無效；而法院和其他機(jī)關(guān)同受此一大法所拘束。“（10）據(jù)上判決，美國最高法院就開創(chuàng)美國司法解釋的先例，即適用法條于具體案件，必先解釋法律。也就是說，應(yīng)先確定法律同憲法規(guī)定是否違背。這樣，作為美國憲法補(bǔ)充的憲法解釋制度得以確立，并構(gòu)成美國憲法制度的一個重要特色。
3、保障憲法權(quán)威。由于憲法效力高于法令，法令不得抵觸憲法，法令有無抵觸憲法，須要解釋才知道，由制憲者及制頒法令者以外的第三者來作客觀的解釋，以確定法令的合憲抑或違憲。合憲的法令予以肯定其效力；違憲的法令予以宣布其無效。如美國自1803年建立“司法審查制度”以來，法院扮演了憲法保障者的角色。自1803年至1973年間，經(jīng)聯(lián)邦最高法院在審判訴案中宣告違憲的法規(guī)，有關(guān)國會立法者92件，有關(guān)各州立法者796件，有關(guān)地方法規(guī)者93件，共981件。1803－1950年間，被宣判違憲的國會法案，計78件，其中本世紀(jì)以20年代最多，30年代次之，19世紀(jì)80年代又次之，1810－1850年間，一件都沒有。
4、防止機(jī)關(guān)違憲。為保證憲法的權(quán)威性和至上性，不但法令不得抵觸憲法，而且各機(jī)關(guān)及各機(jī)關(guān)人員行使職權(quán)，亦不得有違反憲法的行為。此種行為與憲法的界限，及其有無違背憲法，均可由解釋來決定。
5、適應(yīng)情況變遷。行憲后所發(fā)生政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等的變遷，往往有非制憲者所能預(yù)見而規(guī)定適應(yīng)的憲法條款者。為了使憲法調(diào)適于變遷的情況而無置疑，應(yīng)該解釋憲法在此種情況中如何扮演其根本大法的角色。
6、統(tǒng)一解釋法令。各機(jī)關(guān)對于法律或命令的適用發(fā)生了歧見，須要作統(tǒng)一的解釋。統(tǒng)一解釋以歧見為前提，沒有歧見，即表示意見一致，故無解釋之必要。（11）
臺灣學(xué)者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中將憲法解釋的作用列為四項，即：闡釋法條疑義，補(bǔ)充憲法的不備，統(tǒng)一解釋國家的法令以及推陳出新的作用等。（12）
一、刑法適用中的法官解釋的特征
第一、解釋的主體展現(xiàn)出了適當(dāng)?shù)奶囟ㄐ裕慕忉尩闹黧w僅僅為法官獨(dú)當(dāng)，同時還僅僅可以為實際的刑事案件主管的法官。
第二、法官解釋面向的目標(biāo)為刑事法律條款，涵蓋了刑法典、單行還有附屬兩種刑法，還有和刑法條款密切聯(lián)系的“有權(quán)解釋”。法官在辦理具體刑事案件時解釋的內(nèi)容是以實現(xiàn)司法公正和個案正義為目的的，以實現(xiàn)將抽象的刑事法律規(guī)范正確、公正的適用于具體案件為目標(biāo)，對刑事法律規(guī)定進(jìn)行了較高法律效力研究、掌握與說明。
第三、解釋結(jié)果的明確性和非單一性。基于法律條文是用文字作為其基本的表現(xiàn)形式而文字往往存在歧義，就如哈特所說“所有法律文本均達(dá)不到?jīng)]有任何缺陷的法律條款”。當(dāng)建立法律的時候，因為起草人、建立人沒有考慮全面或者未能注意到，以至于為標(biāo)點符號的不正確使用，均可以導(dǎo)致法律規(guī)定在概念部分的理解差異”。與此同時，因為語言自己具有限制性，一詞多義的問題是普遍存在的，所以不難引起語言的模糊性，因為針對語言的理解被語言氛圍、對象還有理解主體的經(jīng)驗等相關(guān)因素的限制，在語言與它的發(fā)出主體相背離而被傳達(dá)至別的主體的情況下，大眾在語言的理解方面則在一定程度上違背了發(fā)出主體的初衷。舉例來說：《刑法》第二十條明確指出了正當(dāng)防衛(wèi)的概念，這里面“適當(dāng)?shù)南薅取崩锏摹斑m當(dāng)”意思不是很明確。怎樣的限度為適當(dāng)?shù)南薅龋谭ɡ碚搶＜矣X得，適當(dāng)限度，需要把阻止違規(guī)侵害、保障合法權(quán)益的基本需求當(dāng)成是衡量要求。將其和個案緊密連接起來，也應(yīng)該參考案發(fā)狀況以整體研究一系列的因素才可以清楚有沒有處于“適當(dāng)”限度里。因此同一條刑法條文會有不同的理解，能夠作出不一樣的多種解釋，但在具體的刑事案件的審判中，法官只有挑選出最能體現(xiàn)司法公正和實現(xiàn)個案正義的解釋，因此解釋結(jié)果又是確定和唯一的。
第四、是其適用的對象具有特定性。法官解釋同時能夠使用在實際的案件中展示出了適當(dāng)?shù)姆晒J(rèn)與支持的效力，同時單單可以幫助到此案，和立法與司法解釋兩種幾乎不同，因為這兩種展示出了全面的適用性。
根據(jù)以上看法能夠歸納出，中國法律制度里法官解釋屬于沒有權(quán)利的解釋之一。而在現(xiàn)實具體案件的審判中法官也不能對刑法規(guī)范在刑事案件審判中作出自己的解釋，因此，我國的刑事法官的刑法解釋并非上述探討的真正意義上的刑法適用中的法官解釋。
二、法官解釋法律是一種客觀事實
在當(dāng)今絕大多數(shù)的學(xué)者都承認(rèn)在適用刑法條文時解釋是必要的，世界各個國家也都構(gòu)建了自己的刑法解釋體制。同時中國在大陸法系國家范圍之內(nèi)，如此一來針對外部角度來說保證了全國法律的一致程度，但其背后確有一個我們無法否定的漏洞即只有法官對什么事實適用什么法律有解釋權(quán)。
司法程序中，對于具體的案子當(dāng)中，法官具有有法律解釋的權(quán)力，甚至超過立法和司法解釋的真實性、有效性。但在法學(xué)界，這雖然是一個事實，但依然有很多人對這個事實提出疑問，不愿正面地看待它。再次，他們認(rèn)為經(jīng)過立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)解釋的刑法已經(jīng)十分明確，沒有必要再由法官來進(jìn)行解釋，而法官解釋能夠和以前的解釋出現(xiàn)矛盾，從而一系列的解釋就會浮出水面。但是這種觀點未能看到法官解釋是一個客觀的事實，不管我們是否承認(rèn)，法官在處理具體的刑事案件時都將對刑法條文的具體適用作出解釋，法官解釋都將存在。原因在于：第一司法與立法兩種解釋相對來說不是很具體，所以此類獨(dú)有的解釋依舊僅僅屬于一種也應(yīng)該讓法官重復(fù)進(jìn)行研究、搜集、解釋與指明的法律文本。其次，那種認(rèn)為觀點總能表現(xiàn)為文字，文字與其所想表現(xiàn)的事物之間總能相對應(yīng)的觀點只是一種理想狀態(tài)。隨著社會的進(jìn)步和法治的發(fā)展，人們已經(jīng)認(rèn)識到，法律所利用的文字語言的概念是多義的，同一法條中，都有不同的適用方式，不同的意義，甚至是影響最后的判決結(jié)果。
例如有這么兩個案例，一個是在同村口碑不好的公公對平時勤節(jié)持家的兒媳婦的尖酸刻薄、毆打和刁難，最后導(dǎo)致兩口子用燒火棍將公公打死并沉尸于水庫。另一個案例是一個只關(guān)心自己的女兒，在同村里如過街老鼠一樣的人在一次與女兒的爭執(zhí)中失手將其推入河中致其死亡。在兩個案例到法院進(jìn)行審判時，前一個案例有燒火棍、血跡和兩口子的口供證明是兩口子將公公殺死，后一個案例是有證人證明是父親將女兒推到水里。以此我們可以看出，前一個案例適用刑法條文中故意殺人罪的規(guī)定，后一個案例適用刑法中過失致人死亡罪的規(guī)定。按法律的規(guī)定，前一個案例的刑罰處罰應(yīng)重于后一個案例的刑法處罰。但最后的判決結(jié)果確是完全相反的，前一個案例的結(jié)果無罪釋放，后一個案例的結(jié)果是判處死刑。因此我們可以得到法律的意義只有在與案件事實的交流中才能釋放出來，且案件主辦法官的對刑法的解釋也存在其中。
三、刑事法官解釋刑法的基本原則
現(xiàn)代司法裁判強(qiáng)調(diào)審判的自主權(quán)，也就是說，一個刑事法官的指導(dǎo)下的法律問題和刑事案件法官遇到的問題具體案件的法律價值，其中法官必須從法律的提出具體的刑事案件去思考。
(一)罪刑法定原則
根據(jù)刑事法官解釋刑法和犯罪財產(chǎn)的基本特性，我們必須堅持合法性原則。我國1997年修訂的《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是法律的形式，刑法明確肯定了罪刑法定原則。他提出兩個要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定;(2)如果刑法沒有被定義為犯罪，不能認(rèn)定被告人有罪和被懲罰的罪行。這表明，中國的堅定立場的遵循罪刑法定原則。
(二)合法性原則、合理性原則、統(tǒng)一性原則
1.合法性原則
法律和人民的利益，尤其是解釋來解釋最重的刑法之間的關(guān)系不可能是沒有任何法律依據(jù)，無章可循。所有法律活動，包括法治，必須是合法的法律解釋。在解釋法律的法官，不違反憲法，如更高的法律，不違反法律刑法和無爭議的刑法已經(jīng)確立的原則。刑法的解釋，應(yīng)遵守法律，符合法治精神，并不反對擴(kuò)大，限制或修改的法律規(guī)范的含義的解釋法律，構(gòu)成犯罪的，依法任意擴(kuò)大法官的解釋在刑法中，不能說明增加費(fèi)用，增加法律的懲罰，我們無法侵入為了解釋變相立法的方式刑事立法領(lǐng)域的方式。
2.合理性原則
合理性原則是一個非常全面的原則。適用于具體案件的刑事法律規(guī)范如果是合法的，那么這個解釋也是符合合理性原則的，但有時也會存在合法不合理的情況。合理性原則是一個綜合性很強(qiáng)的原則，若要將刑法條文解釋的合理，刑事法官在分析具體案件和解釋法律的時候，必須綜合考慮到法律、道德、情感和判決結(jié)果的社會效果等諸多因素。在此過程中法官對法律的解釋所需要到的諸多因素，法官為了實現(xiàn)合理的自由裁量權(quán)，或以達(dá)到合理的原則，必須根據(jù)選擇的判決的法律規(guī)定，并明確其含義和把握立法意圖，法律和相關(guān)政策的原則，法律釋言前提是合理的。
3.統(tǒng)一性原則
所謂的統(tǒng)一性原則，包括兩個方面，一個是同一位法官解釋適用于類似的案件在不同時期法律應(yīng)該盡量做到一致，以達(dá)到人人平等。其次，不同的法官對同一刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用相同的情況下做同樣的解釋。但是，在刑事案件中的法官解釋，解釋方法應(yīng)該怎樣做最基本的一點：“刑法無論哪種方式，法官的解釋，結(jié)果的刑法解釋并不出乎人們可以預(yù)期的范圍內(nèi)，即刑法應(yīng)人可預(yù)見的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋”。為了更好地實現(xiàn)法官解釋統(tǒng)一性的原則，我認(rèn)為我們可以從一些西方的成功做法的借鑒：法官下令給予足夠的判斷和合理的解釋，這樣才能保證法官不濫用自由裁量權(quán)的。
【關(guān)鍵詞】法律思維；使用環(huán)境特征；用途限定；保護(hù)范圍
專利的權(quán)利要求書是表明專利保護(hù)范圍的重要法律文件，如何準(zhǔn)確確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍，無論是在專利審查還是侵權(quán)案件中都是被普遍關(guān)注的問題。在最高人民法院2012年審判申請再審人株式會社島野與被申請人寧波市日聘工貿(mào)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案（下稱“島野案”）中，對于包含使用環(huán)境特征的這類特殊的權(quán)利要求的保護(hù)范圍給出了明確的解釋，本文分析并學(xué)習(xí)了這種解釋中體現(xiàn)的法律思維。
一、使用環(huán)境特征的解釋
（一）案情
ZL94102612.4號發(fā)明專利的專利權(quán)人株式會社島野日騁公司生產(chǎn)銷售的自行車后撥鏈器侵犯了其上述專利權(quán)。該案的權(quán)利要求1為：
1. 一種用于將后換檔器（100）連接到自行車車架（50）上的自行車后換檔器支架，所述后換檔器具有支架件（5）、用于支撐鏈條導(dǎo)向裝置（3）的支撐件（4）、以及一對用于連接所述支撐件（4）和所述支架件（5）的連接件（6、7），所述自行車車架具有形成在自行車車架的后叉端（51）的換檔器安裝延伸部（14）上的連接結(jié)構(gòu)（14a），所述后換檔器支架包括：……所述的第一連接結(jié)構(gòu)（8a）提供的連接點是在所述第二連接結(jié)構(gòu)（8b）提供的連接點的下方和后方。
被訴日騁公司辯稱，權(quán)利要求中涉及的技術(shù)特征“自行車車架后叉端延伸部的連接結(jié)構(gòu)”表明株式會社島野發(fā)明專利技術(shù)方案中自行車車架后叉端必須設(shè)有延伸部，延伸部上必須設(shè)有專門的連接結(jié)構(gòu)、該連接結(jié)構(gòu)用于安裝換檔器。因此，該專利所保護(hù)的是改進(jìn)的車架后叉端、后撥鏈器及其裝配方案。被訴侵權(quán)產(chǎn)品根本不涉及自行車車架，其可以裝配在各種形式和結(jié)構(gòu)的常規(guī)自行車上，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入該專利權(quán)的保護(hù)范圍。
雙方爭論的焦點在于，權(quán)利要求1中劃線部分技術(shù)特征是否影響權(quán)利要求保護(hù)范圍。
（二）使用環(huán)境特征
下面，結(jié)合該案附圖分析權(quán)利要求1中的劃線部分技術(shù)特征。
權(quán)利要求1的主題名稱是“自行車后換檔器支架”，其對應(yīng)于圖1中附圖標(biāo)記8指向的部分，而上文中權(quán)利要求1中的劃線部分分別是對連接在后換檔器支架兩端的后換檔器100和自行車車架50進(jìn)行了限定，可以看出，劃線部分特征實際上是在對“自行車后換檔器支架”所使用的背景和條件進(jìn)行限定，最高人民法院認(rèn)為該特征屬于使用環(huán)境特征。
綜上，本文關(guān)注的該案焦點在于：使用環(huán)境特征是否影響權(quán)利要求的保護(hù)范圍。
（三）判決意見
針對上述案情，對于使用環(huán)境特征對權(quán)利要求保護(hù)范圍是否有限定作用及其限定程度，最高人民法院給出了如下分析：
1. 關(guān)于使用環(huán)境特征對于保護(hù)范圍的限定作用。凡是寫入權(quán)利要求的技術(shù)特征，均應(yīng)理解為專利技術(shù)方案不可缺少的必要技術(shù)特征，對專利保護(hù)范圍具有限定作用，在確定專利保護(hù)范圍時必須加以考慮。本案中關(guān)于后換擋器以及自行車車架的特征實際上限定了后換擋器支架所使用的背景和條件，屬于使用環(huán)境特征，對于權(quán)利要求1的保護(hù)范圍具有限定作用。
2. 關(guān)于使用環(huán)境特征對于保護(hù)范圍的限定程度。限定程度是指使用環(huán)境特征對權(quán)利要求的限定作用的大小，本案中的自行車后換擋器支架必須使用在具有權(quán)利要求1限定的使用環(huán)境特征的后換擋器以及自行車車架上。即，該種使用環(huán)境特征限定的被保護(hù)主題對象必須用于該種使用環(huán)境。該結(jié)論對該案后續(xù)的侵權(quán)判斷產(chǎn)生了影響。
圖1 島野案附圖
二、對法律思維的思考
最高人民法院作為法律導(dǎo)向的引領(lǐng)者，通過“島野案”中關(guān)于使用環(huán)境特征的解釋，給出了一個如何進(jìn)行法律思維的完整指導(dǎo)案例。那么，什么是法律思維？即面對問題時，首先思考法律是如何規(guī)定的，分析法律規(guī)范的構(gòu)成要件，用案例事實與構(gòu)成要件相對照，如果對照的結(jié)果是“符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，即給出肯定意見，反之，則否定。具體到“島野案”，筆者認(rèn)為其法律思維體現(xiàn)為以下三步構(gòu)成的方法：
首先，定義問題。關(guān)于使用環(huán)境特征，最高人民法法院給出了一個比現(xiàn)有規(guī)定更明確的定義，即限定使用的背景和條件的特征屬于使用環(huán)境特征，并確定了已經(jīng)寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術(shù)特征，對于權(quán)利要求的保護(hù)范圍具有限定作用。這相當(dāng)于司法三段論中的法律法規(guī)大前提，這個定義可以成為審查中這類問題的使用標(biāo)準(zhǔn)，對專利審查員的審查實踐有著重要的指導(dǎo)意義。
其次，給出了該定義的構(gòu)成要件，即該種使用環(huán)境特征限定的被保護(hù)主題對象必須用于該種使用環(huán)境，還是用于該種使用環(huán)境即可，這個要件影響了使用環(huán)境特征對于保護(hù)范圍的限定程度，可以依此指導(dǎo)后續(xù)的侵權(quán)判斷。這一點，在給出構(gòu)成要件的同時，還說明了在用法律思維分析問題時，不要絕對化，限定程度也有層次之分，不能機(jī)械的搬套法條，要充分尊重了法律的不確定性。
最后，在尊重事實的基礎(chǔ)上用案例事實與構(gòu)成要件相對照，得出結(jié)論。對于本案則得出該案專利所保護(hù)的自行車后換擋器支架必須使用在具有權(quán)利要求1限定的使用環(huán)境特征的后換擋器以及自行車車架上的結(jié)論。
上述解決問題的方法遵循了一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫞档迷趯＠麑彶閱T在審查實踐中學(xué)習(xí)推廣。
三、結(jié)語
本文從“島野案”分析了法律思維的步驟，希望專利審查研也按照問題定義、分析構(gòu)成要件、案例事實與構(gòu)成要件相對照的方法來分析問題，以期在專利審查實踐中做到更加客觀、公正、標(biāo)準(zhǔn)一致。
參考文獻(xiàn)
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[2] 梁慧星.怎樣進(jìn)行法律思維.法制大講堂
[關(guān)鍵詞]專利權(quán)；侵權(quán)認(rèn)定；特征變異
[中圖分類號]D923.42 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1006-5024（2013）06-0189-04
市場上一種新的產(chǎn)品問世，往往假冒產(chǎn)品便接踵而至。假冒的技術(shù)信息被帶入市場卻無需向技術(shù)的擁有人或發(fā)明人支付費(fèi)用，無成本或低成本使假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)者變本加厲。耶魯大學(xué)教授曼斯菲爾德等人（Mansfieldet al.）在研究假冒技術(shù)進(jìn)入市場時發(fā)現(xiàn)：利用48個專利產(chǎn)品計算出假冒產(chǎn)品生產(chǎn)時間占專利產(chǎn)品生產(chǎn)時間的70%，假冒產(chǎn)品成本大約占專利產(chǎn)品成本的65%。曼斯菲爾德初步計算了專利信息被泄露的速度，他發(fā)現(xiàn)關(guān)于開發(fā)戰(zhàn)略的專利技術(shù)信息落入了競爭對手手中只須12-18個月，而關(guān)于專利技術(shù)工藝操作方法或新專利技術(shù)特性信息泄露時間大約在1年內(nèi)。為了保護(hù)新產(chǎn)品，特別是新專利技術(shù)，我們必須加大對專利侵權(quán)的打擊力度。可是，認(rèn)定專利侵權(quán)涉及復(fù)雜的法律問題，具有很強(qiáng)的技術(shù)要求。筆者在多年實踐的基礎(chǔ)上，依據(jù)現(xiàn)行的法律、法規(guī)及司法解釋，提出發(fā)明專利侵權(quán)認(rèn)定方法，即特征變異排除法，這是一種全新的研究視角，希望對司法實踐有所裨益。
一、前言
任何一項專利它所具有的核心權(quán)都是“禁止權(quán)”、“壟斷權(quán)”，而專利侵權(quán)就是打破壟斷進(jìn)入的一種違法行為，如何認(rèn)定專利侵權(quán)是整個專利法的核心部分。傳統(tǒng)的判斷專利侵權(quán)有如下幾個方面：
第一，是否在國家授予專利的有效時間內(nèi)——時間性。專利權(quán)不具有所有權(quán)的絕對性，專利權(quán)人獲得某項專利后，不會無限期地受到國家保護(hù)。在國際上發(fā)明專利保護(hù)期通常為15-20年，自授權(quán)之日起計算。我國發(fā)明專利保護(hù)期是20年，從專利申請之日起計算。
第二，未經(jīng)專利權(quán)人許可——壟斷性。由于專利權(quán)是一定的人所擁有的，所以侵犯權(quán)利的行為肯定是未經(jīng)專利權(quán)人許可的。凡經(jīng)專利權(quán)人許可的實施行為，如書面許可、口頭許可或默示許可等都不構(gòu)成侵權(quán)。我國專利法規(guī)定，如果一項發(fā)明專利權(quán)是新產(chǎn)品授予的，任何以經(jīng)營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售進(jìn)口專利產(chǎn)品必須經(jīng)專利權(quán)人許可。創(chuàng)新方法被授予專利的，如果以經(jīng)營目的使用專利方法，或者許諾銷售、使用、銷售進(jìn)口用專利方法直接獲得的產(chǎn)品就必須經(jīng)專利權(quán)人許可。
第三，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的——營利性。侵權(quán)行為人在專利權(quán)人所具有的專利有效時間內(nèi)未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的擅自實施專利權(quán)人的排他性權(quán)利的行為。這種行為必須是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，即以獲得經(jīng)濟(jì)利益為目的才構(gòu)成侵犯專利權(quán)行為。如為了科學(xué)研究和試驗使用專利技術(shù)以及為課堂教學(xué)而使用專利技術(shù)行為則不屬侵權(quán)行為。
第四，專利權(quán)的有效地域發(fā)生——地域性。由于專利權(quán)具有地域性的特征，所以行為必須發(fā)生在專利權(quán)的有效地域范圍內(nèi)，才能被認(rèn)為侵犯專利權(quán)的有效地域，它是以專利申請國的管理范圍為標(biāo)準(zhǔn)加以劃定的。因此，如果一項發(fā)明創(chuàng)造沒有在我國申請專利而在外國申請了專利，即使專利權(quán)人是中國國籍，該發(fā)明創(chuàng)造也不受我國法律保護(hù)。
第五，保護(hù)的范圍屬于專利授權(quán)范圍——保全性。關(guān)于專利的保護(hù)范圍，我國專利法及其實施細(xì)則都規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書和附圖可以用于解釋要求，發(fā)明專利的技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)在權(quán)利要求書中加以清楚并簡要地表明。專利權(quán)保護(hù)范圍是確定某一行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)的法律依據(jù)，某一行為只有侵犯了這一保護(hù)范圍才構(gòu)成專利侵權(quán)行為。
在構(gòu)成侵權(quán)要件中，專利權(quán)的保護(hù)范圍是關(guān)鍵。侵權(quán)行為人往往通過產(chǎn)品的特征變異使產(chǎn)品的技術(shù)方案跳出專利的保護(hù)范圍。專利產(chǎn)品的技術(shù)特征是專業(yè)性極強(qiáng)的技術(shù)問題，為幫助非專業(yè)人士，特別是參與專利侵權(quán)案件審理的法律工作人員或當(dāng)事人有效排除變異的專利產(chǎn)品技術(shù)特征，正確認(rèn)定侵權(quán)，筆者提出了一種適用于發(fā)明專利的專利侵權(quán)認(rèn)定方法——特征變異排除法。
二、特征變異排除法的內(nèi)涵及價值
（一）特征變異排除法的內(nèi)涵
特征變異排除法是指在發(fā)明專利中找出構(gòu)成完整技術(shù)方案的權(quán)利要求的技術(shù)特征，或?qū)⒓夹g(shù)方案分解成各個組成部分；再分別找出被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，將這兩組技術(shù)特征按照最相類似的原則找出對應(yīng)關(guān)系，并逐一排列進(jìn)行比較，如果發(fā)現(xiàn)被訴侵權(quán)技術(shù)方案技術(shù)特征與權(quán)利要求存在對應(yīng)關(guān)系，但是部分技術(shù)特征發(fā)生變異，如果變異技術(shù)特征存在法定排除是由，即可認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案侵權(quán)。
這一認(rèn)定方法的重點是對專利必要技術(shù)特征的判斷，必要技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)從專利整體的技術(shù)方案認(rèn)定，如果某項被控侵權(quán)物的技術(shù)特征是實現(xiàn)某項專利目的、達(dá)到預(yù)設(shè)效果和功能的必要技術(shù)措施，那么它就是必要技術(shù)特征。在認(rèn)定必要技術(shù)特征的時候，應(yīng)當(dāng)以專利權(quán)利要求書為準(zhǔn)，參考附圖及說明書，最終確定必要技術(shù)特征，不要簡單地依靠權(quán)利要求進(jìn)行認(rèn)定。
專利權(quán)人在申請專利時必須在專利申請書中提出權(quán)利要求。對該權(quán)利要求的保護(hù)范圍產(chǎn)生一定限制作用的是記載在權(quán)利要求中的每一技術(shù)特征。權(quán)利要求中寫入一個技術(shù)特征就表明該權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)方案中應(yīng)當(dāng)包括該技術(shù)特征。在授權(quán)之后，如果他人未經(jīng)專利權(quán)人許可而實施的技術(shù)方案包括了權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，就構(gòu)成了專利侵權(quán)。
技術(shù)特征反映在權(quán)利要求上，則表現(xiàn)為獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求。根據(jù)專利實施細(xì)則第21條規(guī)定，權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求。就是說，一份權(quán)利要求書可以沒有從屬權(quán)利要求，也可以有一項或者多項從屬權(quán)利要求，但至少應(yīng)當(dāng)有一項獨(dú)立權(quán)利要求，在獨(dú)立權(quán)利要求中至少應(yīng)當(dāng)記載該發(fā)明的全部必要技術(shù)特征，從整體上反映發(fā)明的技術(shù)方案。
從屬權(quán)利要求是在所引用的權(quán)利要求基礎(chǔ)上加限定特征，其核心在于用附加技術(shù)特征來限定所引用的權(quán)利要求。其不僅記載必要技術(shù)特征，還記載附加技術(shù)特征。因此，判斷是否侵犯專利權(quán)是由獨(dú)立權(quán)利要求來確定的，從屬權(quán)利要求是在獨(dú)立權(quán)利要求基礎(chǔ)上對專利的范圍作了明確的進(jìn)一步限定。專利權(quán)人將其希望得到保護(hù)的內(nèi)容全部寫在要求書上，這樣，在審查時或者公眾規(guī)避時都能明白其權(quán)利的界限。權(quán)利要求書是各國法律都承認(rèn)的，是界定專利權(quán)范圍的法律文件。發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍以我國專利法規(guī)定應(yīng)當(dāng)以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，其中專利文獻(xiàn)中的說明書及其附圖可以用于解釋專利權(quán)利要求。權(quán)利要求的依據(jù)是說明書和附圖，得到說明書和附圖支持的是權(quán)利要求內(nèi)容。如果附圖和說明書與權(quán)利要求書中記載的內(nèi)容一致，專利權(quán)利要求取得了附圖及說明書的支持，就說明權(quán)利要求是確切的；當(dāng)專利權(quán)利要求書和附圖中及說明書記載的內(nèi)容有差異，說明專利要求保護(hù)的內(nèi)容不能被其附圖及說明書準(zhǔn)確或清楚地反映。可見，說明書和附圖對權(quán)利要求發(fā)揮支持和解釋作用。
此外，在專利侵權(quán)訴訟中專利說明書及附圖亦發(fā)揮一定的作用。
1 當(dāng)權(quán)利要求書中的技術(shù)特征不容易理解時，為了權(quán)利要求書能夠得到說明書的支持，往往可以根據(jù)說明書和附圖對權(quán)利要求作出適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>
2 當(dāng)權(quán)利要求書中的保護(hù)范圍過大時，可以根據(jù)說明書和附圖對權(quán)利要求做出適當(dāng)?shù)南拗疲员銠?quán)利要求書能夠得到說明書的支持。
3 當(dāng)權(quán)利要求的保護(hù)范圍較小時，能夠進(jìn)行擴(kuò)大理解，在我國的司法實踐中一直存在爭議。在我國的司法實踐中存在根據(jù)說明書和附圖對權(quán)利要求書進(jìn)行從寬理解的案例。對此，筆者認(rèn)為雖然這種從寬解釋的行為只是在訴訟中發(fā)揮作用，但是會對以后的案件發(fā)生影響，所以應(yīng)當(dāng)慎用。它只能用來限制權(quán)利要求，而不能擴(kuò)大權(quán)利要求。
（二）特征變異排除法的價值
筆者曾經(jīng)對發(fā)生在廣東的50起專利侵權(quán)糾紛案件進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)只有5.6%的被訴侵權(quán)方案與專利申請的權(quán)利要求在技術(shù)特征上完全相同，有68.2%的被訴侵權(quán)方案與專利申請的權(quán)利要求在技術(shù)特征上發(fā)生改變。采用特征變異排除法認(rèn)定專利侵權(quán)，可以把復(fù)雜的專業(yè)性與法律性極強(qiáng)的案件簡單化，易于理解和掌握。以《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）及相關(guān)司法解釋為依據(jù)，解決復(fù)雜的專利技術(shù)侵權(quán)問題；將零散的法律條文集中和條理化，復(fù)雜的技術(shù)問題簡單和明確化。它改變了以往依據(jù)法條純粹地一一對應(yīng)法律適用的做法，是專利侵權(quán)認(rèn)定的有效方法。其作用是為專利侵權(quán)案件的審判人員及涉案人員提供一個規(guī)范而簡潔的《專利法》及相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的認(rèn)知平臺，從而提高我國司法部門對專利侵權(quán)認(rèn)定的績效，對于專利所有者及侵權(quán)人都有一個提防及警示的作用，進(jìn)而可以預(yù)防專利侵權(quán)案件的發(fā)生，減少糾紛。
三、特征變異排除法的適用
（一）實施例（或?qū)＠a(chǎn)品，下同）特征變異
侵權(quán)人抗辯事由為：專利實施例必要技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案比對不構(gòu)成侵權(quán)。
這是專利實施例的技術(shù)特征變異，我們應(yīng)當(dāng)適用特征變異排除法認(rèn)定其侵權(quán)，即排除實施例，以專利權(quán)利要求書中記載的全部必要特征為依據(jù)進(jìn)行侵權(quán)判斷。發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍依據(jù)專利法規(guī)定是“以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”。專利實施例是專利權(quán)人生產(chǎn)專利的產(chǎn)品或?qū)Πl(fā)明專利的實施方式的具體舉例說明，它反映的產(chǎn)品技術(shù)特征不一定是專利權(quán)利人在其權(quán)利要求書中要求的必要組成部分，這種技術(shù)特征源于實施例沒有公開在說明書的解決技術(shù)方案中更沒有在專利權(quán)利要求書中有所提及，不是專利保護(hù)的有效范圍。
（二）專利技術(shù)特征被部分變異
侵權(quán)人抗辯事由為：被訴侵權(quán)技術(shù)方案某一技術(shù)特征與專利權(quán)利要求的某一技術(shù)特征部分相同，不構(gòu)成侵權(quán)。
這是技術(shù)特征部分變異，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案的某一技術(shù)特征是發(fā)明專利權(quán)利要求書中記載的某一技術(shù)特征的部分刪減，這一技術(shù)特征對該產(chǎn)品來說沒有實質(zhì)性的改變。如我們將專利申請書中的權(quán)利要求假設(shè)為四個（其中一個可以被拆分為兩個概念M與N），那末被訴侵權(quán)技術(shù)方案技術(shù)特征除了包含專利申請書中的權(quán)利要求三個技術(shù)特征外，還包括第四個技術(shù)特征的部分特征M。這種類型的專利侵權(quán)行為有一定的隱蔽性，從表面上看其不符合與技術(shù)特征完全逐一對應(yīng)的要求，專利權(quán)利申請人在權(quán)利要求書中記載的全部必要技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案的特征逐一對應(yīng)并且相同。這實質(zhì)上是對專利的某一技術(shù)特征的某一部分的刪減，這種經(jīng)過刪減變異后的沒有新的技術(shù)發(fā)明與創(chuàng)造的侵權(quán)技術(shù)方案其技術(shù)特征涵蓋在專利申請權(quán)利要求書的全面技術(shù)特征中，這是一種故意規(guī)避專利技術(shù)特征行為。“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍”，這是《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第七條第二款規(guī)定的內(nèi)容，以此判斷上述情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)。
（三）某一項或多項現(xiàn)有技術(shù)變異
侵權(quán)人抗辯事由為：被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征雖然具備權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，但在此基礎(chǔ)上又增加了一項或多項技術(shù)特征，不構(gòu)成侵權(quán)。
這里首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征增加的一項或多項技術(shù)特征是否為現(xiàn)有技術(shù)，如以現(xiàn)有技術(shù)使被訴侵權(quán)技術(shù)方案發(fā)生特征變異，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)。所謂現(xiàn)有技術(shù)是指：專利申請日以前該技術(shù)已經(jīng)出現(xiàn)在國內(nèi)外出版物上，或該技術(shù)已經(jīng)在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知。如專利申請的權(quán)利要求的必要技術(shù)特征假設(shè)為四個特征，被訴侵權(quán)技術(shù)方案在此基礎(chǔ)上又增加了一項或多項技術(shù)特征P等，即為4+P技術(shù)特征。無論此時被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)與專利技術(shù)是否相同，由于其仍具備了專利權(quán)利要求中的全部必要技術(shù)特征，而且新增加部分是現(xiàn)有技術(shù)，這些都是在未經(jīng)在先專利權(quán)利人許可的情況下實施的行為，也必然是對在先專利權(quán)人的侵犯，依據(jù)《解釋》第十四條：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的應(yīng)當(dāng)是被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征無實質(zhì)性差異或完全相同。“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”在世界各國專利侵權(quán)判定中沒有形成相對統(tǒng)一的認(rèn)識及做法，但是在國內(nèi)外的專利侵權(quán)訴訟中已得到普遍認(rèn)同并應(yīng)用，我國的司法實踐也將其作為正式的專利侵權(quán)判定和處理原則。故此種情況也應(yīng)當(dāng)判定構(gòu)成侵權(quán)。
（四）排除從屬權(quán)利特征變異
專利侵權(quán)人抗辯事由為：權(quán)利要求的全部技術(shù)特征在被訴侵權(quán)技術(shù)方案出現(xiàn)，而且在此基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)了新的方法或新的用途，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。
侵權(quán)人在原有專利申請書提出的權(quán)利要求基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了原專利權(quán)人未曾發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品新的用途，在原有方法專利方案的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了新的原專利權(quán)人未曾發(fā)現(xiàn)的方法，這些新的用途和方法的技術(shù)特征完全具備了原專利權(quán)人在專利申請書中提出的技術(shù)特征。這些新的用途和方法是原專利權(quán)人的從屬權(quán)，根據(jù)《解釋》第十三條和《專利法》第十一條規(guī)定的依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，專利權(quán)人在專利申請中的從屬權(quán)的技術(shù)特征總是完全具備在先專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征，實施從屬權(quán)利的行為如果未經(jīng)在先專利權(quán)人許可，就必然是對在先專利權(quán)人的侵犯。但是，如果某項技術(shù)方案減少了專利權(quán)利要求書中的一個或幾個必要技術(shù)特征，同時又利用了專利權(quán)人在專利申請中的其他技術(shù)特征，該技術(shù)方案便不構(gòu)成侵權(quán)。
四、特征變異排除法的適用依據(jù)
特征變異排除法是否符合我國現(xiàn)行法律規(guī)定，是這一方法能否成立的關(guān)鍵，也是本文論證的重點內(nèi)容。筆者經(jīng)過考察發(fā)現(xiàn)，這種方法不僅在我國司法實踐中予以應(yīng)用，而且也表明我國立法機(jī)關(guān)已經(jīng)默許這種方法在我國判定專利侵權(quán)案件中的適用。下面筆者從這種認(rèn)定方法的法律依據(jù)入手，探討其合法性。
我們從特征變異排除法的內(nèi)涵中看出，該方法是以判斷專利申請人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征為要件，這一命題利用假設(shè)侵權(quán)成立一定會有專利權(quán)利要求的全部必要技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案的全部技術(shù)特征與存在逐一對應(yīng)關(guān)系。
（一）特征變異排除法認(rèn)定專利侵權(quán)是以專利保護(hù)范圍為準(zhǔn)
侵犯專利權(quán)實質(zhì)上是專利法所保護(hù)的社會關(guān)系受到破壞，那么特征變異排除法認(rèn)定專利侵權(quán)就應(yīng)當(dāng)以專利保護(hù)范圍為準(zhǔn)。“發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，這是我國《專利法》第五十九條規(guī)定的，這說明專利的保護(hù)范圍以專利權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。因此，我們在判斷某一被訴侵權(quán)方案是否構(gòu)成侵權(quán)時，要以專利權(quán)人在權(quán)利要求書中記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。權(quán)利要求書記載的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)人申請保護(hù)的專利技術(shù)的全部必要技術(shù)特征，附圖及說明書只能用于解釋權(quán)利要求，而不能替代專利權(quán)利要求。
（二）特征變異排除法判斷專利侵權(quán)以被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部技術(shù)特征與專利保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征以字面侵權(quán)或全部技術(shù)特征覆蓋即構(gòu)成侵權(quán)為原則
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進(jìn)行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。
1、“等”外而無“等”內(nèi)
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應(yīng)與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項相一致的事項。當(dāng)然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。
在進(jìn)行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。
（五）不同解釋方法之間的關(guān)系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進(jìn)行考慮：
1、文義解釋具有優(yōu)先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨(dú)立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充
（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求。現(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。
當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政
漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財產(chǎn)的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。
二、漏洞補(bǔ)充的方法
行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。
目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個案的公正，更關(guān)系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強(qiáng)調(diào)個案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
刑法擴(kuò)張解釋具有存在的正當(dāng)根據(jù)，但合理的擴(kuò)張解釋必須符合一些原則，超過一定限度的擴(kuò)張解釋是違反罪刑法定主義的，從而也損害刑法的人權(quán)保障機(jī)能和社會保護(hù)機(jī)能。擴(kuò)張解釋是刑法解釋的一種方法，我們需要研究哪些擴(kuò)張解釋是合理的，不違反罪刑法定原則，哪些擴(kuò)張解釋有違罪刑法定原則，是不合理的，因此不應(yīng)被允許。合理的擴(kuò)張解釋必須符合刑法解釋的一般原則。所謂刑法解釋的一般原則，是指解釋主體在解釋刑法時所必須遵循的基本準(zhǔn)則。
要使擴(kuò)張解釋有存在的正當(dāng)根據(jù)，“擴(kuò)張”的程度必須合理，合理的擴(kuò)張解釋必須遵循以下原則：
一、協(xié)調(diào)一致原則。協(xié)調(diào)一致原則，首先要求擴(kuò)張解釋的內(nèi)容必須協(xié)調(diào)，統(tǒng)一于同一立法思想之上，決不能前后矛盾。其次，擴(kuò)張解釋必須與所解釋的法律內(nèi)容協(xié)調(diào)一致，不能相矛盾，更不能相抵觸。再次，擴(kuò)張解釋不僅要依據(jù)被解釋的法律，還要結(jié)合考慮其他有關(guān)的法律規(guī)定，力求與相關(guān)的法律內(nèi)容協(xié)調(diào)一致，以避免作出片面的、不準(zhǔn)確的解釋。
二、合法性原則。是指擴(kuò)張解釋必須符合憲法和法律的要求。在宏觀方面，合法性除了要求擴(kuò)張解釋符合憲法、法律外，還應(yīng)符合法的精神、宗旨和整體法秩序等。法秩序是指法律規(guī)范的整體或體系，刑法解釋論要在刑法規(guī)范的整體上認(rèn)識其真實意義。在微觀方面，合法性要求刑法解釋主體合法、解釋內(nèi)容合法、解釋程序合法。合法性原則要求在解釋中要排除違背刑法規(guī)定的孤立解釋。刑法解釋的功能在于“熨平法律的皺折”而不是制造更多的沖突與矛盾。或者說，維護(hù)總體的法秩序，是刑法解釋適用方面的基本精神。這要求我們在不同場合解釋同一法律詞語必須保持相同解釋。以交通肇事罪的解釋為例。2000年1月01日最高人民法院通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 5 條第 2 款的規(guī)定，“交通肇事后，單位主觀人員、機(jī)動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”，該解釋將肇事行為擴(kuò)大解釋為包括事后的指使行為，明顯違反刑法理論。因為，總則的共同犯罪限于共同故意犯罪，就交通肇事罪的共犯而言，必須發(fā)生于交通肇事行為實施的過程中，而不可能發(fā)生在交通肇事之后。該司法解釋遭到學(xué)界的一致批評。類似的還有 2001年7月3日，最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理偽造、販賣偽造的高等院校學(xué)歷、學(xué)位證明刑事案件如何適用法律問題的解釋》中規(guī)定，對明知是偽造高等院校印章制作的學(xué)歷、學(xué)位證明而販賣的行為以偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。“販賣”顯然不同于“偽造”，如果販賣者在偽造者實施偽造之前已同偽造者達(dá)成犯罪意思，則可以按照偽造事業(yè)單位印章罪的共犯論處。但如果行為人事先沒有通謀，偽造者實施偽造行為完畢后，販賣者才產(chǎn)生販賣假文憑的意圖，如何能夠以事后的幫助行為與前面的偽造行為按共犯處理呢？盡管行為人有明知也不符合共同犯罪的主觀要件，因此這一情形中的擴(kuò)張解釋也違反《刑法》總則共犯的基本理論。這里特別需要注意目的解釋論運(yùn)用中的限度把握，主要在行為本質(zhì)的分析上，比如對“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大或者盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)帳號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的行為”以盜竊罪論處的解釋，正是考慮到此類行為符合秘密竊取行為的特征，才沒有特別地考慮盜竊罪對象所要求的財物的本質(zhì)，這也與刑法第 265 條規(guī)定的“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用”行為相一致。從目的解釋論方法觀察，解釋向度的把握、規(guī)范語詞的理解、法規(guī)目的的考量均會在解釋的過程中凸顯，從而影響解釋的結(jié)果，但如果解釋違背整體法秩序，應(yīng)當(dāng)被判定為解釋不合法。
三、合理性原則。合理性的基本含義是合乎法理、情理、事理，合乎科學(xué)性和規(guī)律性。有種觀點認(rèn)為合理性有實質(zhì)合理性和形式合理性之分。實質(zhì)合理性要求的是實踐目標(biāo)的設(shè)定在價值取向上合理，即有科學(xué)和客觀依據(jù)，不是出自臆想或幻想。刑法解釋的實質(zhì)合理性就是要求解釋的結(jié)果符合法律的最基本價值。法律的基本價值主要包括公平、正義、自由、效率、民主、安全、秩序等。如果刑法解釋背離法律的基本價值，那么它就是不合理的，如果符合法律的基本價值就是合理的。刑法的適用離不開刑法的解釋，但何為“解釋”而不是“創(chuàng)造”？這就涉及解釋的限度問題。擴(kuò)張解釋的限度和刑法解釋的限度緊密相關(guān)。刑法的理論和實踐表明，“解釋活動絕對不僅僅是一種信息的傳送活動，其中包含著解釋主體的創(chuàng)造性，解釋結(jié)論在一定程度上偏離、改造解釋對象是不可避免的，這是由認(rèn)識的本質(zhì)所決定的。”
但是，人的認(rèn)識有一個正確與否的問題，刑法解釋也有一個正確、合理的問題，擴(kuò)張解釋也是如此。因此，研究擴(kuò)張解釋可以在多大程度上發(fā)揮創(chuàng)造性就至關(guān)重要，這就是以后需要研究的。
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劉 陽：東北師范大學(xué)政法學(xué)院。
關(guān)鍵詞：票據(jù)行為；意思表示解釋原則；票據(jù)意思表示形式；票據(jù)意思表示瑕疵
票據(jù)行為的性質(zhì)，在票據(jù)法理論上眾說紛紜，主要有大陸法系單方法律行為說與英美法系的契約說之分。[1]但有一點卻為共識：票據(jù)行為作為一種能引起票據(jù)權(quán)利、義務(wù)變動的法律事實，無疑是一種民事法律行為。那么構(gòu)成法律行為核心要素的意思表示在票據(jù)行為中同樣具有舉足輕重的法律地位，其是票據(jù)活動領(lǐng)域按照票據(jù)當(dāng)事人的自由意志而創(chuàng)設(shè)票據(jù)權(quán)利、義務(wù)，實現(xiàn)票據(jù)當(dāng)事人在票據(jù)活動領(lǐng)域意思自治的工具。然而，票據(jù)行為是商行為之一，是特別法上的法律行為，票據(jù)行為意思表示的形式、解釋原則及瑕疵的處理模式均因?qū)崿F(xiàn)票據(jù)的信用功能之需而呈現(xiàn)出迥異于普通民事法律行為意思表示之鮮明個性特征，且其個性品質(zhì)直接關(guān)涉到票據(jù)這一流通性有價證券在眾多的票據(jù)當(dāng)事人之間的票據(jù)權(quán)利、義務(wù)平衡，票據(jù)抗辯制度設(shè)計等問題，因此，票據(jù)行為意思表示問題，因其在票據(jù)行為效力、票據(jù)抗辯制度設(shè)計方面的特殊作用，于票據(jù)實務(wù)與司法實踐茲事體大。然而，令人遺憾的是，我國1995年通過實施的現(xiàn)行票據(jù)法囿于當(dāng)時的立法局限，對票據(jù)行為意思表示的諸多內(nèi)容未作任何規(guī)定，票據(jù)意思表示立法上的缺陷，實質(zhì)上造成對關(guān)涉票據(jù)行為效力及至票據(jù)抗辯制度設(shè)計的意思表示瑕疵問題，不得不變通援用與其不相匹配的民法意思表示之一般性法律規(guī)定，使票據(jù)活動實務(wù)及司法實踐徒增困擾。因此，對票據(jù)行為意思表示問題進(jìn)行探討、研究，旨在喚醒對票據(jù)行為意思表示客觀差異的關(guān)注，以為完善票據(jù)制度基石—票據(jù)行為制度提供幫助。
一、票據(jù)行為意思表示采用絕對表示主義解釋原則
通常認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要件由效果意思、表示意思、表示行為三部分組成。[2]效果意思是表意人欲使法律關(guān)系發(fā)生變動的內(nèi)在意愿，是意思表示發(fā)生法律效力的根本源泉，但效果意思不通過表意人的表示行為將其形成為一種可為相對人或第三人察知、理解的客觀表示意思，則效果意思僅是一種內(nèi)在的主觀意愿而已，不是法律規(guī)范規(guī)整對象，無任何法律意義。因此，意思表示發(fā)生私法上效果須是表意人借助于一定的表示行為將其效果意思表達(dá)為表示意思，如此，意思表示即表現(xiàn)為行為，遂成為法律規(guī)范的規(guī)整對象，成為基本的法律概念。由于意思表示是一個由內(nèi)及外，由主觀到客觀的過程，受當(dāng)事人的表示力、受領(lǐng)力、表示環(huán)境等因素影響，很多情況下，表意人的表示行為往往模糊和不完備，造成相關(guān)雙方對表示的意義有不同理解，此時需借助意思表示的解釋對有爭議的表示行為內(nèi)容予以確定和規(guī)范，以明確相關(guān)民事法律關(guān)系。因?qū)σ馑急硎颈举|(zhì)及功能不同的認(rèn)識，理論及法律實踐中形成了意思表示解釋原則中以維護(hù)表意人利益的意思主義和以維護(hù)受領(lǐng)人利益的表示主義以及調(diào)和二者利益、觀點的折衷主義。現(xiàn)今世界多數(shù)國家的民法及司法實踐在法律行為意思表示的解釋原則方面，全面考慮各種利益的衡平關(guān)系，既顧及當(dāng)事人利益與交易安全，又顧及表意方與受領(lǐng)方利益，多采用折衷主義。[3]然而在票據(jù)活動領(lǐng)域，票據(jù)行為意思表示的解釋，一概采用絕對表示主義，以票據(jù)意思表示形成于外的表示意思即票據(jù)記載事項作為確定票據(jù)意思表示成立與否及票據(jù)意思表示內(nèi)容的唯一依據(jù)，是謂票據(jù)文義性。
究其票據(jù)行為意思表示解釋原則采絕對主義之實質(zhì)，說到底意思表示的解釋方法對法律行為成立及內(nèi)容的確定具有極大的影響，并由此影響到法律關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的確立與風(fēng)險配置，其背后的經(jīng)濟(jì)動因考察無非是在自由意志與信賴?yán)嬷g進(jìn)行權(quán)衡，因此在解釋原則上選用意思主義抑或表示主義，必須視法律行為在具體的民商事活動領(lǐng)域價值目標(biāo)而定。票據(jù)既然是商人精巧設(shè)計的產(chǎn)物，其存在最重要的價值就是它在經(jīng)濟(jì)生活中充當(dāng)信用工具的經(jīng)濟(jì)功能，而票據(jù)信用工具的意義在于其能擴(kuò)張信用，而票據(jù)信用功能的擴(kuò)大化、社會化只能通過票據(jù)的轉(zhuǎn)讓、流通來實現(xiàn)，且只有通過票據(jù)的流通才能延長票據(jù)信用鏈條，導(dǎo)致票據(jù)信用規(guī)模的成倍擴(kuò)張，將票據(jù)的信用功能發(fā)揮到極致。基于實現(xiàn)票據(jù)信用功能之需，現(xiàn)實中的票據(jù)流通往往會發(fā)生在多個主體之間，甚或是不同地域素不相識的多個主體，票據(jù)受讓人在票據(jù)流通中數(shù)次易手之后，如果要求受讓人再去探求其前手或再前手的內(nèi)心真意，才能確認(rèn)每一票據(jù)行為效力，繼而確信自己的票據(jù)權(quán)利得以保障，對票據(jù)受讓人而言，是無法承受的義務(wù)之重。在這種情形下，理性的民商事主體斷然不會去為了受讓什么票據(jù)，給自己帶上這么個審查前手意思表示真意的沉重“枷鎖”，票據(jù)無人受讓，票據(jù)流通性則蕩然無存。是故票據(jù)的流通要求確立了票據(jù)意思表示解釋原則的取舍標(biāo)準(zhǔn)，那就是信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，所以不考慮表意人真意的表示主義，遂成為票據(jù)意思表示解釋的絕對標(biāo)準(zhǔn)。也使票據(jù)意思表示行為效力發(fā)生之根據(jù)，是表示行為而非自由意志，成為一項為各國票據(jù)法制度所確認(rèn)的公理性認(rèn)識。此是商法理論中的“外觀主義原則”在票據(jù)領(lǐng)域中最淋漓盡致的體現(xiàn)。申言之，只要票據(jù)行為人作成票據(jù)外觀，即對信賴該外觀的相對人負(fù)擔(dān)票據(jù)義務(wù)，縱使其內(nèi)心的效果意思與其表示行為票據(jù)的記載事項不一致，也依表示行為的公信力而導(dǎo)出真意的存在。因“票據(jù)系公信的有價證券，即票據(jù)受讓人有期待有票據(jù)效力的有價證券所表彰權(quán)利應(yīng)屬實在的權(quán)利”。[4]
二、票據(jù)行為意思表示形式嚴(yán)格特定
如前所言，在意思表示三要件中，表示行為成為溝通效果意思與表示意思的橋梁，這種表意人通過表示行為將效果意思表達(dá)為表示意思的形式，即為意思表示的形式。意思表示的形式既然是表意人將存于內(nèi)的主觀意愿表達(dá)于外的行為形式，其與人類的交流表達(dá)方式息息相關(guān)。根據(jù)人類的交流表達(dá)方式，意思表示形式分為明示、默示、沉默三種。由于民事法律行為是當(dāng)事人在民事活動領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其意志自由的重要工具，對其基本生存人權(quán)及人格發(fā)展具有重要意義，而意思表示形式被視為意思自治的內(nèi)容之一，民事法律行為理論對意思表示的形式要件保持一種十分謹(jǐn)慎態(tài)度，以免影響民事主體生存及自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利。該價值理念體現(xiàn)在民事立法上，以《德國民法典》為代表的所有民法典都嚴(yán)格限制形式強(qiáng)制的范圍。德國私法學(xué)者明確指出，行為方式中的意思表示形式，法律一般不作強(qiáng)行性規(guī)定，一般以不要式為原則，要式為例外。
票據(jù)行為依據(jù)我國理論界對其性質(zhì)多采單方法律行為說予以定義，其是以負(fù)擔(dān)票據(jù)債務(wù)為其意思表示內(nèi)容的法律行為。[5]根據(jù)我國現(xiàn)行票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)行為分為出票、背書、承兌、保證四種。該四種票據(jù)行為都是以負(fù)擔(dān)票據(jù)上金錢給付債務(wù)為其確定的意思表示內(nèi)容。對票據(jù)行為意思表示構(gòu)成要件予以分解，也包含了效果意思、表示意思、表示行為三個部分。這是票據(jù)行為保持意思表示共性本質(zhì)使然，然而，就票據(jù)行為意思表現(xiàn)形式而論，則異于一般民事法律行為的意思表示形式，呈現(xiàn)出嚴(yán)格的法定要式性。如票據(jù)法第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章”。票據(jù)法第8條規(guī)定：“票據(jù)金額以中文大寫和數(shù)碼同時記載，二者必須一致，二者不一致的，票據(jù)無效”。票據(jù)法第9條規(guī)定：“票據(jù)上的記載事項必須符合本法的規(guī)定”……凡此種種，票據(jù)法在其諸多條文中對票據(jù)行為意思表示形式限定必有書面、必須記載一定款式、必須簽名，且其限定之嚴(yán)格，可以說在任何法律行為意思表示中無出其右，這種票據(jù)行為意思表示形式之嚴(yán)苛，使要式性成為票據(jù)基本法律特征之一。
票據(jù)意思表示形式之所以嚴(yán)格特定，概因票據(jù)意思表示解釋原則乃采絕對表示主義。票據(jù)意思表示構(gòu)成要件中的表示意思，體現(xiàn)為票據(jù)的記載事項，既然票據(jù)是文義的，票據(jù)法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)確定的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是其票據(jù)意思表示形諸于外的票據(jù)上的文字記載，就必然要對票據(jù)文字記載的形式和內(nèi)容有個程式規(guī)定，對票據(jù)當(dāng)事人的意思自治給予必要的限制。若允許票據(jù)當(dāng)事人自由發(fā)揮其想象力，不拘形式地表達(dá)其設(shè)定票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思，允許其隨意設(shè)計票據(jù)格式，極盡主觀發(fā)揮之能事，票據(jù)意思表示形式各具個性，則各類票據(jù)的格式必將千差萬別，會導(dǎo)致票據(jù)的文義難以確定。票據(jù)意思表示解釋絕對表示主義原則則喪失了必要的技術(shù)支撐，也不能發(fā)揮其公示效力。其結(jié)果必然會危及票據(jù)流轉(zhuǎn)中的動態(tài)安全，從而破壞票據(jù)的流通，桎桔票據(jù)信用功能的實現(xiàn)。為避免票據(jù)文義的混亂或欠缺，徹底貫徹票據(jù)意思表示解釋絕對表示主義，票據(jù)法對票據(jù)的作成格式和記載事項均作了明確的規(guī)定。這種票據(jù)意思表示嚴(yán)格要式性，使得票據(jù)文義呈現(xiàn)出極易識別的穩(wěn)定特征，始公知，后公信，保障了票據(jù)流通。因此，票據(jù)意思表示形式統(tǒng)一的規(guī)定范式，為貫徹票據(jù)意思表示解釋的絕對表示主義提供了必要的技術(shù)支持。
三、意思表示瑕疵在票據(jù)行為中不構(gòu)成效力欠缺要件
民事法律行為制度之所以能成為民法制度中殊為重要的基礎(chǔ)性制度，在于借助于民事法律行為意思表示，民事活動主體才得以實現(xiàn)其私法自治，而民事法律行為之所以成為私法自治的工具，源于法律行為的效力根據(jù)是當(dāng)事人的自由意志。因此意思表示真實，表意人表示于外的表示意思吻合其內(nèi)在的效果意思，是意思表示行為完備健全狀態(tài)，也是達(dá)到表意人預(yù)期法律后果的關(guān)鍵。意思表示真實遂成為法律行為效力評判的重要價值標(biāo)準(zhǔn)，被包括我國在內(nèi)的許多國家民法制度視為民事法律行為生效要件之一。
意思表示真實所達(dá)成的意思表示的健全，固然是表意人為意思表示行為時的理想狀態(tài)，呈現(xiàn)出為民法所首肯的完美意思表示品質(zhì)，然而在具體的意思表示行為中，由于各種主客觀因素的影響，常常會出現(xiàn)意思表示不真實，出現(xiàn)瑕疵意思表示情形。一旦表意人由于各種主客觀原因?qū)е缕湟馑急硎静徽鎸崳馑急硎境霈F(xiàn)瑕疵，民法作為裁判規(guī)則性質(zhì)使然，須對這些意思表示瑕疵的種種情形予以不同的法律效果評判，而形成賦予其不同法律效力的特定法律規(guī)范，以使解決民事爭議的司法審判活動得以順利進(jìn)行。那么，意思表示真實，在票據(jù)行為效力要件中價值幾何？換言之，意思表示真實是否同樣成為票據(jù)行為生效的正當(dāng)性理由，票據(jù)行為效力要件之一？對此，我國票據(jù)法未作規(guī)定。而票據(jù)理論認(rèn)為：意思表示真實同樣是票據(jù)行為生效要件之一。不過，為區(qū)別于票據(jù)法直接規(guī)定的票據(jù)行為生效的形式要件，意思表示真實被歸為由民法統(tǒng)一規(guī)定或適用民法一般原則的實質(zhì)要件。[6]然而，筆者認(rèn)為，這只是票據(jù)理論關(guān)注票據(jù)行為意思表示品質(zhì)，對意思表示真實構(gòu)成票據(jù)行為有效條件范疇的抽象性總結(jié)。要求票據(jù)行為生效滿足意思表示真實要件，是為票據(jù)行為類屬法律行為性質(zhì)的邏輯演繹，為票據(jù)行為本質(zhì)屬性中應(yīng)有之義。而法律行為制度發(fā)揮其裁判私人爭議、規(guī)范私人生活行為規(guī)范功能的關(guān)鍵之處，在于一旦意思表示品質(zhì)不完備，出現(xiàn)瑕疵意思表示時須給予相應(yīng)法律行為有區(qū)別的效力評價，以資救濟(jì)。因此，考察意思表示品質(zhì)在票據(jù)行為效力根據(jù)中的效力地位和作用，意思表示品質(zhì)在票據(jù)行為生效要件的職能如何？在肯認(rèn)意思表示真實是票據(jù)行為生效要件的同時，還得對意思表示不健全即瑕疵意思表示各種情形進(jìn)行區(qū)分，通過量性探究，歸納而得。即仔細(xì)考量票據(jù)活動中意思表示瑕疵對票據(jù)行為效力影響的種種具體情狀，才是把握票據(jù)行為意思表示品質(zhì)在票據(jù)行為效力作用問題的重點。
意思表示瑕疵，按照意思表示從表意人內(nèi)心效果意思到達(dá)外觀表示行為的形成過程為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為意思瑕疵和表示瑕疵。意思瑕疵，又稱為意思（表示）不自由，包括欺詐、脅迫和趁人之危、錯誤四種情形。表意人作出意思表示本應(yīng)基于自由意志，這是意思表示最本質(zhì)的屬性，而表意人在詐欺、脅迫、趁人之危這些外力的干涉或自身錯誤的影響下，意志不自由，導(dǎo)致其表示行為缺乏自主性，因而表示出來的意思和其真實的內(nèi)心效果意思不相符。表示瑕疵，是指行為人客觀上所表示出來的表示意思與其內(nèi)心所意欲的效果意思，并未互相合致。表示瑕疵主要發(fā)生在效果意思與表示行為的鏈接上，主要體現(xiàn)為心中保留、虛偽表示等情形。民法上對于有瑕疵之意思表示之處理，依據(jù)其實際情況，基于保護(hù)表意人或保護(hù)相對人和交易的安全目的，將其效力可分為三種：無效、得撤銷、效力未定。
就票據(jù)活動而言，作為表示意思的票據(jù)記載事項由于各種因素與體現(xiàn)票據(jù)行為人內(nèi)在真正意愿的客觀事實不相吻合，導(dǎo)致票據(jù)意思表示瑕疵，其效力如何確定？是否一體適用于民法關(guān)于瑕疵意思表示的效力規(guī)定處理模式？票據(jù)法未置可否，而學(xué)者們見解不一。我國大陸和臺灣地區(qū)的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：“票據(jù)行為人為票據(jù)行為時，有欠缺意思或其意思表示有瑕疵者，其本身之效力，原則上依民法之規(guī)定”。[7]但也有學(xué)者認(rèn)為：“一般民法之規(guī)定不得適用于票據(jù)行為上，尤其是有關(guān)意思表示瑕疵民法之規(guī)定，在票據(jù)行為之適用上可以說全面否定”。[8]筆者贊同此說法，即票據(jù)行為如果具備票據(jù)法所要求的形式要件，便不管票據(jù)記載事項與真正事實二者是否相符，二者相符與否對于票據(jù)行為的效力不生影響。換言之，票據(jù)意思表示就是以票據(jù)上記載的事項為行為人的真實意思，當(dāng)事人不得以票據(jù)記載事項之外文字，作為判斷其票據(jù)意思的根據(jù)。由此可見，票據(jù)文義性不僅是票據(jù)意思表示解釋原則采絕對表示主義的依據(jù)，也是其解決瑕疵意思表示票據(jù)行為效力的理由根據(jù)。
1.意思瑕疵場合
在欺詐、脅迫、趁人之危、錯誤等主客觀等因素導(dǎo)致意志不自由場合，民法中表意人可以撤銷其意思表示。但這并不能適用于票據(jù)行為中，因為保護(hù)票據(jù)權(quán)利人利益以利票據(jù)流通從而使票據(jù)在經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域充分發(fā)揮其信用功能，是票據(jù)法的宗旨，票據(jù)法的諸多法律制度均是圍繞該法旨而設(shè)計的。為票據(jù)法律關(guān)系穩(wěn)定計，該法旨對票據(jù)行為效力的要求簡單劃一，僅生效和無效兩種狀態(tài)。即票據(jù)行為效力必須確定致票據(jù)權(quán)利穩(wěn)定。因此，受讓流通票據(jù)的善意持票人不可因這些意思瑕疵撤銷票據(jù)行為，而使其票據(jù)權(quán)利蒙受侵害。
2.表示瑕疵場合
虛偽表示。這是大陸法系特有的名詞，我國民法通則中的類似規(guī)定為“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”。由于票據(jù)行為是僅由其行為人負(fù)擔(dān)票據(jù)義務(wù)的單務(wù)法律行為，票據(jù)僅體現(xiàn)為一定金額支付的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，具有高度的無色性、抽象性，天然不沾染作為其原因的普通民事關(guān)系色彩。[9]因此即使發(fā)生票據(jù)行為人與相對人實際的串通，或以合法形式掩蓋非法目的，也只能發(fā)生在票據(jù)關(guān)系外的原因民事關(guān)系中，其與票據(jù)行為無涉，僅適用民法關(guān)于意思表示瑕疵的調(diào)整模式。而依據(jù)票據(jù)行為與其基礎(chǔ)民事法律行為效力隔離的無因性，其對票據(jù)行為的效力并無影響。
心中保留。基于心中保留所作出的非真意表示，系表意人故意為之。由于票據(jù)行為的單務(wù)性僅是對行為人課以票據(jù)債務(wù)，票據(jù)法對票據(jù)行為人為表意行為時主觀心態(tài)所不自知的錯誤尚不允許撤銷，使票據(jù)行為效力保持穩(wěn)定，達(dá)到保障善意持票人票據(jù)權(quán)利以促進(jìn)票據(jù)流通之目的。根據(jù)“舉輕以明重”的法律適用規(guī)則，票據(jù)行為人為表意行為時故意保留其真意的表示瑕疵，不能允許撤銷以免影響票據(jù)行為效力穩(wěn)定。
需要注意的是，基于維護(hù)票據(jù)流通的需要而使票據(jù)行為意思表示瑕疵不構(gòu)成票據(jù)行為效力欠缺要件，該效力評判與一般民事法律行為關(guān)于意思表示瑕疵規(guī)定大異其趣，但票據(jù)意思表示瑕疵終究是票據(jù)意思表示品質(zhì)的不完善狀態(tài)，非為票據(jù)法所認(rèn)可、推崇的理想秩序狀態(tài)，其并非不對票據(jù)權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)不產(chǎn)生任何影響。當(dāng)票據(jù)在未涉及轉(zhuǎn)讓流通，或票據(jù)轉(zhuǎn)讓流通后，意思表示瑕疵，表意人也即負(fù)擔(dān)票據(jù)債務(wù)的票據(jù)債務(wù)人，面對的是非票據(jù)善意受讓人的特定持票人票據(jù)權(quán)利請求場合，即謂意思表示瑕疵，表意人面對的是兩類持票人時，一是與表意人除票據(jù)關(guān)系外，尚存在原因民事關(guān)系的直接當(dāng)事人；二是票據(jù)受讓人明知或應(yīng)知表意人所表示的意思有瑕疵，此時，評判票據(jù)行為意思表示瑕疵效力價值天平，應(yīng)向保護(hù)表意人利益角度傾斜，表意人可以援用意思表示瑕疵對對方的票據(jù)權(quán)利請求行使抗辯權(quán)。簡言之，當(dāng)票據(jù)未涉及到票據(jù)轉(zhuǎn)讓流通的善意持票人時，票據(jù)意思表示瑕疵雖不構(gòu)成票據(jù)行為效力要件，但其可以成為表意人對抗特定持票人票據(jù)權(quán)利請求的抗辯事由之一，此是票據(jù)相對無因性的體現(xiàn)。因此，意思表示瑕疵雖然不構(gòu)成票據(jù)行為的生效要件，但并非與票據(jù)權(quán)利、義務(wù)的實現(xiàn)毫無關(guān)聯(lián)，其可以在特定場合配置成為票據(jù)行為人的抗辯事由，在票據(jù)抗辯制度中占有一席之地。
四、結(jié)語
票據(jù)法作為一部為實現(xiàn)票據(jù)的經(jīng)濟(jì)功能而總結(jié)或?qū)ｉT創(chuàng)設(shè)的技術(shù)性規(guī)則，[10]其立法應(yīng)以實現(xiàn)票據(jù)的經(jīng)濟(jì)功能為其基本價值取向，這是毋容置疑的，這也是商法交易效率優(yōu)位原則在票據(jù)法領(lǐng)域中最透徹的體現(xiàn)。票據(jù)行為意思表示解釋原則、表示形式絕對嚴(yán)格、意思表示瑕疵特殊，法律效力因維護(hù)票據(jù)流通以實現(xiàn)票據(jù)信用功能之需而呈現(xiàn)出特殊的個性特征，已使民法意思表示制度的一般規(guī)定在票據(jù)實踐中不復(fù)使用。在我國現(xiàn)階段，民法、商法之間的關(guān)系與地位尚未厘清，商事通則的制訂尚未達(dá)成共識，我國現(xiàn)行票據(jù)法漠視一般民事法律行為與票據(jù)行為意思表示之間的客觀差別，在這方面的“不作為”，必將會引起票據(jù)行為法律規(guī)則適用的混亂，以致阻礙票據(jù)經(jīng)濟(jì)功能的實現(xiàn)。因此，票據(jù)行為制度的完善應(yīng)對票據(jù)行為意思表示的個性特征予以充分的關(guān)注，深刻洞察其有別于民事意思表示的特性，對票據(jù)行為意思表示作特別規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定。如此，方能填補(bǔ)票據(jù)行為制度的空白與缺陷，實現(xiàn)票據(jù)規(guī)則應(yīng)有的制度功能。
注釋：
[1]劉家深主編：《票據(jù)法原理與法律適用》，人民法院出版社1996年版，第45-47頁。
[2][德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第586頁。
[3]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第150頁。
[4]劉甲一：《票據(jù)法新論》，臺灣五南圖書出版公司1978年版，第123頁。轉(zhuǎn)引自趙新華主編：《票據(jù)法問題研究》，法律出版社2007年版，第261頁。
[5]票據(jù)行為有廣、狹義之分。本文從狹義視角對票據(jù)行為予以研究，票據(jù)行為狹義概念見謝懷拭：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第43頁。
[6]趙新華：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社2007年版，第48頁；鄭孟狀等：《支票法論》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第37頁；謝懷拭：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第47頁。
[7]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年版，第245頁。
[8][日]鈴木竹雄：《手形小切手法》，有斐閣1993年版，第139頁。轉(zhuǎn)引自趙新華主編：《票據(jù)法問題研究》，法律出版社2007年版，第161頁。
摘要：具體行政行為概念是中國行政法上作為進(jìn)入行政訴訟“通道”的功能性概念；而德國行政法上的行政處分概念曾經(jīng)也承擔(dān)這一“角色”。本文從具體行政行為面臨的問題著手，在法規(guī)范的語境中，對兩者之間的法律特征進(jìn)行比較分析，以期借助大陸法系的優(yōu)勢理論來完善中國行政訴訟制度中的問題。文章認(rèn)為，鑒于目前學(xué)界對具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。
關(guān)鍵詞：行政處分概念，具體行政行為概念，法律特征
一、問題和方法
長期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國行政法上的中心課題，[1]從純粹學(xué)理的角度，行政處分因其“設(shè)權(quán)性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個為適應(yīng)行政訴訟實踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，即相對人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。基于行政法控制行政權(quán)、保護(hù)人權(quán)的基本精神，德國學(xué)理界和司法實務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的控制之目的。晚近德國、中國臺灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。[2]
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念的地位十分相似，也是中國行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對不具有強(qiáng)制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴(kuò)大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴(kuò)大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達(dá)致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內(nèi)部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由于理論研究的薄弱和司法審判經(jīng)驗的缺乏，中國的行政法學(xué)和司法實務(wù)界對具體行政行為概念的認(rèn)識仍然存在許多問題。例如，學(xué)界一般認(rèn)為具體行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[5].依此推論，則行政法上的事實行為應(yīng)當(dāng)是不產(chǎn)生法律效果、不導(dǎo)致行政主體與行政相對人之間產(chǎn)生行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，但學(xué)界同時又把諸如“行政主體或執(zhí)法人員違法使用武力”[6]等對相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區(qū)分法律行為與事實行為的標(biāo)準(zhǔn)顯然是模糊不清的，從而導(dǎo)致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學(xué)者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。
筆者認(rèn)為，就中國行政訴訟制度的現(xiàn)狀而言，保留一個作為進(jìn)入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴(kuò)大是一個循序漸進(jìn)的過程，盲目地擴(kuò)大受案范圍將導(dǎo)致制度與社會政治環(huán)境相脫節(jié)，進(jìn)而削弱行政訴訟制度的“實效性”（effectiveness）。“比較法有時能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國學(xué)界和實務(wù)界為擴(kuò)大受案范圍對行政處分概念所作的一些列擴(kuò)張性解釋對于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對某一法律概念的界定關(guān)鍵在于以法規(guī)范為基本語境、把握概念的結(jié)構(gòu)性要素或基本法律特征，對之進(jìn)行法解釋學(xué)層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準(zhǔn)確地理解其內(nèi)涵及外延。深諳法律學(xué)方法（Juristic Methode）的德國學(xué)者正是在這一路徑上對行政處分概念進(jìn)行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國學(xué)者效仿，一些中國學(xué)者傾向于將法律學(xué)操作意義上的具體行政行為的特征，導(dǎo)入哲學(xué)等非規(guī)范研究的方法，人為地將問題復(fù)雜化，[10]從而使其研究結(jié)果缺乏可操作性。本文試圖在一個法規(guī)范的語境中，以比較分析為基本思路，對行政處分和具體行政行為的各項法律特征進(jìn)行法解釋學(xué)意義上的探討，以期借助大陸法系的優(yōu)勢理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。這一分析過程實際上也是一個完善我國行政訴訟受案范圍的思考過程。
二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析
中國行政法上具體行政行為概念創(chuàng)設(shè)在很大程度上是對德國法中行政處分概念的借鑒。[11]因此，兩個概念的法律特征基本相同，大陸法系的通說認(rèn)為，行政處分概念具有“行政機(jī)關(guān)所發(fā)”、“公法（行政法）案件”、“單方行為”、“外部行為”、“產(chǎn)生直接的法律效果”和“個別案件”等法律特征。[12]除了“單方行為”這點以外，[13]具體行政行為的法律特征與行政處分大致雷同。對于這些法律特征的解釋，決定著其功能范圍（行政訴訟受案范圍）的大小以及在救濟(jì)程序中的可操作性程度。以下擬就兩個概念的各項法律特征作一比較性的探討。
1、行政機(jī)關(guān)（或行政主體）的行為
行政處分首先必須是行政機(jī)關(guān)所為之行為，而具體行政行為則被認(rèn)為是行政主體的行為（受行政主體委托的組織和個人也可作出具體行政行為，但它本身不能成為行政主體）。中國行政法上的行政主體這一稱謂蓋受大陸法系行政主體概念的影響，但兩者之間的涵義卻有所不同。大陸法系傳統(tǒng)行政法學(xué)將行政主體等義于公法人[14]，是指在行政法上具有獨(dú)立的法律人格及一定職權(quán)且得設(shè)置機(jī)關(guān)，并藉此實現(xiàn)其行政上任務(wù)之組織體。行政主體的成立須有公法上的依據(jù)。但因公法人資格的取得非常不容易，隨著行政法學(xué)的發(fā)展，行政主體的涵義逐漸趨向于廣義，即不以具有公法人地位為條件，凡公法上之獨(dú)立組織體，有特定職權(quán)得設(shè)立機(jī)關(guān)以達(dá)成其任務(wù)者，均屬行政主體。廣義的行政主體概念包括國家、省、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、不同層次的市，不具公法人地位的機(jī)關(guān)、學(xué)校或其它營造物等，私法人及自然人如依法獲得公權(quán)力之授權(quán)，亦可成為行政主體。[15]行政機(jī)關(guān)是行政主體所設(shè)置的獨(dú)立組織體，它可在一定的職權(quán)范圍內(nèi)代表行政主體對外行使該權(quán)力，其效果則歸屬該行政主體。簡言之，行政機(jī)關(guān)乃行政主體的意思表示機(jī)關(guān)，它是行為主體而非權(quán)利、義務(wù)主體，它的行為效果均由作為權(quán)利、義務(wù)主體的行政主體承擔(dān)。由于行政主體范圍的廣泛，行政機(jī)關(guān)已不能與憲法分權(quán)制度下的行政權(quán)組織相等同。[16]大陸法系的通說認(rèn)為，對行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)應(yīng)從實質(zhì)意義的行政觀點出發(fā)，如立法機(jī)關(guān)對其內(nèi)部職員作出任免時，法院從事律師登錄等行政事務(wù)及對院內(nèi)職
一、聯(lián)合國集體安全體制的法律特征
聯(lián)合國集體安全體制是在二戰(zhàn)期間反軸心國聯(lián)盟中占核心地位的大國，在戰(zhàn)時反法西斯合作的基礎(chǔ)上建立起來的，可以說“大國一致原則”從一開始就成為聯(lián)合國集體安全體制建立和有效運(yùn)作的政治基礎(chǔ)；擬定于二戰(zhàn)結(jié)束之時，首要目的即結(jié)束戰(zhàn)亂并確保歷史不再重演，“禁止使用武力或以武力相威脅”不僅作為規(guī)范世界秩序的原則性規(guī)定與其宗旨相呼應(yīng)，也是人類對于武力使用進(jìn)行法律規(guī)制的巔峰。因此，聯(lián)合國集體安全體制的最終構(gòu)想是使戰(zhàn)爭既不可能也不合法――通過安理會的“大國一致原則”使之不可能；通過禁止除出于自衛(wèi)必要外的一切武力使用使之不合法。為此從實體與程序兩個角度，就集體安全的實質(zhì)要求、成員國的基本義務(wù)、集體安全體制的組織結(jié)構(gòu)及其職能劃分、強(qiáng)制措施實施規(guī)則等各個方面對聯(lián)合國集體安全體制進(jìn)行了全面規(guī)定。
二、聯(lián)合國集體安全體制中法律與政治的平衡
就一種觀念而言，集體安全是各國聯(lián)合起來解決爭端的一種承諾，而無論各國國內(nèi)自身的利益關(guān)切如何。當(dāng)外交方法失敗，各國就訴諸集體性安全措施，以聯(lián)合使用武力的方式解決爭端捌。依據(jù)，成員國政府已然放棄了一些行為自由，授權(quán)安理會以自己的名義裁斷國際情勢，采取集體措施，并有受上述裁決法律約束的義務(wù)；聯(lián)合國集體安全體制堅決反對單邊主義及來自各方的對于安理會履行職權(quán)時施加影響。這必然與作為國際社會基礎(chǔ)的國家的權(quán)利產(chǎn)生一定的沖突。聯(lián)合國成立至今，尤其是冷戰(zhàn)時期的歷史事實似乎也一再向世人證實了這種矛盾。在當(dāng)今時代認(rèn)為法律能夠解決國際安全這一高級政治的宏觀問題的看法似乎不太合時宜。我們曾經(jīng)將依靠法律規(guī)則與組織機(jī)構(gòu)防止戰(zhàn)爭的信念稱為是“形式主義”，或者更糟，“拘泥于法律規(guī)定”，因為該信念完全忽視強(qiáng)權(quán)政治、國家利益的現(xiàn)實，具有烏托邦的特征。
戰(zhàn)后相當(dāng)多的頑固評論都堅持法與國家利益是不相一致的，集體安全體制依據(jù)的規(guī)則終將不及國家利益，尤其是強(qiáng)國利益對國家行為的指導(dǎo)性。事實上，二者并沒有這么矛盾。
首先，國家利益本身就是一個令人迷惑的概念，誰的利益？怎樣決定這些利益？誰來決定？國家如同個人一樣，處于一個部分重疊、部分矛盾的利益網(wǎng)中。基于政治、社會、經(jīng)濟(jì)、地區(qū)、種族差別等的不同利益集團(tuán)，其生存需求與發(fā)展欲求必然互有側(cè)重，甚至有時彼此矛盾。許多情況下，我們發(fā)現(xiàn)特定國家所謂的“國家利益”不過是國內(nèi)某些利益行為體的訴求表現(xiàn)。而選擇一種利益作為制定政策的基礎(chǔ)則又是一項以規(guī)則為導(dǎo)向的行為，由相應(yīng)的國家機(jī)構(gòu)通過一定的國內(nèi)法律程序來實現(xiàn)。
其次，作為整體行為體的特定國家，假設(shè)的整體利益與其思想文化、歷史傳統(tǒng)和地緣政治等因素密切相關(guān)，更多地涉及特定國家生死存亡的根本及長遠(yuǎn)利益。在當(dāng)今國際社會，和平與安全無疑是任何國家，包括強(qiáng)國在內(nèi)的整體國家利益的最核心要素。出于控制武力使用的目的，任何國家，包括強(qiáng)國都不得不重新定義安全，不得不改變其考慮重點以更多地關(guān)注正義問題，不得不更多地關(guān)注長遠(yuǎn)利益，不得不在發(fā)動單邊行動之前先行協(xié)商談判。
再次，不難設(shè)想這樣的情況：成員國與特定國之間有特殊利益關(guān)系，保護(hù)此利益關(guān)系似乎要比單純地履行條約義務(wù)重要得多。這與國家行為邏輯密切相關(guān)：對于一個國家而言，無論其在遵守集體措施規(guī)則基礎(chǔ)上獲得的理性的、可計算的長期利益有多少，都不能抵消眼前因服從集體安全大局所造成的直接的危害或損失。
最后，所有國家都就現(xiàn)狀享有不同程度的既得利益，并由此在鞏固國際法律體系以幫助維持國家間復(fù)雜關(guān)系中享有不同程度的既得利益。各國在能夠利用其可能擁有的力量并將原本只是潛在的利益轉(zhuǎn)化為實際利益上利益相對。因此，武力的擁有對于保護(hù)及促進(jìn)一定范圍內(nèi)的國家利益是有意義的。
事實上，集體安全體制中既有法律規(guī)則、也體現(xiàn)了政治現(xiàn)實；全球集體安全體系具體體現(xiàn)在一個建設(shè)性法律框架中，聯(lián)合國被視為是一個平衡現(xiàn)實主義權(quán)力的同盟。
三、聯(lián)合國集體安全法的規(guī)則缺失與實踐完善
在國際關(guān)系領(lǐng)域，當(dāng)產(chǎn)生后，法律規(guī)則才真正確立。包含了某些法律的基本原則，并賦予其強(qiáng)制實施的機(jī)制。聯(lián)合國成立至今，在聯(lián)合國體制之外的和平談判、對權(quán)力的過度依賴以及美國影響的增長等都表明當(dāng)前法律的削弱及政治的崛起。一方面仍然是關(guān)于武力使用規(guī)則的最權(quán)威法律文件，沒有任何人或政府因其適用上的不足就否定其法律效力并取消或修改相關(guān)規(guī)定；另一方面沒有人會認(rèn)為條文本身就是集體安全法的全部，制度的缺失、法規(guī)的不嚴(yán)密以及現(xiàn)實的挑戰(zhàn)使聯(lián)合國集體安全體制步入困境。
為什么安理會在長達(dá)8年的兩伊戰(zhàn)爭的大部分時間里都消極惰怠？為什么相對于海灣危機(jī)，安理會在非洲的表現(xiàn)卻極不活躍、又頗為無效？問題在于，否決權(quán)的實施從某種意義上說優(yōu)先反映了強(qiáng)國、大國及其聯(lián)盟的特殊利益，以其為核心的集體安全法之程序規(guī)則根本無法避免制裁目標(biāo)有所選擇的弊端；而現(xiàn)有的聯(lián)合國集體安全體制無法在安理會失效或陷入僵局的情況下有所作為。
法律解釋的基本方法，是指解釋者在進(jìn)行法律解釋時為了實現(xiàn)解釋的目標(biāo)所使用的基礎(chǔ)性方[1]法。法律解釋的基本方法一般包括文義、歷史、體系、目的四種方法。文義解釋，又稱文理解釋、語義解釋等。顧名思義，它是指解釋者從法律條文的字面意義來說明法律規(guī)定的含義。文義[2]解釋的理論依據(jù)是三權(quán)分立理論。歷史解釋，或稱沿革解釋，是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的對比中了解法律的含義。體系解釋，也稱系統(tǒng)解釋，是指從部門法律或者整個法律體系出發(fā)，將需要解釋的條文放進(jìn)其中，利用此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。目的解釋，是指根據(jù)立法者的立法意圖來解釋相關(guān)法律，就是指根據(jù)制定某一法律的目的來解釋法律。上述這些解釋方法，并不是只能單一使用，也可以綜合使用。但是不同解釋方法得出的結(jié)論可能并不一致，因此，在這種情況下，就需要解釋者對解釋方法的選擇上有一個排序。一般說來，解釋者最先使用的一個基本方法是文義解釋；如果以此解釋方法所得出的解釋結(jié)論不能令解釋者滿意，解釋者還可以依次使用歷史解釋、體系解釋和目的解釋的方法。
二、刑法解釋的基本方法
刑法解釋的基本方法，在德國、日本與我國刑法學(xué)的認(rèn)知中，具有不同的分類。德國刑法教義學(xué)將基本方法分為四類：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋。我國臺灣地區(qū)學(xué)者還增加合憲性解釋的方法。日本刑法學(xué)在刑法教科書中一般不會對基本方法進(jìn)行分類，而是討論類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限。我國刑法學(xué)中，傳統(tǒng)理論將基本方法分為兩類：文理解釋與論理解釋，論理解釋又可具體劃分為擴(kuò)張解釋與限制解釋。當(dāng)代學(xué)者中，陳興良教授的分類對傳統(tǒng)理論既又繼承又有變化，其將基本方法劃分為文理解釋與論理解釋，論理解釋又分為擴(kuò)張解釋、限制[3]解釋、當(dāng)然解釋、歷史解釋四種；張明楷教授認(rèn)為：“采用形式的標(biāo)準(zhǔn)，可將刑法解釋方法分為平義解釋、擴(kuò)大解釋、縮小解釋、類推解釋、反對解釋；采用實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，可將刑法解釋方法分為文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解[4]釋。”此外，還有補(bǔ)正解釋、當(dāng)然解釋、比較解釋。綜合來看，張明楷教授的分類最為齊備，傳統(tǒng)理論的分類最為錯亂、簡陋。解釋方法的多樣性，反映了刑法學(xué)研究的精細(xì)程度。可將刑法解釋分為兩大類：文義解釋與論理解釋。文義解釋，是指根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文義解釋的根據(jù)主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點及標(biāo)題。對于刑法解釋來說，文義解釋是一種首選的解釋方法。如果文義解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文義解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須采用其他解釋方法得出合理結(jié)論。論理解釋方法不同于文義解釋，它更多地被解釋者賦予價值判斷與規(guī)范考量。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為論理解釋僅僅包括擴(kuò)張解釋、限制解釋，存在以下疑問：第一，擴(kuò)張解釋、限制解釋是從法條語詞、形式邏輯的角度，立足于解釋結(jié)果進(jìn)行分類的解釋方法，并非具備實質(zhì)內(nèi)涵的方法，這與論理解釋具備的價值、規(guī)范特征相沖突；第二，體系解釋與目的解釋作為極其重要的兩類解釋方法，沒有納入到論理解釋之內(nèi)，造成體系性缺位。陳興良教授雖然將當(dāng)然解釋與歷史解釋納入論理解釋的范圍，但遺漏了體系解釋與目的解釋這兩種極為重要的解釋方法。
三、刑法解釋方法的排序
（一）法律解釋方法排序的困境及其解決。法律解釋的基本方法既然有文義、歷史、體系、目的四種，用以解釋法律時必然存在一個應(yīng)否排序、如何排序的問題，這也屬于法學(xué)方法論的經(jīng)典問題。大多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)排序。至于如何排序，不同的學(xué)者有不同的觀點。蘇俊雄教授支持以下排序：“第一，從法規(guī)之文義解釋開始。第二，目的解釋的方法，在今日法律實務(wù)界，被視為普遍適用的方法，特別對于當(dāng)代法規(guī)的立法目的及法律文化任務(wù)加以探討時應(yīng)用之。步驟上，應(yīng)實現(xiàn)對體系解釋、歷史解釋等方法加以定[5]位，以掌握法規(guī)客觀目的為重點。”林山田教授認(rèn)為：“解釋方法之間并非彼此對立排斥，而是可以多種交互運(yùn)用。由于法條文字乃解釋之基本素材，法律條文之正確意思，只能從法條之文字中發(fā)掘出來，因此，所以之解釋均自條文之文字與用語開始，從事文義解釋。其次，進(jìn)而就法條之系統(tǒng)相關(guān)與其立法史，從事系統(tǒng)解釋與歷史解釋。最后，就法條之目的觀，從事目的解釋。”[6]可見，林山田教授的觀點與蘇俊雄教授一致，屬于傳統(tǒng)觀點、通說。但有學(xué)者的觀點與通說不同，如林鈺雄教授認(rèn)為，法律解釋方法的排序為：第一，文義解釋；第二，客觀解釋即體系解釋與目的解釋；第三，主觀解釋即歷史解釋。無論是根據(jù)通說的固定排序，還是根據(jù)林鈺雄教授具備個人學(xué)術(shù)特色的排序，學(xué)界一般公認(rèn)，法律的解釋方法是存在一定排序的。然而，我國有學(xué)者認(rèn)為法律的解釋方法之間不應(yīng)排序，如張明楷教授提出：“刑法解釋方法沒有明確的[7]位階性。”周光權(quán)教授經(jīng)過長篇論證后得出結(jié)論：“文義解釋處于解釋的起點位置，但這不意味著文義解釋是決定性的；目的解釋在何種情況下是最高準(zhǔn)則，不可一概而論；司法判斷的高度復(fù)雜性決定了，在各種解釋標(biāo)準(zhǔn)中，并沒有一個‘確定的次序’；因此，所謂的刑法解釋方法的位階性并不存在，討論位階性的有無并無理論上[8]的實益。”法律解釋方法應(yīng)否排序又如何排序，此即法律解釋方法的困境問題。欲突圍這一困境，可借鑒德國刑法教義學(xué)通說，對法律解釋方法的適用依次排序為：文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋，理由在于：第一，根據(jù)罪刑法定原則的成文法要求，既然法律條文的表現(xiàn)形式是文字，呈現(xiàn)在公民面前、規(guī)制其行為的只能是文字。對文字的解讀，成為公民行為導(dǎo)向的準(zhǔn)則。就此而言，文義解釋當(dāng)然是法律解釋的起點。如果繞開文義解釋，直接進(jìn)行目的解釋，極可能得出超越法條語詞可能的含義且不利于行為人的類推解釋，這種危險是必須避免也可以避免的。第二，如果根據(jù)文義解釋可能無法得出合理結(jié)論，此時，可根據(jù)刑法典不同法條之間的上下文語境，得出相應(yīng)的解釋結(jié)論。這是文義解釋從爭議法條的語詞擴(kuò)展延伸到不同法條之間的語詞關(guān)聯(lián)，也是尊重文義解釋優(yōu)先性、法秩序統(tǒng)一原則的必然要求。第三，如果根據(jù)體系解釋也無法得出合理的解釋結(jié)論，就必須尊重立法者原意，從立法資料中探求立法者對法條的原意。這是民主主義、三權(quán)分立的必然要求。當(dāng)然，如果根據(jù)立法者原意得出的解釋結(jié)論不符合當(dāng)前社會生活的現(xiàn)狀，讓一般人都會認(rèn)為過時甚至荒謬，就應(yīng)果斷地否定歷史解釋的效力。第四，如果根據(jù)歷史解釋無法得出解釋結(jié)論或者得出不合理的解釋結(jié)論，具體而言，如果該法條的保護(hù)目的是為了保護(hù)某法益而不對某特定行為方式作否定評價，應(yīng)根據(jù)待解釋法條的規(guī)范保護(hù)目的，從法益的角度來得出解釋結(jié)論，如果該法條的保護(hù)目的是為了防止某法益以某特定的行為方式甚至特定的因果流程被侵害，應(yīng)綜合根據(jù)特定行為方式、（可能的）特定因果流程、法益來得出解釋結(jié)論。因此，法律解釋方法不僅應(yīng)排序，還應(yīng)以文義解釋體系解釋歷史解釋目的解釋的順序，對爭議法條進(jìn)行解釋。（二）首選的刑法解釋方法。雖然刑法解釋方法多種多樣、不一而足，但這些解釋方法的地位并非等同。有些解釋方法需要優(yōu)先適用，有些解釋方法需要禁止，有些解釋方法則處于補(bǔ)充適用的地位。文義解釋方法立足于刑法語詞，以語言文字的形式化、外在化展示了刑法的保障機(jī)能，應(yīng)該優(yōu)先適用。刑法的保障機(jī)能，是啟蒙時代以來自然法復(fù)興思潮賦予刑法的一項重要機(jī)能，對于保證人權(quán)、防止任意出入人罪起到了十分重要的作用。孟德斯鳩提出的天賦人權(quán)理論、貝卡利亞充滿人文主義關(guān)懷的觀點，作為刑法保障機(jī)能的理論基礎(chǔ)，都啟示我們，應(yīng)當(dāng)堅決反對假借刑法之名，行踐踏人權(quán)之實的專斷行徑。因此，從語詞的書面化、明確性角度出發(fā)，文義解釋當(dāng)然應(yīng)在所有解釋方法中占據(jù)首要地位。否定了這一點，就否定了近代人文主義思潮的所有成就與共識，也否定了罪刑法定原則中成文法、明確性的具體要求，這是無論如何都不可取的。此外，形式解釋方法也應(yīng)優(yōu)先于實質(zhì)解釋方法而適用。陳興良教授指出：“形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，是罪刑法定原則與社會危害性理[9]論之爭，也是形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀之爭，”我國目前的刑事司法實踐完全沒有深深陷入法律形式主義的泥坑，因而需要采用實質(zhì)解釋論加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律實質(zhì)主義的泥坑，由此逾越了罪刑法定原則的樊籬，因而需要引入形式解釋論加以糾正。從上述論述可知，實質(zhì)解釋在入罪上采取擴(kuò)張解釋，這集中反映了它潛藏著侵犯人權(quán)的巨大危險，不能不引起重視而嚴(yán)加防范，但文義解釋方法以法條語詞作為處罰的可能范圍，就避免了采用超越這一可能范圍的擴(kuò)張解釋，而允許采用未超越這一可能范圍又有利用行為人的擴(kuò)張解釋，保證了罪刑法定原則的效力。坦率承認(rèn)二者的對立，基于周密論證，得出采取何種解釋方法的結(jié)論，才是科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难芯柯窂健９P者認(rèn)為，形式與實質(zhì)的解釋方法存在對立這是一個不爭的客觀事實，但基于實質(zhì)解釋有侵犯人權(quán)的潛在危險，對于解釋方法的選擇，形式解釋應(yīng)優(yōu)先適用。當(dāng)然，文義解釋、形式解釋優(yōu)先適用，并不意味著其他解釋方法諸如論理解釋、實質(zhì)解釋一概不能用。只要不超越文義可能的范圍，在適用文義解釋之后，其他解釋方法都可運(yùn)用，然而，其一，對不利于行為人的擴(kuò)大解釋應(yīng)該拒絕；第二，類推解釋當(dāng)然也應(yīng)拒絕；第三，實質(zhì)解釋方法的運(yùn)用范圍應(yīng)予限定，只能承認(rèn)公認(rèn)的有限的入罪解釋。
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論文關(guān)鍵詞 類推 類推解釋 類推適用 有利于被告人
從法學(xué)歷史上來看，類推解釋一直都處于一個比較尷尬的地位，對它的看法眾多法學(xué)家也意見不一。雖然大多數(shù)學(xué)者都贊成禁止適用類推解釋，但是在此筆者對眾多觀點中對類推解釋的用語上及其他問題上的混亂不禁產(chǎn)生疑問——在眾說紛紜的情況下，如何理清類推解釋，是不是真的像許多學(xué)者所暗示的一樣成為刑法領(lǐng)域的禁地？或者說能不能在現(xiàn)有的通說的前提下將類推解釋放置在一個合理的位置發(fā)揮其合理的作用？這是本文所要討論的問題。
一、定義上的混亂
定義上的混亂主要體現(xiàn)為用語上的混亂，看了眾多學(xué)者的著作，發(fā)現(xiàn)對于類推解釋，在用語上確實有很大的混亂，諸如將“類比”“類推”“類推適用”“類推解釋”“類推制度”等交叉適用，有的時候讓讀者無法弄清到底想要表明的是哪種，那么自然也就造成了用語上的混亂，最終結(jié)果自然也是適用上的混亂。
那么在這里，首先就是要理清各個概念或者說用語的定義或者說相互之間的界限。類推存在兩種情形，分別就是類推適用和類推解釋，類推解釋一般來說是類推適用的前提，因為只有經(jīng)過類推解釋得到了三段論的大前提，才有可能找到類推適用的根據(jù)。那么我們首先就理清了類推、類推解釋和類推適用三者之間的關(guān)系。而有的學(xué)者不論三七二十一全部做類推解釋應(yīng)用于整篇文章在筆者看來，不論對與錯，是很不合理的。臺灣學(xué)者楊仁壽先生認(rèn)為“類推適用系法律漏洞的補(bǔ)充方法之一，與‘類推解釋’，系屬狹義的法律解釋之一種，僅在文義可能范圍內(nèi)闡釋法律之涵義者，截然有別，他認(rèn)為法律解釋分為狹義的法律解釋、價值補(bǔ)充和漏洞補(bǔ)充，他將類推適用看做是一種漏洞補(bǔ)充，這個觀點和德國法學(xué)家KarlLarenz將法律補(bǔ)充稱為“法的續(xù)造”、臺灣法學(xué)家黃茂榮教授的觀點相似。現(xiàn)在很多學(xué)者所指的類推解釋其實是將類推解釋這種方法同類推適用這個行為結(jié)合在一起認(rèn)為是類推解釋。其實是混淆了二者之間的界限。
至于關(guān)于“類比”這一概念，陳興良老師解釋，類比包括比較和推導(dǎo)這兩個部分，類比推理和類推是不一樣的，類比推理更是一種認(rèn)識的形式，通過類比可以獲得對某些事物的未知特征或者性質(zhì)的認(rèn)識，它主要應(yīng)用于以案件為基礎(chǔ)的判例法國家，因為判例法國家與我國的制度顯然不同，他們需要研究相似案例作為以后判案的根據(jù)。那么顯然，判例法是以類比推理為基礎(chǔ)的，也是建立在類推之上的，類比推理的情況下，這種類似性是一種強(qiáng)類似，相同大于相異，而在類推推理的情況下，這種類似性是一種弱類似，不能按照一般法律解釋方法將其概括在某一概念或者類型中，也就是屬于法無明文規(guī)定的情形。
究竟類推解釋定義是什么？刑法上有所謂的最廣義說，認(rèn)為就是指采用類比推理的方法來闡明法律條文的含義；是指在一個具體實施與法律規(guī)定的情況相似、但根本不可能為該法條的字面含義所包容的前提下，以其相似性作為援引某一法律規(guī)定依據(jù)的解釋方法；狹義說認(rèn)為類推解釋是指對于刑事法律雖然沒有明文規(guī)定的犯罪，但是具有一定的社會危害性的行為，比照規(guī)定最相似性質(zhì)的行為的刑事法條進(jìn)行定罪處罰。類推解釋是指超出法律條文普通法文字固有的含義所作的解釋。但是，超出的內(nèi)容與固有的內(nèi)容具有某種類似之處，不得無限制的超出。目前認(rèn)為通說是廣義說，因為無論將類推解釋擴(kuò)大或者縮小都是不對的，因而認(rèn)為廣義說是最符合的。而這里的定義就直接關(guān)系到后面類推解釋是否禁止或者適用的問題，也關(guān)系到擴(kuò)張解釋和類推解釋的界限的問題。筆者認(rèn)為，單純地將類推解釋作為一種解釋方法，是很合理或者說對這種方法加以適用是無可厚非的，但是如果不將其看做是一種方法，而是將它看做一連串的行為，將是對其加以討論的重點問題。最重要的是要弄清楚學(xué)者在這里爭論點就是將類推解釋僅僅作為一種法學(xué)解釋方法和將類推解釋與類推適用合并為一體而稱之為類推解釋這兩者之間的區(qū)別。
二、區(qū)分上的混亂
現(xiàn)在通說都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止類推解釋以免造成法官造法的情況，但是卻允許適用擴(kuò)張解釋，這是筆者一直沒有弄懂的問題——同樣超出法律字面的含義，為什么類推解釋不能適用，但是擴(kuò)大解釋就可以適用，而現(xiàn)在仍有不少學(xué)者持有允許類推解釋的觀點。持否定的觀點認(rèn)為類推解釋是超出法律本來預(yù)想的范圍，使法律適用于類似事項的情形，由于它帶有填補(bǔ)法律漏洞的補(bǔ)充性立法性質(zhì)，因而違法罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)禁止。而擴(kuò)張解釋根據(jù)楊仁壽老先生的觀點“是指法律條文之文義過窄，不足以表示立法真義，乃擴(kuò)張法律條文之文義，以求正確闡釋法律意義內(nèi)容的一種解釋方法。”“犯罪行為須法律明定，茍無明文，即不得深文羅織，強(qiáng)以無罪為有罪，輕罪為重罪，此乃罪刑法定主義之當(dāng)然結(jié)論，故類推解釋，常為刑法所不許”學(xué)術(shù)界千方百計都在為擴(kuò)張解釋尋找合理適用的理由，但是同時卻找理由排斥類推解釋。但是在現(xiàn)實法律問題中，難道我們真的如刑法規(guī)定的那樣完全排斥了類推解釋？答案是否定的。正如筆者前面所述，類推解釋是一種方法，它在解釋法律的過程中不可避免地會起作用，例如刑法中的“以暴力、脅迫或者是其他方法”這樣的兜底條款或者是口袋條款的適用難道不是在適用類推解釋？日本學(xué)者大谷實認(rèn)為由是否合乎一般人的預(yù)測可能性區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋，也就是區(qū)分兩者的關(guān)鍵是當(dāng)人們對所作出的解釋大吃一驚時，就是在適用類推解釋，而若沒有大吃一驚，覺得沒有超出預(yù)測可能性的就是擴(kuò)張解釋，那么對于冒充軍警人員搶劫要從重而真正的軍警人員搶劫就不用從重是沒有讓人大吃一驚或者說是沒有超出一般預(yù)測可能性？貌似道理講不通。或者我們退一步講一般人的預(yù)測可能性就作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，那么什么人是一般人？根本無法在道理上或者在實際運(yùn)用中完全摒除類推解釋這種解釋方法。再退一步，就算是定罪上我們摒除類推解釋，還有量刑類推呢？
無論找理由為擴(kuò)張解釋合理化或者為類推解釋不合理化，其實是法律適用者為自己適用法律合理化找理由。在擴(kuò)張解釋得到一致肯定的前提下，將自己適用法律往擴(kuò)張解釋上靠攏，使自己的行為合理化。我們并不排斥這樣的行為，但是不能因此而否定類推解釋的重要作用，不能為了為自己的行為找合理理由的時候就一味區(qū)分?jǐn)U張解釋和類推解釋從而否定類推解釋。在此筆者并不是說擴(kuò)張解釋和類推解釋沒有任何區(qū)別，而是認(rèn)為它們之間只是存在程度上的差別，只是判斷者在尋找事實和刑法規(guī)范所規(guī)定的行為類型之間的相似性的角度和立場有所不同而導(dǎo)致的結(jié)論不同。擴(kuò)大解釋更多地關(guān)注法律用語的可能外延，相反地，而類推解釋則更多地關(guān)注法律用語所可能具有的實質(zhì)內(nèi)涵。“法律解釋的任務(wù)是要發(fā)掘法律的意義發(fā)揮其作用，法律上的類推是以相同的規(guī)范目的為理由，導(dǎo)出可適用相同法律效果之結(jié)論。所以法律上的類推與法律解釋之間是相通的，因為法律上的類推只有在目的論的法律解釋的范圍內(nèi)，才稱得上是邏輯上的正確推論。”
三、適用上的混亂
禁止適用類推解釋，根據(jù)前面對概念方面的理解我們可以知道不是不能適用類推解釋這種單純的解釋方法，而是指“對于刑罰法規(guī)沒有明文禁止的行為，以其與刑罰法規(guī)的某種禁止性相類似為理由，而適用該刑罰法規(guī)。”那么究竟是絕對禁止還是相對禁止，或者說是允許有利于被告人的類推解釋呢？持否定態(tài)度的絕對禁止類推解釋者，目前在德日等大陸法系國家只占少數(shù)。他們認(rèn)為有利于被告的類推與其他類推具有相同的性質(zhì)。如韓忠謨先生認(rèn)為的“類推解釋為于法律未規(guī)定之事項，就其他近似之法文，類推適用，此種類推解釋亦非全無準(zhǔn)據(jù)者，常常由于應(yīng)付社會需要，不得不就類似法文，另求法律之時代精神，以類推方法，擴(kuò)大法文之適用范圍。”“茍律無明文，即不得深文羅織，以無為有，以輕為重，不然，類推論斷，好惡隨心，欲加之罪，何患無辭，故類推解釋殊非刑法所許。”而允許有利于被告的類推解釋者認(rèn)為刑法中存在一些有利于被告人的規(guī)定，而這些固定及立法疏漏的緣故，按照文字含義適用時會造成不公平現(xiàn)象。允許法官超出法律規(guī)定的范圍作不利于被告人的“合理”的類推解釋，適用刑法的有關(guān)規(guī)定對被告人的行為予以處罰，這無疑具有彌補(bǔ)刑法漏洞的作用，對維護(hù)社會秩序也有益。
