時間：2023-06-26 16:23:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇資產階級代議制的特征，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在進行圖示表格設計時，有時需要打亂教材章節(jié)，分門別類地重新整理組合課本知識，把歷史的縱向橫向發(fā)展、錯綜復雜的內在聯(lián)系簡明清晰地展示出來，努力使學生將散見于各章節(jié)中的零碎史事，在頭腦中構成縱橫相連、有序的邏輯性整體網絡。圖示法有利于概括問題、牢固記憶、增強興趣、培養(yǎng)能力，是提高教學質量，培養(yǎng)學生整體的有機聯(lián)系的歷史觀，形成歷史知識網絡的一種有效方法。
2歷史圖示教學法的常用形式與巧用
2.1結構圖示
依據圖示，講解知識結構和知識間的內在聯(lián)系，有利于學生理解記憶和系統(tǒng)掌握歷史知識，形成規(guī)律性的認識。如：“英國代議制的確立和完善”示意圖（圖1），通過這一圖示，用簡單的線條和文字，化繁為簡，化難為易，很直觀地為學生揭示了英國資產階級代議制的權利結構和特點。輕松地幫助學生理解和掌握了“英國資產階級君主立憲制的特點”這一教學重點和難點。
2.2數軸圖示
利用數軸圖示，講英、法、荷等國的殖民擴張；東印度公司的建立；英、荷、法爭奪殖民地的斗爭：英國的《航海條例》、英荷戰(zhàn)爭、七年戰(zhàn)爭、英國成為世界上最大的殖民國家；殖民主義的罪惡。（見圖2）通過圖示的講解，學生很容易就能認識到：第一，早期殖民國家的殖民擴張和掠奪，是資本主義原始積累的重要方式之一。第二，資本主義是伴隨著征服和掠奪而發(fā)展起來的。第三，列強的殖民擴張和爭奪，是資本主義世界市場形成的重要途徑。第四，英國確立殖民霸權，海外市場不斷擴大，成為英國工業(yè)革命的根源。
2.3方位圖示
在歷史教材中，涉及到地理方位的知識比較多，并且中國歷史悠久、疆域廣闊，使知識的記憶有一定的繁瑣性，學生易混淆。如靠教師口頭說教，較難掌握，而用方位圖示，則可事半功倍。
2.4順承式圖示
順承式圖示按照歷史事件發(fā)生的前后、前因后果為線索，體現事件的經過，揭示歷史事物發(fā)生的前因后果或內在的聯(lián)系。如在講必修②專題二近代中國資本主義的曲折發(fā)展時，設計了如下圖表（見表1），把整個專題的內容非常簡潔地整合在一個表格中，有利于幫助學生形成整體的認識。在教學中只需引導學生填入相應內容，就能輕松達成教學目標。
2.5比較圖表
有比較才有鑒別，比較法是歷史學習和歷史研究的一項重要方法。所有重要的歷史事件、歷史人物、歷史概念、歷史事件等都可列表比較，以區(qū)別其異同、性質、特點。如英法美德四國政體的比較（比較圖表，見表2），就清晰表明了近現代英美德法四國政體的異同。
3歷史圖示教學法運用的一般程序
專題歸納，知識整合
（1）新航路的開辟
新航路是文明交往之路和殖民掠奪之路。
①文明交往之路。新航路的開辟打破了世界相互隔絕的狀態(tài)，使世界開始形成一個整體，使不同區(qū)域的文明得到連接。
②殖民掠奪之路。西方國家為了獲得財富以及原始資本，對外殖民掠奪，給亞非拉地區(qū)帶來了深重的災難，最終導致東方從屬于西方，形成了不平等的國際政治經濟秩序。
（2）兩次工業(yè)革命對中國的影響
①第一次工業(yè)革命對中國的影響：
中國開始淪為半殖民地半封建社會。兩次，使中國由封建社會逐步淪為半殖民地半封建社會，給中國帶來了深重的災難，造成中國長期的貧困落后。
中國人民的英勇抗爭。兩次中，愛國官兵和中國人民不斷抗爭，農民階級掀起了運動。
中國新思想的萌發(fā)。地主階級中的開明知識分子如魏源、林則徐等，他們開始注目世界，探求新知，尋求強國御侮之道，中國萌發(fā)了一股向西方國家學習科學技術的新思潮。
中國近代化的起步。地主階級洋務派發(fā)起的，客觀上刺激了中國資本主義的產生和發(fā)展，同時，中國近代的工業(yè)、科技、教育起步。
②第二次工業(yè)革命對中國的影響：
中國完全淪為半殖民地半封建社會。從到，中國承受著深重的災難，特別是《》的簽訂，使中國完全陷入半殖民地半封建社會的深淵。
救亡圖存運動出現新。具體體現在，中愛國官兵的英勇抗爭，農民階級掀起的，資產階級維新派領導的維新變法運動，資產階級革命派領導的。
中國進一步發(fā)展。后簽訂的《》，使西方列強在華投資設廠合法化。西方列強競相對華輸出資本，加強對中國的經濟侵略，客觀上促進了中國的進一步發(fā)展，為維新變法運動和資產階級領導的民主革命提供了社會基礎和階級基礎。
案例實錄，規(guī)范答題
考生在進行本專題的復習備考中，可從時間定位、時段歸類、時間遷移三方面入手。
1.時間定位
對歷史人物和事件發(fā)生的相應時間進行明確的定位，表明具體的年月或者世紀年代、時段，實現歷史事件與時間的一一對應。
例1 （2015年浙江卷?18）有學者認為，徽商胡雪巖“壟斷蠶絲，冀獲暴利。此既為出口大宗，適光緒九年（1883年）外國絲市不振，洋商不購，而胡氏存貨山積，悉歸腐敝。由是盡喪其資，波及全國，錢莊分設各地者，紛紛倒閉，而胡氏一蹶不振”。在該學者看來，胡雪巖破產的主要原因是（ ）
A.沒有投資近代工礦企業(yè)
B.買辦商人勢力的惡性競爭
C.金融業(yè)形勢發(fā)生了變化
D.資本主義世界市場的影響
【解析】抓住材料中的有效時間點“1883年”，該時間點處于19世紀末。由于資本主義世界市場的形成，“外國絲市不振，洋商不購……”說明國內絲織業(yè)出口困難，故D項正確。西方列強壟斷近代工礦企業(yè)，使我國民族資本無法涉足，胡雪巖“沒有投資近代工礦企業(yè)”不是胡雪巖破產的主要原因，故A項錯誤。“買辦商人勢力的惡性競爭”不是材料所反映的主題，故B項錯誤。“金融業(yè)形勢發(fā)生了變化”是由于其他行業(yè)變化導致的，不是主要原因，故C項錯誤。
【答案】D
2.時段歸類
在本專題中要明確以下主要時段。
新航路的開辟：迪亞士1487―1488年到達好望角，哥倫布1492年發(fā)現美洲新大陸;達伽馬1497年航行印度;1519―1522年麥哲倫船隊完成環(huán)球航行。
第二次工業(yè)革命：1831年法拉第發(fā)現了電磁感應，為發(fā)電機的研制奠定了基礎;1866年西門子研制出發(fā)電機;19世紀70年代開始的第二次工業(yè)革命，使人類進入電氣時代;壟斷組織的形成。
例2 （2015年全國新課標卷Ⅱ?33）表1 英、美、法、德工業(yè)生產總和在世界工業(yè)生產中所占比例表：
表1
年代 1870 1896―1900 1913
比例 78% 74% 72%
由表1可以推知，19世紀70年代到20世紀初（ ）
A.歐美發(fā)達國家已經開始盛極而衰
B.世界各地的工業(yè)化有所發(fā)展
C.世界各國工業(yè)發(fā)展差距明顯縮小
D.世界經濟結構發(fā)生重大變化
【解析】本題考查第二次工業(yè)革命和資本主義經濟發(fā)展不平衡的史實。根據表1，可以推知19世紀70年代到20世紀初“世界各地的工業(yè)化有所發(fā)展”。針對選項中的程度副詞如“盛極而衰”“明顯縮小”“重大變化”幾項，表格中反映出來的信息僅僅是略微下降而已，這一點也與教材中第二次工業(yè)革命的相關史實符合，故B項正確;而A、C、D三項不能全面反映材料，故這三項錯誤。
【答案】B
3.時間遷移
隨著資本主義的萌芽以及資產階級力量的壯大，1765年英國人詹姆斯?哈格里夫斯發(fā)明珍妮紡紗機，揭開了第一次工業(yè)革命的序幕;1769年瓦特改良蒸汽機，世界開始進入動力革命階段;1785年萬能蒸汽機的使用，推動了工廠和機器的普及;1807年富爾頓制成的輪船及1814年史蒂芬孫發(fā)明的火車，使交通運輸工具得到改進;1840年前后英國的機器生產基本代替了手工勞動，英國率先完成第一次工業(yè)革命。第一次工業(yè)革命推動了資本主義代議制在歐美和日本的最終確立，為第二次工業(yè)革命創(chuàng)造了政治前提。
例3 （2014年浙江卷?21）經典作家指出，“盡管有這些（關稅）保護措施，大工業(yè)仍使競爭普遍化了，大工業(yè)創(chuàng)造了交通工具……把所有的資本都變成為工業(yè)資本，從而使流通加速、資本集中”;“它首次開創(chuàng)了世界歷史，因為它使每個文明國家以及這些國家中的每一個人的需要的滿足都依賴于整個世界。”對此最恰當的理解是（ ）
A.關稅保護阻礙不了資本主義競爭
B.工業(yè)革命促進了世界市場的形成
C.交通工具擴大了工業(yè)文明的影響
D.自由競爭增強了工業(yè)資本的流通
【解析】本題考查英國工業(yè)革命和的誕生等考點。解答此題需要了解經典作家生活在19世紀中期，他們經歷了第一次工業(yè)革命，而這次工業(yè)革命促進了資本主義世界市場的初步形成和逐步成熟，為的誕生提供了必要的社會經濟條件。由題目中的信息“大工業(yè)仍使……”“大工業(yè)創(chuàng)造了……”“它（大工業(yè)）首次開創(chuàng)了世界歷史……”可知材料強調了大工業(yè)即第一次工業(yè)革命的影響，故B項表述正確;A、C、D三項不能全面反映材料，故三項錯誤。
【答案】B
?學法一點通?
基礎是根本，能力是關鍵，技巧是法寶。關于本專題相關考點的解答，要依據一切從題干出發(fā)的原則提取有效信息，高度關注題干中的答題要求和限定詞，如“最早”“最后”“起源”“終結”等。拿到試題時，首先，要明確題目設問所限定的答題方向，以題干所述事件為中心，弄清前因后果。其次，根據試題要求分析各個選項，一般可將試題中同一性質的事件、人物和觀點進行比較，當題干中有關于時間點的提示，但又對所給的時間點不太熟悉時，可將不太熟悉的時間點轉換成相對接近而又熟悉的時間段，然后套用相關的史實和階段特征對所給問題進行相應的解答。最后，通過題干與四個選項的逐一對照，排除錯項、異項以及自身矛盾的選項，考生可得出正確的答案。
&《》記憶口訣
外國公使來進駐，增開牛莊等十處。軍艦商船江上浮，游歷商教內地布。軍費大家請記住，英法撤退離大沽。
【記憶要領】“外國公使來進駐”是指清政府允許外國公使進駐北京。“增開牛莊等十處”是指清政府增開牛莊、淡水、漢口、南京等十處為通商口岸，在這里特別強調牛莊開埠時改在營口。記憶十處通商口岸有一個小口訣：“營煙鎮(zhèn)寧漢，瓊酒散淡臺。”“營”指營口，“煙”指煙臺，“鎮(zhèn)”指鎮(zhèn)江，“寧”指南京，“漢”指漢口。“軍艦商船江上浮”是指外國軍艦和商船可以在長江各口岸自由航行。“游歷商教內地布”是指外國人可以到中國內地游歷、經商、傳教。“軍費大家請記住”是指清政府賠償英法兩國軍費各200萬兩白銀，賠償英商200萬兩白銀。“英法撤退離大沽”這句實際上不是《》的內容，是指《》簽訂后，英法聯(lián)軍陸續(xù)從大沽口撤退。
&《》記憶口訣
先認條約后開埠，九龍司割算一股。
一、沈家本人權法理思想的理論淵源
（一）中國古代政治法律思想中的人道主義精神1．民本思想。春秋戰(zhàn)國時期，新興地主階級崛起。為滿足統(tǒng)治階級的政治需求，當時的思想家紛紛提出“民本”思想。隨著封建專制制度的日益發(fā)展，后世的理論家對“民本”思想不斷進行豐富與完善。但傳統(tǒng)“民本”思想歸根到底是為了維護統(tǒng)治階級的利益。2．平等思想。《詩經》曰：“天生蒸民”，意指天下的百姓都是上天所生，人人生而平等。平等思想既是廣大勞動人民在受到統(tǒng)治階級的殘酷剝削與壓迫之后的覺悟與抗爭，同時也是“思想家在思維層面上對于完美無缺的社會的一種理論建構”。縱觀中國歷史，許多思想家都曾主張平等，但中國古代的平等思想事實上只是一種“平等理念”，沒有形成完整的思想體系，不過對統(tǒng)治者的政策制定仍然產生了重要影響。3．仁政思想。仁政思想也是中國傳統(tǒng)政治文化中的精華。春秋戰(zhàn)國時期，孔子提出“仁者愛人”，孟子提出“仁政”，逐步將“仁”的思想融入到國家治理中。宋代“二程”的“仁為王道之本”思想與朱熹的“為政以德”思想，乃至于明末清初的反專制思想，都是對“仁政”思想的豐富和發(fā)展。無論后世如何演變，仁政思想都反映出人民對于美好政治的向往。
（二）近代西方人權思想縱觀歷史，基督教神學理論中的創(chuàng)世平等觀與古希臘斯多噶學派的自然法思想可以說是西方人權思想的濫觴，但近代意義上的西方人權理論則發(fā)端于文藝復興運動，當時的思想家強調崇尚個性，要求打破神學思想對人性的桎梏。十七世紀，英國資產階級為反對封建專制而提出具有近代意義的人權概念，主張人身自由和其它民利。而十八世紀的啟蒙思想家開始倡導理性，高聲主張人權。這主要表現在“天賦人權”理論，孟德斯鳩和盧梭等人還對“天賦人權”理論進行豐富和發(fā)展，提出“三權分立”、“在民”，將人權融入國家治理體系。隨后，西方人權思想在一些資本主義國家的憲法和法律中得到體現，最有代表性的便是美國的《獨立宣言》及法國的《人權與公民權宣言》。這些閃耀著人文主義光輝的主張為近代人權思想奠定了堅實的基礎。沈家本人權思想具有“會通中西”的特征，這種特征與沈家本的成長經歷密不可分，同時也打上了19世紀后期西學東漸的時代烙印。沈家本于封建思想依舊根深蒂固之晚清，做到“不拘泥于古法，不鄙薄西方，去古法之意，采西法精華”，著實難能可貴。
二、沈家本人權法理思想的主要體現
綜觀沈家本人權思想，在繼承西方人權思想精華的同時又具有自身的特色，主要表現在以下幾個方面：
（一）注重保障公民生命權、健康權1．禁止刑訊逼供。刑訊逼供在傳統(tǒng)司法審判中普遍存在，笞刑和杖刑便是典型。沈家本與伍廷芳在向清廷上呈的《議覆江督等會奏恤刑獄折》中明確提出，只有應被判處死刑和證據確鑿卻不肯供認的罪犯，司法機關才能適用刑訊；對于首次訊問以及所涉罪行應在流徒以下量刑的犯人，皆不得刑訊逼供。至于笞刑和杖刑，可效法外國適用罰金。這對于司法審判的人道化起到了一定作用。2．改重為輕。重刑主義思想使死刑在古代的司法裁判中被大量適用。明清時期，凌遲、裊首、戮尸等刑罰在法律中大量存在，沈家本認為如此嚴刑峻法不僅中國的老百姓覺得嚴苛殘暴，就連外國人也認為其有違人倫。于是他提出取消凌遲、梟首等殘酷手段，僅保留斬、絞二項死刑執(zhí)行方式，后又強調若無特殊情況，應只適用絞刑一種。3．改虛擬死罪為流徒。《大清刑律》中關于死刑的條目不下八百四十條，沈家本對此嗤之以鼻。例如戲殺、擅殺、誤殺這三種犯罪情節(jié)，沈家本認為無論從犯罪動機還是情節(jié)的角度看，這三項犯罪均不應判處死刑。在《虛擬死罪改為流徒折》中，他建議將戲殺、擅殺、誤殺三項條目改為流刑、徒刑，減少犯人被處以死刑的可能，促進了刑法的人道化。4．改變行刑場所。清朝執(zhí)行死刑，自省到縣大多在城外空曠之地，京城則在菜市口，有“刑人于市，與眾棄之”之意。沈家本認為在公開場合執(zhí)行死刑容易滋長暴虐的風氣。因此，他主張改變行刑場所，采用秘密執(zhí)行的方式，使百姓無法目睹死刑執(zhí)行時的血腥場面，培養(yǎng)仁愛之心。5．改良監(jiān)獄。沈家本、伍廷芳在《議覆江督等會奏恤刑獄折》中提出，監(jiān)獄的生活環(huán)境應做到整潔、宜人，犯人應得到充足的食品和冬夏調理的各項費用。若犯人遭到侮辱、虐待，必須對責任人嚴加懲處。清廷對此予以批準并于1906年設立典獄司專管全國監(jiān)獄，由此統(tǒng)一了全國獄政。6．反對比附援引。中國古代的司法官員在審案時往往比附援引，隨意性較大，對人權造成嚴重的侵害。對此，沈家本從三權分立、人權、法治統(tǒng)一三個方面深刻剖析了比附援引的危害，并在《大清新刑律》中明確了罪刑法定原則。
（二）維護人民平等自由
1．支持男女適用刑罰平等。沈家本在《書勞提學新刑律草案說帖后》中陳述：“《明律》毆妻非折傷勿論，折傷以上減凡人二等，死者絞，故殺亦絞。毆夫滿杖，折傷以上加凡斗三等，篤疾絞決，死者斬，故殺者凌遲處死。夫則改輕，妻則改重，遂大相徑庭矣。”雖然沈家本在禮教派人士的壓力下無法高聲疾呼男女平等，但他能夠將“西人男女平權之說”以“齊”、“敵體”等措辭間接表達出來，已是極為可貴。2．消除旗人特權。清朝是由滿洲貴族建立的，“旗人”與廣大“民人”之間長期存在不平等。為此沈家本指出：對旗人犯軍、流、徒罪免予發(fā)遣，分別枷號是在清初特定條件下所實行的。若長期維持其特權，將使旗人恣意妄為，導致“法不一而民志疑”。隨后，沈家本在修律時刪除旗人享有的“減等”、“換刑”等特權。3．剔除“同姓不婚”舊律。中國自西周時起禁止同姓成婚，其后歷代的司法實踐，以“同姓結婚”而涉訟的案件極少發(fā)生，即使因其他原因而被發(fā)現，司法官吏也通常不予以追究。針對“同姓不婚”存在著法律與實踐相脫節(jié)的狀況，沈家本在《議覆同姓為婚未可弛禁折》和《刪除同姓為婚律議》中提出，民間并不認為同姓結婚有不妥之處，“同姓不婚”在社會生活中沒有得到執(zhí)行，故應剔除。4．廢除奴婢制度。沈家本通過研究西方的法律制度，認識到歐美各國均無人口買賣的事例，中國也應當廢除此陋習。綜合大量資料，他編撰出《禁革買賣人口變通舊例議》，提出“契買之例一律刪除”、“酌定買賣罪名”等10條建議，以廢除綿延數千年的奴婢之制，禁絕人口買賣。
三、對沈家本人權法理思想的歷史評價
（一）沈家本人權法理思想及實踐的歷史進步性1．促進傳統(tǒng)的人道主義觀念向真正意義上的人權主義過渡。隨著中國被迫打開國門，傳統(tǒng)人道主義精神開始向具有現代意義的人權思想轉變，在此過程中，沈家本的人權法理思想及其在清末修律中的實踐起到了巨大的推動作用。其思想“既對此前中國近代以來人權思想發(fā)展所取得的積極成果進行了一個整體性的總概況，又是對中國近代人權思想在新的歷史條件下進行了一個突破性的發(fā)展。”雖然沈家本的人權法理思想介乎古代傳統(tǒng)人道主義與近代人權主義之間，沒有形成真正意義上的人權主義理論，但其部分精華在清末修律過程中被確定下來。可以說，沈家本的一系列法制實踐有力推動了傳統(tǒng)的人道主義觀念向近代人權思想轉型，對近現代事業(yè)的進步發(fā)揮了積極的作用。2．為保障的法制化開辟了道路。中國傳統(tǒng)文化中盡管存在民本觀念，但這些觀念不過是統(tǒng)治者控制人民的工具，缺乏相應的程序法則。通常，保障人權應當包含兩方面內容：一是確認人民在政治上的主體地位；二是保障人民的自由不受侵犯。前者的實現需要代議制度的實行，而后者的實現則離不開公正的司法機制。沈家本在修訂的法律中明確寫入“人格”一詞，在具體規(guī)定中減少死罪、廢除奴婢制度、實行旗民平等與男女平等，將國民應當享有的基本人權通過法律形式加以確定，一定程度上實現了人權的法制化。不僅如此，沈家本還引入西方法律的罪刑法定、法不溯及既往等原則，建立陪審制度、辯護制度等，將“人權”這一概念外化為程序工具。同時，他還主張建立律師制度、倡導官員犯法從重處罰等，這在中國歷史上史無前例，清末修律也成為近代保障法制化的開端。3．在一定程度上喚醒了國民的人權意識與法律意識。長期以來，“主張對他人或社會的絕對個人自之正當性，在中國傳統(tǒng)中極少見到。”沈家本的學術研究與立法實踐無疑是喚醒國民人權意識、促進法制觀念轉變的催化劑。他在清末修律過程中提出的種種措施對國人的思想產生了極大震撼，喚醒了國人的權利意識。此外，以沈家本為代表的“法理派”還與“禮教派”針對修律與改革產生了激烈的辯論，雖然“法理派”最終向“禮教派”妥協(xié)，在律令中寫入不少綱常名教的內容，但沈家本的人權法理思想也因此而廣為傳播，推動了反封建反禮教思想的勃興，有力促進了社會風氣的開放與進步。而沈家本對清朝法律制度的變革，也在一定程度上喚醒了民眾的法律意識，促使國民的法制觀念由傳統(tǒng)向近代轉變，推動了中國法制的近代化進程。
“財政”概念常常被人們在不同的上下文中使用，因而被賦予多種意義。首先，財政可以是指一種行為，即國家為了滿足公共需要而參與國民收入分配的活動，包括財政收入、財政管理和財政支出等；其次，財政可以是指一種制度，即財政活動據以運行的機構和規(guī)則體系。它既可能是法律規(guī)定的顯性制度，也可能是財政活動中自發(fā)形成的、有待法律確認的隱性制度；最后，財政還可以指一種社會關系，它既可能是指從過程來看的國家機關之間以及它們與財政行政相對人之間，在財政活動過程中發(fā)生的相互制約的或管理性質的社會關系，即財政行政關系，也可能是指從財政分配結果來看的各種主體之間的經濟利益分配關系，即財政經濟關系，還可能兩者兼而有之。
從形式層面看，財政法就是調整財政關系之法。按傳統(tǒng)的部門法劃分標準，這種界定方式因為凸現了財政法獨特的調整對象，所以可以使財政法與其他部門法相區(qū)分。
由于這種定義方式頗具中性色彩，既不涉及到意識形態(tài)之爭，也不涉及到法律的價值追求，因此它可以適應各個歷史階段不同國家的所有情況。無論是奴隸社會時期，還是封建社會時期；無論是資本主義時期，還是社會主義時期，財政法的形式共性都可以從其調整財政關系這一點找到。也正是基于這個共性，財政法學才可能將自己的研究視角延伸到各個歷史時期的不同政治經濟背景的國家，從而形成財政法制史或比較財政法等研究分支。
然而，概念的廣泛適用性必定是以高度抽象作為前提的。當事物的共性被作為唯一的追求對象時，其諸多的特性就不得不被舍棄。對于身處特定歷史階段特定國家的個人或團體來說，抽象的共性固然重要，但各種與自身發(fā)展密切關系的特殊性同樣不可忽視。在很大程度上，正是事物的特殊性在決定其發(fā)展方向方面發(fā)揮著重要的作用。
眾所周知，自從國家產生、法律創(chuàng)制以來，人類共經歷了奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會等四種不同的歷史類型，不同歷史時期財政法的職能定位和價值追求也是不一樣的。一般情況下，奴隸社會和封建社會時期的財政法都是建立在君主專制的基礎上，君王或皇帝是國家權力的源泉和中心，財政權力只是君權的一個組成部分。在理論上財政權力并非來自于人民，相反，它們是壓制人民權利的武器。在這種情況下，財政法僅僅是利用法律形式推行財政政策的一個工具而已，缺乏獨立的與民眾利益聲氣相求的價值取向。財政法的主要功能在于保障財政收入的征收和管理，而財政支出方面則僅僅停留在技術性層面，滿足于統(tǒng)治階級內部從上到下的管理和監(jiān)督。
封建社會末期，新興資產階級與君權的矛盾集中體現在財政問題上。封建君主的橫征暴斂激起了資產階級和普通民眾的強烈不滿，市民革命由此爆發(fā)。如英國的歷次革命均因國王濫施稅負而起，最終為人民通過議會爭得“課稅同意權”；美國的革命則發(fā)端于北美十三州殖民地人民抗繳茶葉稅，最終了英國的殖民統(tǒng)治，建立了獨立的新國家。資產階級國家建立之后，至少在形式上開始確認國家權力來源于人民，并在此基礎上進行各項制度的設計和建設。基于這個前提，財政法的宗旨和原則都較以前發(fā)生了質的變化。首先，財政被定義為一種服務于大眾的公共物品，它源自于人民的公共需要，因此必須受到人民的制約；其次，財政權力不再是一種單純用于統(tǒng)治的工具和手段，它來源于人民的授權，同時也在此范圍內受人民的監(jiān)督；再次，財政的民主基礎備受重視，人民通過議會行使對財政的決定和控制權成為財政法的基本原則；最后，財政法的功能開始轉向保障財政的民主統(tǒng)制，財政權力的失范成為關注的重點，人民的基本權利開始凸現。因此，這一歷史時期的財政法明顯不同于君主專制時期的財政法，盡管它們都符合在調整對象方面的共性。
社會主義革命在部分國家勝利后，盡管消滅了私有制，在最根本的程度上為人民奠定了基礎，但是，由于傳統(tǒng)和認識方面的原因，公有制的實施并沒有為人民如何授權、如何規(guī)范和監(jiān)督的權利提供太多的機會。受意識形態(tài)的影響，建立在公有制基礎上的國家被定性為人民的利益當然代表。由于缺乏民主和法治，權力在造福于人民的同時，也曾因為不受限制和監(jiān)督而釀成大錯。財政法雖然理論上代表著人民的意志，但在現實生活中仍舊會變成保障國家行使權力的工具。具體的表現是，大量的財政法規(guī)由政府執(zhí)法部門制定，財政的民主統(tǒng)制被視為毫無必要的妄談；財政法的核心主要不在于規(guī)范財政權力，而更多地在于推行國家政策；人民不僅難以實現對財政的決定和控制，在具體的財政執(zhí)法中也難以得到程序的保障。這種理論和實踐的背離使得財政法未能走出權力的陰影，其先進性自然受到了很大的限制。
所以，就財政法而言，揭示出其調整財政關系的形式共性當然必要，因為這有助于界定與其他法律部門的關系，同時通過對調整對象的解構，可以構建財政法的活動范圍與內部體系，但是，對于二十一世紀的財政法學來說，僅僅滿足于此是十分不夠的，因為它無法揭示出財政法更深層次的內涵，對我國目前的財政法治建設也沒有太大的現實意義。故此，財政法的概念還有待于從時代特性方面進行深入挖掘。
從實質的層面出發(fā)，我們認為，現代財政法是建立在民主基礎上、以增進全民福利和社會發(fā)展為目標、調整財政關系的法律規(guī)范的總稱。其具體內涵包括：
（1）民主是財政法的制度基礎。財政法的民主性體現為，財政權力來源于人民，人民可以通過選舉組成代議制機構，也可以直接通過全民公決行使財政權力，決定和監(jiān)督重大財政事項。財政法與的關系表現為，財政法涉及到公權力的分配，因此必須在憲法的框架下運行。憲法所規(guī)定的國家結構形式、政權組織形式、公民的基本權利等都是財政法有效施行的前提。由于財政法與憲法的關系如此密切，因此，各國憲法大都花費較多的篇幅規(guī)定基本財政事項。就此而言，財政法其實就是憲法在財政領域的具體化。
（2）財政法的目標在于增進全民福利，促進社會發(fā)展。盡管廣義的財政法包括稅法、費用征收法等可能導致公民向國家讓渡財產的領域，但從整體上看，財政法應該是以維護和保障基本人權，促進人權保護水平不斷提高為基本宗旨的。無論是財政收入法還是財政管理或運營法，其除了保證行政過程的公開、公正、公平，防范行政權力侵犯人民基本權利外，最主要的目的還是在于通過規(guī)范管理，提高財政資金使用的效益，增進全民福利，促進經濟發(fā)展。即便是財政收入法，其合法性依據除了相關法律規(guī)定外，還在于通過調整資源分配、收入差距、景氣周期以及保證合理財政支出等職能消除社會發(fā)展過程中的不公平現象，并最大可能地促進經濟總量的增長。因此，財政法的目標不僅在于體現憲法基本權利的質的規(guī)定性，同時也在于從量上擴大權利的覆蓋范圍及實現程度。
（3）財政法以財政關系為調整對象。財政關系其實只是一種學理上的擬制，它指的是財政行為未經法律調整以前所引發(fā)的經濟關系。通過對財政關系的分析，可以劃定財政法的內部體系框架，理清財政法與其他相關部門法的關系，從而確定財政法在法律體系中的地位。
二、財政法的調整對象
通常情況下，財政法的調整對象既可以表述為一種財政行為，也可以表述為一種財政制度，還可以表述為一種財政關系。財政行為著眼于財政主體的動態(tài)過程，財政制度著眼于財政運轉的外在環(huán)境，財政關系則著眼于財政現象的內在聯(lián)系。動態(tài)過程受制于外在環(huán)境，但也是外在環(huán)境的創(chuàng)造力量，而內在聯(lián)系則是對動態(tài)過程和外在環(huán)境更高層次的概括，其內容更為豐富和兼容，因此，在表述財政法的調整對象時以財政關系為最優(yōu)。
在歷史上，由于人們對財政職能的理解不同，財政關系的范圍也隨著變化。自然經濟條件下財政的主要職能是替君王籌集行政管理、國防安全與擴張以及皇室開支的經費。自由競爭資本主義時期的財政也僅限于籌集收入滿足國家日常經費開支的需要，很少通過再分配的形式調節(jié)社會收入不公平，也不需要干預資源配置。
進入壟斷資本主義時期以后，因為市場失靈所帶來的種種惡果集中爆發(fā)。為了應對危機，財政的職能開始不斷擴展。首先，財政應當在市場和國家之間有效配置資源，然后保證財政內部資源的合理分配。如界定財政活動范圍，優(yōu)化財政支出結構，安排財政投融資的規(guī)模、結構，并通過稅收、補貼等方式，引導社會投資方向等。其次，財政開始通過自身活動進行社會范圍內的收入再分配，以緩和兩極分化現象，實現社會分配的相對公平。如個人所得稅累進征收，開征遺產稅、贈與稅，實施社會保障等。最后，為解決市場自發(fā)運行中所產生的經濟周期問題，“反周期”的財政政策開始實施，如在經濟過熱中提高財政收入水平、壓縮財政支出，而在經濟蕭條時則通過減稅等方式培育消費和投資能力，同時加大財政支出以增加社會需求，以此刺激經濟的發(fā)展。
在社會主義計劃經濟體制下，財政的主要職能是進行以國家為主體的、對包括生產資料和生活資料在內的一切社會資源的分配。由于生產和生活都通過財政進行控制，不會出現收入分配不公或生產周期波動，因此財政資源配置職能也就將收入分配和經濟調節(jié)完全包容在內。另外，由于財政活動無所不包的稟性，財政與企業(yè)財務、財政與金融都呈現難舍難分的關系。如，國家從全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)中不僅可以取走企業(yè)擴大再生產所需的積累，而且還包括折舊基金等維持簡單再生產的物質資料，企業(yè)職工的工資標準和工資款的撥付也都是通過財政直接進行的。這樣，企業(yè)財務的獨立性就會完全喪失，從而依附于國家財政。又如，銀行不能自主從事貸款業(yè)務，卻必須按照財政的意圖為相關項目提供建設資金，銀行存款成為財政建設資金的重要來源，銀行也被稱為“第二財政”。
跟計劃經濟時期相比，中國在改革開放以后對財政職能的探索已經出現了顯著的進步。第一，國有企業(yè)和集體企業(yè)都被視為獨立經營的商業(yè)主體，其財務關系與財政關系完全分開，財政只是在投資和利潤分配時才與企業(yè)發(fā)生聯(lián)系。第二，財政與金融的關系也已經理順，財政可以通過經濟杠桿引導銀行發(fā)放貸款，但是不能進行強迫。財政關系的范圍至少將商業(yè)性貨幣資金關系排除在外。第三，在向市場經濟推進的過程中，由于收入分配兩極分化的現象日益明顯，財政的收入分配調節(jié)職能開始顯現，開征個人所得稅、實施社會保障等都是其中之例。第四，受市場失靈的影響，我國經濟發(fā)展也開始出現周期性波動。為保持經濟的穩(wěn)定性，財政開始主動尋找反周期的對策。如為了消除經濟疲軟，我國近幾年一直實施積極的財政政策，其核心內容就在于通過擴大財政支出規(guī)模，刺激消費，擴大內需，從而促進經濟的發(fā)展。
最值得一提的是，近年來，我國在財政改革實踐中開始接受公共財政的觀念，財政的活動范圍及未來發(fā)展方向都據此作了大幅度調整。例如，對設計院、工程局等完全能夠進入市場的單位，財政不再對其提供資金；對高等院校、文化藝術團體等介于市場性和公共性之間的單位，財政不再全額承擔其費用，差額部分由其通過收費加以解決；對于社會保障等關系到人民生命健康權的領域則不斷增加投入，社會保障的范圍從城鎮(zhèn)下崗失業(yè)人員擴展到最低生活保障線以下人員，現在又在逐漸向農村推進；在財政投資方面，對于競爭性產業(yè)，財政不再作重點投入，財政資金開始明顯地向基礎產業(yè)、幼稚產業(yè)、高新技術產業(yè)傾斜。是否具有公共性以及公共性的大小已經成為中國財政活動范圍的一條準則，公共財政已經成為中國財政改革的一個基本目標。
論文關鍵詞：密爾；自由主義；積極的自由；中國新聞實踐
一、密爾自由主義基本觀點及時代語境
19世紀英國思想家約翰?密爾的自由觀是西方理性傳統(tǒng)中一個不可或缺的部分。他在代表作《論自由》中強調了思想自由和個體情趣的自由，其第二章題為《論思想自由和討論自由》，是其言論自由思想的集中體現，被譽為“英語世界里最經典的關于新聞自由的辯護詞”。…對于思想討論的自由，他圍繞真理和真理的利益進行了辯護。首先，他認為這種自由是人們獲得真理的保證；其次，這種自由是我們確信真理并使真理保持活力的手段；再者，自由討論是使不完全的、片面的真理得以變得完全、全面的條件。此外，密爾在書中還強調了個性的自由發(fā)展。他在把人的行為劃分為涉己和涉他兩部分的基礎上，提出傷害原則作為處理個人與社會的權力界限的準則。他主張“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負責。在僅涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高者”。
每個思想家都是他們時代的孩子。密爾所處的時代，社會結構正在發(fā)生根本的轉變：英國從封建社會向資本主義社會轉變，古代社會以縱向的政治統(tǒng)治權力和等級次序為特征的社會結構，正被現代社會水平方向的政治經濟生活所代替。政治上，隨著資產階級民主共和國的建立，對于政治統(tǒng)治者暴虐的防御需要已不復存在。但它的問題也逐漸暴露了，密爾認為，當時世界上廣泛地存在著一種日益增長的傾向，即社會凌駕于個人的權力不適當地延伸。經濟上，生產的社會化和有序性使得個人的影響力迅速下降；另一方面，私人生活和個人獨立性開始在相互平等的自由貿易中變得重要起來。能否尊重彼此私域的權利，直接決定了以經濟生活為中心的新社會運轉的有效程度。因此，密爾深切地感到資產階級民主制社會的建立并不能“自動地”保護個人和少數人的自由，他迫切地感到需要明確地提出一個界定個人與社會的權利界限的準則。
由此，密爾在開篇即明確指出“這里所要討論的乃是公民自由或稱社會自由，也就是要探討社會所能合法施用于個人的權力的性質和限度。””他從更廣闊的社會生活領域探討個人自由，把以往僅限于個人與國家間關系的政治自由擴展到個人與社會的關系之中。他格外強調人的個性的自由發(fā)展，對“多數的暴虐”和“習俗的勢力”有著高度的警惕和譴責。
相比之下，現代自由主義新聞思潮自傳人中國的那天起，就由中國特定的歷史文化處境與文化背景進行著本土化改造。“立人”與“立國”，“啟蒙”和“救亡”的雙重命題在五四以后的現代中國始終構成一對張力，自由主義和民族主義的沖突也隨著形勢的變遷，跌宕起伏地拉鋸在現代報人的內心。如果說西方自由主義的主題是“面對國家的個人”和“面對教會的個人”，那么半殖民地半封建的中國因其現代化和民族獨立的課題交織在一起，故除了“面對國家的個人”外，還有“面對強權的”，而顯然后者的任務更為緊迫和嚴峻。自由主義新聞思潮雖歷經風風雨雨，但始終未能成為時代主潮。
再加上日本學者中村正直在翻譯密爾的《論自由》時，由于種種原因，將“社會”譯成了“政府”，將“個人”譯成了“人民”，嚴重背離了密爾《論自由》的主題。而他的誤譯則直接影響到梁啟超，在梁啟超的文章中，密爾的“社會”與“個人”的對立問題，也變成了“政府”與“人民”對立的問題；而密爾的“限制社會暴虐”主題，則變成了“政府與人民之權限”的問題，㈣致使英國式的自由思想在近代中國一直缺乏正確理解的傳統(tǒng)。
隨后，由于長期的革命戰(zhàn)爭和冷戰(zhàn)時期意識形態(tài)上的對立，自由思想在很長一段歷史時期內被人們簡單地當作資產階級意識形態(tài)加以拋棄了。這也影響了我們在道德上、法律上的實踐。
二、密爾的自由觀對當代有啟迪意義的兩個方面
當前一個統(tǒng)一的現代民族國家早已建立，我國的經濟體制和政治體制改革也正在深人進行。黨的十六屆三中全會提出“堅持以人為本，樹立全面、協(xié)調、可持續(xù)的發(fā)展觀，促進經濟社會和人的全面發(fā)展”。十六屆四中全會又提出“構建社會主義和諧社會”，就是要把關于人的自由發(fā)展的科學論述逐步變成現實。它完全符合人類歷史發(fā)展規(guī)律的要求，是我們黨在新時期推進偉大事業(yè)的又一個重大理論創(chuàng)新。當前我國市民社會日漸成熟，個人權利、民主、自由成為公共領域的熱門話題，密爾的自由思想有了切合當下的語境，認真解讀這份寶貴的精神資源對于當代新聞實踐有重要的啟迪性意義。其中，密爾的積極自由思想和他對于自由討論的態(tài)度這兩個方面是容易為人所忽略的。
1．關于密爾的積極自由。
在新聞自由的理念認識層面，大多數人只看到密爾要求社會對個人實行最小干預這一消極方面，而忽略了密爾對于積極自由的論述。在下面兩個問題上，中國傳統(tǒng)思想容易形成認識誤區(qū)，應該厘清。
(1)自由是和社會聯(lián)系的，不是純粹個人的，因此贊成必要的政府限制，反對“霸道的自由媒體”。
密爾的自由主義是建立在功利主義的基礎上的，但他又對邊沁的功利主義做了修正和補充。按照邊沁對快樂的理解，最終通約成的簡單的快樂都是排他性的感官快樂，如何將這樣的快樂與共同體的福利聯(lián)系起來成了一個很大的難題。而密爾通過修正邊沁對快樂的理解，有效地避免了這一困境。密爾認為，快樂不僅有量的區(qū)別，而且還有質的不同。他認為僅僅從量上考察快樂的做法是荒謬的。人是具有高級官能的，不同快樂之間是不能通約的。精神的快樂遠遠高于肉體的快樂，所以，“做一個不滿足的人總比做一個滿足的豬要好些，做一個不滿足的蘇格拉底，總比做一個滿足的傻子要好些”。人本身的價值并不在于人與動物共有的感性肉體的，人有人的快樂。密爾承認人有天生共有的基本感情，即：純真的私人間相互關愛的感情和對公眾利益真誠關心的感情。”而人類戰(zhàn)勝一切困難的力量就源于此，人類獲得一切高貴快樂的動力也源于此。
由此，自由的價值彰顯出來。因為個人最終的價值要體現在對社會利益的貢獻上，而社會利益的增長又源于全體精神的進步，精神進步的前提是個人生活在自由之中。只有擁有了自由，才會有人格的健全、生活的幸福，才會充分發(fā)揮自身的先天的感情，在關愛他人、關愛社會中達到自己最高、最大的快樂，并推動社會真正的進步。所以，社會幸福以個人幸福為基，個人幸福又以個人自由為基。密爾把個人自由和整個社會的進步和福祉聯(lián)系起來，從而賦予了自由以積極的意義。
正是在此基礎上，密爾從涉己和涉他的角度出發(fā)，明確了個人自由的限度。他進一步指出，當統(tǒng)治者與人民合一起來，統(tǒng)治者的利害和意志就是國族的利害和意志時，國族無需對自己的意志有所防御。日㈣在一個自由的國家里，政治權力不再是一種必要的惡，而是一種具有某種積極價值的工具，可以積極地發(fā)揮作用，擴大個人的自由機會，增強個人實現自由的能力。如果言論有礙于社會，則應對其加以限制。密爾的新聞思想其實已經包含社會責任理論的萌芽，對今天的新聞實踐有著重大意義。
我國長期以來的情況是人們在某種程度上往往錯誤地夸大了政府和個人自由的對立，也忽視了政治權力對于推進自由的積極作用。有種偏激的說法就認為，新聞媒體和政府是天生的敵對關系，只有跟政府對著干才是爭取言論自由的表現。由于我國在經濟體制改革過程中不可避免的陣痛效應。就業(yè)、醫(yī)療、房價等多座大山壓得民眾喘不過氣來，不斷拉大的貧富差距衍生了尖銳的社會矛盾，一些人將矛頭直指政府，導致政府的信譽度下降，甚至形成一種對公權力的“原罪”印象。一部分新聞工作者也容易在情感上站在公權力的對立面，不加分析地“大聲疾呼”。然而應該看到，當理性思維受到情感的過度影響時，理性也就不復存在了。言論自由不是新聞媒體的一己私利，不是隨意任性的自由，不能把一切不負責任的言論特別是一味的揭丑曝光簡單地視為言論自由。媒介不應拒絕政府合法、適度的干涉，在商業(yè)化的今天，新聞工作者尤其必須加強自律，謹守職業(yè)道德。媒體權力如果惡性膨脹，勢必侵犯公民的其他權利。媒介人員應該認識到新聞自由是和整個社會進步和共同體福祉相聯(lián)系的，只有在推動社會真正進步的過程中，言論自由才能實現自己的真正價值。
(2)自由也是“做……的自由”，個人積極行動不僅是權利，也是一種責任和義務。因此，鼓勵張揚個性，反對“自由而沉默的大眾”。密爾不僅強調自由與權利，同樣也強調責任與義務。“凡顯系一個人義務上當做的事而他不做時，就可要他對社會負責，這是正當的。須知一個人不僅會以其行動貽患于他人，也會因其不行動產生同樣的結果，在這兩種情況下要他為此損害而對他們負責交代，都是正當的。”
他不僅提醒人們警惕輿論對個性自由的壓抑，也從另一方面指出個人積極行動的必要性和義務。在密爾的理想中，新聞自由不僅包含一個公共的交流平臺，還包括那些積極發(fā)表意見、參與論戰(zhàn)的人，這些人不僅是為自己而戰(zhàn)，同時也是為社會利益而戰(zhàn)。密爾認為“至于說真理永遠戰(zhàn)勝迫害，其實是一個樂觀的偽誤”，只是因為在悠悠歲月中不斷有人把它重新發(fā)現，真理才得偶一次幸得逃過迫害。而提出這些當時所謂的“異議”，“這乃是一個人力所能及的對其同胞的重大服務”，對于公認意見有所爭議的人，“我們要感謝他們，要敞開心胸傾聽他們，還要為此而感到營晚，因為有人替我們做了否則我們自己也應當做(只要我們對自己信念的確定性或生命力還有所關心的話)而且做來還要費力得多的事。”
由于我國長期封建專制統(tǒng)治的流弊和個人權利意識的缺乏，我們往往只注意到自由對于反抗政治強權的作用，卻忽略了個性自由對于自我發(fā)展的必要性和對于社會整體進步的義務所在。我們應該看到，個人行為自主原則不僅具有工具的價值，其本身就是有價值的。密爾認為，首先它是個人幸福的根本成分，是個體的特殊性所要求的。其次精神和道德的力量只有在個人不斷的選擇中才能得到鍛煉，所以個人行為自主也是個體和人類的精神成熟和健康發(fā)展的條件。再者，個人行為自主也是社會進步和發(fā)展的相當主要的成分和永恒的源泉。
在我國目前的政治體制中，最大的困難不在于達到自由的手段，而在于人們一般對于這個目的本身漠不關心。這是最大的悲哀。如果人們普遍地沒有個性，沒有表達自我的迫切愿望，那么言論自由就必定只能成為少數人的奢侈品，決不可能被全社會公認為一項不可剝奪的人權。如果政府鼓勵人們暢所欲言，人們說出的竟是同一個聲音，這樣的社會是多么可悲啊。社會的進步與發(fā)展需要有個體性和自由精神的張揚。
所以，防止社會多數運用權力強迫個人的行動，只是保衛(wèi)自由的消極一面。從積極方面講，還要鼓勵私域中的個人按充分張揚個性而又健康的方式去生活，并提高整個社會對不同生活方式的寬容程度，從而使個人生活沖破狹隘的政治維度，在更為廣闊的生活空間內多元地展開，開拓出人類更為豐富的生活維度。只有這樣，才能一方面防止權力對自由的破壞，另一方面又保衛(wèi)了個人的活力和創(chuàng)造性，培養(yǎng)出真正全面發(fā)展的人，而全面發(fā)展的人反過來又成為捍衛(wèi)自由的戰(zhàn)士。在《論自由》的篇尾，密爾就針對政府是否有必要為了人們的好處而替他們辦事或叫他們辦事提出了反對理由。他的《代議制政府》就是這一主題的進一步闡發(fā)：親身參與政府實踐，是個人教育的主要階段。
在維護積極的自由、鼓勵個性方面，新聞媒介應該是身先士卒的楷模。作為公民教育的平臺，這所“沒有圍墻的學校”應該積極刊登一些開拓眼界、砥礪思想的材料。同時，它也應當成為公共論壇，承擔討論沖突的功能，鼓勵不同意見的交鋒。
2．激情、理性與寬容——密爾關于自由討論的態(tài)度。
在新聞自由的實踐操作層面，密爾在自由討論問題上提出了討論的態(tài)度和道德問題。這是容易為人所忽略的，也正是值得新聞界注意的。
密爾對于公眾討論應持有的態(tài)度，簡而言之，可用激情公正、寬容三個詞來概括。他說，要是反對者在題目上表現了任何強烈情感，攻擊有力而動聽，從而把對方逼得很緊，那不算是一種觸犯。日㈣相反，要是堅持一種意見，就必須把我們的情感投入其中。當我們真正執(zhí)著于某種觀點時，我們肯定會憎恨那些持相反觀點的人。他寧愿要這種情緒，也不要冷漠的性情與意見。因為沒有某種情感就不可能有真正的信念。其次，討論應該遵循理性和公正的原則。下列一些錯誤做法是算得上觸犯的：“似是而非的進行論證、對事實或論據予以壓制、把案情的各項因素舉陳錯誤、或者把反對方面的意見表述錯誤”。還有一般所謂無節(jié)制的討論，“那是指謾罵、諷刺、人身攻擊以及諸如此類之事”。他并且特別強調應同等地建議雙方都停止使用它們，甚至應更多地反對得勢意見使用這些手法。最后是寬容。他在論證真理被壓抑時說到“為知識方面的這種平靜所付出的代價卻是犧牲掉人類心靈中的全部道德勇敢性。”這一點源于他對思想討論自由原則的辯護。他并不要求我們必須接受別人的意見，他只要求我們試圖理解與容忍他們。
這樣的討論態(tài)度正是目前我們新聞媒體所缺乏的。如果沒有寬容，理性批評和合理責難的條件就會被摧毀。我們可能不贊同、反感甚至嘲笑或輕視別人的意見，也可能帶著激情爭辯、攻擊、拒絕與責難，但我們不能壓制或者傾軋異己意見：因為壓制和傾軋將毀滅善惡，這等于是集體性的道德與理性自殺。新聞報道與評論中不乏飽含強烈愛憎、吸引眼球的語句，但大部分卻是狂歡式的喧囂以及對于“對立人物”(社會公認的)群情激憤的口誅筆伐。而難以見到的是對于嚴肅的公共議題的平等理性的討論，難以見到的是對于思想信念的發(fā)自內心的辯護和思想碰撞的鮮活激情的火花。真正富有激情的記者，其激情應該來自于對于信仰理想的忠實追隨，來自對于國家社會的“匹夫有責”，來自對于底層社會的“鐵肩道義”。這樣的激情才能不致使他盲目，不致使他偏激。密爾說對于無節(jié)制的討論，“人們只是在對待得勢意見時要限制他們的使用，至于使用他們去對待不得勢的意見，則不僅不見一般的不贊成，而且還會讓使用者博得所謂真摯的熱情和正義的憤怒等類的稱譽。”糾㈣須知，在這樣一種集體無意識中，歧視就獲得了可怕的正當性，比如對馬家爵“殺人魔頭”形象的塑造。這也是媒體所必須警惕的假借公眾輿論實行的“媒介審判”。美國近年來閉庭訴訟案數量的上升也無不出于這一顧慮。
【關鍵詞】民主 價值內涵 現代性 底線
民主是人不斷追求符合人性存在和發(fā)展的內在要求，是人類文明的成果。近代以來，民主逐漸演化為現代社會的普世性話語，同時，民主化獲得了與政治現代性幾乎同一的內涵。然而，民主在今天意味著什么，民主到底體現為哪些基本價值或精神，仍然是政治現代化過程中的主觀自省無法回避的問題。因此，厘清民主的基本價值內涵，揭示現代民主展開的價值原點，可以更加理性地認識民主在現代社會中的擔當，并且為民主制度建設提供基本思路。另外，在全球化、市場化背景下，基于民主基本內涵構建民主話語體系，客觀上為不同文化背景下政治民主建設的相互借鑒提供了另一角度的合法性依據。
民主的本質：一種政治哲學視角
民主是一個歷史范疇，其內涵和價值隨著歷史的發(fā)展而發(fā)生了深刻而復雜的變遷。“民主”概念最早是由古希臘歷史學家希羅多德提出，用來表述希臘城邦的一種政治實踐，即公民通過公民大會形式直接討論和投票表決來最終決定城邦事務，其含義是“人民的統(tǒng)治或權力”。在古代和中世紀的西方歷史中，民主延續(xù)了古希臘思想家們所倡導的直接民主模式或“政體”之意。文藝復興、啟蒙運動喚醒了對人性和理性權威的尊重和推崇，民主真正成為近代以來普遍的政治價值訴求；隨著資本主義在全球的擴張，“民主已經成為整個世界頭等重要的政治目標”。19世紀以來的代議制、自由民主時代充斥著人類在不同歷史和文化背景下的民主實踐，以及紛至沓來的民主思想。而促使人類對民主不懈追求的根本動因，構成紛繁復雜的民主成果的共同內核的是民主的價值內蘊，即符合人的類本質需要的價值訴求。
哲學意義上，民主源于人的主體性的生成和發(fā)展需要，是作為主體的人對自身的自主性、自由的類本質的價值訴求和積極確認。人是“普遍利用自然屬性和人的屬性的體系”。人通過對象化的實踐活動，占有自然界和社會關系，實現自身的發(fā)展，從而獲得了主體性認知，“成為一個人，并尊敬他人為人。”在這一過程中，作為主體的人不受任何外力強制，按照自己的理性和良心安排自己的生活，再現了自主、自立、自由的特點。這種自我作主、自由選擇體現了人格獨立和人之為人的價值，是民主在個體類本質存在意義上的原初內涵。由此可見，民主是主體性的派生物，是對自主、自由的類本質的積極確證，體現了人的基本屬性。
人民精神
古希臘思想家關于民主的論述已經表達了民主是人民的權力的思想。亞里士多德在《政治學》中指出，平民政體首要觀念在于“屬于多數”，民主政體的基本特征便是政權屬于全體公民。近代以來，資產階級民主理論家們，格勞修斯、霍布斯、洛克、斯賓諾莎、孟德斯鳩、盧梭等，在自然法學說、天賦人權論、社會契約論基礎上逐步完善了人民思想。馬克思在強調民主階級性和歷史性的前提下，對民主這一基本內涵做了更一般意義的闡述。他認為民主作為一個類概念，其一般意義即“人民的自我規(guī)定”，“民主制是一切形式的國家制度的已經解開的謎。在這里，國家制度自在地，不僅就其本質來說，而且就其存在、就其現實性來說，也在不斷地被引回到自己的現實的基礎、現實的人、現實的人民，并被設定為人民自己的作品。國家制度在這里表現出它的本來面目，即人的自由產物。”
隨著社會的發(fā)展以及人們認識的逐漸成熟和深化，人民精神的內涵和外延獲得了豐富和拓展。國家與公民社會之間權力與權利交換關系的深化發(fā)展及其外化的現代政治制度，確保和實現了人民作為現代民主的根本內核。人民精神不僅對于現代民主具有了更加廣泛的概括力，而且無可避免地滲透到民主實踐中。理論界普遍認同人民以全體公民或推動社會發(fā)展的多數人為應然內涵。
平等自由原則
自由和平等是人的類本質的內在規(guī)定，是民主追尋的基本價值目標和賴以實現的前提。平等以人性的平等為前提，即承認“每個人的價值內在地與別人是平等的”，每個人都享有平等地進入社會的機會，每個人都有自我選擇的自由、平等權利。作為民主的基本價值，平等體現為人人都有平等的權利決定與己相關的事務，任何人都平等地享有“不經其同意的統(tǒng)治”的拒絕權，公民在公共事務上機會均等。
而自由與平等密切相關，“自由的有意識的活動恰恰就是人的類特性。”人首先成為自身的主人，自由地支配自己的身體和精神，自由地決定自己的事務，才能成為國家和社會的主人，獨立自主地參與公共事務的管理。“真正的民主即自由和平等。”“如果要將民主制度的特征以最簡單的話來概括，可以這樣說，民主制度就是盡可能使其人民同時獲得更多的自由和最多的平等的政治制度。”從古希臘民主到現代民主，自由和平等始終是民主的邏輯出發(fā)點和價值追求。
不可否認，“人類在道德上對優(yōu)良社會生活的追求，在理念形態(tài)上對自由、平等的認同，是民主政治所以昌盛的先決條件。”然而，“真正的理性和正義至今還沒有統(tǒng)治世界。”歷史唯物主義認為“人的本質并不是單個人所固有的抽象物，實際上，它是一切社會關系的總和”。人是具體、現實的，處于一定的具體的社會關系之中。脫離了現實物質關系的人的自由和平等是不存在的。因此，民主所內涵的平等、自由是歷史的、相對的。
寬容精神
寬容精神作為價值視野，實質上是與現代多元共存社會相契合的基本道德要求，以承認民主的其他基本價值而獲得合法性和必要性的價值理念或道德合力。它至少體現為以下兩個方面內涵。首先，它承認世界本質是多元而非單一；人的有限性和差異性以及價值的多元主義。自由主義認為理性據以產生的基礎—感覺經驗具有變異性、差異性和不確定性，因此理性也經常處于謬誤和不確定之中。其次，它承認和尊重自由、個人權利，追求道德內涵上的人格平等和相互尊重。人性的平等、自由、權利是民主政治邏輯起點和歸宿。寬容精神也是基于這樣的道德正義，“它并不奢求‘愛無等差’，而只要求承認并尊重每一個人都是與我一樣的人，只要求接受并踐行‘人所具有的我都具有，而我所具有的他人也應該具有’”。哈貝馬斯指出：“民主的自決具有一種包容意義，要把一切民眾都平等包容到自我立法過程當中。包容意味著這樣一種政治秩序對于一切受到歧視的人都敞開大門，并且容納一切邊緣人，而不把他們納入一種單調而同質的人民共同體當中。”寬容不僅意味著“容許別人有行動和判斷的自由，對不同于自己或傳統(tǒng)觀點的見解的耐心公正的容忍”，而且更為根本意義上是通過制度、機制保障個人的自由、權利，尤其尊重、保護少數權利。
民主價值的特點：普適性與特殊性
“民主既是普遍的—所有人（準確地說是幾乎所有人）都希望得到它，而且它還具有某些特定的核心要求，使其可以適用于全球；民主又是特殊的—所有國家和文化地區(qū)都以各自的方式實踐民主。”民主的基本價值內涵主要是對民主共性、本質的概括，它證明了民主的普遍性、理想性、目標性、框架性的一面，而民主的實現方式則展現了民主的特殊性、多樣性、具體性和實踐性。民主價值觀的現代轉型及民主價值的實現是具體、有條件和復雜的。
現代民主所張揚的理性、自由、平等、權利、包容等價值精神具有普適性，但只有與具體的歷史文化傳統(tǒng)結合，才會顯示其真實性、穩(wěn)定性，才會內化為民眾的自覺認知和行為習慣而具備真正的先導性價值。在民主與文化二者之間，“主要是文化影響民主，而不是相反”，民主價值內蘊的認同在深層和真正意味上是文化的重塑。如果說現代民主價值內蘊是具有西方文化源流的，那么后發(fā)國家和地區(qū)在民主化的過程中價值觀的現代轉型會與傳統(tǒng)文化發(fā)生碰撞。傳統(tǒng)文化的自我張揚和慣性影響可能使現代民主價值在本土化過程中遭遇拒斥、挑戰(zhàn)。現代民主價值體系的構建需要較長時段的文化消化、分解、融合與吸納，這是個循序漸進、多元復雜的過程。
“民主”既是一種理想，又是一種現實。民主制的確立是價值壓力的產物，所以民主是什么與民主應該是什么分不開的，民主只能在其理想與價值允許它存在的范圍內存在。民主的價值與其外化的制度是不可分割的兩面。民主的價值理念是關于政治、社會善的目標預想，具有空洞性、抽象性，只有將這些價值外化為具體的政治制度，才會實現民主的本意。
關鍵詞：契約自由觀念；契約自由原則；《大清民律草案》
中圖分類號：DF082
文獻標識碼：A
契約自由原則作為近代三大民法原則之一，是當代契約法的核心與靈魂，被譽為是私法中最具魅力的原則之一。契約自由是指契約當事人只要不違反法律的規(guī)定和公序良俗，可以自由協(xié)商確定相互的權利義務關系。清末編訂的《大清民律草案》，首次將其繼受于我國民法中。下文將逆歷史長河而上，重新審視近代中國民法對該項原則在理論與立法技術方面的繼受，從而為我國現今契約法的發(fā)展提供歷史的借鑒。
一、契約自由原則在西方的歷史演進
在回溯契約自由原則在近代中國的確立之前，有必要先追溯一下此項原則在西方民法中形成的過程，從而更客觀地分析與探討我國近代民法對此項原則的繼受。
契約自由思想的萌生，肇始于羅馬私法。古羅馬社會早期以自給自足的自然經濟為主，當時的羅馬人對財產交易的主要關注點是交易的安全，因此法律對于契約更注重形式而輕意思表示。伴隨羅馬簡單商品經濟的發(fā)展以及早期自然法思想的影響，羅馬的外事裁判官們通過告示賦予非依特定形式而產生的當事人間的“協(xié)議”以法律效力，從而導致了羅馬法上諾成契約的產生。諾成契約指在買賣、租賃、合伙和委任中，通過合意發(fā)生債。如當時學者所言，“人們之所以說通過合意締結債，乃因為不需要書面文件；無論如何，也不需要當事人到場；再者，也不必給付某物，為了債取得效力，進行交易的人作出同意，即為已足。”因而，在不在場的人之間，也締結這樣的交易，例如借助于書信或借助于傳信人。以“合意”為核心的諾成契約的形成，標志著羅馬法上契約的成立在交易外觀上實現了形式自由。雖然“諾成契約”在數量上是極端有限的，但是毫無疑義它引領著契約法躍入了一個新的歷史階段。
中世紀羅馬法衰落之后，歐洲步入了教會法統(tǒng)治時期。就契約制度而言，格勞秀斯“把契約效力的最終根源確定在人們的自由意志之上，合意被推至契約的核心地位”，從而進一步深化了契約自由的思想。以此為契機，在中世紀后期興起的“復興羅馬法運動”中，契約自由思想逐漸引起資產階級啟蒙思想家的關注。在資本主義自由競爭時期，契約自由形成了以人本主義為價值基礎、以代議制民主政體為政治保障，以市場經濟為根植土壤的完整價值體系。基于這一價值體系的完成，契約自由從古羅馬的理想躍升為近代民法的一大原則。同時，古典自然法哲學與分析實證主義法學，為契約自由原則的形成奠定了哲學基礎。
1804年《法國民法典》率先在法典第1134條第一款規(guī)定“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項契約應以善意履行之。”從而使得《法國民法典》成為近代法中第一部明確規(guī)定契約自由原則的法典。此外，該法典中的第1101條、第1156條、第1158條規(guī)定，也都體現了契約自由原則，都可視作對此項原則的進一步解釋。《法國民法典》中契約自由原則的規(guī)定極大地促進了當時經濟發(fā)展，因此其為后來許多國家的民事立法所效仿。
1900年《德國民法典》也確立了契約自由原則，該法典第305條規(guī)定：“根據法律行為成立債的關系以及變更債的內容的，需有雙方當事人之間的合同，但法律另有規(guī)定的除外。”此外該法典的第133條、241條等規(guī)定也體現了契約自由原則。1919年的《德意志共和國憲法》則最先將契約自由作為一項法律原則明確寫入憲法中，從而使“契約自由原則”上升為憲法保護的重要地位，契約自由成為公民的一項憲法權利。《德國民法典》產生于自由資本主義向壟斷資本主義轉型時期，為了照顧更多中、小企業(yè)的利益，避免引起社會矛盾的激化，法典的編纂者充分注意到契約當事人之間在經濟實力方面存在的事實上的不平等，因此對該原則的適用設置了諸多限制①。隨著19世紀市民國家向當代社會國家的演進，立法者和法官也不得不對那種資產階級的契約自由主義原則加以普遍地修正與限制，因為這些原則給予別人以一種法律上的權利，而這種權利的運用則可能危及具有人的尊嚴而生存的基本條件，而今天的社會法權國家必須要向其公民提供這些基本條件的保障。225-226也因此，導致了其后許多限制契約自由原則的特別法的頒行。
二、中國傳統(tǒng)契約自由觀念考察
在清末修律向近代轉型以前的中國傳統(tǒng)社會，從西周至清末，中國的傳統(tǒng)契約制度形成了獨具特色并高度發(fā)達的契約制度體系，并在一定的歷史時期使傳統(tǒng)中國民事秩序有條不紊地展開。但在這套發(fā)達的傳統(tǒng)契約制度體系內并未養(yǎng)成負載現代契約精神的契約自由原則。下文將對清末修律之前中國傳統(tǒng)契約自由觀念予以考察，分析傳統(tǒng)契約制度有礙契約自由原則生成的諸種特征，從而更明晰《大清民律草案》確立契約自由原則所具有的深遠意義。
細研中國傳統(tǒng)契約制度體系，可發(fā)現諸多有礙契約自由觀念生成的因素。
(一)締結契約的形式主義羈絆。羅馬法上的契約形式在經歷了口頭契約、文書契約、要物契約等階段的發(fā)展后，最終出現了僅依當事人合意即可達成的諾成契約。而正是的諾成契約的產生，為近代契約自由原則的最終形成埋下了希望的種子。然而縱觀中國歷代契約文書，雖具有豐富的契約類型，但無論是早期漢代的契約還是唐代的契約抑或是清代的契約，都無從發(fā)現類似羅馬法上諾成契約那種純粹的僅依當事人雙方合意就可成立的契約。以傳統(tǒng)社會最典型的買賣契約為例，當標的物為即時履行或為較小物件時，可采用口頭契約形式；標的物為價值較大的物件時，如土地、田舍、牛、馬等，則要求訂立書面契約。并且，傳統(tǒng)契約文書所使用語言、寫立契約的基本格式、契約應具有的條款、外在形式等，在幾千年陳陳相因的傳承過程中相對固定與統(tǒng)一。傳統(tǒng)契約制度的高度發(fā)展始終沒有沖破契約形式主義的羈絆。
(二)締約主體的身份束縛。中國傳統(tǒng)社會是以家族為本位的宗法制社會，反映在契約制度上，就是對締約人的身份羈絆。具體體現在契約法中則是積極的親鄰先買權的規(guī)定和消極的身份限制，締結契約的自由、契約選擇相對人的自由被限定在符合宗法規(guī)定的情境中才能得以實現。親鄰優(yōu)先購買權，與封建自然經濟相適應，具有一定的合理性，但是它為維護封建的綱常倫理秩序，保持宗法社會的穩(wěn)定，畢竟限制了締約選擇相對人的自由，限制了土地的自由流轉。締約主體的身份束縛，使得中國傳統(tǒng)社會中契約主體不具有普遍性，從而也限制了契約實踐的廣度和契約制度發(fā)展的深度。
(三)契約內容的限制。在中國傳統(tǒng)社會中，出于對國、家利益維護的目的，契約的客體范圍也被統(tǒng)治者嚴加限制。早在西周時就有關于限制流通物與禁止流通物的規(guī)定，此后歷代法律中都對一些物的自由流通加以限制。以“禁榷”之制為例，將鹽、茶、酒等一些人們生活必須品列為國家專買專賣范圍之內，限制其自由流通。此外古代法律中，還對借貸契約的借貸利率、收利限額等作了相關規(guī)定。對契約內容的限制，雖在一定程度上，有利于維護封建國家穩(wěn)定的經濟秩序，但卻阻礙了市場自由競爭機制的形成，抑制了契約主體的交易積極性。
綜上所述，囿于中國傳統(tǒng)社會長期以來的自給自足的自然經濟基礎以及建立其上的封建專制統(tǒng)治和以身份等級為核心的宗法制統(tǒng)治，傳統(tǒng)契約不僅受到嚴格的形式主義的羈絆、締約主體的身份束縛、契約內容的限制，更有對于財產流轉本身的限制，從而滯礙了在民事領域的“契約自由”觀念的生成。但值得注意的是在中國傳統(tǒng)社會中也注重締約雙方是否為“兩和”立契，但需要明晰的是在傳統(tǒng)自然經濟占統(tǒng)治地位的社會中，締約時雙方當事人對“交易安全”的價值追求是首要的，是先于當事人“合意”的價值觀念的。同時，在封建等級制度下，“合同立契”并不意味著雙方當事人的地位完全平等。這些都說明了“兩和”的有限性，從而也無以進一步推動契約自由觀念在傳統(tǒng)契約制度體系中萌生。但我們也不應忽略傳統(tǒng)契約注重締約雙方“和同”的原則，因為它含具了契約自由思想的素質，與近代西方民法中“契約自由原則”潛在契合，為近代中國民法繼受契約自由原則、向近現代民法順利轉型提供了本土資源支持。
三、契約自由原則在《大清民律草案》中的確立
在1905年湖北法政編輯社編輯的《民法》一書中，對契約的定義為：“契約之義，有廣狹之殊。狹義日契約者，即債權創(chuàng)設之主目的之合意也。”此說基于羅馬法而日本舊民法從之。廣義日契約者，以使生法律上之效力為目的，而有二人以上合致之意思也。此說為法蘭西、德意志諸國所采而日本新民法從之者。但德意志所謂契約，亦包國際契約于其內。無論私法公法得公用之。日本則于國際契約，特稱為條約而通常契約文字，則只用之私法者也。故于民法中論契約只限于私法上之契約。此定義之后，作者又對定義中的“二人以上之意思合致者”與“使生法律上之效力為目的者”做進一步的介說，“其曰二人以上之意思合致者。蓋契約必對于他人而立，斷非一人之所得成。故必其一方先以意思表示為之。……其曰使生法律上之效力為目的者，蓋契約之有效力，世所共認，而果生如何之效力，則各國法制及學說不一其議。有謂限于生債務關系之效力者，……而法國從前采用之者也。有謂生債務關系之創(chuàng)設變更或消減等之效力者，……而意大利采用之者也。有謂生債務關系之創(chuàng)設及物權移轉之效力者，……而尚未采用者也。是諸說者，立論稍異，其精神則一，與日本舊民法所采之說同流，于狹隘而非貫通之主義。豈知契約者謂法律行為之一種，除不法行為所生之事由外，而凡屬一切之欲行為欲不行為者，但有二人以上之意思合致即其所結之，無不有效，則即謂契約，以使生法律行為之效力為目的，實貫通而妥善也。……近世一般學者共認之，無異議。此日本新民法亦從而采之也。”該書對契約概念所進行的民法學理上的闡釋與對當時世界上各國學者對“以使生法律上之效力為目的”的不同主張予以介紹，可謂是近代契約理論最初介紹到中國來的概貌。此書編輯出版時間為光緒三十一年(1905年)，而民國初年編輯完成的《法政辭解大全》中對契約概念的詮釋基本照搬了此書中的定義。《大清民律草案》有關契約的規(guī)定主要體現在第一編“總則”下的第五章“法律行為”中的第二節(jié)“契約”與第二編“債權”下的第二章“契約”中，同時契約作為法律行為的一種，草案的第一編第五章“法律行為”下的第一節(jié)“意思表示”中有關法律規(guī)定對于契約行為同樣適用。草案第200條規(guī)定：“解釋意思表示不得拘泥語言、字句，須探究其真意。”第211條規(guī)定：“契約之要素已為合意者，其他事項雖不合意，亦推定其契約成立。”第513條規(guī)定：“依法律行為而債務關系發(fā)生，或其內容變更、消滅者，若法令無特別規(guī)定，須依利害關系人之契約。”從凡以上的規(guī)定可見，“合意”被視為契約成立的關鍵要素，而不再以契約成立的形式要件是否完備作為契約成立的主要考量，這充分體現了現代契約精神，從而說明中國在近代民法中首次確立了契約自由原則。綜觀《大清民律草案》，筆者并沒有發(fā)現“契約自由”的字樣，這主要是因為“近代各國民法典中鮮有將契約自由標榜為原則的，此蓋因作為一項根本性原則，契約自由已被植入各個具體的條文中，無需再現其‘身’。所以契約自由原則形成的，而不似立碑文‘樹立’的。”《大清民律草案》正文中雖然沒有出現“契約自由”的語詞，但是在《大清民律草案》所附的立法理由中，卻多次出現“契約自由”的字樣。如第395條立法理由：“謹按依契約自由之原則當事人，得預定以金錢外之給付充損害賠償(如移轉特定物之所有權是)，此時應與以金錢充損害賠償者一律辦理，此本條所由設也。”第540條立法理由：“謹按當事人得自由以契約訂定債務關系之內容……。”
《大清民律草案》對契約自由原則的確立，還有一個顯明的標志可以參考就是對于利率所采主義上。《大清民律草案》第330條規(guī)定：“債權可生利息者，其利率周年為百分之五分，但法令有特定規(guī)定或有特別之意思表示者不在此限。”從條文看，似乎限定了年利率為百分之五分，但本條的立法理由謂：“謹按法令或法律行為其債權可生利息者，若法令無特別規(guī)定，或無特別之意思表示，不可無法定利率，以杜無益之爭議。故本條斟酌本國習慣定利率為每周年百分之五分。”由此可知，法定利率規(guī)定，只是為“杜無益之爭議”，并非限定為百分之五分。接著的第331條規(guī)定：“債務人約明以周年百分之六分以上之利率支付利息，經一年后，得隨時將原本清償，此權利不得以契約除去或限制之。前項規(guī)定于無記名證券不適用之。”其后立法理由謂：“謹按約定之利率，應否全委諸當事人之自由契約(利息無限制主義)；抑以法律定一最高限度逾最高限度之部分審判上即不許其請求(利息限制主義)；抑民事則采利率限制主義，商事則采利率無限制主義。關于此事，各國皆不一致，本案則在民事上采利息無限制主義。夫遇經濟上有急迫事情，約明依每年百分之六以上之利率支付利息者，為事所常有，法律為保護債務人利益起見，不問其有無期限，經一年后，使債務人有隨時償還原金之權利。若重利盤剝，有背善良風俗者，其應無效與否，則依禁止重利盤剝法所定，此第一項所由設也。又無記名證券，以其不害經濟上性質，應不適用本條第一項規(guī)定，此第二項所由設也。”此條文及其立法理由充分說明了《大清民律草案》對于利息采無限制主義，從而進一步明確了契約自由原則在近代第一部民法
典草案中的確立。
值得注意的是《大清民律草案》在編纂時，主要仿行日本民法和德國民法，而《德國民法典》編纂時，已與近一百年前編纂的《法國民法典》所處的社會經濟發(fā)展狀況不同，因此法典確立的契約自由原則已不是個人主義與自由主義極盛時代下的絕對無限制的契約自由原則。受此影響，《大清民律草案》在繼受契約自由原則的同時，也對其有所限制，如《大清民律草案》中第175條規(guī)定：“以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為無效。”第176條規(guī)定：“以違法律中禁止規(guī)定之事項為標的者，其法律行為無效。但法律有特別規(guī)定者，不在此限。”誠如學者所言，中國近代民事立法，從清末開始，在引進契約自由原則的同時，即考慮到其消極作用。
四、契約自由原則在民初大理院的司法實踐
民國初年，由于《現行刑律民事有效部分》及其他民事特別法中規(guī)范契約的條文有限，因此審判機關的司法實踐在傳承契約自由原則方面發(fā)揮了重要作用。1912年刊行的《各級審判廳判牘》中錄有安慶地方審判廳“托詞盤踞霸占洋棚”的判詞一則，該判詞中載有“于姓愿賣黃于氏愿買，雙方合意所立之契約亦不能謂為無效”語句，初步體現了契約自由原則的內涵。此判詞相較于大理院所著的民事判例尤早，這說明地方審判廳在民初已適用現代的契約理論審理案件。本案在一定意義上可謂是近代中國民法對契約自由原則適用的開端。
倘若前述判詞只說明了契約依合意而有效，對于契約自由原則的體現還不夠明確，以下兩則大理院判例要旨中，則明確出現了“依‘契約自由’之法則”和“依契約自由之法則”的字樣：
大理院1917年上字第783號判決例：“分析共有財產之約，雖經合法成立，而依契約自由之法則，各當事人如經全體同意，原不妨廢止另訂，而一經另訂之后，除別有聲明外，其原約當然失其效力。”
大理院1919年上字第750號判決例：“義子于其義父應得之祀產，固非有承受之權。而義父或其后嗣依‘契約’，將應得祀產之收益劃出一部分給予義子者，其契約之內容既不悖于強行法規(guī)，亦于社會公益無所妨礙，依‘契約自由’之法則，即不應認為無效。”
前文已述，《大清民律草案》中雖然確立了契約自由原則，但在其有關契約法的條文中并沒有出現“契約自由”字樣，由上述兩則判例可知，在我國近代民法史上，1917年上字第783號判例中和1919年上字第750號判例中，正式運用了“契約自由”的法律用語。
論文摘要：司法權威與權利文化是互動關系。司法權威植根于特定的文化基礎中，權利文化的內核決定了司法權威的價值取向，并給司法權威成長提供了觀念性動力，因之，擴張和保障權利構成了司法審查權威的文化基石。而司法權威的樹立也促進了主流法律文化的形成。
司法權威作為一種現代法治理念和糾紛處理制度植根于特定的文化基礎中。離開了特定的文化給養(yǎng)，司法的權威性理念難以形成，離開了特定的文化的支持，權威性的司法制度也難以確立。政治國家與市民社會的分離、互動這種西方社會結構對西方訴訟文化以及司法制度的發(fā)展產生了十分深刻的影響并構成了西方司法權威文化的深厚的社會基礎。一方面，市民社會從政治國家中分離出來，形成了市民社會獨特的權利觀念和通過司法實現社會正義的理念。另一方面，代議制民主制的確立和發(fā)展形成了權力制約的政治體制，從而政府乃產生于人民的授權，其權力行使的目的是保障人民自由、平等和權利的價值理念得以制度化。因此政治權力應當分立和受到制約的民主文化也就隨之產生。這種以權利為本位的文化構成違憲審查制度的文化基石，使得違憲審查的司法權威獲得了普遍的社會價值認同。
一、權利意識確立了司法調整的權威性地位
毋容置疑，權利文化是法律文化的重要內容，而法律文化是人類文化的最重要的組成部分之一，它是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產物。學術界對法律文化的界定有諸多差異，都有其合理性。但在我們看來，法律文化主要是法律制度和法律觀念的復合體。而所謂權利文化是法治社會的表征、是權利意識和觀念的總合；同時，權利本位在法律制度中得到確認，成為現代法律文化的主流并構成現代法律文化的核心。其豐富的內涵表現為：權利文化是一種理性文化，它內涵不同的價值取向，以確證、弘揚權利來表現其理性的訴求；權利文化以個人主義為其深厚的倫理基礎，在個人與社會的關系上，主張個人權利高于國家，它強調個人的主體地位和自由，因而又是一種與義務本位的文化相分野的一種文化價值取向。當權利和權力發(fā)生沖突時，它強調權利的優(yōu)先性，主張以權利制約權力，并提供權利救濟制度的保障。在人與人之間的關系上，強調人的平等性、主體性和自律性。契約不僅在私法領域成為人們締結各種社會關系的合法形式，而且在公法領域也成為平衡配置權利與權力的合法性原則。因此，權利文化在政治制度上固化為對抗制的政體模式，因而在司法程序機制的構造上奉行當事人主義原則；權利文化在經濟制度上物化為以自由競爭為核心的市場經濟法律規(guī)則體系，弘揚契約自由的精神。
權利文化是理性的產物，以對自然、社會的科學認識為基礎。從認識論的角度看，人類的認識活動包括對自然的認識、對人本身的認識以及對社會人際關系的制度化安排的認識。人類所有的物質和精神成就都是與這些認識的深度和廣度密不可分的，權利作為人類文明發(fā)展的制度產品自然也不例外。歷史越往前推，人類認識的局限性就越大。在人類的初生時代，我們的祖先屈從于自然權威的擺布，對風雷雨電等自然現象沒有科學的認識。由此造成了人與自然的分離，人成了自然之神的奴隸。另一方面，古人也難以認識人的生理現象和精神現象的真諦，比如對夢的恐懼以及把對死者的夢見解釋成逝去的祖先在另一個神秘世界的復活，由此造成了人與自身的分離，人成了祖先之神的附屬物，將逝去的祖先人格化、神化，成為古代人類認識的特點和原始宗教的本質。為了對付嚴酷的自然，人們自發(fā)結成群體，在與自然的抗爭中顯示了巨大權威的強者取得了群體的保護人的地位，加之原始宗教情結的作祟，這些強者成了自然之神和祖先之神在塵世的化身，依附于強者的客觀需要和人類認識的局限性促成了古代依附性人際關系的安排。這些強者起先是家長、族長、酋長，后來則表現為擺脫了血緣聯(lián)系而以地域為基礎的政治共同體的首領——國王、君主、皇帝等等。這樣，一個以人身依附為特征的比較穩(wěn)定的古代社會結構產生了。政治上表現為專制的集權控制，經濟上表現為自給自足的封閉性經濟。因而作為人類認識局限性的自發(fā)產物而后又被自覺地以法律維護著的社會結構，又進一步加深了人類認識的局限性。于是依附于自然、依附于神靈、依附于社會地位更高的人的觀念植根于古人的認識之中，并受到古代社會制度力量的強有力的支撐。因此，在人類進化的漫長歲月，難以萌發(fā)權利意識，更不消說以權利為中心來對人際關系作制度安排。換言之，古代的法律追求不可能是“權利本位”的，而只能是“義務本位”，于是倫理規(guī)范成為社會關系的主要調整手段，司法的主要作用是對嚴重違倫理的行為處以刑法，在這樣的目的指向下，司法不可能通過對權利的保護、通過對權力濫用的制止來顯示其權威。顯然，正是這種非理性的制度安排排斥了司法的相對至上性，阻卻了司法權威的形成。
與傳統(tǒng)社會相比，現代社會對人的認識是建立在科學理性的基礎上的，人是具有自我意識的獨特個體和具有特定文化屬性的社會存在物，因此人的本質屬性不是對他人的依附性，而是人的獨立性和主體性。獨立性要求不依賴于他人，必須由平等作為前提。主動性要求行動自由，而無論平等和自由都必須通過權利加以表現，也必須通過權利才能實現。主體性要求就變成了對權利的需求。因此，制度的價值目標是實現人的本質以及通過對人際關系的合理安排來實現人的本質，無疑權利訴求正是一種合理的制度安排形式。在這樣的價值觀念上定位人，就必然要求重新安排人與人的關系，即變原來不平等的人身隸屬關系為平等自由的關系，要求以權利為中心來調整社會關系。權利文化的核心是權利意識。西方權利文化的發(fā)生和演化是與限制權力和保障權利的法治意識密切關聯(lián)的，并通過自然法的歷史演進表現出來。自然法和社會契約成了論證法律和權力合法性的理論資源。伴隨著西方社會的歷史變遷，社會契約的理論形態(tài)經歷了若干歷史階段。
權利觀念在古希臘的正義學說中就已經有了萌芽，在古羅馬私法體系中也有了初步體現。位于在半島之上的古希臘，是一個從事海運的商業(yè)社會。商業(yè)經濟的生產方式及其文化運動，推動了古希臘社會主體的權利意識，使得人與人、人與社會、人與城邦國家之間的關系，更多地表現為理性化的契約關系。契約意識成為古希臘公民參與城邦政治活動和進行經濟活動的重要手段和工具。希臘神話中正義之神和專司法律與正義的女神是古希臘城邦國家時代的最初的權利意識的象征。后人于1863年至1864年在克里特島發(fā)現公元前5世紀的歌地那法典，載有關于人、家庭、奴隸、擔保、財產、贈與、抵押、訴訟程序條文70條。權利由習慣而來的觀念到歌地那法典的形成標志著希臘城邦早在公元前5世紀就已經有權利文化的萌芽。古希臘的權利文化是公法文化和私權觀念的有機整合。希臘很早就認識到
了政治權利與經濟權利、社會權利以及文化權利的相互依存性。他們都通過積極參加城邦管理、決策和法制建設活動來保障自己的私法權利。與這種古代法治社會相適應，古希臘生發(fā)了以普羅塔哥拉為代表的智者學派的約定論。他們提出了“人是萬物的尺度”的著名的人類學命題，突出了人的理性地位。在智者看來，法律的權威與人們之間的約定有密切的聯(lián)系；法律是人們?yōu)榱朔乐瓜嗷垰ⅲ苊廒呌跍缤龅囊环N維系力量，而建立在法律之上的城邦政治則體現了公正與謹教，是每個人生存和發(fā)展最好的方式。柏拉圖認為法律是正義與理念的產物，是個人行為正義性和城邦國家正義秩序的保障。亞里士多德則從“人是城邦動物”的論題出發(fā)，強調城邦和法律的絕對至上性權威。希臘化時期，注重個人主義的伊壁鳩魯繼承和發(fā)展了智者學派的傳統(tǒng)，把約定論思想發(fā)展成為那個時代的“社會契約論”，認為法律和國家的合法性基礎是人們之間的協(xié)議，人們締結契約的目的是追求個人的最大幸福；而斯多葛學派的法律觀，超越了城邦國家的范圍，具有世界主義的傾向，宣稱自然法具有至高無上的、超越人定法的普遍效力。
古希臘法律及其權利觀念對羅馬法產生了一定的影響，羅德島的海商法、雅典的債權法和訴訟法都曾被羅馬法所借鑒，希臘有關法的概念以及自然法思想對羅馬法學的形成有著重大的影響。權利文化在羅馬私法中獲得更為典型的表達，羅馬人形成了法律人格平等、所有權神圣、契約自由等觀念構成了西方近現代私法的精神支柱。雅典憲法以及某些民主制度對以后歐洲國家的公法及其私法產生了直接或間接的影響，以致古希臘被人們看作是公法文化和私權觀念的故鄉(xiāng)。由于希臘各城邦囿于長期的對抗戰(zhàn)爭，使得希臘發(fā)達的公法文化和私權觀念沒有向當時的世界進行有效的傳播，因而，第一次法律全球化運動的使命落在亞歷山大的肩上。“希臘化時代”，城邦法律文化演化為希臘化法律文明，適用于希臘人及其定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細亞和古代近東其他一些國家的希臘化居民。從載有契約、申請書、訴訟案件的記錄等的羊皮紙和碑文的解讀中發(fā)現，這些國家在私法方面適用當地的成文法和習慣法，在國家政制及其組織等公法方面適用征服者所帶來的殖民地法。可以看出希臘城邦時代的權利文化在希臘化世界里施加極其深刻的影響。
羅馬法深刻影響了日爾曼人的權利觀念。在日爾曼人那里，習慣權利高于一切制定法是其粗陋的權利文化形態(tài)。這同時也是英國人的權利意識的歷史觀念基礎。伴隨著西方科學主義和人文主義的興起，權利觀念在十四五世紀興起的古典自然法學說中有了更完整的闡述。但觀念要變成現實，需要制度性結構的確認和維護，然而現存的社會結構是客觀化了的舊觀念，所以首先要打破舊社會的結構，資產階級革命和商品經濟的推動完成了這一歷史任務。權利變成現實構成了現代社會的主要制度性追求，又由于法律是現代社會制度性安排的主要手段，因此，對權利的制度性追求變成了法律的追求，對法律權利的維護和享有成了司法的價值取向，基于理性基礎上的司法權威才得以確立。
總之，從理性的角度審視人與人之間的應有關系，社會關系應該是一種權利關系的凝結。社會關系結構的行政化以及建立在血緣、身份基礎上的特權觀念與司法權威是大相徑庭的。傳統(tǒng)社會的家族本位、個人在家族中處于依附地位的社會結構基礎也就必然要制約和阻礙公民形成獨立的人格精神和現代社會的個體自由、平等的品格，否定一個人追求自身利益的內在驅動力的合法性和合理性。盡管傳統(tǒng)社會結構在現代化的過程中逐漸式微，但是建立在傳統(tǒng)社會的經濟、政治和文化基礎上的文化觀念和訴訟觀念也會作為一種深厚的歷史沉淀長期存在于人們的思想觀念中，成為阻礙社會主體健康訴訟意識形成和發(fā)展的絆腳石，從而也限制司法功能的正常發(fā)揮，影響司法的權威性。誠然，必須看到傳統(tǒng)社會也存在著大量的民事習慣，其中有一些反映簡單商品經濟法權關系的商事習慣甚至具有較大的現代性，但由于社會結構的整體條件的限制，傳統(tǒng)社會的商品經濟及其應有的調整方式受到專制集權和農業(yè)自然經濟的壓抑不可能獲得生長的機會和空間。
二、權利意識的制度化推動了司法程序理性化
基于多元經濟結構和多元社會利益之上的權利文化內涵的自由、平等觀念必然要求司法程序的中立性、平等性和終局性。市場經濟和民主政治的社會結構在文化上的產品是“多元主義”。文化多元主義使法律也成為一般社會生活有序化的主導模式。在現代社會，已成為個人自由的一部分，倫理評價也日趨多元化，古代社會那種作為權威規(guī)范的宗教和倫理已不復存在，一般社會生活的規(guī)則治理也只得讓位于法律。誠如龐德所言：“所有其它社會控制的手段被認為只能行使從屬于法律并在法律確定的范圍內的紀律性權力。……家庭、教會和各種團體在一定程度上起著在現代社會中組織道德的作用，它們都是在法律規(guī)定限度內活動并服從法院的審查。”而在自然經濟條件下，由于其基本的法律文化精神以特權和依附關系為特征，義務是該社會調整體系的立足點。其工具性有兩個特點：一是在社會調整中首先考慮他人的利益，典型地體現義務本位的價值取向，依靠人身依附關系來調解糾紛乃是必然的選擇；二是依靠內心的道德強制力、神秘的道德壓力來左右人們的行為，這正好與西方中世紀的基督教的個人消極容耐的道德要求以及中國古代以儒教為代表的傳統(tǒng)道德倫理的工具特質相耦合。這種社會文化和法律文化的價值指向顯然對社會主體心目中司法權威的確立具有巨大的阻卻作用。此外，傳統(tǒng)政治制度和政治體制的專制性質和權力運作機制還在一定程度上影響了人們的司法觀念和訴訟觀念，權力至上、官本位的文化精神也制約了司法權威的形成。
通過以上的比較可以看出，司法權威的價值蘊涵與權利本位具有內在的一致性，司法的中立性、程序平等性是權利文化的價值需求。基于商品經濟基礎上的權利本位的社會文化是司法權威成長的精神養(yǎng)分和文化基石，而權力本位的法律文化產生不了司法的權威性，基于自然經濟基礎上的權力本位的社會文化氛圍中，權力居于司法之上，形成拜權教，司法體現的是行政權威。義務本位以及權力本位文化是身份等級社會關系的反映，而權利本位文化是契約社會中人與人之間關系的寫照。擴張和保障權利構成了司法審查制度的文化基礎。權利本位的法律文化要求建立權利的程序保障機制，要求通過司法審查的權威形式來保護私權利不受公權力的侵害。而司法審查作為闡明或界定權力范圍以及限制權力的嘗試，在20世紀尤其是在過去的幾十年中，作為一種比過去更富有驚奇力的工具出現了。正如弗雷德曼所言：“法院不再那么墨守成規(guī)，十分熱衷于實現公民最基本的、最低限度的權利。至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發(fā)展。”因此，美國法院的權威在20世紀的急劇提升，與防止權力對權利的侵害，保障公民的權利的價值取向密不可分的，并且也與司法在美國歷史中的地位密切關聯(lián)。“過去40年左右是司法革命的年代。當然，無風不起浪。革命的
根源由來于美國司法制度在歷史中的地位，或者說司法制度長期以來在美國政治中所處的德高望重的地位。但僅僅使用歷史的或傳統(tǒng)的術語是難以解釋這場革命的。對此，只要翻開美國憲法就可以找出答案。在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發(fā)生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要是來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋，即關于正當程序原則和平等保障原則的解釋。”這也從一個側面說明了司法審查通過程序權威和解釋權威對司法的權威性起了巨大的推動作用，是司法權威的兩個推進器。其深層次的原因是程序權威和解釋權威較好地契合了權利文化的訴求。
法律要得到執(zhí)行必須得到社會心理勢力的足夠支持，在一定程度上要與原有的文化觀念相契合。違憲審查制度之所以在現代社會中得到普遍的實施，與權利文化的支撐密切相關。違憲審查的文化基礎是一種表現型個人主義的權利意識。所謂表現型個人主義就是強調自我發(fā)展，個人的獨特性以及實現個人欲求和目標的必要性，要求社會制度包括法律制度充分考慮每個人的個性，充分考慮社會群體的共性是建立在每個人的豐富的人性基礎上的。“人生的重要意義就是最大限度地發(fā)展自己的觀念。每個人的生活方式都是如指紋一樣特殊，如臉部表情一般獨特。群體在很多方面只是增加者權利的載體。”這種個人主義在法律層面上的表現就是權利意識日益高漲。表現個人主義與利用法院作為宣布擴張或恢復權利的機構之間存在著相輔相成關系。這種個人主義文化的顯著之處，表現為司法審查制度在第二次世界大戰(zhàn)之后得到了迅速推廣。法院權限的突然擴張超過了單純的構造改革，并助長了“權利意識”在一個又一個國家的發(fā)展，其中包括一些缺乏司法審查傳統(tǒng)的國家，例如日本和德國。德國設立于第二次世界大戰(zhàn)以后。盡管這個法院是新創(chuàng)建的，但現在已變得極其積極和強大，或許在影響力上僅次于美國聯(lián)邦最高法院。即使大不列顛這一個公認的保守派，近來也因為同歐共體的結盟而悄悄地發(fā)展了一種司法審查制度。每一個發(fā)達國家都參與了現代世界的技術革命，在這些國家中傳統(tǒng)權威被日益削弱，個人主義卻不斷成長和壯大。在大多數這類國家中個人主義在司法層面上的表現就是運用訴訟程序維護和實現自己的權利。“立憲主義的爆炸式增長，即新權利的急劇增加(創(chuàng)造)和舊權利的不斷擴張，不斷向人們闡示著自由的實質及其程度。毫無疑問，這屬于個人主義的又一大產物。人們總想最大限度地控制或把握自己的生活權利，并且是多多益善；想得到自我表達的自由、基本性的經濟保障、尊嚴以及尊重；還想要自己的選擇權和被選擇權倍受保障，以及使自己的生活方式具有正當性。為此，人們就將法院視為實現這些權利的保護神”。于是通過司法追求權利是無數美國人的神圣愿望。美國人十分熱衷于維護自己的權利，而不論是基本權利，還是對人身傷害提訟的權利。權利意識在美國或許以夸張的形式表現出來，但是它又似乎不是哪一個國家獨特的要素。作為一種文化形態(tài)不僅普遍存在于所有的現代產業(yè)化的福利國家，而且也不同程度上存在于發(fā)展中國家，權利意識是發(fā)揮主體積極性、創(chuàng)造性、競爭性的前提，社會的發(fā)展離不開人們的自我權利意識。因之，可以說權利本位的法律文化是司法權威增強的不竭能源。
三、司法權威與權利文化在相互促進中發(fā)展
司法權威的形成與權利文化發(fā)展是一種互動關系。一方面，權利本位的法律文化給司法權威提供了精神動力，是司法權威的文化基石。另一方面司法權威的功能又促進了主流法律文化形成。
