時間：2023-07-13 17:23:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民間借貸如何訴訟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
經濟的快速發展，必然和資金的多寡產生密切的聯系，由于國家對金融機構的緊松政策規定和引導，資金的短缺有時不可避免，法人和個人、個人與個人之間的民間借貸行為自然日漸增多。伴隨著經濟的快速發展，法制建設也快速發展，公民法律意識逐漸增強，經濟生活中的很多民間借貸糾紛，通過民事訴訟的方式加以妥善解決成為一種合法有效的途徑。
近年來，沛縣院受理的民間借貸糾紛案件逐年增多，提請市院抗訴或者向沛縣人民法院發出再審檢察建議的案件，2009年2件，2010年4件，2011年5件，2012工作年度剛開始受理的第一件申訴案就是民間借貸糾紛。
我院受理審查的民間借貸糾紛申訴案件的訴訟標的各案不等，從案外人趙娟申訴的趙俠和陳梅的幾萬元，到案外人陳俠申訴的馬玉芹和朱紅法的幾十萬元，甚至案外人王福順申訴的張繼義和王高河的幾百萬元均有體現，反映出案件的重大性和復雜性。
一、 民間借貸糾紛申訴案件的類型分為兩類。
一類是針對法院的判決，另一類是針對法院的調解。申訴案件有兩點值得注意：一是，針對法院的調解案件占了民間借貸糾紛申訴案件的三分之二，而且我院2011年和2012年受理審查的民間借貸糾紛申訴案件均為調解結案；二是案件的來源除了當事人申訴外，第三人及案外人到檢察機關申訴的比重也大幅上升，2011年和2012年我院受理的民間借貸糾紛案件，100%均為案外人認為法院的判決或者調解侵犯了第三人的合法權利而申訴。
民間借貸糾紛申訴案件的激增，引起了我們檢察機關的高度關注和重視，通過依法審查民間借貸糾紛案件，針對案件出現的原因和現象，積極探索解決的辦法，在實踐中取得了良好的效果。
二、 民間借貸糾紛申訴案件出現的原因。
第一、法院的工作考核機制。近年來，法院系統對審判人員的考核業績的主要的指標是案件的調解結案率，這就導致法官在工作中片面追求調解而結案。第二、案多人少導致法官的審查不完整和不完善。隨著經濟的快速發展，民事訴訟案件特別是民間借貸案件日漸增多，但法院的審判人員面臨著案多人少的實際情況，而法律對審理期限又有明確的規定，于是審判活動中法官對證據的審查不完整而出現瑕疵。第三、當事人之間的惡意串通逃避債務。很多調解結案的民間借貸糾紛，當事人之間多具有親密的親戚朋友和同學戰友關系，采用虛假調解的方式予以結案，使自己的財產逃避被真正的債權人執行而惡意調解結案。因為當事人對證據的真實性、關聯性及合法性均無異議，法院為了案件的快速辦結，對當事人提供的證據也忽略了嚴格審查導致申訴案件發生。第四、法官在適用法律上確有錯誤。判決類的民間借貸案件，當事人特別是第三人（案外人）申訴的理由多是法官適用法律確有錯誤。事實上我們經過審查最后提起抗訴的理由也是判決適用法律確有錯誤。第五、法律對虛假訴訟規定的滯后。雖然民事、行政和刑事訴訟對妨礙訴訟行為如何進行處罰均有規定，但對于故意虛假訴訟卻沒有相應明確的規定。2002年10月24日《最高人民檢察院法律政策研究室關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》規定：以非法占有為目的，通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。根據該答復，虛假訴訟不屬于詐騙行為，不構成刑事犯罪。這類法律規定的滯后，給虛假訴訟者以可乘之機。
三、民間借貸糾紛調解結案案件的共性。
1、原、被告雙方當事人具有利益共同性。2、訴訟過程具有合謀性和非對抗性。民間借貸糾紛訴訟過程一般不具有對抗性，被告通常主動到庭，自動放棄答辯期等訴訟權利，對原告訴請的事實與證據也沒有任何異議。為迷惑法院和法官，當事人也會有“虛假”的對抗，但從不否定基本事實與證據的真實性，往往選擇還款期限、利息、違約金等非關鍵細節進行辯解。3、訴訟的內容具有財產性。訴訟的內容均體現債務的確認，以達到相對第三人的虛構債務、轉移財產之目的。4、訴訟雙方當事人多數自愿以調解方式結案。爭議的最終解決通常取決于雙方當事人的合意，因此民事調解很容易被虛假訴訟者利用。虛假訴訟的雙方當事人為盡快達到其訴訟目的，規避法官對詳情的審查，往往選擇調解結案，通過訴訟調解的合法形式掩蓋其非法目的。
四、解決虛假民間借貸糾紛的方法。
第一、加大對民間借貸糾紛案件的審查力度。檢察機關是憲法賦予法律監督職責的司法機關。對審判機關的審判活動依法進行監督也是民事訴訟法規定的職責，對法院違法的審判活動，案外人或者利害關系人申訴到檢察機關的，檢察機關要審查法院的審判活動是否對當事人的訴訟主張和證據的真實性、合法性、關聯性進行審慎審查，是否是違法調解，涉嫌虛假訴訟的，要堅決予以抗訴或者發出檢察建議予以糾正。
第二、運用科學的鑒定方法明辨是非。在沛縣院受理的民間借貸糾紛案件中，幾乎全部都是對借條進行司法鑒定辨別真偽后，再通過詢問雙方當事人突破案件。在疑是虛假的民間借貸糾紛訴訟中，對存疑的有可能損害國家、集體及第三人利益的偽造的證據，要及時委托中介的司法鑒定機構進行鑒定，使清者自清，濁者自濁，還事物以本來面目。當然司法鑒定機構的執業水準也決定著鑒定結論的權威，要規范和提高鑒定結論的準確性才能給司法機關以識別虛假訴訟的第三只“火眼金睛”。
第三、加大對虛假訴訟的懲處力度。從立法的角度對虛假訴訟的行為予以禁止，并對虛假訴訟的行為予以嚴懲直至追究刑事責任，使虛假訴訟者望而卻步，不敢以身試法。
論文關鍵詞 法律工作者 法律服務 民間借貸
近幾年來，在東部經濟發達地區，民間借貸迅速發展，糾紛頻發，因民間借貸而引發的各類案件劇增。隨著欠發達西部地區的經濟發展，西部地區的民間借貸必然隨之迅速發展。在此背景之下，如何借鑒東部地區民間借貸實踐探索的經驗并吸取其負面教訓；在充分發揮民間借貸促進經濟發展作用的同時，如何避免和減少其可能帶來的問題及負面影響？就成為非常必要和迫切的問題。有鑒于此，本文擬從民間借貸特點及現狀入手，對法律服務工作者提供民間借貸的工作重點進行初步探討，以期能在以法律工作者專業法律服務促進民間借貸良性發展，并同時拓展法律服務專業領域和范圍的問題上有所探索。
一、分析民間借貸的基本特點
法律工作者在民間借貸中提供法律服務的工作重點則是必須對民間借貸的基本特點和具體個案的具體特點進行全面分析。只有在具體分析之后，才能抓住工作重點，從而為當事人提供優質服務。個案的具體特點是個性的，是千變萬化的；而民間借貸的基本特點是共性的，是相對穩定的。
民間借貸糾紛的基本特點，按不同的歸納總結方法、不同的角度、不同的人可能分析歸納的特點不一樣。因此，對于實際工作當中的分析，應根據自己所在地區，自己接觸的資料等相關情況，從自己的運用角度進行歸納。筆者認為：從有助于風險控制的實用角度出發，民間借貸可歸納出以下特點：
一是方便快捷。與銀行貸款相比，民間借貸的最大特點就是方便快捷，沒有一系列的審批放貸程序。只要雙方就借貸事宜協商一致，通常借款人很快就能獲得貸款人提供的貸款。
二是手續簡單。很多民間借貸，尤其是小額借貸，往往沒有書面借款合同，沒有擔保合同，甚至有的連借條都沒有，大多憑當事人一言而決。
三是大多發生在熟人之間，雙方彼此了解，信息對稱；而借款方居于自身信譽和維護相互之間關系等因素的考慮，一般也都積極按時還款。
四是存在擔保的，擔保形式基本為保證人保證；民間借貸中很少有規范有效的其他擔保形式。
對于上述基本特點，可在具體實踐中各自分析民間借貸基本特點時有選擇地參照。
二、了解當地民間借貸的現狀
為做好民間借貸的法律服務工作，了解當地的民間借貸現狀，尤其是民間借貸糾紛案件的審判實踐情況是非常重要的。
在民間借貸中，由于現有法律規定遠遠落后于實踐發展。因此，在實踐中，當地民間借貸的具體狀況和所呈現的特征可能會影響當地法院對民間借貸案件的審判態度。而在民間借貸糾紛高發，且民間借貸糾紛有虛假訴訟可能性，或者民間借貸糾紛案件可能還會引發其他案件的地方，法院可能就會采取相應的應對措施，加大對民間借貸案件某些環節的審查力度，不輕易以單獨借條定案。
民間借貸是否發生糾紛并通過訴訟手段解決，當地法院的審判態度是極其重要的因素：如果借款人覺得以貸款人掌握的證據，在當地法院很難判決貸款人勝訴，那么，借款人拖欠還款、發生糾紛及最后導致訴訟的可能性就較大；反之就較小。因此，法律工作者在為當事人提供民間借貸法律服務，指導當事人進行借貸設計時，當地民間借貸的狀況及法院對該類案件的審判態度是必須考慮的因素。
三、法律工作者自身加強對民間借貸有關規定的學習
民間借貸案件表面上看起來是非常簡單的案件，舉證責任分配明確，證據種類相對單一、簡單，事實判斷非此即彼。但在實踐當中，民間借貸案件卻異常復雜，比如：有的案件本是其他法律關系（如買賣、租賃、承攬等）形成的債權債務關系，最后卻以債務人出具借條或欠條等方式表現為借貸關系；比如：有的案件當中，當事人之間本無借貸關系，而當事人為了逃避債務、轉移財產等目的而虛構與親朋好友之間的借貸事實等。
與此同時，關于民間借貸的法律規定卻非常零散、混亂，有的規定甚至相互矛盾。關于民間借貸的現行有效的直接和間接規定，散見于《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《擔保法》、《刑法》等法律；《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等行政法規；《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等司法解釋；《貸款通則》等部門規章以及一些規范性文件當中。這些規定，很多并不常用，因此即便作為專業法律工作者也難以全面掌握。而相關規定的零散、混亂，導致民間借貸缺乏穩定的法律制度支持，并表現出極強的政策導向性。而政策所固有的原則性等特點，又導致當事人在民間借貸活動中無所適從。
具有上述兩點原因，法律工作者對于民間借貸相關問題的學習不同于其他法律問題的學習：其他法律問題的學習是工作的前提，不是工作本身；而關于民間借貸相關規定及問題的學習，學習本身就是工作的重點之一。
因此，法律工作者在從事民間借貸非訴法律服務工作中，除了必須預先掌握現行有效規定（能夠比較準確地區分民間借貸與高利貸、與非法吸收公眾存款等犯罪行為之間區別）外，還必須隨時跟蹤學習最高法院的相關司法政策，以及一些地方法院做出的規定和做出的生效判決。工作當中的跟蹤學習，雖不能直接提供法律以及，卻可以提供民間借貸易發糾紛環節等相關信息，有助于民間借貸糾紛中的風險規避設計。
四、幫助、指導當事人進行借貸風險分析
由于民間借貸的方便、快捷、方式靈活、手續簡單等特點，讓其在具有閑置資金的貸款人和急需資金使用的借款人之中都備受歡迎。但民間借貸這些競爭優勢的過度發展，必然也帶來風險增大和當事人忽視風險存在等負面影響。如：貸款人或礙于情面不便推辭，或因追求借貸利息，急于為閑置資金找到出路而忽視對本金安全的相應考慮；借款人為幾塊擺脫資金困境而忽視對資金使用獲利能力、自身承受能力及利息支付壓力的正確考量。因此，法律工作者在提供民間借貸法律服務過程中，應當將借貸風險提示作為一個工作重點，指導當事人進行相關風險分析。
對于貸款人，應引導他樹立本金安全高于利息回報的風險意識，并指導他對借款人使用借款的資金獲利能力、借款人本身的還款能力等可能影響按期還款的因素進行全面分析。在確定是否借貸時，不宜將相互信任等非實質因素的作用過分放大，更不宜一味追求較高利息回報而忽視本金安全；在有多個借款人可以選擇時，應首先從本金安全的角度考慮，不宜非要堅持利率標準的隨行就市。
對于借款人，應提示其對自身利息承受能力和還款能力的估計必須客觀、理性，并有相應數據參照或有足夠依據支撐。借款人在陷入資金困境決定舉債時，往往會有一種“渡過這一關，情況會很快好轉”的自我安慰，而這種自我安慰，必然導致其對還款能力的估計失真。因此，對于急于舉債的借款人，應詳細詢問他做出“能夠承受利息壓力并能按時還款”判斷依據，從旁觀者的角度對其估計進行分析后提出建議，并提醒他：飲鴆止渴般的舉新債還舊債，摧垮其資金、財產體系的速度遠遠大于自己想象的速度；對于利息支出明顯超過自身財產承受能力的，選擇放棄比選擇堅持更加明智。
五、指導當事人做好借貸行為控制
由于民間借貸系實踐合同，借貸合同自貸款人提供貸款時生效。因此，民間借貸當中的非訴法律服務有別于其他合同案件，其他案件的主要工作是合同審查，而民間借貸中擬定和審查借貸合同只是一方面，更重要的是指導當事人做好借貸行為控制。借貸行為控制的核心是借貸款項的交付。
對貸款人，應提示其在交付款項時留下足夠的依據，比如：在借貸合同中約定款項支付至某賬號，在通過銀行付款后將相關依據同借款合同一起保管；以現金方式支付的，要求借款人書寫收條并注明系某借款合同的借款；在借款合同中直接寫明借款已于何時何地交付；以及款項交付時盡量有第三人在場見證等方式。
對借款人，應提示其注意款項交付后在書寫借條或收條的先后順序，所寫憑證記載金額同時用大小寫注明并與實際收到金額一致等，防止相關憑證書寫并交付給貸款人后貸款人不提供貸款，或者在交付款項時預先扣除部分或全部利息。
六、指導當事人做好貸后風險管理
民間借貸產生后，其核心風險就是款項是否能按期償還。該風險不僅僅是貸款人的風險，對借款人同樣是風險。因為如果不能按時還款，借款人必將遭受訴訟等方式的強制追索，影響自身經營持續及財產管理、使用計劃，同時還會遭到自身人際關系圈的排斥。因此，貸后風險管理，不論借貸哪方都應進行。
對貸款人，應提示其注意在貸后對借款人使用借款的情況，借款人的財產及活動情況等進行必要跟進核實，適時提示借款人還款期限和還款金額，有擔保人的，應及時將自己了解的借款人相關情況向擔保人通報，以使擔保人也能幫組督促借款人還款。此外，還應采用適當方式讓借款人周圍盡可能多的人知道借貸情況，以促使借款人自覺還款。必要時，可與借款人協商提前分批還款，或者提供或增加擔保。
論文關鍵詞 吳英案 民刑結合 集資詐騙
近幾年來社會越來越關注民間借貸現象的發展，而民間借貸中的集資詐騙也成為了不可回避的問題，而吳英案?無疑將這一問題推向了頂峰。我國法律對于民間借貸中集資詐騙的界定問題還不夠完善，法律適用過于僵化和教條。而學者們要求寬待吳英這類人的觀點雖然有利于發揮市場效率，但難免會增加民間借貸中借款方承擔的風險。于是，我們迫切需要找到一個既堅持了公平又能充分發揮效率的可行方法。
一、民間借貸利弊共存，解決法律適用問題刻不容緩
民間借貸是指自然人與自然人之間，自然人與企業之間（除銀行，小額貸款公司，信用社等金融性企業之外的企業，其他組織）之間的借款行為。?民間借貸現象在我國社會中存在已久，對于靈活使用民間空閑的大量資金，使它們創造出最大的價值，促進地方經濟發展起到了很大的積極作用。對于銀行力所不逮的地方，民間借貸發揮了其獨有的作用，使許多中小企業受益頗深，它是我國扶植中小企業，幫助它們起步的重要力量。其作用不容小視。
但是，民間借貸也存在著一些弊端。尤其是近些年，在世界金融危機和歐債危機的影響下，我國的金融政策有所改變，金融機構存貨基準利率上調，導致民間借貸的現象更加活躍，這給社會安全穩定帶來了不安定因素，導致非法集資現象頻頻發生，非法集資，在國外被稱為龐氏騙局（Ponzi.scheme），是一種最古老和最常見的投資詐騙，是金字塔騙局的變體。?而集資詐騙是非法集資的最典型的表現形式。集資詐騙是指行為人以非法集資的方式向不特定多數公眾實施欺騙行為（非法集資方式行為多樣，依照司法解釋有四種行為：媒體，推介會，傳單，手機短信）使不特定公眾產生錯誤認識并交付財物，不特定公眾基于行為人的欺騙行為而相互傳遞信息強化錯誤認識交付財物，導致大部分被害人蒙受損失。?不久前的浙江吳英案無疑將非法集資這一熱門話題推向了頂峰，引起了最高人民法院和國務院總理先生的特別關注。所以，解決民間借貸糾紛中集資詐騙問題的法律適用已經成為了刻不容緩的事情。
今天，我想就法律和社會上對吳英案的熱烈回應談一談自己對民間借貸糾紛中集資詐騙問題的法律適用的看法。我認為我國刑法對如何認定是否構成集資詐騙罪仍存在一些缺陷和不足，這導致了許多像吳英這樣的人為自己喊冤，而人民法院在定罪量刑上也十分為難。
二、理論界和實務界之爭——吳英到底有沒有罪
對于集資詐騙問題的法律適用，我國法學界存在著很多爭議，例如吳英到底應否被判處集資詐騙罪，以及應否判處死刑，這都反應著我國法律對于集資詐騙問題的罪與非罪，應處何罪仍處于一種模糊的狀態，仍習慣用簡單的教義學來定義集資詐騙，無法與生活實際相聯系。
對于吳英案和社會上的集資詐騙問題的不同觀點，我認為本質上是公平和效率兩種價值的交鋒。
（一）公平至上——嚴處吳英，以儆效尤
一方面法院更多是從公平的角度出發，它認為吳英承諾的高回報是集資的誘餌。吳英注冊了多家公司，則是為掩蓋其已巨額負債的事實。吳英還用非法集資款購置房產，投資，捐款等方法，通過高調宣傳，試圖給社會公眾造成其有雄厚經濟實力的假象，目的在于騙取社會資金。?吳英在負債累累，無經濟實力的情況下，仍對非法集資款隨意處分和揮霍，如花2300多萬元購買珠寶，花近2000萬元購置汽車等，其行為不僅侵犯了他人的財產所有權，而且破壞了國家的金融管理秩序，已構成集資詐騙罪。對這類行為如果不嚴加要求，會使金融市場秩序被破壞，欺詐行為橫行，市場再無誠信可言。這樣的情況是十分危險的，政府有必要以自己的能力幫助維持市場正常高效運轉，創造一個良好的市場環境以吸引投資，保護投資者。如果放縱吳英這類人的行為，一但其企業破產，給對方造成的損失是致命的。政府有義務保護每一個投資者，使他們收到公平的對待。在吳英已無力償還債務的情況下，及時補救對方的損失，從維護公平的角度來說是無可厚非的。
（二）重視效率——寬容以待，先民后刑
另一方面，從效率的角度出發，和我一樣有很多人替吳英喊冤，認為將其行為定性為集資詐騙是不正確的，她的行為仍屬于合法的商業行為。他們認為民間融資以相互信任為基礎，以信用借貸為主導，手續簡易。根據在浙江省的相關調查樣本顯示，只有5.5%需要正式簽訂合同，5.6%需要擔保人，2.4%需要個人或家庭財產抵押。絕大多數民間融資僅建立在口頭約定或打借條基礎上。這說明民間融資本身就是一種以相互信任為基礎的“關系性融資”。契約化程度極低。所以吳英的融資行為并不能說明其其主觀上有非法占有故意，她只是和所有其他民間借貸的當事人一樣。比如吳英的浙江老鄉—德力西集團總裁胡成中，德力西發展初期，準備建一個產品檢測中心，需要30萬元，但公司沒錢，銀行也不給貸款，不得已，胡成中向民間借貸，現在德力西集團產值180多億元。同樣，所以可以假設，吳英未必不能成為第二個胡成中。而我們知道，在2007年2月10日下午4點30分左右，在事先沒有任何征兆的情況下，本色集團在東陽的所有門店，在短短幾分鐘內，全部被東陽警方控制。當晚，東陽市政府公告，宣布吳英已被當地公安機關刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公眾存款，本色集團也同時被立案調查。而此時吳英的名下尚有100多套房產，40余量豪車以及大量的珠寶，同時吳英也在向銀行申請貸款，公司的資金鏈仍在運轉。在這種情況下就判定吳英無力償還貸款恐怕為時過早。
根據浙江大學光華法學院副教授高艷東等學者的看法，成立集資詐騙罪的核心要素是“詐騙方法”，詐騙方法既要考慮詐騙罪的基本原理進行一般性理解，也要考慮融資領域的殊異性進行特別限制。不宜將教義學設計的詐騙罪構造條件絕對化，應當與時俱進地對詐騙罪的“欺騙行為”進行限縮性解釋，必須對集資詐騙罪中“詐騙方法”進行二次縮減。?教義學缺乏價值判斷和現實關懷，一些嚴格堅持詐騙罪規范構造如日本判例認為：“只要是自己一方有瑕疵，而隱瞞這種事實進行交易，一般都構成作為形式的欺騙。”?如果推行這種標準，那么會對我國市場造成顛覆性的影響。所以我們對詐騙罪應按照有救濟無刑法的原則進行限縮解釋，限縮解釋的標準應該是身份公開難言詐騙，即“具有訴訟和救濟可能性”的案件不應動用刑法進行定罪，也就是說對于身份公開型詐騙的合理程序是：先民后刑，他們認為即使行為人有非法占有的目的，因為其身份公開，雙方可以通過民事訴訟的方式救濟，這時，刑法便沒有必要介入。這就是刑法的最后性的要求。他們提出應給吳英“以賠消罪”的機會，政府可以責令吳英停止借貸，告知出資者通過民事訴訟救濟權利，在通過民事訴訟無法救濟受害人權利時，或吳英否定了民事救濟的意愿時，才啟動刑事訴訟，將其認定為犯罪。?而吳英案中，浙江省法院采取的是先刑后民的程序，直接將可能屬于民間借貸的行為當成集資詐騙來面對。根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定：行為人具有下列情形之一的，應當認定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資：（1）攜帶集資款逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（2）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（3）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。
本案中，吳英并未逃跑或表示拒不返還集資款，而且也沒有足夠的證據證明其已經致使集資款無法返還。所以，在這種情況下不應認定其行為為犯罪。浙江省兩級法院的做法未免過于嚴苛。
三、我看吳英案
（一）用公平之帆為效率之船保駕護航
對于上述的兩種觀點我更偏向于后者，即我認為吳英的行為不應算作集資詐騙罪，我認為我們國家應當對民間借貸采取更寬容的態度。因為健康的民間借貸有利于民間資本的高效運轉，能使大量的閑置資本得到充分的利用，這對我國經濟發展是十分有利的，符合我國現階段的國情。這也充分的體現了效率這一價值觀。在處理集資詐騙罪的問題上，應考慮社會現狀，注意對特別地區的特別處理。以免公權力對市場運行產生限制的效果。法院對吳英案的判決我認為稍顯嚴厲，溫總理在2012年兩會后的記者招待會上回答中央人民廣播電臺的記者的提問時曾經提到過，中央打算將浙江省溫州市作為民間借貸綜合改革的試點之一，允許民間資本進入金融領域，使其規范化，公開化。所以，法院的判決也應和中央重視效率的精神相一致，即放松的民間借貸案件的刑事制裁，更注重對其的引導和事前監管，并更多依賴民事訴訟解決相關糾紛，從而充分提高效率。而像高艷東教授等人的觀點，即“先民后刑”，又稍顯寬松，很多時候不能有力控制集資詐騙對受害人的影響，不能及時防止造成的損失進一步擴大。這有不能滿足公平價值觀。是犧牲公平去追求效率的行為。
（二）民刑結合，寬嚴并濟
了解了法院和高艷東教授等人對吳英案的處理方法后，我一直在想，難道就沒有一個辦法，能讓我們在公平的基礎上最大的發揮效率么？難道我們一定要像法院一樣為了追求近乎絕對的公平而白白犧牲效率或者像高艷東教授描述的那樣，為了發揮效率而犧牲公平？很顯然，法院的做法過于保守，甚至有些杞人憂天，大大的抑制了市場發揮其效率。我始終相信我們可以找到一點，讓公平和效率保持平衡。我認為，高艷東教授的“先民后刑”的提議是很有價值的，它對如何權衡公平和效率兩種價值來說是非常有進步意義的。但是，這種做法多少還是有犧牲公平來追求效率之嫌。經過了深刻的思考，對于像吳英案這樣的案件，我有了一個提議，希望將現有的“先刑后民”變為“民刑結合”。我知道，我國政府在處理地方債務問題上，就一直采取比較靈活寬容的方式。對于能形成優質資產并保持穩定現金流的地方債務，中央政府會酌情進行延期或重組。我認為這一做法也同樣適用于民間借貸。具體來說就是通過確定像吳英這類的被告人是否有償還的能力，并給他們一定的時間去彌補被害人的損失。和高艷東教授的“先民后刑”不同，我認為，在通過民事訴訟無法救濟受害人權利時，我們仍可以給予被告人一段時間，在這段時間里可以暫時用刑法規定強制其將全部現有財產與政府訂立抵押合同，并對其資金流通采取一些限制，以免發生被告人逃跑的情況，采取這些措施是為了使被告人的受害人得到公平的對待。但同時仍應保持公司的正常運作，并提供應有的條件讓其創造收益以補償受害人。這樣的做法對于保護受害人利益得到補償是最有效的，同時也給了被告人一個機會，使其不至于徹底陷入萬劫不復的境地，充分的發揮了被告人的主觀能動性，最大化的發揮了市場效率。就好比中央政府對地方債務采取延期處理的方式，這對市場的高效運行是十分有利的。“民刑結合”的做法可能在一定程度上不符合刑法有限性，最后性的要求，但它確實更適合我國現階段的國情。一方面通過刑法的強制性控制危害的擴大，給被告人施加壓力，讓其在壓力迫使下發揮全部的主觀能動性來彌補損失，避免刑事制裁，另一方面，通過民事訴訟的途徑解決問題可以讓很多涉及借貸集資糾紛的企業不至于徹底倒閉，能夠有效防止公權力對商事效率的不應有的限制。而要想具體實施“民刑結合”的政策，首先也是最重要的問題就是確立一個權威的評估機制，什么樣的借貸糾紛可以適用“民刑結合”？什么樣的情況下可認定被告人尚有以收益彌補虧損的能力？給予被告人多長的期限可以使受害人的損失不會進一步擴大同時也讓被告人充分利用現有資產創造收益彌補受害人的損失？這一系列的問題都需要建立相應的評估機制。這也是目前我認為急需解決的問題。我國可以在建立這一評估機制上制定法律和政策。充分發揮政府之手對市場的宏觀調控功能。這也是和我們的經濟政策相符合的。所以我相信，只要我們政府加強在這一方面的立法，建立起有效的評估機制以對更多的民間借貸糾紛進行分類對待，限縮的解釋集資詐騙行為，并給與其更靈活機動的處理，那么，我國市場經濟將會迎來一個新的高峰，更好的發揮民間借貸快捷靈活的特點，建立正規金融與民間金融充分結合的金融體系。同時建立有利的監管機制與其配合，讓違法者在享有彌補自行過錯的機會的同時，也充分保護受害人的損失不會進一步擴大，希望不會落空。
約定利率要合法
案例：孫某在一次朋友聚會中認識了李某。今年元月，李某因資金周轉發生困難，向孫某借款20萬元，雙方約定：借款3個月，利息10%。協議簽訂后，孫某將20萬元交給李某。但李某并未在借款到期后向孫某歸還本金和利息。孫某為此訴至法院，要求李某立即歸還借款20萬元以及所欠下的利息款2萬元。法院認為，孫某和李某有關利息的約定違反法律規定，判決李某向孫某歸還本金并支付4倍于同期銀行貸款利率的利息。
說法：最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。本案，雙方約定借款3個月，利息10%，已遠遠超過銀行同期貸款利率的4倍，故超出部分得不到法院的支持。另外，需要提醒的是，利息必須在借據中寫明，否則視為無息借貸。
房屋抵押需登記
案例：一心想為自己積蓄找個出路的丁某，將20萬元借給了做煤炭生意的王某，雙方約定借款期限為1年，利息4萬元。為了防范風險，丁某提出要求王某提供住房抵押，王某很爽快地答應，并從家中取來房產證交給丁某。拿來房產證后，丁某如約將20萬元交給王某。誰知王某在拿到錢后，便以自己的原房產證遺失為由補辦了房產證，后又將該房屋出賣給劉某。丁某獲悉后，以該房屋已設立抵押為由要求劉某退房，但法院卻認為，丁某和王某未辦理房屋抵押登記，不能對抗第三人，據此駁回了丁某的訴訟請求。
說法：根據《物權法》第9條、第180條、第187條規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、土地承包經營權或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。房屋屬于不動產，因此其抵押權的設立必須到房管部門登記，否則不能對抗第三人。
非法用途勿借款
案例：為了使閑置的資金保值，李某一直尋思著給自己的20萬元存款找個去處。而就在此時，老同學鐘某找上門來，說自己準備開一家賭博游戲機室，想向他借款10萬元，并允諾可以給予月息4分的高額利息。李某雖然知道開賭博游戲機室違法，但是在高額利息的誘惑下，還是將錢借給了鐘某。然而，鐘某的游戲機室開業不到一個月便被公安機關查封了。李某見此情形，趕緊向法院提訟，但法院不但沒有支持他的訴訟請求，還對他進行了罰款。
說法：《民法通則》第90條規定：合法的借貸關系受法律保護。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中明確規定：出借人明知借款人是為了賭博、走私等非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。對雙方的違法借貸行為，還可以予以訓誡、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。本案中，李某明知鐘某借款用于開賭博游戲機室卻仍然出借，這種借貸關系顯屬違法，當然得不到法律的保護。
借款到期莫忘討
案例：2008年6月，王某的同學趙某因資金周轉不開向王某借款20萬元，并出具借條一份，載明還款期限為2008年12月30日前。借款到期后，趙某沒有按約還款，王某也沒有急著催要。今年元月，王某因結婚需要錢，便多次向趙某提出還款請求，但每次趙某都以種種理由推脫。無耐之下，王某向法院提訟。庭審中，趙某辯稱該借款已超過訴訟時效，而王某又無法提供證據證實其在訴訟時效內向趙某主張過權利，法院最終駁回了王某的訴訟請求。
關鍵詞：《消費信貸法》；民間借貸；經驗
中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1007-4392（2011）09-0044-04
民間借貸是客觀存在的經濟現象，其流動可以表現為非法民間借貸（高利貸）和合法民間借貸兩種狀況。“高利貸”具有危害實體經濟，導致實體經濟空心化，違背公平合理原則等問題，應該予以堅決打擊；合法民間借貸具有合理配置金融資源，促進實體經濟發展的積極意義，是資金所有人財產權的具體方式。《憲法》第21條規定“鼓勵、支持和引導非公有經濟的發展，并依法對非公有經濟依法實行監督和管理”?！妒逡巹潯?、《民間資本三十六條》明確提出促進和鼓勵民間資本進入金融領域的方針，為民間借貸的法律地位提供了更加直接的政策和依據。
《憲法》同時要求對非公有經濟進行監督和管理，所以必須堅決禁止和打擊民間借貸中的高利貸行為。相關部門制定和頒布《刑法》、《商業銀行法》、《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》加強對高利貸等違法行為的調整，維護信貸市場穩定。
顯然、我黨和政府一直致力于維護民間資本的良性發展，堅決打擊高利貸，合理引導合法民間借貸發展。不過，關于高利貸的本質和規范措施一直存在模糊認識，以下詳細分析英國的信貸制度，為中國制度發展提供借鑒。
一、英國《消費信貸法》的基本特征
英國《消費信貸法》于1974年頒布，該法規直接替代小額貸款、典當貸款、租賃信貸的相關立法和規定，形成統一的信貸消費立法。該法規經過多次修訂最終形成《消費信貸法》（2006），截至2009年10月，消費信貸的監管部門又制定了多個單項立法，不斷完備和充實《消費信貸法》的法律體系。
英國《消費信貸法》以保護消費者，建立新的制度體系，維護公開、公平、充分競爭的市場為立法目的。《消費信貸法》共190條，分為12部分，涉及到消費信貸審批和執照、信貸合同、商業推廣、擔保、司法管轄等多個方面?？傮w來看，英國《消費信貸法》表現出以下基本特征：
（一）寬松的市場準入審批制度
英國的公平交易局（Office of Fair Trading）是信貸市場的審批和監管機構，該機構是英國的消費者保護和市場管理機構。公平交易局通過審批制度管轄消費信貸的市場準入，《消費信貸法》針對申請人確定了抽象的“適合”性標準（Fitness standard），牌照應該授予“適合”消費信貸經營的申請人。《消費信貸法》確定的相關因素包括申請人及其相關人員的具體環境；主體是否涉及到欺詐、欺騙或者暴力犯罪；是否違反《消費信貸法》的任何條款，或者其他任何與調整個人或者個人交易相關信貸條款的條款；是否導致基于性別、膚色、種族、民族、國籍的歧視；以及申請人是否存在其它不正當或者不合適的行為（無論是否非法）。顯然，《消費信貸法》確定的市場準入標準寬松且抽象，并且對于資本要求沒有設立任何的“門檻性”要求。公平貿易局于2008年1月頒布的單項《消費信貸審批法》沒有增加申請標準難度，但對“適合”標準確定了更加具體的指標。
（二）嚴格的信息披露制度
《消費信貸法》規定的信息披露制度要求貸款人在商業廣告、締約前談判、合同的成立和履行等不同階段承擔嚴格的信息披露義務，否則需要承當相應的法律后果。
《消費信貸法》針對商業推廣階段的廣告確定了專門的信息披露要求，立法部門有權針對廣告的形式和內容制定獨立的標準，《消費信貸法》第48―51條規定的條款確定了違反信息披露規定導致的各種犯罪類型。
談判締約階段的信息披露區分為兩種類型：其一：對于面對面的談判締約方式，借款人需要按照《信貸消費信息披露規則》（2004）的要求履行信息披露義務，其二：對于遠程談判締約方式，借款人有義務遵守《遠程金融市場規則》（2004）的要求履行信息披露義務。兩類信息披露規則規定的信息披露范圍、方式和程序不完全相同。
《消費信貸法》（1974）要求合同成立和履行階段應該披露往來賬戶的定期報表、協議變更的通知、違約通知、合同執行和終止通知、依據要求的信息披露?！断M信貸法信息披露要求》（2007）（2008）進一步修正了信息披露要求，其范圍擴大到定額信貸年報、往來賬戶報表的其它信息、欠款總量、違約款項總量、違約通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。
公平貿易局有義務制定信息披露表格（Information sheet），協助和規范貸款人的信息披露義務。貸款人一旦違反信息披露義務除了承擔上述刑事責任外，還可能導致民事責任。例如：在締約談判階段如果貸款人沒有充分的披露信息，借款人有權利撤銷合同；如果貸款人在確定的期限內沒有披露借款人的欠款情況，那么借款人沒有義務支付借款人應該披露而沒有披露期限內的借款利息。另外貸款人對于違約、違約數量、合同內容等事項都具有充分披露的義務。
（三）完備的追債制度
貸款人對借款人的追債是消費信貸中的核心問題之一。公平貿易局2003年頒布《追債指導――不公平商業行為的最終指導》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。該指導在2006年12月被修訂，公平貿易局于同年12月還頒布了《追債合規性審查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。這些法規將追債行為區分為公平的商務行為和不公平的商務行為，并區別對待。
《追債指導――不公平商業行為的最終指導》確定的不公平商務行為包括：不公平的信息傳播、不當表述、生理或者心理侵害、欺詐或者不公平的方法、不公平的追債成本、不公平的追債走訪。
《追債合規性審查指南》則對于不公平商業行為合規審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規定。
（四）成熟的負債管理服務
公平貿易局制定《負債管理指導》于2008年12月頒布，該《指導》適用于消費信貸牌照的申請人和持有人，主要調整牌照持有人和申請人如何提供負債管理服務。英國的負債管理服務發達，在頒布本《指導》之前，存在大量的非收益性機構提供該類服務，例如公民咨詢處（Citizens Advice Bureau）、消費信貸咨詢服務機構（Consumer Credit Counselling Service）、國家理債專線（National Debtline）等。上世紀90年代以后，大量營利性負債管理公司得到發展?！敦搨芾碇笇А分饕w債務重組、債務償還、提前償債、代表債務人和債權人協商債務問題、審查債務人的經濟情況、提供咨詢意見等。
英國已經形成了完備的債務管理咨詢服務體系，并且咨詢服務體系的內容由立法嚴格規定和調整，保證了服務的全面和質量。對于借款人如何管理自己的債務具有積極的價值。
（五）高度權威的司法救濟制度和措施
公平貿易局有權運用行政手段對交易中的不公平行為實施行政裁定?！断M信貸法》還設計了司法救濟制度，強化司法機關在消費信貸中的地位和作用。司法機關有權對是否存在“不公平行為”作出判決，并可以進一步判決相應信貸交易的法律效力。其司法救濟的特點如下：
其一，司法救濟程序的申請人范圍廣泛。借貸合同中的借款人或者保證人是合法申請人；借款人或者保證人處于任何訴訟程序中并是該訴訟程序的當事人，該程序將執行該借貸協議或者相關協議，那么訴訟中的借款人和保證人有權利成為申請人；借款人或者貸款人處于其他訴訟程序中，依據該協議或者相關協議為一定數量的支付或者可為一定數量的支付，那么訴訟中的借款人和保證人有權利成為申請人。
其二，確定舉證責任倒置原則?！断M信貸法》在證明是否存在“不公平關系”這一實事時規定了被申請人“自證無辜”的舉證責任倒置原則。在任何的訴訟程序中，借款人和保證人主張借款人和貸款人之間存在針對借款人的不公平關系，貸款人有義務作出相反的證明，否則法院將認定存在不公平關系。
其三，司法裁判命令手段多樣。針對信貸協議中的不公平關系，法院有權利做出以下判決：要求貸款人、相關人或者前相關人整體或者部分返還任何借款人或者保證人根據協議或者相關協議的支付，不考慮該是否直接支付給貸款人、相關人或者前相關人；根據協議或者相關協議，要求貸款人、相關人或者前相關人實施、中止或者不實施特定行為；減少或者免除借款人或者保證人根據協議或者相關協議的支付；根據擔保的目的，要求返還保證人提供的任何財產；撤消協議或者相關協議中借款人或者保證人的任何義務；變更協議或者相關協議的條款。
二、英國《消費信貸法》的主要經驗和評價
英國的《消費信貸法》獲得了很高的評價，在實施中實現了較好的社會效益。從其立法本身分析，英國《消費信貸法》下列層面的經驗值得我們借鑒：
（一）英國已經實現統一的消費信貸立法
英國制定統一的《消費信貸法》之前分別制定了單項法律調整小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸等信貸方式。經過多年立法實踐，立法機關于1974年制定統一的《消費信貸法》。統一立法的價值消除了制度間的沖突和不統一，提高了立法和執法的協調性。英國小額信貸、消費信貸、典當信貸和租賃信貸市場的充分發展和相關立法經驗的積累是英國統一立法的基礎。
（二）消費信貸市場由商業行政機構審批和監管，一定程度脫離金融監管
消費信貸行為本身資本化和證券化程度不高，并和真實交易相聯系，因此英國將其納入消費市場而不是金融市場。英國消費信貸市場的審批和監管機構是公平交易局，該機構是英國的消費市場和公平競爭的行政管理機構，而不是金融監管機構。金融監管機構FAS的監管范圍也沒有直接納入消費信貸市場。
（三）消費信貸交易制度不斷完備
英國《消費信貸法》確定了嚴格的準入制度，同時也確定了豐富、系統的消費信貸交易制度，這些制度對于業務推廣、合同訂立、合同的履行和終止、債務管理、債務追償、行政裁決、司法介入等各個方面。
（四）借款人保護制度逐步完善
《消費信貸法》在立法目的和宗旨部分明確規定其立法目的在于保護借款人的權利。法規具體制度的安排表現出這種立法目的。具體包括以下兩個方面：
一是嚴格的信息披露制度?！断M信貸法》規定了嚴格的信息披露制度以保護借款人的權利，這些披露義務涵蓋了締約前至締約后的所有階段，制度的設計本身表現出對于借款人的極大保護。二是授予借款人特定的合同撤消權。
三、完善我國信貸立法的若干建議
（一）科學區分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸），增強制度執行效率
調查顯示，幾乎沒有一個國家將“高利貸”直接確定為獨立罪名，而借助一定的罪名體系共同調整。例如，針對吸存行為確定非法吸存罪；針對吸存中的詐騙行為確定集資詐騙罪；針對暴力討債行為確定人身傷害罪?？梢哉J為，現有的罪名體系比較完備，重點應集中在增加操作性，增強執法可行性和提高執法效率。例如，非法吸存是高利貸中的主要犯罪形式，但判斷標準一直存在爭議，執法效率不高。近年查處的“萬里大造林案”、“億霖木業案”、“中科案”都和非法吸存密切相關，必須堅決予以打擊。最高法2011年1月4日實施的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》從立法目的、適用范圍、認定標準、定罪、量刑等方面進行了全面而系統的規定，是重大的制度發展成果，明確了非法吸存的判斷標準，為打擊民間借貸中的犯罪行為確定了有效的法律依據。
（二）理性看待利率上限，綜合運用市場和管理手段限制高利率
民間借貸中高利率的合法性一直存在爭議?，F有立法規定借貸利率不得超過同期同類基準利率的四倍，超過部分不予保護，立法沒有規定超過四倍屬于非法。從實踐考察，英美等發達國家采取完全放松管制的態度，取消了利率上限；香港地區繼承英美模式放松上限管制，僅僅針對放債人和自然人規定了利率上限，不過其上限達到基準利率的20倍。顯然、大部分國家不將利率作為判斷合法與非法的標準，香港地區設定了上限標準，不過適用范圍狹窄，并且20倍的上限遠遠大于我國的4倍。
英國等發達國家取消利率上限的同時確定了信息披露制度限制高利率。具體來說：信貸交易中的借貸人具體嚴格的披露義務：事前披露、充分披露和嚴格究責制度。貸款人在簽約前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的義務，并且必須在合同中寫明這些信息，否則可能導致合同無效，或者授予借款人撤消權，虛假信息則可能構成欺詐。英美不直接限制高利率，而要求貸款人充分披露信息。實踐表明、信息披露制度能夠比較有效的控制“高利貸”、“高額服務費”、“利息計入本金”等現象，并充分發揮了市場的作用，維護利率穩定、抑制欺詐風險。
從長遠看，利率上限放松管制是多層次信貸市場發展的總體趨勢。從現有狀況看，不適宜完全放開利率上限管制，對于高利貸中的不法行為可以通過市場和制度相結合的手段予以調整。
（三）完善法治建設，規范民間借貸發展
民間資本流通的確可能導致不法、甚至犯罪現象，英國的立法經驗值得借鑒。高利貸包含如下基本風險：高利率、欺詐、暴力追債、爭議發生后借款人處于司法弱勢地位。針對這些風險，英美通過如下制度建設保護借款人利益。
1.完善信息披露制度抑制高利率、欺詐風險。英美國家通過信息披露制度解決民間借貸中的高利率，并已經取得較好的效果。
2.完善體制和機構建設，抑制杜絕暴力追債。追債是民間借貸滋生違法、犯罪行為最多的領域。英國的立法值得借鑒。英國公平貿易局頒布《追債指導――不公平商業行為的最終指導》、《追債合規性審查指南》、《追債指導―不公平商業行為的最終指導》、《追債合規性審查指南》則對于不公平商業行為（暴力追債）合規審查的申請、審查標準、審查角度、審查程序做了更詳細的規定。英國公平貿易局對于不公平商業行為采取嚴格處分和處罰的態度，確定了司法權威，有效抑制了非法追債。
我國可以考慮在相關部委下設立金融消費者保護機構，杜絕暴力追討等問題，保證民間借貸的公平和穩定。
3.確定舉證責任倒置原則、保護借款人司法利益。民間借貸一旦發生糾紛，借款人必然處于弱勢地位，無法提供充分證據，證明不公平關系，導致訴訟失敗。英美法確定了貸款人“自證無辜”的舉證責任倒置原則，保護借款人利益。例如，借款人主張存在不公平關系，要求解除借貸合同。按照一般舉證規則，借款人必須證明存在不公平關系，但其處于弱勢地位，舉證困難。不過，英美法的舉證責任倒置原則，將證明責任歸于貸款人，其有義務證明沒有不公平關系，否則法院將認定存在不公平關系，否定借貸關系，保護借款人利益。
案例：2015年2月10日，原告衛某與被告崔某簽訂了房屋買賣合同，合同約定被告收款后將出售的房屋交付給原告，待甲方辦理房產證后3個月內為原告辦理房屋過戶手m。同年11月30日，被告辦理了房產證，原告知道后多次催促被告辦理房產證過戶手續，但被告未為該房辦理過戶。綜上，為維護原告合法權益，提訟，請求法院依法判令被告立即辦理房屋過戶手續。訴訟中被告同意原告主張，本來案件到此應該結束，然而法院在庭審中發現，第三人王某、王玉某、周某、趙某共同述稱，原告被告屬于虛假買賣，惡意訴訟轉移財產，原被告有惡意轉移財產的行為。涉案房屋早已經通過抵賬的方式由雙方簽訂房屋買賣協議，被告將房屋交付第三人王某，王某目前已經實際對房屋進行裝修和控制，他本打算提訟要求被告履行協議的約定辦理過戶手續，在立案時得知原告提出了類似的訴訟，我們才以有獨立請求權的第三人身份參加訴訟，第三人的訴訟目的是要求確認原告與被告簽訂的房屋買賣合同無效，判令被告將爭議的房屋過戶到第三人名下。經法庭釋明，第三人均同意變更訴訟請求為被告向原告返還借款并在涉案房屋拍賣價款中優先受償。
主持人：河南省魯山縣人民法院經審理后認為，本案爭議的焦點為：一、衛某與崔某于2015年2月10日所簽訂的房屋買賣合同是否真實有效，該合同是否應該履行？二、王某等人與崔某簽訂的房屋買賣合同是否有效，是否應該履行？
本案的特殊之處在于有兩份所謂的《商品房買賣合同》，特別是原告衛某以2015年2月10日的房屋買賣合同首先提訟，其間案外人王某等欲要求被告崔某履行交付房屋義務時發現，案外人轉而以有獨立請求權第三人身份加入到原訴訟中，從而將兩份商品房買賣合同置于“一房二賣”的尷尬境地中，兩份商品房買賣合同是否真實有效，如何取舍成了首要解決的關鍵性問題。首先，衛某與崔某簽訂合同當天，崔某向衛某出具收到條一份，載明現金交付，但通過審理查明，衛某并沒有在當天向崔某交付現金，而庭審中原告衛某提供證據證明已經履行交付購房款義務，2011年11月19日和2011年12月29日的18萬元，是衛某之前租用崔某房屋繳納的租金。2013年9月1日的“借條”僅能證明崔某借衛某現金26萬元整，以上三份證據不足以證明衛某履行交款義務，可以認定崔某向衛某出具的“收到條”屬于惡意串通損害其他債權人利益的行為。2015年5月1日的“債權債務轉讓協議書”上也沒有約定此款抵作欠崔某購房款，反而該債權債務轉讓協議書上，有明確約定崔某向衛某還款的期限。2015年11月12日、11月21日、11月22日原告連續向崔某轉款四筆合計106萬元，也不足以證明是否系履行2015年2月10日的合同價款。同時，崔某與衛某于2015年5月16日簽訂“補充合同書”，也印證了原被告之間存在的是租賃合同關系，而非房屋買賣合同關系。綜上，原告衛某提供的證據不足以證明原被告之間存在真實的房屋買賣合同關系，故原告請求崔某履行合同義務的理由不成立，本院不予支持。
本案爭議的另一焦點為：第三人王某等人與崔某簽訂的房屋買賣合同是否有效，是否應該履行？庭審可以查明，在第三人與崔某簽訂房屋買賣合同之前，崔某合計拖欠第三人借款85萬元不能償還，為還賬，崔某才和第三人簽訂了房屋買賣協議，雖然以房抵債協議系雙方自愿簽訂，不違反法律規定，被告崔某也不能舉證證明系受到脅迫簽訂的，但從雙方買賣房屋的價值看，與第三人的欠款差距較大，且從買賣合同兩次推遲生效時間看，第三人簽訂合同的真實目的是為被告償還借款作擔保，故本院認為，該房屋買賣合同系為履行第三人債務提供的擔保符合實際情況，根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能償還，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。故第三人請求被告履行合同，本院經釋明后，第三人變更訴訟請求為，請求被告崔某還款本金85萬元及相應利息，并請求在合同標的物價款范圍優先受償，于法有據。
欄目主持：王保軍 娟子
聯系電話：15037107444
案源提供：河南省魯山縣人民法院 劉志強
關鍵詞：民間借貸 資金 利率 法律
一、民間借貸的概念和形式
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸，只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。
當前民間借貸的形式大體可以歸結為兩類，一類是一些持有閑散資金的人通過“中間人”牽線搭橋，暗地把自有資金借中小企業，房地產開發商、物流行業者等人使用，以此賺取可觀的利潤。第二類是以寄賣行、典當行、擔保公司等類似形式進行。即到當地工商部門批辦一個經營寄賣、典當或開辦擔保公司的工商營業執照，多數大張旗鼓的設立了門市，并懸掛明顯的宣傳經營借貸業務的牌子，借貸者以一些財產作為抵押物，進行短期貸款。少數者，不開門市，不掛經營借貸業務的牌子，卻實際明晃晃的經營著貸款業務。
二、當前民間借貸的現狀及動向
近年來，國家宏觀金融政策表現為銀根緊縮，股市經歷了“大跳樓”，樓市也遇到了“路障”，以高利貸為代名詞的民間借貸便成了當前最賺錢的行業之一，民間借貸已表現的極其活躍?？偨Y來，民間借貸呈現出以下新動向：一是規模大。僅河南一省，自2008年金融危機后的兩年間，擔保公司就由一兩百家猛增至500多家。2007年10月份之前，該省不少擔保公司僅有幾百萬的擔保額度，僅兩年的時間就增長了10倍以上，有的企業為中小企業的融資擔保額度已經超過了20億。二是利率高。2011年武漢健民對外委托貸款1.5億，年利率為20%，每年利息收入高達3000萬元，其上半年的凈利潤才只有3620萬元。把高利貸發放方式比作金字塔的話，位于塔底層的老百姓以月息3%-5%放給上層的“中間人”，“中間人”再以1毛左右的利息放給更上一層的“中間人”，經過層層累積，到塔頂端的“爪王”手里利息已高達5毛，甚至更高。三是范圍大。地域上，民間借貸已從兩年前的江浙沿海擴展到陜西、內蒙等內陸地區，產業上，從制造領域擴展到商貿領域甚至普通家庭。四是手續“簡”，方式“活”。一般借款人和出借人經協商，填寫借據，標明借款數額、期限、利率等事項。大多數的民間借貸還以投資、房屋買賣等形式為掩護，方式靈活多樣。五是不公開或半公開。高利貸一直被政府政策打壓，因此只能以公開或半公開的方式存在，且交易地點不固定。六是人數眾多，日益“基層化”。參與者眾多，從公務員到普通老百姓，在高息和資金需求饑渴等作用下，銀行資金也充當了民間借貸的“二傳手”。七是民間借貸經紀機構應運而生。拌隨著民間借貸的狂熱，一批民間借貸經紀人應運而生，他們熟悉相關的金融法律法規以及調查評估等業務，他們為借貸雙方牽線搭橋，辦理相關的借貸法律手續、訴訟等。甚至一些經紀人成立了專門的討債公司，負責追回到期難以收回的借款。八是民間借貸向“銀行”類型發展。舉債者“坐地收銀”，企業不是向民間借，而是持有閑散資金的出借人主動去“存”。九是糾紛頻發，部分地區已成重災區，引發犯罪。據了解，因民間借貸引起的糾紛事件呈上升趨勢，個別地方還有黑社會勢力的介入，坑蒙拐騙現象成為常態，刑事犯罪高發。十是司法裁判標準模糊，尺度不統一。立法總是滯后于現實，當前，因民間借款引發的糾紛案件在短期內急劇增加，而對于案件受理、貸款利息、司法措施等卻沒有統一的規定，造成各地同案不同判的結果。
民間借貸在我國的存在由來已久，到今天活躍、狂熱已不足以形容其發展的程度，其對社會和經濟帶來的危害已超過了其起到的積極作用的一面，民間借貸的發展已經畸形化。
三、民間借貸畸形發展的原因分析
1.城市基礎設施建設投入的加大以及經濟發展對資金的大量需求。隨著居民生活水平的提高，幸福指數的提升，人們對生存環境的要求近一步提高，各地為了加快城市建設，促進經濟發展，加大了對城市基礎設施建設的投入力度。以徐州市為例，近年來，市政府致力于建立設施現代化、經營市場化、管理信息化，公共設施適度超前化，發展良性循環化，運行從容化的具有全國先進水平的城市保障體系。據統計，僅徐州市城市建設“十一五”計劃期間，先后興建了涉及道路交通、環境綠化風景區、新城區建設等多個重點項目工程。這些項目工程投資除了部分由國家拔款和地方自籌外，相當部分需靠銀行貸款和民間投資。市政府通過大量的BT、BOT、BOOT、BOO項目鼓勵個體私營經濟、民營資本的介入。固定資產投資投入的增加，個體私營經濟、民間資本的迅猛發展，在拉動內需，啟動市場，促進經濟發展的同時，也帶來了資金的極度緊缺。
大量的中小企業，特別是江浙沿海一帶，在2008年的金融危機中經歷了“寒冬一葉，瑟瑟發抖”的慘淡歷程，伴隨著經濟的回暖，急需大量資金恢復經營、擴大規模。據調查，在溫州今年一些小企業的訂單比較充裕，但是緊縮的信貸規模和高額的融資資本使得很多中小企業不得不放棄了大量的訂單?！板X荒”、“等貸”已成為中小企業的常態。相關數據顯示，今年上半年，溫州有20%的中小企業處于歇產或半歇產狀態，浙江省新增的5萬多家中小企業中，關閉的已有1萬多家。廣東中小企業中50%處于虧損或利潤率在2%以內，利潤率在5%以上的僅有22.2%的企業?？傊?，社會經濟環境的整體改善，經濟發展的速度加快，對資金的需求量迅速增加，這是民間融資日趨活躍的根本原因。
2.銀行的“高門檻”信貸政策，中小型企業向銀行貸款融資遇阻。近年來，國有商業銀行經營重心向大城市、大企業集中，造成縣域金融體系缺位?！百J款難”問題問題已十分突出。原因主要如下：（1）國有銀行的管理模式削弱了支行的貸款經營自。近年來各國有商業銀行加強一級法人管理，使貸款審批權主要集中在省級分行甚至總行，從而大大削弱了二級分行及縣（市）支行貸款經營自。（2）.一些商業銀行省級分行提高上存資金利率，使其接近于貸款利率，鼓勵基層行上存資金。（3）銀行的內控機制阻礙了信貸工作人員的工作積極性。一些商業銀行為了防范信貸風險，內部實行“貸款終身責任制”，過分客觀強調貸款責任，挫傷了信貸工作人員發放貸款的積極性。（4）貸款手續繁鎖，費用負擔重。銀行每辦理一批貸款一般要經過信貸員調查、甚至行社集體討論、報上級行社主管部門審批、經土地管理或房產管理等部門對抵押物調查評估、辦理抵押物登記手續、辦理抵押物保險等環節，這些程序走下來快則一個月，慢則長達半年。同時，土地管理、房產管理等有關部門要按抵押物評估金額的扣4-6‰收取評估費，要按貸款金額的6―8‰收取抵押登記費，保險公司要按抵押物投保金額的2-3%收取保險費，縣辦理抵押物登記部門及保險部門均設置有效期限，到期續貸又需重新辦理。（5）中小企業向銀行融資成本高。中小企業面臨生存壓力，與2010年同期相比，除基準利率提高1個百分點外，利率普遍提高10%-20%，對中小企業上浮幅度達到40%-50%，使得中小企業的融資成本驟增。貸款手續的繁瑣，成本的劇增，使得大批中小企業轉而向民間借貸。
3.融資渠道狹窄、不順暢。金融市場特別是證券市場發展的滯后，企業債券市場的嚴格管制，使得只有極少數企業可以通過發行債券實行融資。一批九十年代興起的農村合作基金會、鄉鎮企業發展基金會以及供銷社股金服務部等金融機構的相繼撤并，再加上一些國有銀行信貸資金繼續向大城市、大企業、大行業的集中使得中小企業狹窄融資的渠道雪上加霜。在收緊流動性的貨幣政策的大背景下，銀行信貸規模被限制，IPO、發債等其他融資渠道又不通暢，中小企業被逼向民間融資。
4.借貸者利益的驅動。溫州的民間借貸極其活躍，用“瘋狂”來形容已不為過，不少溫州人稱：以前炒房，后來炒礦、炒煤，現在炒錢最合算。于是，持有閑散資金的人們紛紛加入了放貸的大軍中，有的甚至采取抵押房產--貸款--放貸--賺取利差等方式把錢從銀行“搬”到各種民間高息借貸機構。江蘇省的泗洪縣，是一個貧困縣，這里的民間高利貸愈演愈烈，十多“爪王”掌控幾十億資金，“中間人”坐享其成月收入百萬，一時間幾十萬、上百萬的世界豪車寶馬、奔馳、保時捷等比比皆是，還造就了“寶馬鄉”。
5.銀行行為為民間市場的推波助瀾。一些銀行為獲得高額收益，也采取各種方法，使銀行資金或多或少的流入了民間市場。大多數擔保公司的資金來自于銀行授信，通過在民間收購銀行承兌匯票融資，從銀行貼現等方式后，資金流入擔保公司放貸。有些銀行為實現“存貸比”指標，其內部員工會采取以高息向企業或擔保公司吸儲沖量，作為交換條件，銀行內部人員則向對方提供低息貸款。有的銀行員工則與民間借貸機構相勾結，把貸款放給這些民間借款機構，更尤甚的是有的銀行員工則充當了放貸的“主角”。還有的以各種名義從銀行申請辦理大理的信用卡，然后采取刷卡變現的形式放貸。在紹興還出現了“轉貸”業務，當地的資金中介會雇傭人員走街串巷以2%的額外收益攬儲，再經過2.5%--4%的價格層層轉賣到最上層，匯總存放到溫州、臺州等指定的銀行。貸款人只需額外支付這部分資金的利息4%左右，即可獲得授信套出資金再放貸，同時資金中介也可獲得大致1%的收益。在利益的驅動下，有的企業還會拿出一部分資金以高利放給那些得不到銀行資金的中小企業。高利貸金字塔頂端參雜著違規銀行資金，銀行的高息“攬儲”行為縱容了民間借貸的猖獗。
四、民間借貸畸形發展對經濟與社會的危害
民間借貸在一定程度上融通了社會閑散資金，緩解了資金供求之間的矛盾，活躍了城鄉經濟。但當今呈現畸形發展趨勢的民間借貸對經濟與社會的發展產生了較大的負面效應，具體表現在：
1.不利于經濟結構的調整和產業結構的升級。由于歷史原因，我國工業的發展相對于西方國家起步晚，結構不合理，特別是中西部落后地區的一些中小企業，其科技含量低，經濟效益差，資源消耗多，環境污染大，產品結構單一，已明顯不符合市場的需求，不符合當今的產業政策，從而陷入停產、半停產狀態。民間借貸的存在和發展，為他們繼續提供了資金，使得這些本應該退出市場的中小企業回光返照，再度繁榮。例如徐州市下屬的縣鎮中大量的從事水泥袋制品的私營企業，按照國家相關政策規定，已責令其關閉停產，其在民間市場以各種方式吸收大量資金，繼續投入生產。這種與新型工業化道路發展相違背的借助于民間資本維持生計的中小型企業的存在和發展，顯然不利于當前經濟結構的調整和產業結構的優化和升級。
2.削弱了國家的金融宏觀調控能力，對國家金融制度和秩序產生巨大沖擊和破壞。（1）民間借貸的活躍，分流了銀行存款資金，使銀行籌集資金難度加大，降低了支持國家重點項目工程的能力。（2）流通中的現金流量的準確控制，是調節貨幣供應的前提，由于民間借貸需求大、利潤高、手續簡便且形式多樣，使得大量資金長期游離于金融機構之外，中央銀行難以掌握其數量、投向、分布和運行情況，不利于市場現金流量的控制。從而不利于市場現金流的控制和貨幣政策的制定。（3）民間借貸形成的難以預測和控制的貨幣流量，產生了國家控制銀行信貸與民間分流資金的矛盾。民間金融機構脫離了中央銀行的監管，業務經營不規范。從而極大地削弱了國家宏觀調控的效果。（4）民間金融機構會以高于銀行儲蓄利率水平的方式吸收民間資金進行放貸，基于這種利潤的存在極大地降低社會公眾對利率政策的信賴度，不利于中央銀行對市場資金利率的統一管理，弱化了國家運用利率杠桿調控資金供求關系的能力。（5）民間借貸的介入，一些民間放貸者會在企業無法歸還借貸的情況下，取得了借款企業部分資產經營使用權。這樣就加重了企業負擔，增加了銀行貸款收回的難度。加大了銀行信貸風險。
3.增加了社會不穩定因素。（1）風險較大，易發生惡性案件。收益越大，風險越大，當放貸者坐等高利收益時，伴隨他們的也許是天大的陷阱。海林市福祿珠寶飾品有限公司以月息7%的高息為誘餌，先后吸引徐州市4400余名投資者簽訂借款協議，累計非法集資6.5億。四川廣元警方僅在整治“高利貸”風暴中，就打掉10個犯罪團伙，刑拘125人。受害人數眾多，影響極大。（2）利率偏高，借款人不堪重負而跑路，底層集資者流離失所。民間高利貸有行規：在借款上，實借8萬元，但借據要打10萬元，扣掉利息2萬元，利息實行驢打滾，每天為300元，每5天結算一次，到期未還追加本金，每1萬元另還3000元利息。有地方的利息更高，在溫州還有年息為100%的。因此，不少中小企業老板因還不起高利貸而跑路，浙江僅9個月內就有228名老板逃逸，據統計，這些企業共拖欠14644名員工7593萬元薪酬，欠薪人數和欠薪數額均為歷史之最。于是就有群體性討薪事件，暴力討債等行為出現。同時，因為在民間融資活動中受害嚴重、基本生活受到影響的特殊家庭便有了生存的困難，流離失所。（3）“官銀”的滲入，縱容了腐敗?！肮巽y”是官員資金在長三角一帶流行的俗稱，實際上，不僅在溫州，“官銀”參與高利貸現象已十分普遍。這種現象的存在扭曲了公務員在群眾中的形象，縱容了官員隊伍的腐敗，不利于國家的政治建設。（4）手續不規范，底層借貸者難以依法維權。高利貸手續簡單，多數僅是雙方合意，簽訂借款合同，有的甚至是口頭協議，大多數的底層借貸者都被高利貸主高利的假象所蒙騙，東窗事發時才大呼上當，由于借款手續不規范導致無法維權的比比皆是，當無法通過法律途徑維護合法權益時，其他的違法甚至犯罪的方式便產生了，這也增加了社會不穩定因素。
五、對民間借貸的規制建議
民間借貸在我國存在有著深刻的社會基礎和歷史意義，作為一種游離于國家金融之外非正規金融活動，多年以來受經濟基礎、金融體制和法律法規的制約，一直在“夾縫”中求生存。它的存在有其積極意義，是正規金融的有益和必要的補充，客觀上，民間借貸實現了資源在小范圍內的優化配置，拓寬了中小企業的融資渠道，增強了經濟運行的自我調整和適應能力，促進了多層次信貸市場的形成和發展。雖然當今的民間借貸已呈畸形發展，但堵不如疏，對民間借貸應積極規范引導。
1.國民間借貸的法律規制建議
（1）當前我過民間借貸的立法現狀及評析
從我國現行立法看，目前調整民間的法條散見于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等法律文件中。在適用時，因《合同法》是調整合同關系的專門法，所以其中有關民間借貸的規定成為民間借貸合同主要和直接的法律依據。在案件中涉及當事人權利能力與行為能力、委托、借款訴訟時效等問題時，則適用《民法通則》的相關規定。當《合同法》和最高人民法院的司法解釋都有規定時，因《合同法》的效力高于司法解釋，則優先適用《合同法》的相關規定。
盡管上述零散的法律條文對民間借貸有所規定，因民間借貸的自發、過于分散、不易控制性，及在現實中相關的案件的急劇增加等特點，在適用法律時會凸顯各法律文件的沖突與矛盾。如，就關于民間借款利息的規定方面就有了不一致性：《合同法》規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的視為不支付利息。”但是，按《關于貫徹執行
（2）對民間借貸立法規制的思考
面對當前已畸形發展的民間借貸，規制和防范已變的勢在必行。《民間借貸行為管理條例》亟待建立。筆者認為應從以下方面進行立法規制：
①強調借款的書面形式。針對民間借款的隨意，形式不規范性，為了避免糾紛的出現，確保雙方當事人的合法權益，參考《中華人民共和國勞動合同法》對勞動合同的形式要求，民間借貸合同應規范其形式：即借貸雙方須簽訂書面協議，協議內容應包括出借人和借款人的姓名、住址、借款數額、出借和還款時間、是否支付利息等其他合法內容，并妥善保存好證據，以便糾紛發生時有據可查。
②規范民間借貸的用途。2011年12月6日最高人民法院向各級法院發出《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》規定，因賭博吸毒借貸不予保護，即出借人明知借款人為賭博、走私、販毒、詐騙等非法活動而借款的為非法借貸，此時出借人的合法權益無法保護。因此，民間借貸應明確借貸的用途，不僅可以維護出借人的合法權益，還可以減少因民間借貸助漲的犯罪行為。
③規正高利貸的利率。許多民間借貸糾紛都與利息有關，《合同法》“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的視為不支付利息?！钡囊幎ú焕诎l揮民間借貸的積極作用，應摒棄。對于合法的借貸利息應予以保護，但還要堅決遏制高利貸化的傾向。根據部分地區實踐上的做法，民間借款的最高限不應超過同期銀行利率的四倍，超過此限度的，超過部分的利息不予保護。對于復利問題，應禁止出借人將利息計入本金謀取高利。出借人將利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。當事人僅約定借期內利率，未約定逾期利率，出借人可以以借期內的利率主張逾期還款利息。當事人既未約定借期內利率，也未約定逾期利率的，出借人可以參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率來主張自逾期還款之日起的利息損失。
④適時進行合理有效的行政干預。《民間借貸管理條例》中應明確規定政府部門對“高利貸村”的必要的行政干預權，如政府有對“爪王”進行解扣，將其交司法部門強制執行，對一些嚴重欺詐、違法者有對其進行行政的、刑事的司法制裁的權利。這樣就可以控制類似“寶馬鄉”“高利貸村”的出現。
⑤明確規定民間借貸的訴訟時效。《民法通則》第135條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期為2年，法律另有規定的除外?！币虼?，債權人怠于行使債權，超過訴訟時效時，便很難再實現自己的債權。在民間借款的實踐中，出借人可以在時效屆滿以前采取讓借款人寫出還款計劃或者催討證明等措施來引訟時效的中斷從而對訴訟時效的期間進行重新計算。
⑥規范民間借款合同中擔保的相關問題。民間借款合同涉及到擔保的，《民間借貸管理條例》應規范擔保合同的內容，包括：明確擔保的種類、擔保人須具備的主體資格、擔保的財產的合法性、當事人之間真實的意思表示等內容。相關內容可比照《中華人民共和國擔保法》及司法解釋來制定。關于民間借貸的保證期間，《民間借貸管理條例》中應明確規定，債權人如果沒約定保證期間的，一定要在主債務履行期屆滿之日起6個月內主張權利，否則保證人就免去保證責任，此時保證擔保便失去了設立的意義。
⑦“高利貸”嚴重者入刑?，F在民間的“高利貸”已經成了一個毒瘤，有地方驚現的100%的年息，其帶來的利潤已經超過了販賣的收益，一面是“爪王”的肆意揮霍與“寶馬鄉”香車名苑的享受，一面是企業主“跑路”和一些優質企業被“高利貸”“蠶食”的悲涼，大批出借“高利貸”的家庭財富瞬間蒸發，“高利貸”已經引發了一系列的經濟與社會問題。不入刑已不足以威懾這種瘋狂的行為，因此對于放貸嚴重者應入刑，實踐中有的地方以非法經營罪判處“高利貸”嚴重者，根據這個罪名的定義，只要違反國家規定，嚴重擾亂市場秩序的行為都可以被認定為非法經營罪，這個罪設立的目的是用來防止立法之初所沒有預見的，將來發生嚴重擾亂市場秩序的行為，有專家學者反對其為“口袋罪”，在此，筆者認為應專門針對“高利貸”定罪，設立專門的罪名和構成要件。
（3）探索解決民間借貸糾紛的司法途徑
當前民間借貸所引發的中小企業資金鏈斷裂甚至破產以及非法集資、暴力催收導致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經濟發展、社會穩定造成不利影響，使得人民法院解決民間借貸糾紛案件的難度增加。訴訟是當事人維護合法權益的最后一條途徑，人民法院應高度重視民間借貸糾紛案件的審判執行工作，通過依法妥善審理民間借款糾紛，規范和引導民間借貸健康有序發展，切實維護社會和諧穩定。
①加大審查力度，嚴格甄別、堅決打擊“問題借貸”。法官應加大對借貸關系的審查力度，加強對借貸關系合法性、真實性審查，以避免造成錯判或縱容違法犯罪行為的后果。一是嚴格審查出借人的目的、借款人的目的及借款用途；二是查明雙方借貸關系的真實性，以排除以合法形式掩蓋非法目的的情況；三是注意審查借款人的相應借款能力、資金往來情況以確定判決的可執行性；四是審查借貸中是否存在非法集資、聚眾賭博、詐騙等犯罪行為。盡量發現、嚴厲打擊“問題借貸”和虛假訴訟。
②加大對案件的調解力度。對于涉及出借人和借款人人數眾多的案件、可能引發工人討薪等的案件、出借人與借款人情緒對立嚴重的案件以及判決后難以執行的等案件，要先調解，重調解，努力促成當事人之間的和解。
③及時審理非法集資等違法犯罪類的案件，加大對此類案件的打擊力度。民間借貸已涉及非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸、違法發放貸款等經濟犯罪行為，甚至引發黑社會性質的組織犯罪及暴力催收導致人身傷害等其他暴力性犯罪，不僅破壞了正常的市場秩序，還給人民群眾的生命財產安全造成了極大的危害。人民法院對此類的案件應及時作出處理，依法從嚴懲處，嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，嚴格區分犯罪的性質，真正做到罰當其罪。
④做好溝通協調，發揮各職能部門的聯動效應。法院在審理此類案件過程中，要注意加強與相關職能機構的溝通協調，對涉及高利貸、賭債、非法集資、經濟詐騙等違法犯罪行為的，應及時向公安、工商等部門通報移送；對于可能引發社會穩定的群體性借貸糾紛，應及時向政府通報案情，共同做好調解工作；對可能引發大規模金融風險的，應及時與金融監管部門溝通，及時作出應對，引導民間借貸向著健康發展。
2.建立民間借貸的金融機制，創造有利于金融良性發展的體制和環境
（1）央行制定相關法規引導和規范民間借貸。中國人民銀行應制定“民間借貸法規”和“管理辦法”來規范其民間借貸行為。一是對借貸的限額和利率水平進行規定，并在相關的管理機構登記，由專門的機構對其進行管理、監督；二是堅決打擊牟取暴利的放高利貸行為；三是賦予民間金融一定的法律地位，加強對自發形成的金融活動的監管力度。
（2）建立民間借貸監測機制，加強對民間借貸行為的監測和分析。定期采集民間借貸的相關數據，對民間借貸資金流向和利率變化趨勢進行及時、全面的分析，掌握民間借貸市場的變動情況。調節信貸資金供求，防范金融風險。
（3）建立民間借貸的保險機制。將民間存貸款納入國家擔保風險的范圍，可以保障儲戶和貸款人的權益，可以保護小儲戶的資金安全，防止擠兌現象，還可以為嚴重現金流短缺、破產的民間金融機構提供資金支持。這有利于加強中國金融管理部門的監管和對瀕臨破產的民間金融機構的處置能力，從而降低民間金融機構的脆弱性，以保護公眾信心。①
3.設立區域性的民間借貸體系，形成有利于民間借貸規范化管理的氛圍
（1）政府應設立區域性的民間借貸機構，將分散的民間借貸機構統一起來。通過正規的借貸方式歸集社會閑散資金，再投向需要鼓勵發展的產業和項目。如組建民間借貸社區銀行。通過給予其相應的存貸款利率浮動政策。使之兼具民間資本的比較優勢和正規金融的專業化特點。從體制上引導非正規金融的正規發展。
（2）成立地方金融監管中心。主要監管對象為寄售行、擔保公司、典當行等，引導民間資本進入正軌金融領域和實體經濟，使之不能過多的停留在民間借貸市場。
4.對民間貸款機構進行規制，實現“地下錢莊”的陽光化
實踐中，擔保公司、典當行、寄售行等民間借貸機構充當著“高利貸”的角色。實現對這些民間借款機構的統一、有效監管，嚴格貸款手續和制度，使之杜絕從事吸收存款、發放貸款、非法集資等違法違規活動。建立信息報送平臺，及時、真實、完整地披露相關擔保的信息。加強對上述民間借貸機構的規范管理，整治非法借貸機構，扶持正規的融資性民間借貸機構，使之成為企業和銀行之間的緩沖帶和紐帶。使“地下錢莊”迎來陽光下的一片藍天。
5.破解中小企業的融資難，遏制民間貸款的“高利貸”化傾向
（1）銀行等金融機構加大對中小企業的信貸支持力度，確保中小企業正常的生產經營。（2）清理糾正金融機構的各種不合理收費，簡化貸款手續降低中小企業的融資成本。（3）拓寬中小企業的融資渠道。擴大投資途徑，豐富投資產品，逐步擴大中小型企業集合票據、集合債券、短期融資券發行規模，發展私募股權投資和創業投資等金融工具。推動交易所和場外市場建設，改善中小企業的股權質押融資環境。積極發展中小企業貸款保證保險和信用保險。（4）細化對中小企業金融服務的差異化監管政策，改善對企業的金融服務，適當提高對中小企業貸款不良率的容忍度。（5）大力發展融資擔保市場，建立健全再擔保機制，提高融資擔保的杠桿系數。政府應建立再擔保基金，幫助銀行分擔風險，承擔這一義務，并允許其有一定的壞賬。（6）積極推動金融租賃業，金融租賃市場目前在我國最大的瓶頸就是缺乏資本，而民間借款正是最合適的資金來源。
6.其他措施
（1）加強相關法律宣傳力度，注意識別民間借款的各種陷阱。民間借款披著各種偽裝招搖撞騙，應加強相關法律的宣傳力度，提高公民的法律意識，警惕“高利貸”陷阱。例如僅非法集資犯罪形式就有以下幾種：①以民間借款形式出現。多數是鄉鎮中小企業以經營、擴建、進行資金周轉為名，向民間借款。②以投資理財公司等中介機構為掩護的形式非法向社會集資。③以投資股權、國債為誘餌的方式吸收資金。④設立虛擬公司以傳銷模式進行集資犯罪。因此，進行適時的宣傳和教育在當前勢在必行。
（2）工商部門加強對企業的監管，使“空殼”公司一目了然。工商部門應加強對注冊企業的監管，及時向銀行和社會披露、通報“空殼”公司名單，以便銀行及時監控其非法交易活動。
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【案例】小胡與小郭是大學同學，關系甚好。畢業后，二人均在同一個城市工作，十年后事業都有所起色。一次同學聚會，小胡提出因公司經營問題，以個人名義向小郭借款50萬元，小郭欣然應允，會間小胡當即寫了一份明確借款金額及還款日期的借款協議，并簽字落款交給小郭。兩天后，小胡來到小郭居住的某高檔小區家中，小郭直接從保險箱中取出家中存留的50萬元現金交給小胡。借款期滿后，小郭找小胡還款，小胡找尋各種理由搪塞推脫。經多次溝通無果，小郭將小胡訴至法院。案件審理之初，小胡雖認可借款協議系其所寫，但拒不承認存在該欠款；法官經過慎密調查，結合小郭提交的錄音證據等材料，小胡才認可借款并說出緣由：其實原本不想賴賬，是最近公司經營出現了大問題，其也走投無路。最終，雙方達成和解，小胡分期向小郭還款。
【提示】民間借貸，是指公民與公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸，它有別于金融部門的金融借貸。在借款中，通常存在“欠條”、“借條”、“借款協議”、“還款協議”、“還款計劃”、“收條”等證據形式，但如何認識上述不同證據形式的性質？對此，以下方面需要予以明確：一、確認借貸關系，需要注意兩點，即借貸的意思表示及提供、接受借款的事實；二、“欠條”、“還款協議”、“還款計劃”等證據形式能夠直接證明和反映存在借款并已收到款項的意思表示，可以證明借款關系，建議貸款人多采取該形式；三、“借條”、“借款協議”一般反映了借款的意思表示，但是否實際提供了借款，還需要貸款人進一步予以證明，即本案中，小郭與小胡聚會時寫下“借款協議”，之后均存在小郭實際提供借款或未提供借款的可能。對此情況，建議實際提供借款的貸款人采取銀行轉賬等方式并保留好憑條；四、“收條”能反映發生了一定款項轉移，但貸款人要想證明該款系借貸則需進一步證明系基于一定借貸的意思表示，在實踐中偶會遇到打了一方簽字的貨款收條等其他款項收條，來主張個人借貸的情形。
借貸利息有要求，非法活動借貸不受保護
【案例】小陳原為一小企業老總，經營失敗后意志消沉，沉迷于酗酒賭博。一次，其找到友誼較深的初中同學小呂，向其借10萬元并說自己這兩天手氣很好，要去地下賭場把經營失敗的50萬成本贏回來，并承諾借款利率為銀行同類貸款利率的十倍。小呂礙于情面，還是匯給小陳10萬元，讓其寫下約定了高額利率的借條。小陳商場失意賭場亦失意，10萬血本無歸，并躲避小呂一年多。小呂無奈，告上法庭，要求還債，但被依法駁回了訴訟請求。
【提示】依據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，如果約定的利率高于銀行同類貸款利率四倍的，超出的部分不予保護；出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。對雙方的違法借貸行為，可按照民法通則第一百三十四條第三款及《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）＝第163條、164條的規定予以制裁。因此，對于借貸期間的利息有約定的，不應超過銀行同類貸款利率四倍，同時，本案中的小呂明知小陳借錢用于賭博而予以借款，該違法借貸行為不受法律保護，法院還可依法對其進行訓誡、責令具結悔過、處以罰款、拘留等。
夫妻一方借貸須辨清，偽造借貸自尋麻煩
【案例】作為70后幸福夫妻模范，小劉和妻子小吳一直是親朋好友羨慕的對象。然而，隨著生活和工作環境的不斷變化及各種不如意，雙方經常為家庭瑣事吵得不可開交，加上雙方父母介入，最終小劉以性格不合為由，訴至法院，要求離婚。訴訟中，雙方對孩子撫養及兩處房產歸屬等均達成一致意見，但小吳對小劉主張的欠其弟弟劉宇的20萬元不予認可。小吳表示對此并不知情，該借條可能是偽造的。其人主張該借條僅為復印件，且劉宇未出庭作證、帶來原件予以核實，其對真實性不認可。同時小劉亦無法證明存在該20萬款項轉移。最終，小劉撤回了要求共同承擔該20萬元夫妻共同債務的主張。后經調解，雙方維持婚姻關系。事后，劉宇與小劉兄弟關系鬧僵，找小劉借錢未果，隨即以小劉離婚時主張的該20萬元借條為依據將小劉夫妻告上法院要求還款。庭審中，小劉面對借條和離婚時庭審筆錄，是啞巴吃黃連，有苦說不出。原來該借條是小劉當時離婚時找弟弟劉宇偽造的，因劉宇也無法證明存在該20萬元款項轉移，后經小劉父母及當地居委會多方做工作，劉宇撤訴。
【提示】夫妻一方向外借款，離婚時主張為夫妻共同債務要求共同承擔時，真假需辨。一方面，主張者既要出具證明借貸意思表示的“借條”、“借款協議”等證據，還需提交實際提供借款的銀行轉賬憑條等證據；另一方面，婚姻法第41條對夫妻共同債務作了明確規定，夫妻共同生活所負債務為夫妻共同債務。在審判中，法官可以根據案件證據并結合社會生活經驗從以下幾個方面審查借款的用途：是否用于夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項；是否履行法定的撫養、贍養等義務。在訴訟中，偽造借貸證據的情況時有發生，但代價極大，其不僅須承擔相應偽造證據的法律后果，夫或妻一方還可能因此自己承擔大量債務，自食惡果。
借貸憑據書寫要規范，借款還款手續嚴謹
關鍵詞：民間融資;風險處置
中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2015（4）-0068-03
一、典型地區民間融資風險處置舉措
（一）加強分析預警，合理引導公眾預期。溫州、鄂爾多斯、榆林等地區在民間融資風險爆發初期，都采取措施對民間融資風險進行了分析預警，及時提示各單位防范民間融資風險演變為非法集資，防止民間融資風險向金融體系傳遞。同時，在應對民間融資風險時始終堅持正確的輿論導向，加強正面宣傳引導，統一口徑、統一形式，提高信息的公開透明度，防止負面輿論引發公眾的恐慌。通過多角度、全方位的宣傳教育，合理引導公眾預期，提高投資者區分民間融資與非法集資的識別能力。
（二）通過民間融資管理立法，促使民間融資行為法制化、規范化。一是鄂爾多斯市于2012年6月5日的《鄂爾多斯市規范民間借貸暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），成為我國首部比較系統全面的關于民間借貸的管理辦法。《暫行辦法》明確規定，放貸人只能利用自有資金進行放貸，不得有非法集資、非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款和非法高利轉貸等行為;鼓勵和支持設立企業化運營的民間借貸信息網絡平臺，創建民間借貸登記服務中心，探索通過信息技術和金融創新推動實現民間借貸市場陽光化、規范化和專業化發展;規范民間借貸糾紛，即由民間借貸登記服務中心發起成立鄂爾多斯市民間借貸協會，積極發揮行業協會的自律作用，配合人民調解機構調解投訴問題;設立由民間借貸協會發起、在民間借貸登記服務中心登記的民間借貸風險基金，建立民間借貸風險處置機制和行業自救機制。
二是溫州市于2014年3月1日起施行的《溫州市民間融資管理條例》（以下簡稱《條例》）和《溫州市民間融資管理條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》），作為全國首部金融地方性法規和首部專門規范民間融資的法規。根據《條例》和《實施細則》的規定，民間借貸具有下列情形之一的，借款人應當自合同簽訂之日起十五日內，將合同副本報送地方金融管理部門或者其委托的民間融資公共服務機構備案：單筆借款金額三百萬元以上的;借款余額一千萬元以上的;向三十人以上特定對象借款的。為了讓大額民間借貸備案制度落到實處，《條例》做了正向鼓勵和反向約束兩方面的制度設計。一方面，處理民間融資糾紛時，備案的材料可以作為效力較高的證據。國家機關處理涉嫌非法集資等案件時，備案的材料可以作為民間融資行為合法性的重要依據。另一方面，應當備案而沒有備案的，或提供虛假備案材料的，由地方金融管理部門責令限期改正;逾期不改正的，予以公示;情節嚴重的，對個人和單位處以一定數額的罰款?！稐l例》和《實施細則》的一個亮點就是創新了定向債券融資和定向集合資金兩種融資模式。此外，《條例》和《實施細則》還對民間融資服務主體、風險防范與處置以及法律責任等進行了規定。
（三）建立民間借貸服務中心，引導民間資本陽光運作。一是溫州市民間借貸登記服務中心于2012年4月26日正式掛牌開業，以公司化形式運營。實行免費備案登記制度，規定民間借貸金額超過1萬元都應登記，除在登記中心的配對借貸交易要在登記中心備案登記外，如果借貸雙方是朋友等私人關系，私下已經約定好利率，并且約定的利率不高于4倍銀行貸款利率，都可自愿來借貸登記中心登記。
二是鄂爾多斯市民間借貸服務中心于2012年11月18日開業并運營，是在工商部門登記注冊的有限責任公司，是鄂爾多斯市民間資本投資服務中心的子公司。民間借貸服務中心的主要職能和服務項目有：收集和借貸供求的各類信息;建立信用信息數據庫;本市不同時期的民間借貸指導性利率;邀請銀行、小貸、擔保、典當、公證、法務、評估、支付結算等組織機構入駐中心，根據借貸當事人意愿，提供“一站式”服務，為民間借貸提供完備的法律服務;為借貸當事人提供規范借貸合同文本、合同公證、交易支付結算和登記備案服務;建立健全保密制度，依法保護借貸雙方的商業秘密和個人隱私，確保各類信息的安全。
三是陜西神木縣金融綜合服務中心于2014年3月19日正式運行，工作職能是：規范民間借貸行為，推動民間借貸陽光化、規范化;加強政府對民間借貸的宏觀把控，為地方政策的制定和執行提供信息依據;提供資金利用率，加大對支柱產業、朝陽產業的支持力度;運營神木金融網，借助網絡平臺實現信息共享;設立公共法律服務窗口，為當事人提供真實、有效、合法的國內民事經濟證明服務;開設中小企業服務區，幫助解決中心企業融資困難。
（四）分類對待，科學處置，提高針對性和有效性。一是鄂爾多斯市根據民間融資關系實行分類處置措施，第一類是進入崩盤的，即資金鏈臨近斷裂的融資人，摸清大部分資產，掌握其活動狀況，在適當時候作為典型打擊，要求扣押其護照，凍結資產，清償本金，特別是對5000萬元以上的融資者進行“居住監禁”，防止其外逃。第二類是信譽度、抗風險能力較差的，將其列為融資“黑名單”，對其進行重點監控，定期、不定期進行查賬、詢問，并責令其限期改正。第三類是信譽度、抗風險能力一般的，列為融資重點調查對象，公安機關對其進行警告，限期縮小融資額度和規模，監控資金去向。
二是榆林市按照“區分性質，分類處置，一案一策”原則，對非法集資保持高壓態勢，堅決依法打擊。第一，對非法集資用于個人揮霍享受、中飽私囊、侵害群眾利益的，從嚴、從快、從重依法打擊和處理;加大資產追繳力度，幫助參與集資的群眾盡可能挽回經濟損失;對采取暴力和變相暴力手段討債或以高價抵頂財物的，堅決予以打擊。第二，對具有生產能力的融資主體，加強對其服務協調，根據產業發展前景和資金鏈條狀況，提高銀企對接的履約率，引導企業幫扶等措施，協力度過難關。第三，對一些講誠信、有償還能力的借貸主體，加強法律法規教育，促進完善內部運行機制，引導其合法經營，依法管理，妥善處理好借貸問題。第四，從嚴查處公務人員參與非法集資，司法機關對公務人員參與非法集資又背后煽動群眾群訪以達到個人目的、影響穩定大局者依法嚴懲。
二、規范民間融資行為中存在的難點
（一）規范民間融資行為的法律規定缺乏統一性和銜接性。我國法律對民間融資行為的規定分散于各個部門法，且不乏存在沖突之處。一些符合《民法通則》、《合同法》的民間融資行為，按照《貸款通則》、《關于非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定就有可能被認定為非法金融業務活動而被取締。相關法律法規的零散、籠統、模糊，使得相關部門不能很好地掌握相關規定，極易陷入“一放就亂、一打就死”的怪圈。
（二）現行法律法規仍然難以界定合法與非法民間融資行為。無論是《鄂爾多斯市規范民間借貸暫行辦法》還是《溫州市民間融資管理條例》基本都是在現有法律框架內對有關法律條文的梳理和整合，對如何區分民間融資行為的合法性上依舊沒有突破，非法集資、非法吸收公眾存款與正常的民間融資仍然難以界定。2011年最高人民法院的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，把向親友或單位內部針對特定對象吸收資金的行為排除在非法集資類案件外，2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于“社會公眾”的認定問題又明確“在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的;以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的”的情形應當認定為向社會公眾吸收資金的行為。雖然擴大了“社會公眾”、“不特定人”的概念，但在“特定對象”的界定上依然存在模糊不清，給司法操作帶了一定的難度。同時，司法解釋明確了非法集資的非法性、公開性、利誘性和社會性等四大特征，但在具體操作中應如何理解和把握具有很大的彈性。但對如何界定“特定”關系，依然存在許多困惑，容易在案件審判中出現同類型案件不同審判結果的現象，使得正當的民間融資活動存在較大的法律風險。
（三）民間融資強制登記備案約束力較弱且依據不足。由于民間融資大多處于不公開狀態，如果不使其浮出水面，就難以找到實施監管的對象，也就無從談起規范、引導和監測、監督，到頭來發生風險，只能是東一榔頭西一棒，處于到處“救火”的狀態，不能從根本上解決問題。鄂爾多斯市民間借貸服務中心與溫州市民間借貸登記服務中心相比，不僅要對場內交易進行登記備案，場外達成的交易也應到中心進行登記備案，但實際情況是場內交易冷清，場外交易登記備案的也寥寥無幾。《鄂爾多斯市規范民間借貸暫行辦法》第10條規定，民間借貸達成交易后，借貸雙方應提供合同文本及摘要，到民間借貸登記服務中心備案。同時，該暫行辦法第31條規定，人民法院優先受理經登記備案的借貸當事人案件。但這些原則性規定，實際操作意義并不大，因為即便未按要求進行登記備案的民間借貸糾紛，只要當事人提出訴訟請求，人民法院也應該受理。因此該暫行辦法有關民間借貸要進行登記備案的規定約束力并不強。繼溫州、鄂爾多斯建立民間借貸登記服務中心后，全國一些地方也成立了類似機構，但整體效果有限，突出表現為民間借貸雙方對登記備案積極性不高，進場登記的民間融資筆數和金額均較少，主要是由于民間借貸行為約束和強制登記備案的依據不足，借貸雙方未能從中受益，且考慮隱私信息被公開等因素。
（四）民間融資與正規金融之間的風險相互交織，難以監管。民間融資與正規金融的風險傳遞路徑主要表現在，民間融資主體既有民間資金又有銀行貸款，一旦資金鏈斷裂就無法歸還債務，部分企業或個人無法償還銀行貸款采取從民間拆借資金的方式進行借舊還新。從小額貸款公司、典當行等民間融資中介機構了解到，其大部分業務都是作為過橋資金放貸給個人或企業用于償還銀行貸款，然后個人或企業再從銀行貸款償還民間借貸，實現信用增信和降低利息支出的雙重目標。當前對民間融資的外部監管較為薄弱，沒有明確專門的機構對民間融資活動實施統一監管，相關部門都有一定的監管責任，但是未能形成有效的監管合力，而且各個部門之間缺乏及時有效的信息溝通和共享，對防范和化解民間融資風險存在一定的滯后性。
三、對策建議
（一）采取頂層設計與基層創新的方式，建立健全民間融資法律法規。一是從國家層面加快制訂規范民間融資行為方面的立法，應對民間融資活動重要事項，如借貸主體、交易方式、契約條件、期限利率、風險控制和法律責任等事項作出相應規定，以便確定民間融資活動的合法性和規范性，為我國民間融資活動的健康發展提供立法保障。
二是結合地方實際充分發揮基層創新的作用。鑒于各地民間融資活動存在差異性，由各級地方政府在不違背國家民間融資管理法律法規的前提下，建立符合地方實際情況的民間融資管理具體實施辦法，如規定民間融資的利率區間、融資方式、資金投向，多少金額以上的民間融資必須進行登記備案等，制訂民間融資突發事件應急預案和風險處置機制，建立起完整的民間融資管理法規體系。
（二）建立權責清晰的監管架構，完善民間融資監管體制。一是樹立分類監管的理念，明確監管主體職責和其他職能部門之間的具體分工，實現監管的無縫隙對接。對小額貸款公司、融資性擔保公司、典當行等民間融資中介機構應按照“誰審批、誰負責、誰主管、誰整頓”的原則，明確主管部門的權責，完善風險問責機制。
二是創新監管手段，加快監管方式轉變。按照合法性和審慎性原則，完善對民間融資中介機構的市場準入與退出，業務范圍和經營行為的合法性規定。加強對民間融資中介機構資本充足率、資產質量和流動性管理，有效防范和化解民間融資風險。
三是加強民間融資自律管理。通過成立行業協會、建立民間借貸監測制度、行業風險準備金制度等方式，作為法律監管的重要補充手段，提高民間融資行業的自律意識和水平。
（三）優化民間融資運行環境，引導民間資本流入實體經濟。一是引導民間資本參與商業銀行增資擴股，參與中小金融機構的改制或股權融資;鼓勵民間資本發起或參與設立村鎮銀行、貸款公司、資金互助社等農村新型金融組織。
二是加快存款利率改革步伐，用市場手段優化資金這一稀缺資源的配置，讓資金在同等條件下在金融機構與社會之間合理、有序的流動，進而加大對實體經濟的支持力度。
三是合理引導民間資金投向，提高風險防范意識。加強輿情監測和輿論導向，引導民間資金流入實體經濟，在提高居民、企業對民間融資認識的同時，加大對民眾的投資風險教育和法規教育，引導其科學理性投資，做好風險提示，幫助市場主體和社會大眾樹立融資風險意識。
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The Study on the Disposal of the Private Financing Risk under the New Normal
WANG YongFei LIU Xiangming LIU Changyan
（Yulin Municipal Sub-branch PBC， Yulin Shaanxi 719000）
關鍵詞：保證期間；訴訟時效
一、保證期間與保時效
保證期間和保時效是銜接關系，二者不可并存。保證期間存續時，保時效尚未開始，債權人在保證期間內主張權利，保證期間作用消紓保時效開始計算；債權人在保證期間內未主張權利，喪失保證債權，且今后不可要求保證人履行擔保義務。保證期間是保證人等待債權人主張權利的期限，也是保證作為一種權利的存續期間，保時效是保證債權受法律保護的時期，訴訟時效屆滿，債務人享有不履行債務的抗辯權。簡而言之，保證期間和保時效分別在債權人主張權利的兩個階段發揮作用，保證債權成立且可行使時，保證期間督促債權人向保證人主張權利，權利主張完畢，開始計算保時效，保時效督促債權人積極行使權利，否則喪失要求法律保護的權利，成為自然債務。
保證期間內如何行權，一般保證和連帶保證不同。一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，保時效計算的始期并非債權人向保證人主張權利時，而是債權人對債務人主張權利，且主張權利方式必須是訴諸有權機關，即提訟或仲裁，并獲得有效裁判文書，保時效從判決或者仲裁裁決生效之日起計算。連帶保證中，債權人只需向保證人主張權利，即可開始計算保時效。
二、主時效和保時效
1.主時效對保時效的影響（中斷方面）
（1）一般保證。一般保證中，主時效中斷，保時效中斷。主時效從主合同約定的義務履行期屆滿起算，保時效從主債務獲得生效裁決起算，這里面產生了一個矛盾，即開始計算保時效的時候，主時效的狀態是什么，中斷還是已經滅失？理論與實務界都沒有給出答案。這里，需要討論兩個情況，一是一般保證先訴抗辯權無法行使時的中斷問題，另一種是主債務裁決生效后的中斷問題。
（2）連帶責任保證。對于連帶債務人中的一人發生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發生訴訟時效中斷的效力。
連帶責任保證中，保時效不受主時效中斷的影響，債權人如果要確保債權的完整，對于債務人和保證人，都需積極主張權利。
有一種觀點認為《訴訟時效若干規定》第十七條和《擔保法司法解釋》第三十六條是有沖突的，上述判決書的說理解決了這個問題，即連帶責任保證中，債務人與保證人并不屬于連帶債務人，保時效獨立于主時效。
2.主時效對保時效的影響（中止方面）
債權人因特殊原因不能主張主債務權利，主時效中止及于保證債務。徐州市中級人民法院（2013）徐民終字第1067號沙俊洋與彭躍輝、沈玉龍民間借貸糾紛二審民事判決書中，法院認為因債務人涉嫌非法吸收公眾存款被公安局調查，導致債權人在2012年5月28日公安機關撤銷刑事立案之前，客觀上無法主張權利，從而導致訴訟時效中止。2012年6月10日沈玉龍就涉案借款再次提訟，系在訴訟時效中止事由終結后六個月內行使民事訴權，未超過訴訟時效的法律規定。因此，本案中債權人要求保證人承擔保證責任，要求債務人承擔合同借款的還款責任，均未超過訴訟時效。
3.保時效對主時效的影響（中止和中斷）
擔保法及其司法解釋規定了主時效對保時效的影響，卻沒有闡明保時效對主時效的影響，《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》（以下稱“民通意見”）第一百七十三條第二款規定，權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷。
根據此條，保時效中斷，主時效隨之中斷。在新疆維吾爾自治區高級人民法院（2014）新審一民提字第103號褚興昌、趙桂榮與瑪納斯縣農村信用合作聯社、張偉明、王成、王鋒借款合同糾紛再審民事判決書中，法院認為債權人向債務保證人主張權利的，其效力及于主債務人，信用社于2007年5月23日向本案債務保證人催收時，尚在主時效期間，因此，可以認定本案主時效中斷。檢察機關認為信用社將擔保人至瑪納斯縣人民法院已超過訴訟時效及擔保人應自行承擔本案責任的理由屬于對法律理解有誤，本院對該理由不予采信。在徐州市中級人民法院（2015）徐民終字第728號閆士剛與焦東陽、馬維俠民間借貸糾紛二審民事判決書中，法院認為通過三方陳述，可以認定債權人在訴訟時效內向保證人主張過權利。根據民通意見第一百七十三條第二項可以認定債權人通過保證人在訴訟時效期間內向主債務人主張了權利，債權人的訴訟請求并未超過訴訟時效。無論是一般保證還是連帶責任保證，保時效中斷均可引起主時效中斷。
三、保證期間與主時效
擔保法規定一般保證的保證期間在債權人提訟或仲裁時，適用訴訟時效中斷的規定，擔保法司法解釋規定保證期間是不變期間，不中斷、不中止、不延長。保證期間是否可變，爭議頗多。筆者以為，擔保法1995年10月1日施行，擔保法司法解釋2000年12月8日施行，后法優于前法，應該認為擔保法司法解釋對擔保法中保證期間的期間性質做了調整，即保證期間屬于不變期間。
連帶責任保證中，保證期間內，債權人向保證人主張權利，開始計算保時效，保證期間和主時效沒有關系；一般保證中，保證期間內，債權人向債務人提訟或者申請仲裁，保證期間不中斷，此時，保證期間也喪失意義，等判決生效后，開始計算保時效，保證期間和主時效同樣沒有關系。
四、結語
擔保法及其司法解釋對保證期間和訴訟時效的規定篇幅不多、較簡略，且法律條文之間銜接的不夠好，又保證期間的性質在學理上存在爭議，這一系列的問題導致保證期間和訴訟時效呈現一種眾說紛紜，雜亂無邊的場景。無論如何，爭議問題的解決最終都應落到具體的法律條文及對條文的理解上，條文的理解首先應該以文本為基礎，任何罔顧文本，想當然的建構在實務中都無法取得統一認識與遵照執行。
參考文獻：
論文關鍵詞 虛假訴訟 檢察職能 證據
虛假訴訟是指民事訴訟雙方當事人出于非法的動機和目的，惡意串通，編造虛假事實和證據提起民事訴訟，使法院作出錯誤裁判的行為。近年來，檢察機關在辦理民事申訴案件過程中發現，借助民事訴訟的合法形式牟取不正當利益的虛假訴訟現象逐漸增多，行為人通常采取虛構主體身份、重要事實和證據等方式向法院提起民事訴訟，欺騙法院作出錯誤裁判以實現逃避債務、轉移財產的目的。虛假訴訟嚴重損害了司法公信力，侵害了企業和公民個人的合法權益。2011年以來，廣州市花都區人民檢察院共對8宗涉嫌虛假訴訟案件受理立案，并對其中2宗提出、提請抗訴，對一宗向法院發出再審檢察建議，有效維護了當事人合法權益和司法公正。檢察機關有效打擊虛假訴訟，要立足檢察職能，結合虛假訴訟案件的特點、產生原因，提出針對性的舉措。
一、虛假訴訟案件的特點
1.虛假訴訟案件的類型集中在涉財產類糾紛。目前，檢察機關發現的易高發的虛假訴訟案件主要包括：民間借貸糾紛案件；涉及家庭財產分割的案件；資不抵債的企業、其他組織、自然人為被告的財產糾紛案件；國有、集體企業改制過程中的財產糾紛案件；拆遷區劃范圍內的自然人作為訴訟主體的分家析產、繼承、房屋買賣合同糾紛案件等等。其中，民間借貸糾紛占全部案件的60%左右。虛假訴訟案件當事人主要以逃避債務或者非法占有他人財產為目的而虛構債權債務關系或轉移財產，涉及的財產標的金額巨大，動輒幾百萬甚至上千萬。
2.案件當事人具有利益共同性。虛假訴訟當事人之間通常具有近親屬或者是朋友、同學和生意上的合作伙伴等特殊關系，因而具有合謀性和非對抗性。當事人往往利用特殊關系為自己編造虛假案件事實，雙方利益一致，配合默契，惡意串通。雙方當事人在法庭上的對抗是虛假對抗，通過“表演”來欺騙法院和法官，獲取非法利益。
3.作案方式主要表現為虛構債權債務關系。虛假訴訟行為人的作案手段多樣、隱蔽，通常采取虛構法律關系、捏造案件事實、偽造證據等方式參與民事訴訟。如在離婚案件中，最常見的手段是當事人與關系人合謀偽造證據虛構債務，使配偶另一方應分得的夫妻共同財產減少。也有在借款合同糾紛中，為減少損失，偽造借款協議、對賬單、催收函等債務憑證虛構債務，以期從法院對其財產份額的分配中獲得補償。
二、虛假訴訟發生的主要原因
1.民事訴訟制度有一定的局限性。按照民事訴訟的“意思自治”原則和與權利自主處分原則，民事活動所遵循的當事人意思自治原則與權利自主處分原則及民事審判權的被動性特征客觀上為虛假訴訟提供了滋生的條件與生存的空間。只要雙方當事人意見一致，自主處分債權債務，雙方達成和解協議或調解協議只要不違反法律和公序良俗原則，法官不能主動介入，進行干預。這為虛假訴訟當事人提供了可乘之機。如果當事人事先串通，配合默契，從表面上達到事實清楚、證據確實充分，訴辯雙方對事實和證據沒有異議，法院很難發現證據中存在的問題或由于雙方相互承認而認可其主張。正因為如此，虛假訴訟者往往能輕易得逞。
2.各級法院、異地法院之間尚未建立審判信息溝通平臺。民事案件的一些審判信息和證據沒有在法院之間共享，法官無法及時、全面了解相關案件的證據情況和裁判情況，一旦虛假訴訟的雙方當事人達成和解協議或調解協議，且沒有違反法律的禁止性規定和公序良俗原則，法院只能認可，導致虛假訴訟雙方當事人都能輕易達成目標。
3.虛假訴訟者獲得的非法利益通常遠遠超出其承擔的法律風險。違法成本低廉助長了虛假訴訟當事人違法犯罪，虛假訴訟者往往是掌握一定法律知識和訴訟技能的人，他們在種種非法利益的誘惑面前會忘卻風險，而選擇非法利益。虛假訴訟當事人進行訴訟只需交納較低的訴訟費，勝訴就能得到巨額利益。目前，我國刑法規定的偽證罪僅適用于刑事訴訟領域，并沒有關于虛假訴訟犯罪的規定，這也客觀上助長了一些虛假訴訟者膽大妄為實施法律欺詐。
4.證據制度的不夠嚴密為虛假訴訟的得逞提供了可能。由于民事法律只規定了證據的形式特征，沒有規定證據的本質屬性必須是真實的，因而為虛假訴訟者任意編制證據提供了機會。實踐中對一方提供的證據，對方如無異議，法官即予認定，而不管證據本質屬性上是否真實。
5.部分法官的素質不夠高。虛假訴訟的得逞有賴于法院的司法權，即必須通過訴訟過程，贏得對自己有利的裁判結果。法官如果法律素養不高或者責任性不強，將難以發現虛假訴訟行為或即使發現了虛假訴訟行為也睜一只眼閉一只眼，讓虛假訴訟當事人得逞。因而，法官綜合素質的不高與虛假訴訟案件的高發有著直接聯系。也有個別法官收受賄賂或玩忽職守，導致虛假訴訟案件的發生。究其根源，也是法官政治素質不高的體現。
三、檢察機關如何有效打擊虛假訴訟行為
1.加強對民事申訴案件的審查，準確認定虛假訴訟行為。檢察機關在辦理民事申訴案件中，應重視對當事人自認和互認事實的審查，判斷當事人之間的關系與案件訴訟利益是否存在利害關系，加大對訴訟主體、事實、證據和訴訟請求合法性與合理性的審查力度。根據當事人有否虛構法律關系和偽造證據作為判斷虛假訴訟的標準，認真聽取申訴人陳述，認真審查當事人之間身份關系、經濟往來等事項，采取詢問、查詢、調取證據材料、查閱案卷材料等方式開展調查核實工作，重點收集當事人及利害關系人對案件事實的陳述及債務產生的時間、地點、原因、用途、支付方式及債權人經濟狀況等，著力審查證據形式的合法性和內容的合理性，準確認定虛假訴訟。
2.注重固定關鍵證據，確保誤判案件順利改判。檢察機關在審查案件過程中，應根據虛假訴訟案件多為民間借貸案件，而法院又多以借據等書證作為認定借貸關系主要證據的特點，十分重視對證據真偽的鑒定，通過委托司法鑒定機構對書證進行鑒定，綜合運用測謊、同步錄音錄像等技術手段制作詢問筆錄等手段，使調取的證據能夠相互印證，形成完整的證據鏈條，為案件的成功改判發揮決定性作用。
3.建立信息溝通聯動機制。檢察機關要加強與公安機關、法院、政法委及政府有關部門的協調與合作，構建民事案件基本信息查詢的共享平臺。各級、各地法院之間應建立統一和定期更新的民事案件查詢系統，實現民事案件信息聯網和共享，使法官掌握相關案件的信息，防止當事人利用執法部門間的信息溝通不暢順鉆法律空子。
關鍵詞：經濟糾紛；熟人借貸；法律意識；民間借貸
中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）03-0-01
隨著市場經濟的不斷深入，尤其是經濟一體化的發展，人與人之間的經濟交往越來越頻繁，親戚朋友之間的借貸現象也越來越普遍，由此不可避免地會出現經濟糾紛，應具體問題具體分析，結合我國國情，在加大普法教育提高公民法律維權意識的同時，發揮民訴調解制度的優勢，并進一步對個人財產登記制度與債務清償計劃制度做積極的探索。
一、熟人借貸出現糾紛的原因
（一）公民法律意識淡薄，維權意識較低
儒家禮儀文化的影響，使中國人民格外注重面子，中國傳統上是一個農業社會，是一個熟人社會。因此，面對熟人借貸時，即便自己捉襟見肘，也會盡自己最大努力，而無所謂欠條，擔保了。法律意識淡薄，維權意識較低歸根到底是2000余年封建文化的影響。
（二）法律法規不健全，司法執行難度較大
民訴法的規定看似合理，但由于僅對債務人的債務做過多的規定，而缺乏對債權人實現其債權的途徑做細致具體的規定。債權人面臨著艱難的取證過程，不斷取證，不斷去申請執行，不僅費時費力，還面臨著高昂的訴訟費用，甚至贏了官司拿不到錢的賠本風險。
二、熟人借貸糾紛的完善
（一）加大法制宣傳教育，提高公民法律素養
一是以優化結構，鍛煉干部為重點，著力選好配強法律工作隊伍。好的領導，才能帶出好的員工，提高公民法律意識的前提是培養一批高素質的法律工作者。黨和國家要充分認識到普法教育工作的重要性，依法治國關系到國計民生，是社會主義法治理念的重要組成部分，培養一批高素質的法律工作者，通過系統專業的學習，提高法律工作者的理論專業知識，同時，組織安排法律工作者到基層去實習，鍛煉，堅持理論與實踐的相結合，與長期在一線服務的法律前輩面對面交流，溝通，吸取其工作經驗，多年心得，不斷充實自己，培養一批年紀輕，文化層次高，發展潛力大的法律工作者。
二是創新普法宣傳形式，豐富普法宣傳內容。我國法治理念推進的有效形式就是普法教育，普法宣傳。這是提高我國公民法律意識的基本途徑，經過六個階段的普法工作實施，普法教育取得了一些成就與經驗，但同時也暴露出較多問題，普法教育受制于我國具體國情，具體是指我國公民的保守思想，低文化素質，松散的組織紀律等因素。在建設社會主義和諧社會，推進社會主義法治理念的當前，創新普法教育工作的理念和方式方法，增進普法的可操作性，可實施性。
（二）完善法律法規，保障債權人的利益
一是建立和完善個人財產登記制度。個人財產登記制度又稱個人收入申報制度，或者個人財產收入申報制度具體是指某些特定層次或者從事特定工作的公民依照法律法規向有關部門申報自己的財產收入，向社會公開自己的財產狀況，并由此接受國家法律監督，和社會監督的一項法律制度，個人財產登記制度不僅可以是法院執法人員能夠迅速清楚地了解被執行人的財產，也是的被執行人通過非法手段轉移隱匿財產，故意逃避執行成為徒勞，建立和完善個人財產登記制度，首先要建立個人存款實名制，要求每個公民只能設立一個銀行卡賬號，或者信用卡賬號，且必須使用本人身份證上的真實姓名，在此基礎上，實現個人財產登記情況為其儲蓄情況，以便執行工作人員和相關權利人員進行查閱。
二是建立債務清償計劃制度，在一些發達國家，如，美國、日本、德國、法國都規定了類似的債務清償計劃制度，如何保護債權人的合法權益，維護司法公正，需要我們做出積極的探索，在吸收國外先進計劃的同時，結合中國國情，建立切實可行，可供操作的，債務清償計劃制度，具體是指法院可以根據債權人或者債務人的申請，讓其制定一個在將來債務人的工資允許的范圍保護債務人生活水平的基礎內，對一定債務進行分期清償的計劃，該制度的好處在于既可以一定程度上限制債務人未來的消費水平，又可以保證債權人債權的實現。
（三）注重民事訴訟調解制度，以及民事和解執行制度
