時間：2023-08-07 17:31:58
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律文化的特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:法律英語 英語翻譯 文化差異 法系差異 心理思維差異
法律英語,是以英語為基礎,用以表述法律科學概念及訴訟或非訴訟法律事務時所用的語種或某一語種的部分用語,它是在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業特點的語言。法律英語特點鮮明,在詞匯使用上莊重規范,書面語多,句法結構紛繁復雜,大量使用祈使句、被動語態、綜合復雜句以及虛擬語氣等。法律英語目前已經成為法律與英語中的一門交叉學科,在社會上日益得到廣泛的重視和應用,本文主要對法律英語翻譯進行了總結分析,希望能夠對法律英語翻譯的進一步發展有所幫助。
一、法律英語的特征
法律英語就其文體來說屬于職業專用英語,是一種正式的書面語體,是應用語的一個分支,也是具有良好發展前景的一種語種。其行文莊重、結構嚴謹、表達準確。作為一種專用英語,法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征,具體來說:
1.句法特征
句法特征是法律英語特征的重要組成部分,常包括慣用長句,分詞短語使用普遍(為了清晰地表達句意,法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語),介詞和介詞短語使用頻率高,條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。
2.詞匯特征
詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分,具體來說分為使用法律專門術語(法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言);拉丁語頻繁被使用(由于歷史和現實的原因,拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用);相對詞義的詞語大量涌現;普通詞語被賦予法律含義,如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。
3.文體特征
法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時,嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權威性,才能更好地反映立法意圖并體現立法原則,才能更好地維護法律雙方當事人的利益,才能更好地便于對法律進行解讀和執行,從而有利于提高整個社會的法制水平。
二、法律英語翻譯
1.法律英語翻譯的一般原則
法律英語是一種應用性比較強的語言類型,法律英語翻譯一般來說要遵循以下一些基本原則:①詞語使用的莊嚴性。法律英語由于其直接鑒定了雙方當事人的權利與義務,所以對用詞的準確性要求相當高。這一點是在進行翻譯時必須牢記的。②準確性原則。在對法律英語進行翻譯時應當表達清楚具體,并盡量擺脫漢語思維習慣的影響,注意兩種語言在表達上存在的差異,避免因使用錯誤的詞語而使翻譯失去準確性。③精煉性原則。翻譯法律英語除了準確外,還應遵循精煉的原則,即用少量的詞語傳達大量的信息。精煉性原則要求應盡量做到舍繁求簡,避免逐詞翻譯、行文拖沓。④術語一致性原則。為了維護同一概念、內涵或事物在法律上始終同一,以免引起歧義,即使同一詞語多次重復,一經選定就必須前后統一等。法律英語的這些翻譯原則是我們在進行法律英語翻譯時所需要遵循的基本原則。
2.法律英語翻譯的基本方法
法律英語翻譯是國家間進行交流的一個重要內容,法律英語翻譯的目的就是克服客觀物質世界存在的民族差異性的障礙,促進國家之間的法律交流。根據筆者多年的學習、觀察,法律英語翻譯的基本方法主要有:①選擇內涵最接近的法律詞匯進行翻譯。在中西法律文化之間,有些詞的含義是不可能完全一致的,但是,在一般的情況下在這兩種文化之間會存在內涵最為接近的詞匯,這時可以采用而不會導致太大的誤讀。②創造新的法律詞匯。很多的情況之下,譯者們在面臨一種文化中有而另一種文化中無的事物時,會采用音譯的辦法,翻譯法律英語時也需要進行一種創造性的加工和想象,如羅馬法系中的“legal person”最初被譯成“法人”,“due procedure”譯成“正當程序”等都是一種建設性的創新。③必要的解釋。由于中西方諸多法律理念的基本差異,法律英語中有許多的詞匯如果直接翻譯,就會使它的意義非常不明確,此時,在忠實原文內涵的基礎上做一些人為的增減就非常必要。法律英語以上的一些基本翻譯方法是我們在進行法律英語翻譯中可以采取的一些基本方法。
三、影響法律英語翻譯的因素
1.語言文化差異
英漢兩種語言文化背景不一,在行文結構、遣詞習慣及句法層面上相去甚遠。英語句子重分析,故造句多形合。而漢語句子則重意合,是靠邏輯事理的順序來實現意合、流動、氣韻三位一體的橫向鋪排的。由于兩種語言特征各異,再加之法律語言的措辭要求嚴謹,故在翻譯時往往不能正確遵循各自的語法要求,從而不利于表達。語言文化背景的差異已經得到社會各界廣泛的認可和重視。
2.包括法系在內的法律文化差異
王佐良先生認為:“翻譯工作者處理的是個別之詞,面對的卻是兩大文化。”法律英語翻譯不僅僅是兩種語言的對譯,恰恰相反,由于法律英語涉獵范圍甚廣,包括各部門法以及諸多法律邊緣學科,故從事法律英語翻譯的人士須熟悉中英有關的法律知識,如果缺少相應的法律文化底蘊尤其是一些法制史方面知識的了解,稍有不慎就會謬以千里,造成不完全理解或理解錯誤。法律文化的差異目前已經引起了社會各界的關注和重視。
3.思維方式差異
中西方由于語言文化習慣、生活習慣和飲食習慣的差異導致他們在邏輯思維方式上同樣存在差異,思維方式的差異一方面將影響到其思考、分析問題的方式方法,另一方面也將影響到其理解、翻譯語言的方式。因而,可以說,思維方式的差異同樣是影響法律英語翻譯的重要因素之一。
法律英語是法律與英語相結合而形成的一門應用非常強的學科。法律英語翻譯之難就在于翻譯的過程要實現法律與英語的雙重要求。區別于其他的英語翻譯,法律英語由于其準確性要求高,法律知識面要求廣,因而法律英語對翻譯人員提出了更高的綜合素質要求。這既對他們是一個挑戰也是一次機遇。希望本文對法律英語翻譯的有關知識點的總結和梳理能夠對我們認識和把握法律英語翻譯,并進而提高法律英語的翻譯質量和水平有所幫助。
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關鍵詞：資產證券化法律英語 特點 英漢翻譯
法律英語（English Legal Language）是法律的英語載體形式，以英語為載體的法律主要是判例法系的英美國家法律，此外還有其他如英美殖民地等英語國家的法律語言，因此法律英語承載的主要是普通法系（Common Law）國家法律。同一法系內的法律有其共性，但同一法系內各國法律有其本土法律文化特征，同一國家不同法律部門有著該部門法律的專業性特征，這種法律特征也體現在其相應的法律語言上。因此，筆者認為要真正準確的研究法律語言并將研究服務于法律理論研究和法律實務需從具體法律部門入手研究該部門法律語言的專業特征。而當前國內學者談論法律英語的共性較多而少有專門針對部門法律或專業法律做深入研究。同時這些法律英語研究中普遍存在純語言化或法律的不嚴謹性現象，筆者認為法律英語研究不僅要體現英語語言特征，更要體現嚴謹的法律專業性特征，應兼具語言和法律特征。
一、資產證券化傳統法律英語特點
法律英語的語言特征被稱之為法律化，資產證券化法律作為部門法金融法律的一個創新衍生產品，其法律英語具有法律英語的傳統共性，體現在：
1、文體風格：
1) 精確性，法律英語中大量采用在長期語言實踐中含義固定化、模式化、具有精確含義的語言，使法律英語表述不僅精確，而且經濟。如dictum and decision, privilege and right在日常英語中其區分其意義并不重要，可在法律英語中卻有著精細的區別。這是法律語言必須精確的傳遞法律信息，用詞必須嚴謹周全精細的要求。
2) 明確性，普通語言一般會把那些明顯的內容非言語化，將其隱藏在語言中，所謂意在其中；而法律英語則將所能窮盡的法律內容全部具體明白的表述出來.
3)模式化，立法、法律適用或法律實務等法律英語都有固定的語言表述模式，重要的法律術語單詞用大寫或下劃線表示。
4）傳統保守性，法律是在長期的歷史發展中得以延續并逐漸完善，是一代一代傳承下來的統一體，從而使得法律英語具有歷史傳統保守性特點。
2、句子結構
為精確嚴謹地表述法律內涵，法律英語大量使用陳述句、完整句、復雜長句、多重否定，被動句和一般現在時。
3、詞語選用
1)法律術語，如malpractice（不當行為），consideration（約因），act（法令）等。2)古體詞，如aforesaid(如前所述), hereinafter(以下), hereby(籍此), hereunder(在以下), herein(此中), thereof(因此)等。3)外來語(foreign terms)，主要是拉丁語和法語，拉丁語如bona fide(真實的,真誠的),de jure(根據權利,根據法律)，in re對于,關于, cestui que trust信托收益人，force majeure（不可抗力）， registered(注冊), stated（陳述，規定）等；法語詞如: effect（效力）, assurance（擔保）, agreeing（約定）, rules（規則） 等。4)書面語，如 prior（之前），subsequently（之后）, in accordance with（根據、按照）, be deemed（被視為,被認為）等。5)詞語并列，如null and void（無效），rights and interests（權益），terms and conditions（條款）等。6)名詞、形容詞、代詞、副詞和情態的動詞使用，法律英語中多使用有著精確含意的名詞，少用不能表達精確概念的形容詞、代詞和副詞。情態動詞shall，may，must，should，ought to在法律條文中也經常使用
二、資產證券化法律英語的特殊性
資產證券化法律英語除了上述法律英語的普遍共性外，其在文體風格和用詞上還具有金融法律英語的特殊性。資產證券化法律英語具有金融學的文體風格，大量使用金融專業術語，同時資產證券化有很多創新詞，行話和技術性用語，如SPV（特定目的機構），true sale (真實銷售)，credit rating(信用評級), credit enhancements(信用增強)等。資產證券化法律是建立在金融學基礎上，首先是在資產證券化發源國美國證券化業務的實踐中自發產生的，法律上先是援引先例或美國已有的相關法律條文，并在實踐發展的基礎上逐漸制定了一些專門性的資產證券化條款。
同時資產證券化法律英語相對較簡化，少了些晦澀嚴肅的法律古語詞和外來語，這一方面是因為資產證券化法律相對于刑法等具有較強政治性和歷史性法律本土文化色彩的法律而言其更多是現代經濟的產物，法律歷史性本土文化特征相對較弱，是資產證券化法律的金融專業、經濟靈活性的體現。另方面還歸因于近代法律英語的簡化運動（plain legal language campaign）。法律英語簡化運動一定程度上有所成效，但法律語言的簡化還有較長路要走。現代社會單個法律領域的發展是愈來愈專業、復雜、精細，如資產證券化法律基本上是局限于那些非常專業人士，非專業人士幾乎有些門外漢。事實上，法律英語的絕對簡化也是不可能做到的事，資產證券化法律英語將繼續延續其專業性特征。
因此資產證券化法律英語有著跨專業語言特征，兼具傳統法律英語和金融法律英語雙重特點，其在語言表述風格上更趨于簡化但在用詞上更加專業化。
三、資產證券化法律英語英語翻譯
法律英漢翻譯是兩種法律文化和對應法律效力的翻譯，而不僅僅是英漢文字上的轉換。資產證券化法律英漢翻譯涉及到資產證券化法律專業知識、資產證券化法律跨國比較、英漢語言和相應的翻譯理論。資產證券化法律英語翻譯者除了扎實的英漢語言基本功和翻譯技巧外，更重要的是要有厚實的資產證券化法律專業知識和資產證券化法律國際比較分析能力。譯者在翻譯時要注意語言的嚴謹、準確、精煉和資產證券化專業性特征，尤其要精確把握資產證券化法律術語的特定專業含義。具體而言：
1、精確理解資產證券化法律文獻資料的法律內涵，搞清楚資產證券化法律的相關內容，弄清資產證券化的操作流程和其法律運行規則等。
2、進行資產證券化法律國際比較，因英漢法律翻譯涉及到至少兩國法律或兩大法系的法律制度，翻譯時需要比較分析兩國法律或兩大法系的資產證券化法律制度和法律本土文化特征，找出其異同。這需要譯者對兩國法律或兩大大法系資產證券化法律制度和法律本土文化特征有精確把握，其難度在于法律制度和法律文化上的差異以及兩種資產證券化法律制度存在對概念的不同界定或某一法律內容在另一法律中的缺失的地方。如首先比較分析資產證券化的發源國美國資產證券化法律和中國現有的資產證券化法律規定，精確理解其法律內涵，分析其英漢語言上表達方式，在兩國資產證券化法律中能找到的對應表述中可以按現有文字表述直接翻譯出來，如originate (發起)，issue (發行), true sale(真實銷售)，bankruptcy－remoteness(破產遠離)。 對不能在兩國法律條文找到對應的具有本土化法律特征的法律內容就考慮意譯，盡量使翻譯的法律內容全面且具有對等的法律效力。
3、熟悉資產證券化法律英漢語言特征，了解該法律文獻英漢兩種語言的表述方式，尤其是資產證券化專業術語。對此需要翻譯者不僅要理解源文字的具體含義，還要精確地理解該文字表述的法律的內涵、法律效力以及該法律效力如何在目的語言中得到準確表述。如（Asset-backed securitization）指資產證券化該種融資技術本身，而Asset-backed securities（ABS）指的是資產證券化的證券化產品。
4、遵循法律語言的共有特征，理解前面所提及的資產證券化法律傳統法律英語的精確含義，準確進行英漢資產證券化法律語言轉化。如翻譯時不能省掉句中精細冗長的修飾詞，因為這些修飾語有著重要的具體法律內涵，否則將使其所述法律內容失去嚴謹性，曲解法律內容；準確翻譯shall句表述權力和義務內容等.
由此可見，資產證券化法律語言的翻譯有其獨特之處。我們只有把握好其中的專業性和技巧性，才能將其翻譯好，才能為國家的金融業做出自己應有的貢獻。
參考文獻：
關鍵詞:功能翻譯 法律語言 目的論
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2011）01-157-02
一、引言
法律語言屬于語言功能的變體范疇，作為一個邊緣學科源于法學和語言學，其目的是建立和溝通關于權利、義務、利益和責任的信息。隨著中國對外貿易不斷發展，使得中國中央與地方各級政府在依法治國道路上面臨一種前所未有的機遇與挑戰，而準確、全面、及時的法律語言翻譯是完善法制建設的重要舉措之一。正如Susan Sarcevic所說：我們現在處于多語時代，翻譯在地方和國家法規、國際法方面都起著主要的溝通媒介作用。法律語言的翻譯作為一種特殊文本的翻譯在全世界乃至中國都有著悠久的歷史，但其在翻譯及法律研究領域都沒有得到應有的重視。和國際社會每日大量的法律文本的翻譯實踐相比，對法律翻譯的理論研究卻很滯后。語言學家和法律工作者往往只從術語和句法等微觀層次來研究法律翻譯，認為普通的翻譯理論也適用法律翻譯。實際上，作為特殊文本的法律文本翻譯有其自身的特點，需要特定翻譯理論的指導。德國學者提出的功能派翻譯理論為法律翻譯提供了新的方法。
二、功能翻譯理論的形成發展和重要理論
縱觀西方翻譯理論近30年來研究的發展，可謂學派林立、人才濟濟、內容豐富多彩，而以凱瑟林娜?賴斯(Katharina Reiss)、漢斯?費米爾(Hans.J. Vermeer)等為領軍人物的西方功能翻譯理論更是獨具異彩，影響深遠。
1.凱瑟林娜?賴斯(Katharina Reiss)的翻譯標準功能分類說(Text Typology)。德國功能主義翻譯是以目的論(Skopostheory)為核心的強調文本和翻譯的功能的一種翻譯流派。德國功能翻譯理論流派的出現是以1971年凱瑟林娜?賴斯的《翻譯批評的可能性與限制》（Possibilities and Limitation of Translation Criticism)一書的出版為標志的。此書中將文本功能列為翻譯批評的一個標準，她提出翻譯應具有具體的翻譯要求(translation brief)。理想的翻譯應該在內容、語言形式和交際功能等幾個層面與原文建立起等值關系，即從原文、譯文兩者功能之間的關系來評價譯文。賴斯的翻譯批評模式是建立在原語文本與譯語文本的功能關系基礎上，她認為理想的翻譯應當與原文在概念性內容、語言形式和交際功能方面與原文對等，即她所謂的綜合性翻譯(integral communicative performance)。雖然賴斯沒有擺脫以原作為中心的等值觀，但是作為一名有經驗的譯者和翻譯培訓者，賴斯意識到實際翻譯中有些情形下，對等是不可能的或不需要的，后一種情形正是由于翻譯要求造成的。因此，翻譯批評家們不應依據原文的一些特征來判斷譯文的優劣，而應當依據譯文是否在一定的翻譯情境下實現了它的功能來判斷譯文的優劣。
2.漢斯?費米爾(Hans.J. Vermeer)的翻譯目的論(Sko-postheorie)。賴斯的學生費米爾進一步打破了等值理論的束縛，創立了功能派的主要理論:目的論。費米爾所提出的目的論是功能派翻譯理論中最重要的理論。目的論的主要觀點如下：翻譯是一種基于原語文本的有意圖的、人際間的、部分地通過語言媒介的跨文化互動行為；翻譯有三個基本規則:目的規則(skopos rule)、連貫規則(intratextual rule or coherence rule)和忠實規則(intertextual rule or fidelity rule)，其中目的規則是第一位的，其他兩個規則從屬于目的規則，忠實規則從屬于連貫規則；目的論認為翻譯過程的發起者(initiator)決定譯文的交際目的，規定翻譯要求。翻譯要求向譯者指明了需要何種類型的譯文，譯者根據翻譯要求采取相應的翻譯策略，制作出目標文化的文本，以表達原語文化文本接受者的交際意圖；翻譯的標準應當是充分(adequacy)，而不是等值(equivalence)。充分是指譯文要符合翻譯要求，翻譯要求決定譯文充分的翻譯屬于哪種形式的等值。
3.賈斯塔?赫茲?曼塔利(Justa Holz Manttari)的翻譯行為理論(the theory of translation action)。曼塔利比費米爾更進一步地拓展了功能主義翻譯理論適用的領域，她避免使用翻譯這個名稱，而將翻譯的外延擴大至各種跨文化轉換。她的理論以行為理論為基礎，翻譯行為是她的核心基礎理論。她區別了“翻譯(translation)”與“翻譯行為(translational action)”兩個概念。她認為“翻譯(translation)”是一個狹義的概念，它只是一種文本形式上的跨文化轉換活動，它涉及原語文本的使用。而“翻譯行為( translational action)”則是一個廣義的概念，它涉及譯者為翻譯所做的一切，指為實現信息的跨文化跨語言轉換設計的信息傳遞過程，包括在翻譯過程中給予文化或技術上的參考意見，針對包括文本轉換在內的所有跨文化轉換形式，而重點放在翻譯過程的行為、參與者的角色和翻譯過程發生的環境三個方面。
4.諾德的“功能加忠誠”(function plus loyalty)的翻譯觀。德國功能派翻譯理論第二代代表人物諾德在繼承目的論基本思想的基礎上做了進一步發展，提出了“功能加忠誠”的翻譯觀。“功能”就是使譯文在譯文語境中按預設的方式運作的因素，“忠誠”即譯者、原文作者、譯文接受者及翻譯發起者之間的人際關系。諾德的忠誠原則是指“譯者,原文本發送者,目的文本收話人和發起人之間的人際關系”，指目的文本的目的應該與原作者的意圖相容，指當發起人、目的文本接受者和原作者三方之間合法利益發生沖突時,“譯者必須協調，必要時尋求各方理解”。“忠誠原則”有助于在原語與目的語中間取得一定的平衡，并限制了譯文可能的功能范圍。
三、功能翻譯理論在法律語言翻譯中的應用
國外法律語言學從無到有，并作為一門學科確立以來，學者們對其翻譯方法從各個角度做出了不少論述。從功能翻譯理論發展的全過程來看，不論是賴斯、費米爾還是諾德、赫茲?曼塔利，始終貫穿著一個核心思想，即翻譯是一種文化轉換，一種交際互動，一種目的。這個互動過程當然少不了交際者的參與，因此在翻譯過程中，尤其是應用英語的翻譯過程中必然產生原作者、翻譯發起人、譯者、譯文讀者之間的交際互動。這種互動絕不是僅限于語言層面的“符碼轉換”過程，而是一種更高層面的文化轉換活動，關注的是原文發送者與譯文接受者之間交際情景下的互動。既如此，原作者的意圖、翻譯的要求和目的、譯文讀者對譯文的期待等等自然成為翻譯中務必考慮的要素，作為應用翻譯的組成部分，法律語言翻譯也需要功能翻譯理論及其目的論所起的重要指導作用。
1.法律語言的文本與語言特征。作為專門用途語言，法律語言正式程度最高，其文體屬于莊重文體，注重準確性，正式性，嚴謹性，精練性和莊嚴性。從功能角度出發，法律文本可分為：規定性的文本；描寫性的但也有規定性成分的文本；純描寫的文本。我們所看到的法律、法規、合同和條約等屬規定性文本類；司法決議、判決書、答辯狀等屬描寫性加規定性文本類；而法律教科書、論文等屬純描寫性文本類。
除了法律文本的功能性，法律語言特征還包括：詞匯特征，如在法律語言中存在著大量的專業術語；法律語言詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯；法律語言詞匯在詞源上大量收錄采用了拉丁語、法語、德語和西班牙語中的法律詞匯；日常用語被賦予全新的法律意義等。句法特征，如長句是法律語言的最大特征，法律語言的句法特點是和法律語言的文體特征密切相聯的，正式的法律條規和文本中由于對中心詞的限定過多，對某一法律概念成立的條件限定很多，所以法律語言的長句居多，短句少。法律語言的文本特征和語言特征直接影響到法律語言翻譯時的翻譯策略和翻譯方法的選擇。
2.法律語言翻譯的標準和原則。法律語言翻譯有其自身的特點和規律，適合法律語言翻譯的原則也應該與眾不同，法律語言翻譯的特點可歸結為綜合性：主要體現在必須綜合運用語言學和法學各分支學科的知識；實踐性：指法律語言的基本知識、基本理論都是立法司法等法律實踐的總結；技術性：體現在固定格式、專業化和技術性語言的運用上。但是，長期以來對法律語言翻譯的標準一直是按忠實于原文的程度來衡量的。法律語言翻譯者以傳統的語言學方法為主導，主要集中在字詞面，強調譯文與原文間的“對等”。然而，法律語言翻譯并不是用譯入語中的概念和制度來替換原來的法律體系中的概念和制度的簡單過程。法律語言翻譯是法律語言的轉換，要做到譯語準確無誤地表達原語的真正含義，無論在用詞及句子結構上都必須體現法律的權威性，保證譯語的準確性，完整體現原語的翻譯目的，只有把深層的含義譯出，才能做到對原語的準確反映。概括的說，法律翻譯有以下應用性原則，包括準確性及精確性；一致性及同一性；清晰及簡練；專業化；語言規范化以及集體作業等。由此可見，在翻譯實踐中譯者的主要任務是翻譯出具有同等法律效力的文本，這時譯者的任務，不只是理解詞、句的意思，更要考慮在譯文當中具有的法律效力及如何實現這種法律效力。所以我們有必要以追求翻譯充分為前提，首先考慮到法律語言翻譯中法律文本的目的，為實現譯文的交際功能而選取相應的翻譯策略。
3.基于功能翻譯理論的法律語言翻譯。根據功能翻譯的目的論，任何翻譯活動都是有目的的交際行為。法律語言翻譯也是如此，目的法則是開展法律語言翻譯活動的最高指導原則。在目的論中，目的性法則是最高法則，換句話說，翻譯行為決定于翻譯目的，并由此制定翻譯要求。翻譯目的指的是譯者必須根據某個與譯文有關的原則前后一致地進行翻譯。根據功能翻譯理論的目的論，翻譯過程的至高原則是該翻譯活動的目的。在實際操作翻譯之前，譯者需要和委托人共同商榷法律翻譯活動所要達成的目的。而后，譯者通過對原文和譯文的預定功能進行分析來確定采用何種翻譯策略可以使譯文符合翻譯活動的目的，從而完成譯文在譯入語境和文化中的交際功能。
以法律術語的翻譯為例，它是法律語言的構成要素之一，對于法律術語的理解和翻譯直接影響法律文件的準確性和權威性。法律術語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復雜的法律概念，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內在意義通常要比起外在形式復雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。在翻譯之初，譯者將盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術語。英語和漢語中的法律術語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等，譯者應盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的正式用語而不是任意自創新詞，以免誤導讀者，引起歧義或解釋上的爭議。但是，在正確理解原詞在上下文中的確切意義和對等翻譯的基礎之上，功能翻譯理論的目的論和無對等的翻譯才是翻譯的關鍵。對等的概念是相對的，而不是絕對的。由于法律制度的差異，英美法中許多術語所指涉的概念、原理或規范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語。遇到這種情況，在法律語言翻譯的目的下，譯者不妨通過對原詞涵義作正確理解后將之譯為非法律專業用語的中性詞以免發生混淆。
因此在翻譯的過程中，并不是所有的法律用語都能根據字面意義直接翻譯成目標語。如果貿然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術語內在的法律含義，用目標文本中帶有相同法律含義的法律術語翻譯。
四、結語
傳統的翻譯屬于一種自下而上的翻譯，而功能翻譯則屬于一種自上而下的翻譯，因此功能翻譯更具有前瞻性。翻譯是一個涉及多方面的復雜過程，譯文是翻譯過程中多種因素共同作用的結果，翻譯發起者雖然很重要，但決不是唯一的因素。法律語言的翻譯應該是譯者在法律翻譯活動所要達成目的的指引之下，對這一行為過程相關的各方進行分析，權衡選擇后確定翻譯策略，而后進行翻譯形成的結果。法律翻譯策略的出發點是成功實現預期目的和文本功能，使譯語讀者能理解并且自然地接受。功能翻譯理論以目的語為視點，更注重目的語的遣詞造句習慣，在翻譯的過程中，譯者可以擺脫傳統“對等”原則的束縛，在分析原文的基礎上，采取多種翻譯策略，使譯文能夠達到預期目的，為法律語言的翻譯提供科學而有效的指導。
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中華傳統文化博大精深，傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統民事制度處于夾縫之中，高度發達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為，中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。
一、中國古代民法文化的特征
發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:
(一)內容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面，而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。
中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中，多不以自然人為民事主體，而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表，“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”，婦女沒有民事主體地位。有尊長在，子孫不具有獨立的民事權利，不是獨立的民事主體，這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年，魯國實行“初稅畝”，“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的局面被打破，國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治，使得物權的規定僅涉及所有權、典權，并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者，以物質錢之所也。最大者為典，次曰質，又次曰押。”這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。
與中國古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起，到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》，內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”，國家很少干預。
(二)私法公法化
在中國古代社會中，客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系，然而傳統法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段，即違法違制都毫無例外地規定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例，古代法典中雖也不乏有關合同的條文，但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題，則長期以來聽任習慣法支配。例如，唐律關于“行濫短狹而賣者，杖六十”的規定，就“行濫短狹而賣”而言，無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題，因而該規范是民事規范，但是，對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰，則顯然屬于刑法性后果，故而該規范又完全是刑事規范。再如，《唐律疏議·雜律》規定，債務人不履行契約，違契不償、負債不還的，要受笞二十至杖六十的處理，債權人向債務人索取財物超出契約規定數量，或債務人向債權人給付數量不足的，均應以“坐贓論”。
民事規范的刑法化也充分表現在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議·戶婚》規定:“諸同姓為婚者，各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者，要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年”。明律規定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者，二十貫笞二十，每二十貫加一等，罪止杖一百。”又規定:“立嫡子違法者，杖八十。”很顯然，這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為，在中國古代法律中卻被認定為犯罪，并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典，可以發現，法所調整的社會各個領域和各種社會關系，都被籠罩上了一層綱常倫理關系，倫理關系代表古代中國人身關系的全部，一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中，并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則，民事領域也不例外。古代中國，貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為；尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同，彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中，“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼，事大小，勿得專行，必咨稟于家長”，家長有家庭財產的最高支配權，有家政的最高決策權，同時，父又有將子女作為財產出賣之權，父還有主婚權。在夫妻關系中，是一家之主，有決策之全權，婦只可順從，《禮記·郊特性》:“婦人，從人者也，幼從父兄，嫁從夫，夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規定:妻沒有家庭財產的支配權，必須從夫，妻不得有私財，甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分，并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主。
(四)均衡觀
中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直。”《老子》稱:“天之道，損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均，不患貧而患不安，蓋均無貧，和無寡，安無傾。”“尚中庸，求和諧”在中國傳統文化中占據核心地位，并成為傳統價值體系中最高的價值原則。在民事領域，更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩定，注重調和，反對走極端。
例如，中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律，唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后，在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則，無論嫡庶、長幼，在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視，在被繼承人有子女時，遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。
(五)多種形式間的脫節
在中國古代社會，習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性，而且反映了歷史的延續性和濃厚的親情、鄉情，因此，中國古代歷代對習慣法都采取默認的態度。但錯雜而不統一的各種民法淵源必然存在矛盾之處，兩者若即若離。例如，古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十，離異，婦女歸宗，財禮入官。”但在山西清源，陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚，以至迫使官府認可其合法。再如，“尊卑為婚”，按規定“若娶己之姑舅，兩姨姊妹者，杖八十，并離異”，也迫于民間禁而不止，最后在附例中不得不規定:“其姑舅，兩姨姊妹為婚者，聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中，除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外，由于立法技術不高和法理上的疏漏，即使在制定法之間，也存在著許多沖突。例如，為養父母服喪問題，《大清律例》與《大清會典》規定為“斬衰三年”，《禮部則例》則規定為“齊衰不杖期”。
二、中國古代民法不發達的原因分析
中國古代民法忽視個人，不講平等，如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征，那就是“不發達”。而造成這種局面的原因是多方面的，既有經濟的原因也有政治、文化的原因，具體分析如下:
(一)經濟上:商品經濟的落后
古今中外，凡是商品經濟發達地區，其民法也較發達，凡是商品經濟落后地區，其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來，一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟，生產僅用于自我消費，消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足，個別物品的交換往往以物物相易的方式實現，貨幣交換與商品經濟極不發達。封建統治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫，農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫，雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點，它造成了生產者之間的隔離，而不是相互依賴和相互交往，由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場，因此，以交換為紐帶的商品經濟也就無從發展。商品經濟的落后，束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統一天下建立皇帝制度起，兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度，封建統治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎，嚴厲打擊一切危及國家統治和皇帝安全的行為。歷代統治者都極為重視能直接產出生活或戰爭所需物質的農業，認為“農業是立國之根本”，而把發展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者，農戰也”、“國待農戰而富，主待農戰而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農，國以人為本，人以衣食為本。”歷代統治者對商品生產的發展多方加以限制，阻礙了民事關系的產生。一方面，對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業生產和貿易實行國家壟斷，還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營；另一方面，對于民間手工業和商業的發展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅，不允許其子孫為吏，唐朝時將工商之人列為百工雜流，同巫師相提并論，宋朝時定商稅以比較，明代禁止出境營商，禁止官宦家庭經營商業，否則子孫累世不得為吏，對宦官經商者處罪。
中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統法律文化中，到處充斥著君權、父權、夫權，強調家族主義，向來忽視“個人”。在家族時代，家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員，在家這樣一個倫理實體中，個人主義意義上的個人是根本不存在的。
關鍵詞：法治；自由主義；自由價值
中圖分類號：D903 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）17-0115-02
在制度技術層面上，中國的法治發展有很多是借鑒西方法律制度。肇始于經濟領域的全球化形勢，促使其他的社會領域需要統一的社會規則來加以規范，故此法治層面之全球化漸顯端倪。西方法治崇尚個體自由，而中國文化傳統，缺乏獨立的個體意識和個體自由。鑒于此，闡明東西方自由主義法傳統的差異，對我國轉型期法治建設具有重大的意義。從我國當前法治自由價值的研究現狀上看，主要集中在法學理論領域，自由作為法治的核心價值已被確認，但卻缺乏對其深入、系統的闡述、論證。本文采用比較研究方法，揭示中西方自由主義法思想發展的概況，并就中西方自由主義法思想差異產生的根源進行探討，對中國法治自由價值進行深切關注。
一、西方自由主義之概況
自由主義法學是當代西方一個重要的法學流派，而自由作為西方法治的核心價值，其理論上的自覺發展從古希臘開始走過了漫長的演化過程，人們對法治自由價值的理解與認識也一步步深化。
1.啟蒙思想家突顯政治自由的法律
啟蒙思想家認為政治自由是法律下的自由，堅持自由應該從公民自由、社會政治與法律這幾方面來加以討論。洛克在其《政府論》一書中，先是從人類原始自然狀態加以論述，論證了自然狀態、自然權利以及自然法，并提出自然狀態是必然要過渡到社會狀態，而人的自然自由終將轉變為社會自由，也就是前文所述的法律之下的自由。在此之后，孟德斯鳩則從自然法與人為法的關系著手，將討論法律與自由關系的核心轉移到政治領域中的自由問題上。洛克和孟德斯鳩突出政治自由的思想為英國自由主義法傳統奠定了理論基礎。同樣，另外一名極具影響力的啟蒙思想家盧梭則豐富了社會契約論的內容，他把“公意”視為法或權利的基礎，他注重社會群體及共同體的利益和要求，賦予了自由主義新的內容。
2.康德與黑格爾張揚自由的理念之法
康德的社會理論受其在哲學史上哥白尼式革命的直接影響，他認為“認識對象圍繞認識主體來旋轉”，打破之前認為“認識主體圍繞認識對象旋轉”的認知，從而提升了認識主體的地位。同時，他張揚自由的社會之法，認為社會應是“普遍法治的公民社會”、“與別人的自由共存共處的社會”，這才是真正自由之體現。而黑格爾的思想在一定程度上對盧梭的觀點有所繼承和發展，他注重對于個人主義的個人概念的質疑，同時，也注重找尋共同體和個人之間的聯系，以將兩者緊密連接起來。由此可知，黑格爾所認為的自由并非單純個人自由，真正的自由應該是在普遍自由及共同體的自由與個體自由相結合的情況下才可能存在。可見，康德與黑格爾都將自由與法融為一體，并認為法的本質屬性為自由[1]。
3.馬克思回歸生活世界的自由與法律
黑格爾對馬克思思想的形成有著重要的影響，馬克思的歷史唯物主義觀點就是在黑格爾唯心主義思想基礎上的揚棄。對于黑格爾將國家與市民社會加以明確區分的觀點，馬克思予以繼承，但是將黑格爾的認識加以修正，并得出“不是國家和法決定市民社會，而是市民社會決定國家和法”的結論。且馬克思認識到，國家和法是存在于一定社會物質生活關系之中，要將國家和法與一定的社會物質生活情況相聯系；而在實際的社會生活中，由于市民社會中物質利益的沖突和矛盾使得國家喪失了其應有的權威，法律也淪為維護單方利益的工具。由此可見，馬克思以更加復雜和辨證的方式來看待自由與法律之間的關系，這又是一大進步。
二、中國自由主義法傳統
“自由”代表了人類的最高理想，可以將其劃分為政治自由和精神自由兩種，而政治自由是外在的，精神自由是內在的。總的來說，中國文化側重于精神自由，而西方文化則側重政治自由。政治自由在西方得到了全面而系統的發展，并形成自由主義，而反觀中國，自由的發展卻遠不如西方那樣的順利，縱觀整個中國法律思想史對于“自由”、“自由主義”的描述非常之少，筆者將其中較具代表性的觀點及流派作如下梳理。
1.道家之自由觀
中國古代文化傳統中，道家、禪宗可謂是典型的注重精神自由的代表，他們為追求精神自由所設計的理想人格就是最好的體現。道家、禪宗所追求的是對于世俗、欲望、外物的一種超脫，從而達到心靈上的純凈與自由，而這是需要從修養中才能獲得的自由。除此之外，這種自由也可以從認識上予以實現，也就是改變對外物的看法從而從外物的羈絆中超脫出來，從而獲得精神自由。而道家、禪宗所設計的自由人格對政治自由卻很少涉及。由此可見，道家、禪宗所設計的理想人格早已無法適應當代人的人格要求，這一人格顯然帶有很大的片面性。
莊子所追求的自由也是一種精神的自由，他更側重于追求一種無拘無束、自由自在的心理狀態。莊子認為，要想得到這種精神自由需要做到“無心無情”才有可能。這種“無心”的狀態并非是要求要毫無心思，而是指不要過分執著于某些人事物，不要有執著之心；而所謂的“無情”亦非要求要無任何感情，而是指不要刻意追求某種情感，不要有執著之情。莊子崇尚一種無拘無束，不過分執著追求的心境和隨遇而安的境界。但是，需注意的是，雖然追求無拘無束，無心無情，但是他對與外物打交道或從事俗務卻并不反對，個中的關鍵在于要做到不過分沉迷和執著。
2.儒家之自由觀
儒家式的“自由”是指一種道德意志的自由。先秦儒家發現道德意志自由，這一偉大的發現和進步，但是卻一直處于消極悲觀的狀況之中，并未在現實生活中讓人感到自由和幸福，反而讓人感到處處受限、不自由。例如，儒家一直強調“人的尊嚴”，但是實際情況是，這種人的尊嚴僅限于原則性的，并沒有任何實際可操作的內容，結果可以想見，人的尊嚴也就成了一個抽象、虛幻的理念，而并不能使人民獲得真正的尊嚴。同時，人的尊嚴的形成需要在人際交往中相互的尊重，彼此的承認，而非僅僅停留在人們內心的自覺上。因此要想實現人的尊嚴需要有人人權利平等的思想為基礎，要有個人自由思想為鋪墊，但是這在中國的古代傳統文化中是極其缺乏的、不被重視的，那么人的尊嚴成為一紙空談就成為理所當然了。
三、中西方自由主義法思想產生根源之比較
從以上對于中西方自由主義法思想的概括可知，中國文化重精神自由，西方文化重政治自由。兩者的自由主義法思想存在著很大的差異。而這樣差異是有一定原因可循的，這與兩者各自的法律觀念、法律傳統有著密切的關系，以下筆者就中西方自由主義法思想差異之背景加以梳理，以期對此問題可以有深入理解，以助于我國法自由主義之發展。
1.法治與禮俗之對抗
在西方社會，啟蒙思想家們對自由價值的高揚并使之得到社會的認同，現代社會烙上自由的印跡。自由是發展的前提，沒有自由，就沒有生產力的高度發展，就沒有社會的全面進步。只有個體的人有了自由意志，有了主體性，才可以自由決定自己的價值與行為選擇，也就是哈貝馬斯所說的自我決定、自我實現的自由，而不依附于他人的意志與權力。
在中國傳統文化中，以倫理綱常為核心內容的治理方式與西方的法治主義形成鮮明的對照。中國古代法體現在制度上行政和司法不分家，成一體化之形態；而在法律之淵源上，則體現倫理高于法理，禮法重于法律規則；在司法制度中，作為中國特色的情理是一種審判的普遍標準，情理較之法理有更大的普遍適用性，人情成為一切評判標準之首。并且在中國傳統法律文化之中，倫理與法理并未得到區分，兩者處于結合之狀態。
2.個體自由主義之發達與缺失
亞里士多德認為，西方民族，特別是希臘民族“既有熱忱，也有理智；精神健旺，所以能永保自由，對于政治也得到了高度的發展”。相比之下，東方民族則缺乏自由，“亞細亞人民多擅長機巧，深于理解，但精神卑弱，熱忱不足；因此，他們常常屈從于人而為臣民，甚至淪為奴隸。”[2]東西方本質差異的表現在于，“東方文化強調一種普遍性品格，是以群體為本位的，它否認個體存在的價值和自由，而西方則發展了個體本位，注重個體的獨立自主與自由。”[3]在中國傳統文化的總體特征中很難尋找到個體自由的印跡。在行政權力至上、司法過程重刑輕民、司法審判重禮法之治以及追求無訟等思想觀念的驅使下，人的主體性無處尋覓。所以一談及自由問題，中國人常常諱莫如深。
3.法律觀念之差異
作為一國文化傳統的重要構成，法律觀念與該國文化傳統的特征具有很大關聯性。一般觀點認為，中國傳統文化的最突出或最核心特征為群體本位，因而在文化精神之中極其缺乏獨立的個體意識；中國作為一個在過去注重經驗積累以及有保守思想的國家，在其傳統文化中反映為具有保守性以及“以過去為定向”的特征，并由此形成一種經驗主義文化的形態；而同時中國傳統文化中有著較重的禮法倫理思想，具有倫理中心主義之特征，是一種自然主義的文化。在中西文化比較過程中，中國傳統文化在類型上是屬于“宗法—倫理”型的文化模式，宗法倫理在司法過程中起著極大地作用，其地位甚至高于法律規則，這是完全不同于西方“個人—契約”類型的法律文化模式。中國傳統文化模式對法治存在天然的拒斥，這使得中國文化的總體特征與法治對自由的價值追求缺少必要的融通，不利于現代法治的生成。
四、結語
西方法治是以個體自由為中心的，具有理性的契約文化的精神。相較而言，中國傳統文化則是以群體的宗法倫理本位精神為核心。個體自由程度的不同，這直接決定東西方對待法治的不同態度。現代法治與禮俗社會的對抗成為中國法治現代性批判的核心問題。在中國法治建設中，如何將人的個體自由、人的主體地位從傳統文化中解放出來，如何處理傳統的、經驗的、超穩定的文化結構對理性的、個體化的、契約化的法治文化模式的拒斥，將成為一個最根本、最迫切的問題。
參考文獻：
[1][德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚,等,譯.北京:商務印書館,1961:260.
提要： 在源于西方的法學和傳統的法律之間可以作謹慎、互動的學術冒險，這不止是情勢使然，也是基于不同法律文化的功能和人類本質要求的相同和相近。沿著現代法學的視線，我們透見到唐代經濟、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對于西方，表現出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權力與權利、公與私兩極主從式的一元化結構。其功能表現為一種社會控制法，價值上表達了傳統中國固有的文化理想，于今不乏啟發意義。
一
本文要討論的是唐代的經濟民事法律。在現代法學范疇內，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質疑，但分門別類地研討傳統中國的刑事、行政，尤其是經濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現代的對接問題。現代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現代科學是我們的前提條件。同樣，對探討傳統中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統中國法律文化的獨特性。傳統中國的法律和法律學術別具一格，從法律的表現形式、編纂體例到概念術語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現代法學的學科體系、概念工具和，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？ 這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或對他人的努力過于苛求的批評。這不可取。
實際上，我們面臨的是現代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]
作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。
二
自西方法學在清末經由日本傳入中國以來，一些優秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2] 置于的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內在的根據。依我自己的經驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談論傳統中國的刑法、民法、經濟法等，確與現代法學的理念和精神相去甚遠，結果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的。” [3] 這種功能性原則是全部比較法的基礎，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統中國沒有出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統中國有它自己的刑事性法律、經濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現代法學概念，而是在法律之前附加了相關“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統中國的法律能夠與現代法學接通。
三
藉現代法學，從宏觀上概括唐代的經濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統的國度，早在春秋戰國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經濟法律的絕大多數規定和民事法律的原則性規定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構成。唐代經濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權和債權有所限制外，各項制度都較完善，特別是經濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4] 但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發展出獨立的經濟法和經濟法典。傳統中國的經濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經濟法典。
為什么出現這種現象？要回答這個問題，性質上有點類于“李約瑟難題”。[5] 歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發展中的普遍現象，西方亦不例外。同樣，社會發展和分工水平低是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結構的相對封閉和等級性，經濟構成上的單一性，上的大一統，文化上重政治道德輕經濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統中國法典編纂的背景和基礎。換言之，這些背景和基礎是傳統中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結構不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統中國特色的法典編纂結構。進而，我們是否可以明白，唐代經濟民事法律的制度化始終是社會框架內的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。
論文關鍵詞 模糊 歧義 精確 法律解釋
1965年美國加利福尼亞大學控制論專家L.A.Zadeh在《信息與控制》雜志發表了模糊集的論文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理論為語言學帶來一種新的思維方式，并在此基礎上產生了模糊語言學，因而自然語言就有了精確性和模糊性語言之分。“在自然語言中存在精確性和模糊性的差異，處于語義軸兩個極端的絕對精確與清晰是有限的，這決定了語義的精確性是相對的、有條件的。而處于語義軸的廣大中間領域是過度的、分級的，其難以劃清界限的模糊現象則是普遍的，這決定了語義的模糊性是絕對的。本文主要是分析法律語言模糊性的成因及其作用。由于法律語言中含有大量的模糊語，造成人們理解和運用上的困難，因此有必要對法律進行解釋，以解決因模糊法律語言造成理解上的差異而產生的各種問題。
一、法律語言的模糊性的成因
模糊是法律語言的本質，法律語言的模糊性是普遍客觀的存在。法律語言的模糊性是指法律用語所表達的概念不明確的，沒有準確的范圍和界限。法律語言的模糊性成因復雜，主要有以下三種：
（一）法律語言本身的模糊
精確和模糊是法律語言學的一對矛盾。精確是指內涵特定和外延明確。精確是相對的，絕對精確是不可能的。如：“時效”是指一定的事實狀態的存在持續地經過法定期間而發生的一定民事法律效果的法律事實。模糊則指外延不明確的，它是語言的本質屬性。如“死亡”，是指自然死亡還是宣告死亡？自然死亡的標準是什么？是“腦死”還是“心死”呢？
有人認為模糊就是歧義，這是不正確的。歧義主要是由一詞多義和同音異義的詞引起的。
對一詞多義或同音異義的詞，則要分別地探討它所包含的所有外延是否明確，正如石安石所說：“語義的模糊與否是就詞語的特定意義的狀況說的，與這個詞語是否多義或是有歧義無關。遇到多義或歧義時，則要一個意義一個意義地分別考察它是否模糊”。
因此，模糊是本質的，精確是相對的，而歧義則是偶然的。對此曾有論述，“模糊性是模糊詞所指稱的連續體的主觀特征之一”，“必須與語言的其他特征，如歧義區分開來。歧義可以被消除這一事實說明它只是語言的一個偶然的特征。試圖通過釋義來消除歧義的努力都會因此帶來的過度精確而遭致失敗”。
（二）法律文化差異引起的模糊
“法律文化主要指內在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統”。而“法律文化的形成是由某一個共同體，準確地說是由某一個民族的社會背景、物質基礎、價值標準所決定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的國家或地區的法律文化的差異也會引起法律語言的模糊。如minor（未成年人），各國法律根據各國人民生理發育做出了各自不同的規定。法國、奧地利、比利時、荷蘭、泰國等國以21歲以下為未成年人；瑞士、日本等國以20歲以下為未成年；英國、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、羅馬尼亞、保加利亞以及中國等國以18歲為未成年。不同的民族的生理發育特點引起minor的模糊。
不僅不同的法律文化差異引起的法律語言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也會引起的法律語言的模糊性。如美國和英國同屬于普通法系，Corporate在美國主要指嚴格按照公司法組建的公司，具備法人資格的，Company主要指規模小，不正式的公司，一般不具備法人資格；而英國則相反，Company則主要指按照公司法組建的公司，具有法人資格，Corporate主要指小規模的非正式的。反映在兩國的法律名稱也不一樣。美國的《公司法》為“The Corporations Act”，而英國的《公司法》為“The Companies Act”。
（三）立法上需要使用的模糊詞語
法律是追求正義和公平的理念，作為其外在表現形式的法律語言的必須準確。因此準確是立法語言的最基本特征，要保證立法語言的準確性，必須用精確的詞語來表達法的概念和詞句。但是這種準確只是相對的，在堅持立法語言的準確性同時，恰當地使用模糊詞語，能夠更好地符合法律特點的要求。法律具有概括性、抽象性、適應性等特點，為了適應社會發展的客觀需要，維護法律的穩定性和權威性，同時為了防止法在復雜多變的社會現象面前無能力，因此，就必須使用模糊詞語，當然使用模糊詞語必須是有條件的，有限制的。立法語言必須準確，該模糊時而又非模糊不可，這個似乎矛盾，只有這樣才能真實地反映法律的面貌。正如周旺生教授所說：“用模糊詞語來表達的法律條文，在適用時具有一定的收縮性和靈活性，對司法機關及其司法人員根據案件的具體情況，準確地定罪量刑，懲罰犯罪是大有裨益的”。諸如：“在緊急情況下”（《民法通則》第68條）、“由于特殊原因”（《行政訴訟法》第22條）、“情節嚴重”（《行政處罰法》第58條），另外中若《刑法》若干次出現的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”，等等。
二、模糊法律語言的作用
（一）可以彌補精確詞語的不足
由于人們的思維能力是相當發達的，而表示概念的詞語成分則是相對有限的，因此，語言的某些詞匯成分和語法成分所表示的語義不可避免地要有模糊性。因此，作為法律外在形式的法律語言其法定原則就是語言的準確性，即要求法律語言務必清晰明確，不能摸棱兩可，以達到明確各方權利義務的要求。”“然而當無法用精確詞語描述事實或用精確詞無法達到預期效果，模糊語起到不可替代的作用”。如：在搜查的時候，應有有被搜查人或者家屬、鄰居、或者其他見證人在場。（《刑事訴訟法》第112條）
“其他”是模糊詞語，其外延不明確，可以指朋友、親戚等除了被搜查人、家屬、鄰居之外的一切人。若用精確詞來表達不僅繁瑣，而且也很難“窮盡”所有在場的見證人。因此模糊詞語可以彌補精確詞語的缺陷，豐富了法律的內容。
（二）可以擴大法律所包含的內容
由于法律具有概括性、靈活性特點，那么作為法律外在表現形式語言除具有準確性之外，也必須具有概括性和靈活性特點。法律語言是立法者表達意圖的工具，立法者針對所涉及事物的范圍及法律所規范的行為種類進行概括和對未來事物與未來行為的發生進行預測，并用法律語言來表達立法意圖。由于精確詞語內涵和外延特定明確，使用精確詞語有時可能會使法律“滯后”，不能適應新出現的情況，而模糊詞語外延不明確，因此恰當使用模糊詞語不僅可以適應新出現的情況，而且還可以擴大法律的包容量和涵蓋面。如：屬下列情形之一的，國家不承擔賠償責任；（1）行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；（3）法律規定的其他情形。（《國家賠償法》第5條）
“該條款在清晰地列舉了國家不承擔賠償的兩種情形后，用了‘其他’一詞，從字面上看，‘其他’是個模糊概念，此處并未能解釋清楚。但是在列舉了國家不承擔賠償的兩種情形后，為避免由于客觀事物情況的復雜多變而又有所遺漏，用‘其他’一詞加以概括，應該是允許的”。
（三）可以促使法的實施
“法的實施是指法在社會生活中運用和實現的活動與過程”。法律語言的模糊性“使守法行為的標準更加明確，使執法與司法行為既有法律依據，又有相對的自由裁量的余地，為更嚴格、準確、科學地操作法律提供了合理的空間”。如：保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。（《保險法》第41條）
其中“必要的、合理的”為模糊詞語，既限制保險人的賠償范圍，又合理維護被保險人的利益，至于“必要的、合理的”含義是司法者根據具體情況決斷，并隨著時展而變化，其目的為了保持法律的生機與活力，而這是精確詞語無法達到。
三、法律解釋的必要性
關鍵詞:詩性思維; 中國傳統文化; 法律方法論
法律方法論是對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術、技巧、規則、程序、原則的系統思考。在中國語境下怎樣以及通過什么樣的方法實現法治,為中國法治之路的方法論選擇提供理論支撐乃是中國法律方法論研究的興起背景與歷史使命。而詩性思維作為一種思維方式,因其對邏輯思維規則的拒斥而與邏輯思維相對立。因此,在中國法律方法論的研究中,詩性思維似乎要成為一個亟待擺脫的羈絆。本文試圖闡明詩性思維雖然與知性思維處于對立狀態,但是,它乃是中國傳統文化的固有特征,已沉淀為中國人的思維方式,是中國人思考問題、解決問題過程中的一個無法回避、無法剔除的因素。因而,僅僅把詩性思維方式看作中國法律方法論研究的羈絆無助于中國法律方法論的建構。
一
詩性思維,是指那種不具有清晰的、嚴格的邏輯形式的思維方式。它以帶有感性形象的符號為表征手段,從而與邏輯思維相區別或相對立。由于擺脫了理性認識活動和邏輯思維規則,詩性思維不是通向概念的方式,不指向任何確定無疑的知識。詩性思維的顯著特征有三個方面: 其一是整體性。詩性思維的對象不是一個有限事物,而是一個連續的無限整體。其二是不確定性。在詩性思維中,符號僅僅被視為表達對象之物的工具,名言概念被視為表達對象之物的手段。它通過想象、聯想、比擬等思維路徑建立其概念和對象世界之間的聯系,從而使符號的能指和所指之間形成一種間接性的統一。其三是模糊性。在詩性思維中,概念和范疇具有多重功能,可以表征不同的事物和對象的不同意義,或者說概念或范疇常常出現意義的超載與飄移,構成其表意的發散性和模糊性〔1 〕。
西方的學術傳統起自對于知識與自然的解釋與反省,以知識論為興趣。它以“知識”為中心展開,有很好的邏輯,有反省知識論,有客觀的、分解的本體論與宇宙論,有很好的邏輯思辨與工巧的架構。牟宗三就曾經將西方哲學歸納為“以知識為中心,以理智游戲為一特征的獨立哲學”。〔2 〕
對西方而言,其整體性的定位,“是以主客( 包括主體與客體、主觀與客觀) 二元或二分為前提的。就是說,當西方最早的思想家把宇宙看成一個統一的整體時,這個‘整體’及其‘統一性’,乃是一種‘客體’或‘客觀’的‘整體’及其‘統一性’,就是說,‘主體’或‘主觀’并不在其內。”〔3 〕早在古希臘時期,西方哲學就已經確立了探究對象之知這一方向,對于對象之知的前提、條件、可能等作了深刻的論證,由此走上了追求絕對的逼真、嚴格的科學旨趣的道路,期望建立一種具有廣泛的普適性、嚴格的規范性和完善的體系性的科學理論。這樣的哲學取向使得他們所關注的不外乎自然事物及其中的數理和諧性,使得他們習慣于拿一種對立的抗爭的眼光正視世界,習慣于從人與神、人與物、人與自然的對立中把握世界的本質。因此,西方哲學家在觀察事物時,他們所推崇的即是知性思維方式,總是力求消隱自身、沉沒自身,即追求客觀事物的絕對純粹性。
西方法學的旨趣亦在于此。在司法中尋求一種中立性標準貫穿了西方法律思想的歷史。如果司法為搖擺不定的個人偏好所影響,或者為黨派政治所操控,那么司法的中立性和正當性就將受到極大的質疑,甚至法治這一理念也將面臨合法性的拷問。近代以來,理性至上觀念逐漸確立。“就科學概念之間的相互關系及其與感覺經驗的對應關系而言,科學追求的目標是,達到概念的最大限度的準確性和明晰性。”〔4 〕哈佛大學的曼斯菲爾德在總結了西方現代史后認為,在激進的革命思潮結束以后,現在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭氣,而是與現代法治社會對人的要求相關: 講究理性控制,每個人都很職業,不輕易發怒。因而騎士的時代已經結束,接下來是詭辯家( 包括法律人) 、經濟學家、算計者的時代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因為商業是物質主義的,滿足于獲取而非獲勝,滿足于權衡而非正義。商業活動拒絕犧牲,立足于算計收益,當今的體育運動員也是如此。他們更關心掙錢,很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝,充滿男子漢氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義,已經被智慧與理性所代替,我們這個時代對方法與技能的渴求超越了革命時代的激情〔5 〕。“理智化和理性化的增進,并不意味著人對生存條件的一般知識也隨之增加。但這里含有另一層意義,即這樣的知識或信念,他任何時候都能夠知道; 從原則上說,再也沒有什么神秘莫測、無法計算的力量在起作用,人們可以通過計算掌握一切。而這意味著為世界除魅。人們不必再相信這種神秘力量存在,像野蠻人那樣為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術和計算在發揮著這樣的功效,而這比任何其他事情更能明確地意味著理智化。”〔6 〕在這種時代氣氛中,法學內部也涌動著“科學化”的內在沖動,法律人和法學學者試圖將法律本身科學化,或者借助其他社會科學的工具將法律科學化,以尋求一種類似科學的中立性。到了 20 世紀初年,法學家們開始在反思法律的疑難問題中考慮所謂概念法學的弊端,開始為法學的健康考慮,開始對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術、技巧、規則、程序、原則展開探討,系統地考慮法律方法論問題。基于這樣的時代背景和思維方式,詩性思維即成為法律方法論研究力圖克服與超越的對象。
二
在中國法律方法論的研究中,中國傳統思維方式很快成為反思與批判的對象。陳金釗指出,在傳統思維中,對方法的忽視已經使中國的哲學顯得不那么完整,在本體論、認識論之外缺乏方法論。他說,中國人思維的整體性缺少細膩的分類要求,因而只要有簡單的歸類,就不會對過于細致的問題提出質疑。我們應該注意到中國傳統文化中的價值優先以及價值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對此類判斷進行反思,就會使一些正確理論發揮不出效用〔7 〕。這不能不說是直擊了中國傳統思維方式在現代性面前的弱點。從總體上說,中國傳統文化帶有濃厚的詩意化特征〔8 〕。王樹人先生說,“恢弘精微的中國傳統文化,都是‘象思維’原發創生的產物,又是這種思維方式的承載者和體現者。”〔9 〕蒙培元先生也曾說,“古代中國是一個文學藝術十分發達的國家,被稱為‘詩書禮樂之邦’。其文化是詩性文化。”〔10〕中國的先哲從來不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”這樣一種事實判斷的知識論探究方式的格式,對于道,他們從來不用“是”什么的模式來界定,而是用道“像”什么的方式來摹寫。這種超越規則的思維,使得中國傳統文化更加迷戀于近乎模糊混沌的精神運動,強調以體認、體驗、體會、體悟的方式處理與世界的關系。有學者把中國傳統文化解釋為“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化當作模糊的意義域,總是根據美學而不是根據邏輯進行認識和評價,其對客觀性的不重視甚至違背不言而喻。法律方法論是對法律思維方式的具體研究,是法學實用品格的體現。中國法律方法論研究的使命是要更多地關注法治理念的實現與具體的法制建設的途徑,提供簡便具體的操作方法,從理論上拯救危機的法治,從這個意義上說,對詩性思維的批判乃是中國法律方法論研究的題中之義。問題在于,應該在何種意義、何種立場上對它進行批判。
三
對詩性思維方式的批判,首先需要注意的問題,是其深刻的生存基礎。語言作為人類文化的最基本的表達手段,一般地可以被劃分為這樣幾個類型,即日常語言、科學語言和詩歌語言。按照奧特的分析,“科學語言及詩歌語言是日常語言的變體,只不過涉及的是相反方向的變體。科學語言向清晰描述的方向改變口語,直到完全排除一切附帶的象征含義。相反,詩歌語言向象征言說的方向改變口語,直到完全排除每一種清晰的描述。口語自身包含兩種作用。”〔12〕科學語言和詩歌語言乃是日常語言的這種雙重性純化的結果。
關鍵詞：法律文化 大思潮 可行性分析
文化思潮，是指某一個特定時間和特定環境下社會文化的思想潮流現狀，比如意大利文藝復興、啟蒙運動和。中國法律文化大思潮，筆者認為是指在某一個特定時間和特定環境下在中國的法律領域產生的思想潮流。
一.中國法律文化大思潮到來的有利條件
1、市場經濟深入發展，為大思潮的到來創造了經濟條件。市場經濟深入發展創造了良好的經濟條件：一是豐富了物質基礎。人民群眾更加富裕，一定程度上解放了民眾的身體和思想，讓民眾可以分出更多的精力和時間來思考、實現自己的民利。二是強化了公平、平等、自由等意識。絕大多數民眾都是市場主體，市場主體在市場經濟發達的社會中，敢于打破壟斷，實現充分競爭，能夠以平等的身份，自由、公平地實現交易，讓這些理念深入人心和內化為民眾的生活習慣和思維方式。三是提高了民利意識。在市場交易過程中，民眾充分運用法律，保障自我權利的意識和能力都會得到空前提高。
2、破解當前社會治理困局，建設法治國家、和諧社會的客觀需要為大思潮的到來創造了現實條件。當前社會治理存在一些突出問題：缺乏權威的治理體系、有效的治理渠道和規范的治理手段，不信法，片面維穩，治標不治本；社會治理不規范、高成本、不可持續的問題比較突出。社會穩定在經濟社會轉型期的中國，顯得尤為重要。因此，包括執政階層在內的各個階層都希望通過建設法治國家來創新和加強社會治理，構建和諧社會。從執政階層來看，希望通過建設法治國家，用健全完善的法治實現國家治理、政權延續。從既得利益階層來看，他們也迫切希望通過法律來保障和鞏固既有利益，避免既有利益因為社會混亂、局面失控或者暴亂、革命等方式被剝奪。從普通民眾階層來看，他們希望通過法治建設使自己的民利得到切實保障，免受政府機構、權貴階層等侵害。從司法機關來看，他們也希望通過法治建設，保持充分的獨立性，避免行政機關、社會團體和個人的非法干預，更加自主高效地發揮作用。
3、中國法律體系基本構建，法學教育快速發展，為法律文化大思潮的到來創造了組織和知識條件。當前，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系基本形成，實現了有法可依。同時，依法行政，建設法治政府；司法制度和公正司法也有了長足發展，創造了體制和組織條件。從1985年起，已連續實施6個五年普法規劃，有近10億公民接受了法治教育，以法學學士、碩士、博士教育為主體，法學專業教育與法律職業教育相結合的法學教育體系已經形成，創造了堅實的知識儲備和人才儲備。
二.中國法律文化大思潮到來的制約因素
1、現代性的外發性與中國法律文化傳統的沖突。中國現代性的特征首先是它的外發性。所謂外發性是指現代性是西方文化的產物，中國的現代性不是來自本土文化，而是來自西方。現代性的核心是啟蒙理性，包括工具理性和價值理性。中國本土文化無論是儒家還是道家或者佛家，都沒有產生現代科學精神和人文精神，都沒有成為現代性的土壤。這就注定中國社會的現代變革必須從外部引進現代性，這種現代性的外發性，必然與中國文化傳統沖突，也必然缺乏本土文化傳統的支援意識。因此，現代性的外發性與中國法律文化傳統發生了沖突，也必然會影響從傳統法律文化基礎上發展起來的法律文化大思潮。
2、傳統文化思維模式與法律文化大思潮的沖突。中國的傳統文化思維模式強調綜合和整體性，突出求同與"和"的思想，不突出個體的因素。而現代法治突出的保障個體的權利，是建立在基于保護個人利益和個體權利的基礎之上的。也就是說，中國要大力發展法治，必須首先要突破傳統的重整體、輕個體的傳統文化思維模式，這是一個艱難的轉變過程，因而也必然會影響法律文化大思潮的到來。
3、鄉土中國的現實國情與法律文化大思潮的沖突。法治本身是西方舶來的話語體系，但中國法治發展的土壤在較長一段歷史時期還植根于法治本土資源。中國目前仍然是鄉土社會為主，還存在大眾的法律話語、精英的法律話語和政府機構的治理話語三種法律話語權，鄉土社會成為了國家法與民間法兩種治理規則競爭與對話的獨特場域。因此，只有在鄉土社會使國家法和民間法得到統一，才能迎來法律文化的大思潮。
三.中國法律文化大思潮必然會到來
1、從文化思潮發展歷史來看。"文化思潮是對現代性的回應，而現代性是人類共同的選擇"。古今中外，有代表性的文化思潮大體有這么幾個，一個是意大利文藝復興，它主要是對歐洲最早產生的資本主義萌芽的回應；另一個是啟蒙運動，它同時為美國獨立戰爭與法國大革命提供了框架，并且導致了資本主義和社會主義的興起。從歐洲文化史來看，新古典主義是對建立現代民族國家的歷史任務的肯定性回應；啟蒙主義是對啟蒙現代性的肯定性回應；現代主義是對現代性帶來的生存危機的否定性回應。五四高揚科學、民主的旗幟，是對呼吁和爭取現代性的一種回應。20世紀中國文化哲學的三大思潮，是對半殖民地、半封建社會的中國維護民族獨立、反帝反封建的一種回應；西化派自由主義是對資本主義在中國的萌芽和發展的一種回應；現代新儒學是對走出中國古老的傳統文化在現代化進程中面臨的困境和推動世界文化走出工業文明帶來的"人的意義的失落"的困境這個現代化進程中的"雙重困境"的回應。中國一定要走現代化之路，文化也一定要回應現代性。現代性的重要部分是民主法治，因此，法律文化大思潮作為對它的回應也是必然會發生的。
2、從經濟因素發展來看。經濟基礎決定上層建筑，法律、文化作為上層建筑的重要組成部分，也必然受到生產力和生產關系的決定和影響。市場經濟就是法治經濟。市場經濟的一般特征是平等性、競爭性、法制性、開放性和自主性，最基本的特征就是產品和服務能夠自由充分地通過市場進行交易。必須依靠法治來對交易主體和行為進行保障。中國要大力發展完善的市場經濟，必然伴隨著構建一個完善的法治體系，這是經濟發展的客觀需要對法治建設提出的根本要求。法律文化思潮也必須對這一個變化進程進行有效回應。從這方面來看，中國法律文化大思潮也是必然會發生的。
(一)概念
民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區的民法通常可以或者可能從哪些途徑、領域或者來源巾吸收、汲取其規則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴格限定為民法的內容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：
1．或然性。
具有現實性，故我們不能對它進行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過現有的民事法律條文，分析其有可能產牛的規范路徑。
2．多樣性。民法的淵源不具有結構單一的要素構成，相反，它是山多種要素兆同構成的。不同類型的構成要素分別為民法規范的形成提供素材。事實，正是由于社會生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。
3．禮會性民法的淵源具有深厚的社會基礎，它深深地扎根于一國或者地區的禮會歷史環境巾，并隨著社會的變遷而變遷。故，它是民法背后的民法，是一國歷史與文化秋淀的產物。
(二)范圍
縱觀現代社會的發展，民法的淵源在其賴以存在的社會上壤中汲取養料，從而形成了一個由多元的構成要素組成的結構體系。筆者認為，民法的淵源主要包括：(1)民事立法。(2)國家機關的決策、決定或閘釋。(3)司法機關的民事判決和法律解釋。(4)國家和有關社會組織的民事政策。(5)國際法。(6)民事習慣。(7)道德規范、宗教觀念。(8)理論學說特別是民法理論(9)外國民事立法例與判例。(1O)民問自治性規則。民法的淵源有正式淵源與非正式淵源之分，前者主要指權威國家機關經常據以處理法律問題根據的法的淵源，如前述(I)至(5)項；而后者主要指一些具有法律意義的材料、觀念及規則，如前述(6)至(1O)項。事實上，一國的民法的淵源體系不是一成不變的，而是動態發展的，兩者的劃分標準也并非絕對。l門根結底，它是歷史的、文化與國情的產物。
(三)作用
1．立法層而上，立法者可以從民法的淵源巾提取有關規則，為民事法律，從而降低成本，提高效率，以增強民事立法的針對性和實效性。
2．司法層而上，法官在審理民事案件的過程中，如果遇到了現行法律規定不明確或者未作規定時，可以通過民法的淵源尋找相關規則，以補充法律漏洞。
3．法制建設，研究和分析民法的淵源，有助于從深層次把握一困民事法律制度的形成與發展脈絡，同時也易于琿解造成不同國家或地區制度異同的文化原因。
二、民法的形式
(一)概念
民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某網或地區的民法的外在表現形式。它通常是由一定國家機關制定或認可的，ffI國家強制力保障實施的民事法律文件體系。其特征包括：
1．實然性民法的形式是國家機關刨制的，并n具有明確的表現形式的民事法律條文體系。它是具有法律效力的民事法律規則的既成品。
2．地域性。不同國家或地區的民法的形式各不相同．但大體一具有地域性的特點，即夫陸法系國家主要以民法典為主，而英美法系國家要以民事單行法為主。3．法律性。民法的形式是一圖史文化背景的制度反映．它是m式機關所確認的、具有正式法律效力和明確效力等級的法律文本。
(二)范圍
如前所述，法律文化背景的不同會導致民法形式的差異。但縱觀當今民法在兩大法系的制度表現，筆者認為，民法的形式可人致IJ]納為三類：1．制定法。大陸法系國家的民法形式主要是以制定法為基石}¨，其大致包括：(I)憲法。(2)民事法律。(3)民事法規。(行政法規、地方性法規、自治法規『f1的民事規范)。(4)民事規章。(5)國際私法。(6)其他。2．判例法。英美法系國家的民法的形式主要是以判例法為基礎，同時，英美法系也存在制定法，但主要是以民事單行法的形式表現的：(1)憲法。(2)財產法。(3)合同法。(4)侵權法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．補充法。雖然制定法與判例法已經成為兩大法系的基礎形式，但是僅有這兩種形式并不能夠滿足不同社會對法的調整需求。其他類型的民法形式在現實社會巾也正發揮著積極的作用。所以，筆者認為，民法的形式仍然存在以下幾種類型：(I)習慣法。(2)學說法。(3)政策法。(4)其他。
(三)作用
1．形成路徑，不同類型的民法形式分別由不同國家機關或主體產，不同體只能產屬于其職權范圍內的民法形式。2．規范效力予不同類犁的民法形式分別南不同國家機關或主體產生，所以不同類型的民法形式具有不同的效力范圍與效力等級。3．調整方式上，不同類型的民法形式具有不同的技術特點和規制方式，從而分別適用于不同類型的社會關系的調整。
發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:
(一)內容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。
中國古代還沒有現代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現象。但中國長期的封建專制統治,使得物權的規定僅涉及所有權、典權,并且極不發達。《清稗類鈔》:“典質業者,以物質錢之所也。最大者為典,次曰質,又次曰押。”[1]這說明當時僅以典質物的大小區分不同的物權現象。
與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內容也極其簡單。中國古代刑法的發達程度在世界上可謂首屈一指。從戰國李悝著《法經》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規范。現存的《周官》是中國最早的一部行政法性質的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。
(二)私法公法化
在中國古代社會中,客觀上存在著財產關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統法律對上述私法關系的調整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規范是民事規范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規范又完全是刑事規范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規定數量,或債務人向債權人給付數量不足的,均應以“坐贓論”。
民事規范的刑法化也充分表現在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議·戶婚》規定:“諸同姓為婚者,各徒二年。”若卑幼不依家長而私自婚娶者,要受杖一百的處罰。“諸祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規定:“立嫡子違法者,杖八十。”[3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發現,法所調整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規定:妻沒有家庭財產的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產部分,并且連其從娘家帶來的嫁妝亦由夫家作主[4]。
(四)均衡觀
中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補不足。”孔子說:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾。”[5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統文化中占據核心地位,并成為傳統價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩定,注重調和,反對走極端。
例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可。
(五)多種形式間的脫節
在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續性和濃厚的親情、鄉情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態度[6]38。但錯雜而不統一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”。《大清律例·戶律·婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便。”在清代的立法和司法實踐中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規定為“齊衰不杖期”[6]39。
二、中國古代民法不發達的原因分析
中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經濟的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:
(一)經濟上:商品經濟的落后
古今中外,凡是商品經濟發達地區,其民法也較發達,凡是商品經濟落后地區,其民法也較落后。商品經濟是民法產生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經濟,生產僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現,貨幣交換與商品經濟極不發達。封建統治階級依靠對土地的所有權對農民進行殘酷的剝削、壓迫,農民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經濟也就無從發展。商品經濟的落后,束縛了調整平等主體間財產關系和人身關系的民法的發展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統治者極力維護其賴以生存的自然經濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統治和皇帝安全的行為。歷代統治者都極為重視能直接產出生活或戰爭所需物質的農業,認為“農業是立國之根本”,而把發展商品生產認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者,農戰也”、“國待農戰而富,主待農戰而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農,國以人為本,人以衣食為本。”歷代統治者對商品生產的發展多方加以限制,阻礙了民事關系的產生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業生產和貿易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經營;另一方面,對于民間手工業和商業的發展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經營商業,否則子孫累世不得為吏,對宦官經商者處罪[7]。
中國古代社會強調“家國一體”。在中國傳統法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經濟以及現在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統文化歷來推崇“重義輕利”的思想。孔子說:“君子喻于義,小人喻于利。”孟子也有這樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣。”秦代以后,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點。“貴義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也。”孟子把義作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統思想。因此,在中國傳統社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統文化中,歷經兩千年而不衰。由于傳統文化強調重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經濟的發展,而這與自給自足的自然經濟也正好契合。
近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。
但關于中國民法如何與民族傳統文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區域卻沒有得到應有的重視。“法與文化是不可分割的。”[8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統文化的吸收,要以科學、理性的態度來把握。我們必須看到,中國傳統文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應該看到,中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值。
摘要:關于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學復蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統民法文化的特征,汲取傳統文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。
關鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因
參考文獻
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關鍵詞：醫學生 法律素質 培養
法律素質是指個體通過法制環境影響和法制教育訓練所獲得的、并按照法律要求自覺地規范自己行為的內在穩定的特征和傾向。它是一個內涵豐富的綜合性概念，涉及人的法律信仰、法律意識、法律知識、法律情感、法律行為等各個方面。
一、醫學生法律素質培養的重要意義
培養法律素質是當前醫療市場的需要， 醫療行業是一項服務于患者的高風險職業，疾病種類多，情況復雜，轉歸又難以預測。醫護人員需要應對競爭激烈的醫療市場，滿足患者不斷提升的健康需要。所以必須樹立強烈的法律意識，既維護患者的權益不受侵犯，也維護醫護人員自身的權利，只有時刻將法律意識貫穿整個醫療過程，才能確保醫療安全，最大限度地避免醫患矛盾、糾紛。
1、培養醫學生的法律素質，是構建和諧醫療關系的需要。和諧醫療關系的構建是和諧社會、和諧文化建設，以及社會主義核心價值體系的重要組成部分。近幾年來，醫患糾紛上升幅度十分明顯，令人擔憂和警惕的是，在目前的醫療糾紛中通過正常途徑解決的不多，許多糾紛演變成了沖突事件，嚴重擾亂了正常的醫療秩序。中國醫師協會的調查顯示，90％的受訪醫生對自己的職業環境不滿意。醫學生是未來的醫務工作者，培養醫學生的法律素質，采取醫學與法學相結合的方法，是醫學生將來走上工作崗位，構建和諧醫療關系的良策。
2、培養醫學生的法律素質，是完善和優化醫學生的知識結構和文化素質的需要。醫學生是我國未來的醫療衛生事業建設的骨干力量，在市場經濟的競爭下，對人的素質有更高的要求。醫學生應當具備更高層次、全方位的知識能力，不僅要具備扎實的專業知識，而且要具備相應的其他學科的知識；不僅要有良好的文化素質，而且要有良好的政治素質、心理素質、身體素質等。法律素質是現代人才素質的重要內容。在現代法治社會中，在社會主義市場經濟條件下，大學生必須學習法律基礎課，掌握法學基礎理論和基本知識，努力完善和優化自己的知識結構，才能成長為不致被淘汰的有理想、有道德、有文化、有紀律的適應社會主義現代化建設要求的專門人才。掌握必要的法律知識，提高運用法律手段管理經濟、管理社會的本領。我國的社會主義改革和各項建設事業、對外交往，都必須做到有法可依、有法必依。不學法、不懂法，沒有相應的法律知識，將不能適應時展的需要。
3、培養醫學生的法律素質，是堅持依法治國方略，推進建設社會主義法治的需要。依法治國，建設社會主義法治國家，是歷史發展的必然趨勢，是建設有中國特色社會主義的客觀要求，也是全黨和全國人民需要經過長期的努力才能完成的艱巨任務。醫學生學習法律基礎課，懂得基本的法學基礎理論和基本法律知識，有助于了解并充分認識加強民主法制建設和依法治國、建設社會主義法治國家的重要性、必要性、長期性和艱巨性，了解我國民主法制建設的特色及其規律，進一步增強民主法制觀念，提高法律意識，自覺地積極投身于依法治國、建設社會主義國家的實踐中。
二、醫學生法律素質的培養方略
1、注重學習和掌握法律修養的基本知識
法律修養的主要內容是法學基礎理論、基本法律知識、法制觀念和法律意識。法律修養的學習重點，在法學基礎理論部分，掌握法的本質特征和涵義，了解法律的形成和發展的簡要過程，了解法治的本質、特征和作用等。在憲法部分，了解憲法的本質及其產生和發展歷史，了解我國公民的基本權利和義務的內容。在部門法部分，掌握我國行政法、刑法、民商法、經濟法、訴訟法等基本法律部門的基本原則和制度。結合醫學院校的特點，側重培訓《民法通則》、《醫療事故處理條例》、《中華人民共和國護士管理辦法》、《醫療衛生法》等，由最基本的“民法”入手，到與醫療行為息息相關的“醫法”，使醫學生對其有相當層次的了解和熟悉，加強自我修養、培養法律素質。
2、安排典型案例分析
在教學過程中，適當安排與醫療糾紛有關的案例分析。在學生掌握了有關基本知識和分析技術的基礎上，教師精心策劃，對臨床上曾發生過的具有代表性的醫療事故、醫療糾紛，針對問題，進行詳細解析，將學生帶入特定事件進行案例分析，通過學生的獨立思考或集體協作，提高其識別、分析和解決某一具體問題的能力。正如美國法學院的一句名言所說的那樣，案例教學的目的是“訓練學生像律師那樣思考”，學生從司法審判和法庭辯論的角度去閱讀案例，尋找依據，進行推理，得出結論，學習過程帶有很強的“務實”色彩，通過案例學習，學生能夠得到相當數量的法律運用和能力的訓練。
3、注重理論結合臨床再教育
在臨床實習中，要求學生在進行各項臨床實踐時都能從法律角度去分析、理解、體會。防范在醫療過程中如執行醫囑、護理操作、醫學檢驗、配藥發藥、文件書寫、與患者接觸溝通可能會出現的潛在性問題，使學生對醫療行為中常見的可能的法律問題有較為感性的認識，也就是將法律知識滲透到醫療實踐中，更牢固地培養法律意識。
4、注重知行統一，在踐履中學習
前人說過：“修以求其粹美，養以期其充足，修猶切磋琢磨，養猶涵育熏陶也。”知行統一，強調踐履，這是由法律修養的特性所決定的。學生通過學習討論掌握了法律知識，這謂 “知”。但“知”并不是法律修養的最終目的，“知”的目的是為了“行”，是為了“踐履”。中國古代思想家早就指出，“不行不為真知”。因此加強法律修養是知、情、意、行辯證統一的過程，只有通過個人的主觀努力和親身實踐，在學中做，在做中學，不斷增強自我教育、自我約束、自我激勵的能力，慎獨自守，防微杜漸，才能實現提高自己法律修養素質的學習目的。
醫學生法律素質的培養，對提高其綜合素質，和諧醫患關系的構建，都有重要的意義。
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