時間：2023-08-21 17:23:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的博弈分析，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：法律經濟學；研究視角；理論拓展
作為一種學術思潮，法律經濟學是20世紀70年代以后西方經濟學界也是法學界發展最快的流派之一，是20世紀后半期經濟學界乃至法學界最重要的學術成果。但是，法律經濟學的研究視角并不統一，雖然對于研究目的有著共同的表述。
一、法律經濟學：經濟學的視角
用波斯納的話說，法律經濟學是“將經濟學的理論和經驗方法全面應用于法律制度分析”的學科。具體地說，法律經濟學采用經濟學的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關系以及不同法律規則的效率；其研究的目的在于“使法律制度原則更清楚地顯示出來，而不是改變法律制度。”根據尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆的定義，“法律經濟學是一門運用經濟理論來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產生的經濟影響的學科。”因此，從根本上說，法律經濟學就是從經濟學的角度對法律進行經濟分析，其他視角的研究都是對經濟學視野中法律的經濟分析的深化和拓展。
經濟學視角下的法律經濟學認為，雖然法律經濟學起源于1960年羅納德·科斯《社會成本問題》一文的發表，但是大衛·休謨、亞當·弗格森以及亞當·斯密在政治經濟學理論中關注的經濟學和法律之間的關系，以及杰瑞米·邊沁關于“法律的創造是為個人獲得最大的幸福”的理論，都對法律經濟學形成做出了重要的貢獻。
經濟學視角下的法律經濟學“關注三個緊密相關的領域：預測特定的法律規則會產生什么樣的效果、解釋為什么特定的法律會存在、確定應該存在什么樣的法律規則。”鑒于所使用的研究方法不同，經濟學視野中的法律經濟學區分為三個不同的學派：芝加哥學派（實證學派）、耶魯學派（規范學派）和弗吉尼學派（實用學派）。
芝加哥學派在對法律進行經濟分析時，以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心觀點，采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本—收益分析等實證的經濟分析方法。其基本信條是“法律分析應集中研究效率而不是正義，效率應該成為法律解釋的關鍵。”因此，法律應盡力遵照帕累托效率或者卡爾多—希克斯效率配置資源。帕累托效率是指資源配置的改變在以下情況才是有效的，即至少一個人的境況變得更好，而沒有人變壞；卡爾多—希克斯效率是指資源配置的有效性在于受損失者可以由獲利者給予補償（財富最大化）。因為無論在學術層面還是在政治層面，人們很難對什么是公正達成共識，所以考慮是否公正，只會使法律（司法程序）陷入令人無法接受的模糊地帶，因此效率才是法律制度（司法裁決）的最佳標準。芝加哥學派的法律經濟分析為理解法律提供了一種有影響力的、意義重大的方法，并對法律本身的解釋與實施產生了影響，它使法律經濟學成為經濟學內的一個次級領域，一種新的分析制度和一系列新觀念被引入法律研究之中。[8]雖然芝加哥學派在對法律效率及其對財富和收入分配影響的實證分析上極具競爭力，但是，在為社會變革或法律改革提供規范性視角方面，它所起的作用是有限的。“與此形成對照的是，經常被描述為規范學派的耶魯學派認為，為了糾正廣泛存在的市場失靈，對法律的干預存在著更大的需求。對分配的關注是耶魯學派的核心。不同于芝加哥學派與經濟學派，該學派的全部哲學觀點經常被表述為具有更多的價值內容，和傾向于進行政策干預。”在對法律進行經濟分析時，耶魯學派運用芝加哥學派的方法，并把這些方法拓展到“應然”領域，即法律應該是怎樣的，并提出了規范性的主張：通過法律追求公平和正義是最高目標，因此，由芝加哥學派界定的效率標準不能夠成為法律體系的終極目標。
弗吉尼學派是在法學、經濟學與公共選擇理論的交織中產生的新學派，它拓展了經濟學分析方法在法學中的運用范圍，認為經濟學分析方法的運用是實用性的，應該忽略規范研究和實證研究的區別，因為人們努力從整體上去解釋的社會現實，應該被看作是對周圍的社會現實具有獨立理解力、追求自身目標的個體選擇與行動的結果。因此，弗吉尼學派吸收了公共選擇理論的研究成果，并將之與法律的經濟學分析相結合，認為在對法律的不同淵源之間進行價值比較時，需要對最初環境所具有的激勵結構進行恰當的分析，而不是直接去評價單個規則的成本收益情況。與此同時，弗吉尼學派關注法律形成中的政治失靈，認為在法規創立與選擇過程中，應注意制度設計與個人選擇之間的關系，研究市場與非市場機制對法律制度的影響，研究在制定有效率的法律規則時，是采取集權還是分權立法更適宜的問題。
經濟學視野中的法律經濟學研究的最新進展，是將實驗經濟學的成果運用于法律的經濟分析之中，形成了實驗的法律經濟學。實驗的法律經濟學應用經濟學中的實驗方法探究了不同的法律和法律制度對經濟決策的影響。經濟學中的實驗方法可以被描述成一個精心控制的、綜合的經濟環境，在其中各對象參加一個或更多的在經濟學上相關的真正的貨幣回收決策活動。每一種實驗對參加者來說都有一套指示。這些指示描述了經濟環境、控制參加者之間信息交換的規則，對特定個體或團體貨幣回收決策的計劃。構成貨幣回收使用基礎的基本設想是各對象寧愿得到更多的錢而不是更少，在這類實驗中實驗者使用那些貨幣回收工具可以利用該激勵去導致一組其偏愛的結果。實驗的法律經濟學已經證明，市場制度至少在決定能否行使壟斷權利方面與市場中賣方數量的多少一樣重要，因此，反壟斷法的經濟學分析必須重新評估關于改變市場制度的政策。實驗的法律經濟學另一個重要的研究領域是探究了公共物品供給中的自愿貢獻和市場交易機制，研究表明單純地要求政府提供公共物品將是非效率的，貢獻中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；當有差別的財產權具有社會合法性和政府可以執行私人合同時，通過市場交易（談判機制）人們可以自己決定公共物品、外部性和稅收的理想的分配。因此，政府的作用應當受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的決策權力應當分權。伊麗莎白·霍夫曼指出，當政府向私有化和分權的經濟體系移動時，這些研究結果在法律的經濟分析中越來越重要。
二、法律經濟學：法律的視角
由于法律的經濟分析影響了法律思維，法律體制及其參與者都受到了以促進效率配置為目的的強烈影響，因此，有必要從法律角度評價法律經濟學的意義，探討法律經濟學和傳統法律推理之間的差異，由此形成了法律視角下的法律經濟學研究。法律經濟學研究的法律視角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比較法領域經濟推理和法律推理之間的差異，并探究了法律的經濟分析對這些領域的影響。
傳統的私法領域在很大程度上依賴司法判決，而司法判決就是把已經建構好的、相對穩定的法律條文運用到個案中，法律推理是在普遍區分法律概念的詳盡體系中做出的，法律尋求的是個人爭端中“公平”的結果，而這種公平的結果又要基于裁決對未來行為產生的事前影響。與之形成對比的是，法律經濟學采納了一種主導的事前觀念來預測一種裁決或替代性裁決對社會總行為的影響，要求判決者用一種更系統的方法闡明法律的目標，使之能夠說明在追求非經濟的目標中所涉及到的經濟損失（機會成本）。在法律視角的法律經濟學看來，法律經濟學的研究已經對私法的普遍原理產生了深遠的影響，私法的大部分領域廣泛地運用法律經濟分析的成果。例如，從法律的角度看，侵權法歷來被視為這樣一組原理，這組原理就是確定在什么樣的環境里加害者對受害者作出補償才是公平的。但是，侵權法的經濟分析使人們知道如何選擇適用的責任規則，使意外事故成本、預防成本以及行政成本最小化。[9]同樣，合同救濟是保證履行承諾的手段，如果承諾未履行，合同救濟可以為受約方提供充分的補償。但是法律經濟學的研究表明，違反合同可能會產生某種收益，因此，判決者應被告誡保證特定的救濟不能抑制這種收益。從法律的角度講，隨著經營權與所有權的分離，股東對公司的法定權力應該得到加強，但是，通過評估公司的業績，法律經濟學則直接關注金融市場如何對企業的無效生產施加了強有力的約束。[10]
在公法方面，雖然公法領域本來就需要專門的經濟學知識，但是公法的經濟分析卻出現得較晚，因為公法的研究受到法律程序理論的限制，法律程序理論認為政府應合理運作以便實現公共利益。因此，直到20世紀80年代，法律的經濟分析才開始滲透到公法領域，特別是公共選擇理論的運用，使公法的經濟分析產生了大量的新見解。它不僅闡釋了自利的政客、國家官員以及個人群體之間的交易如何出臺了總體上違背公共利益的法律，而且描述了更適合秩序控制的憲法性安排，使人們重新審視憲法性安排的基本特征。“當想到公共政策時，我們不僅需要知道誰獲得了利益、誰失去了利益，而且還應該知道他們獲得和失去了多少利益。這不僅是戰略性公共管理中必要的一部分，而且對規范性考慮立法是否符合公共利益也是十分重要的。”[11]但是，公法的經濟分析所形成的成果不僅源于公共選擇理論的運用，也源于對公共選擇理論的批評。即便公共機構容易受到個人利益和判決者自身利益的影響，公法在處理市場失靈和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演著關鍵的角色。如果資源分配問題不能通過選擇性的制度體系來加以完美解決，特別是市場、私法和政府行為，那么主要的任務就應該是對每一種體制所設定的問題或者一系列問題的優缺點（成本和收益）進行比較分析。
在刑法和家庭法上，法律的經濟分析激起了主流法律學者對它的“極端敵意”。法律經濟學把潛在的罪犯設想成為理性的功利最大化者，他們會權衡從非法行為中獲得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事處罰的成本。法學家認為，這種法律的經濟分析是膚淺的，對刑事責任、刑罰的種類及刑事違法的嚴重性、刑事制裁以及對法律執行強度的經濟分析，忽視了道德義務觀念以及刑法的非威懾功能，而這兩者是刑事審判體系的根本。因此，刑法的經濟分析脫離了基本的價值主題，不能切中要害。但是，也必須承認，對犯罪行為存在一種重要的經濟性界定，這種界定的嚴格分析產生了許多的見解，即使這些見解不能被看成是決定性的因素，從政策制定的角度看，它們還是很有價值的。對家庭法也是這樣。如果把婚姻視為一個需要高額的實際交易投資，而且容易受到極不完全信息影響的長期合同，那就會使人際關系中的情感與社會的滿足顯得異常平庸。但是對經濟因素的關注則會強調法律結構對行為動機的嚴重影響，而這種動機通常為人們所忽略。
在法制史和比較法方面，法律的經濟分析將法律變遷的主要動機歸結為訴訟行為，認為爭議者傾向于使用有效的法律規則來解決訴訟請求，因而會對無效的法律規則提出質疑，隨著時間的推移，有效的法律規則會保留下來并代替無效的法律規則。法律經濟學研究的法律視角認為，這種分析過分地簡化了訴訟的動機，沒有考慮到外部因素和這樣的事實：很多受法規影響的人們沒有能力質疑規則，而且效率標準也是有問題的。另外，這種分析也沒有討論立法，而立法是引起法律變化的重要原因。由于法律的變化也可以從比較的角度來考慮，因為法律經常從一種體制中移植到另一種體制中。這種現象已為比較法學所研究，但它對這種變化的發生沒有提供清晰的解釋。法律經濟學填補了這個空缺，因為立法是朝著效率的方向發展的，法律制度對經濟壓力存在敏感。隨著要素在不同的管轄區之間不斷的流動，不同法律體制必定會出現某種程度的競爭以滿足公司和個人的偏好。
三、法律經濟學：哲學的視角
法律經濟學研究的哲學視角源于法律經濟分析引發的對哲學問題的爭議，它所關注的是法律經濟學的三個核心原則：效率原則、功利主義原則和財富最大化原則中內在的哲學意義。在法律經濟學中，居于主導地位的論點是，法律規范應該滿足經濟效率的原則。而在經濟理論中，最常用的效率標準與帕累托密切相關。經濟學家通常所說的效率就是帕累托效率。這是以意大利經濟學家和社會學家維爾弗雷多·帕累托命名的。如果有人的境況不會變差，有人的境況就不會變好，具備這種特征的資源配置就是帕累托有效或者帕累托最優。這種標準以比較X和Y兩種社會安排對相關個人的福利的影響為基礎。倘若在X社會安排中每一個人的福利至少不比在Y社會安排中的福利差，并且在X社會安排中至少有一個人的福利比在Y社會安排中更好，那么X社會安排對于Y社會安排就有帕累托優勢（相對有效率）。相應地，如果不可能調整一種社會安排X，在這樣一種安排中每一個人的福利至少不比在別的社會安排中的差，甚至某些人還會更好（換句話說，如果將X社會安排改變為其他社會安排，就會導致某些個人更窮）那么X社會安排就實現了帕累托最優。
由于個人福利是一個優先選擇——偏好——的問題，因此對于社會安排的評價來說，帕累托效率通常被認為是一個相對較少爭議的標準。同其他標準相比，它們對信息的要求低得多，因為它們不預先假定任何個人之間的偏好或者功利的比較。在一個完全競爭的市場體系中，帕累托標準可以作用于社會安排的改變。正如科斯所指出的那樣，在沒有交易成本，并且有關各方都通情達理的時候，分配權利和義務的方法——法律與帕累托觀點便不會有任何的差別。倘若它們的分配不能滿足最佳標準，相關的個人就會進行相互交易，直到達成一種對于原來的分配具有帕累托優勢和帕累托最優的安排。問題是完全競爭市場是不存在的，在一個有交易成本的社會中，交易成本會損害效率，以至于有可能封殺任何朝向優越的和理想的社會安排的過渡。因此，如果帕累托效率被認為是法律變革的必要條件，那么許多法律變革是不符合帕累托標準的，法律的經濟分析在此必須求助于其他原則。
一個顯而易見的可供選擇的原則是功利主義原則。功利主義“是倫理學中一種傳統的名稱，它直接地或間接地評價行為、政策、決定和選擇的正當性，其根據是看它們增加受其影響的人們的幸福的趨向。”[12]功利主義原則將個人福利的量（平均水平）最大化，并因此允許平衡權利的分配——減少一部分人的福利，這“失去的部分”又通過增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能夠使各方增加福利，功利主義原則就不會禁止任何權利分配。問題是，訴諸于功利主義原則時，法律經濟學不僅需要面對人與人之間福利的比較問題，還必須面對所有針對功利主義的道德上的反對意見。[13]為此，在功利主義原則之外，法律經濟學（尤其是波斯納）又強調了另外一條原則——財富最大化原則。
波斯納認為，財富最大化是法律經濟分析中的解釋性和規范性標準，謀求社會財富最大化是法律決策的重要準則。在波斯納看來，財富最大化是合理的，財富最大化促進了效率最大化，從而達到社會福利最大化。因此，財富最大化也是正義的標準（資源浪費對稀缺社會來說是最大的不正義），財富最大化至少可以衡量（正義則涉及倫理的、哲學的評價標準，帶有很強的主觀性）且為人們的社會福利最大化提供了實現手段。[14]
問題是同功利主義原則一樣，財富最大化原則也要面對大量的道德上的反對意見，財富最大化標準具有不正當分配的傾向。而且，要使財富最大化具有合法性，還會導致現行法律制度的重大調整。原告將不再限于受害的一方，被告也不會限于加害的一方。如果讓第三方參加訴訟能夠有效地增加收益，那么就應該鼓勵第三方提訟。同樣，如果第三方比那些實際造成損害者能夠有效地將成本最小化，那么他們反對訴諸法律行動就應該是適當的。如此一來，在財富最大化的法律制度中，私法就會被公法徹底吞沒，法院將不再履行其傳統職能——將公正給予各方當事人。[15]
由此，在法律經濟學研究的哲學視角看來，不管法律經濟學的研究是奠基于財富最大化，還是效率最大化亦或是功利主義標準，法律經濟學都必須面對著一些基本的哲學問題，這些問題是難以駕馭的，因此，不足為奇的是，近年來法律經濟學的研究已經轉向更加實際得多的應用性問題。
四、法律經濟學：批判法學的視角
作為法學研究的流派之一，批判法學在對法律的經濟分析提出批評時，形成了法律經濟學研究的批判法學視角。批判法學認為，自由市場的效率取決于對外部性問題的解決，而外部性問題比經濟學家們可能認識到的更嚴重，外部性因素包含重大的政治問題。但是，法律經濟學強調，制定法律的目的是為了增進效率，因此，應該從一種能夠使產出的價值最大化的資源配置方式來制定調節自由市場的法規，而不管分配的結果如何。自由市場能夠做的就是使財富最大化，可以把分配的問題（外部性問題）留給立法機構制定的稅收制度和調節計劃解決。這樣做在制度上是適當的，因為這些決定是政治的，應該由多數表決來決定；在經濟上也是適當的，立法機構是有權制定稅收和轉移調節計劃的——成本最小或效率目標最大的再分配的最佳方法——惟一法規制定機構。
在批判法學看來，這不是一個“好主意”，實際上是不可行的，其本身的論證前后矛盾。立法機構能夠頒布法典，通過調整稅收和轉移調節計劃的法令以修正外部效應，但是只要存在交易成本，就可能會有幾種具有不同分配后果的法律規則，從效率觀點來看，它們具有同樣的優越性。在一種辦法具有決定性時，就相當于使一種大規模的再分配成為事實。顯然，每一個法規都會產生不同的財富效應。“一旦我們選定了規則，游戲本身也會產生許多可能的結果（外部性），這要取決于力量和技巧的黑匣子。許多可能的結果中的每一種，都包括一種分配和與之相聯系的資源配置。”于是又只能通過稅收和轉移修正分配結果。因此，即便立法機構是通過稅收和轉移調節修正外部性問題的適當機構，在存在交易成本的情況下，這種修正的實際影響也是非常復雜和捉摸不定的。
由此，批判法學認為，法律經濟學試圖以效率為中心建立一套適合資本主義經濟的有效法規是不現實的。由于存在眾多的選擇，每一種選擇又都導向一套不同的現實世界的有效法律和不同的稅收調節計劃，所以不會有有效的法典。運用效率標準（尤其是卡爾多—希克斯效率）來制定法律規范，既不現實在理論上也行不通。作為一個事實，法院和立法機構在決定損害法的范圍、要不要對消費者和勞動合同強加強制條款之類的問題時，都要排他地把全部非效率目標考慮進去。在這種背景之下，制定規范自由市場的基礎法規，似乎本身就是“調節性”的——涉及一個又一個案件，一個又一個的部門，特別是政府為鼓勵做大蛋糕及做出來之后的公平分配所制定的決策。因此，不可能簡單地按照效率原則來確立界定自由市場的法律規范，權利、道德、公共利益，一句話，政治、哲學、意識形態在法律制定過程中都會起作用，沖突的權利、道德原則和意識形態等對于法律規范的選擇都是關鍵的因素。
五、法律經濟學：女性主義的視角
女性主義“是對一種復雜現象的總稱，就該詞的含義引起的爭議可以部分地解釋女權主義。它主要可以理解為基于婦女因其性別遭受痛苦這種認識而對婦女在過去和現代社會中與男人的關系方面的社會作用的一種關注。”[12]女性主義的法律經濟學是汲取法律的經濟分析中有用的成分，用于解決女性問題。
女性主義法律經濟學認為，法律的經濟分析受到以效率為焦點的規范的支配，但是把法律的經濟分析與作為規范標準的效率聯系起來是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的領域內有分量；它在需要更多的法律而不是使每一個人都維持現狀的領域是無所作為的。因此，女性主義的法律經濟學“拋棄以效率作為常規的標準”，它的標準取自經濟——分配的正義、反對歧視、監護——以外的，卻具有適當經濟概念的理論。例如，女性主義認為，在就業平等的立法中，基于性別但與工作無關的歧視是不正當的，因為這種歧視而導致的經濟上的不平等是不正義的。
在女性主義的法律分析中，經濟學概念是在這樣的范圍使用的：它們須經得起是否“最管用”，是否同“經驗要求的集合”相一致的檢驗。因此，在分析性騷擾時，女性主義的法律經濟學使用勞動力市場中的抉擇人這樣的經濟概念，在分析離婚時使用人力資源、自我利益和機會主義的概念。因為這些概念符合女性主義范式：通過這些分析（就業、選擇、性別特征、婚姻、愛情等在經濟抽象中被忽略了的要素）所失去的，必須通過發掘理解和強有力的，也許是帶有偏見的論點而有所得。
雖然女性主義的法律經濟學強調必須將法律的經濟分析從效率中剝離出來，但是它仍然重視諸如價值、成本、效益等概念的運用。因此，當女性主義者運用經濟理論審視法律問題時，她們探討了如下的主題：兒童到底是公益的還是私益的？是福利政策還是撫育兒童所必須的額外補貼導致納稅人的額外負擔？當女性主義者在研究婚姻家庭法時，她們提出了如下的疑問：結婚的效益是什么？結婚對人力資源的貢獻有多大？是把結婚理解為一種契約還是視為一種關系狀態？什么是女性心目中婚姻的重要內涵？到底哪種方式——市場的和非市場的——是家庭貢獻的適當方式？因此，在女性主義的法律分析中，經濟學是實用主義的運用，是要從法律的經濟分析中發現對女性主義有用的內核，將法律經濟學置于服務女性主義的主題，而不是其他相關的東西。
六、法律經濟學：博弈論的視角
從學科分類來說，博弈論屬于數學的一個分支，其主要內容是運用數學方法構造人類行為的理論。而人類行為理論是所有研究人類行為的科學，如經濟學、法學、政治學、社會學等學科的理論基礎。博弈論有四個基本特征：群體性（社會生活是兩個人以上的世界）、互動性（事情的最終結果取決于所有人的行動）、策略性（每個人都認識到并考慮到這種相互依賴性）、理性（所以每個人選擇行動的時候要針對對手的可能行動而選擇一個最優對策）。[16]由于博弈論對于理解法律的構成及其影響人們行為方式的途徑“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈論被廣泛地用于法律的經濟分析。
在《法律的博弈分析》一書中，道格拉斯·G·拜爾（DouglasG.Baird）、羅伯特·H·格納特（RobertH.Gertner）、蘭德爾·C·皮克（RandalC.Picker）運用博弈論的基本原理，對法律及法律問題進行了系統的分析。（1）策略行為、納什均衡與法律規則。策略行為出現在兩個或多個個體相互作用的場合，這時候每個個體的決策取決于對其他個體行動的預測。納什均衡是指在參與人將選擇的策略組合中，沒有參與人能在給定對方策略選擇的情況下通過選擇其他策略而使狀況變得更好；每個參與人選擇的策略是對對方所選擇策略的最優反應。由于一項法律會引申出一套策略行為，簽訂一項契約也就意味著進入一個博弈，因此，策略行為和納什均衡引入法律的經濟分析中，將揭示出每個參與人在不知道他人做什么的情況下必須做決策時法律規則如何影響了參與人的行為。這為理解不同的侵權制度如何運轉以及財產法、勞動法和其他一些特定內容的法律問題提供了有效的途徑。（2）信息、博弈與法律規則。信息在個人相互影響的方式方面起著重要作用，一方當事人從隱瞞信息中得到的個人利益可能誘導該方以一種盡管對個人有利，但對社會而言并非最佳的方式行動。因此，在信息不對稱時，博弈過程的逆向選擇和道德風險不可避免。此時，“要理解法律規則的作用，必須不但要注意到法律規則對當事人實際采取行動的影響方式，還要注意到它對當事人即使在沒有該法律規則時也不會采取的行動的影響方式。如果擁有信息參與人不能利用從其他參與人行動中推論出的任何信息，那么擁有不利信息的參與人就沒有激勵去仿效其他擁有信息參與人的行動。”[17]（3）聲譽、重復博弈和法律規則。聲譽是指一種社會評價。在博弈過程中，即使只有少數人認為自己的聲譽有價值，每一個其他的參與人可能認為仿效他們也符合自己的利益，從而在許多情況下，長期合作成為重復博弈的結果就是可能的，盡管大多數的參與人在階段博弈中背叛是符合自身利益的。法律規則可以通過不同的方式來影響聲譽的形成并最終建構重復博弈中的合作意愿。例如，將一個個體從某一社會圈子中排除出去變得更為容易的法律規則就具有建構聲譽的直接效果。（4）討價還價、非合作博弈和法律規則。法律規則的存在不僅便利了貿易，它們同樣影響了當事人從交易中獲得的收益的分配方式。換言之，法律規則界定了一個社會討價還價的環境，任何一項法律規則的變化都可能改變了交易雙方討價還價的能力。許多法律規則，例如合同法和破產法之所以起作用，并不是因為法庭常常被要求使用這些法律規則，而是因為它們確立了當事人之間談判（討價還價）的框架，給予了一方當事人或其他當事人以退出選擇，即通過行使某種法律權利而有能力離開談判桌（非合作博弈）同時還能獲得某些利益。
博弈論為法律經濟學的研究提供了一個實證的理論基礎，它描述人們在一個制度環境下是如何做出行動決策的，這些行動導致了什么結果，因此“法律經濟學只有以博弈論作為分析工具的時候，才能達到真正成熟和完善的地步。”[16]正因為如此，越來越多的學者開始運用博弈論分析特定的法律問題。例如，利用博弈論，貝克丘克（Bebchuk）考察了民事訴訟程序規則，卡茨（Katz）分析了合同法中的出價與接受問題，約翰斯頓（Johnston）闡述了合同違約規則，戈頓（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里爾梅爾（Brilmayer）分析了法律的沖突問題，埃里克森（Ellickson）說明了習慣如何能與法律規則一樣發揮作用。
七、法律經濟學：比較分析的視角
法律經濟學研究比較分析的視角也被稱為比較法律經濟學。比較法律經濟學的一個基本的認識論假設是：法律不僅是創造了相應的激勵的法律規則的集合；它也不是立即就可以轉化為一些直接影響個人行為的隱含定價系統，法律的修辭學或意識形態性質也是不能忽視的重要方面——如果我們希望了解用來分析法律的法律和經濟觀念的話。基于這樣的認識，比較法律經濟學以公平與效率的理論分析為基礎，探討了法律制度的變遷與移植、社會主義國家法律體系的改革以及欠發達國家的法律結構。
效率與公平通常被認為是兩個對立的概念，一個有效率的法律解決辦法可能是不公平的，而一個公平的解決辦法可能是缺乏效率的。法律經濟學認為，法律分析應集中研究效率而不是公平（正義）。比較法律經濟學不認同這種觀點，認為在法律制度的舞臺上，公平與效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率與公平總是在一起的，一定法律問題的具體解決方案都會涉及公平與效率兩個方面。財產征收法（或民法中因公共利益而征收財產）提供了這兩方面結合的一個例證。因此公平與效率“遠非對立的觀念”，在比較法律經濟學的視野中，它們都是進行法律經濟分析的基本要素。
基于對公平和效率的討論，比較法律經濟學分析了法律制度的變遷和移植。在比較法律經濟學看來，如果交易成本為零，法律在全世界都會是有效率的。法律的多樣性可以被理解為由法律傳統和法律意識形態所導致的不同交易成本的結果。法律制度的變遷和移植，不論是有意識的選擇或由于社會的需要，都有追求效率的強烈傾向，即降低交易成本而使法律制度更好地運行。但是法律的變遷和移植方向也同樣追求公平的取向，維護社會公平正義是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的變遷和移植是法律對社會所感知的公平正義需要所做出的政治反應。
建議發展一個合乎有效市場需要的法律體系的使命，使比較法律經濟學關注轉型中的社會主義國家法律體系的改革問題。比較法律經濟學指出，改造社會主義法律制度要小心地選擇適合的制度供給。為了有效實施，改革方案不能忽視基礎背景。幾十年的計劃經濟形成的政治、經濟和法律制度遺產，是法律體系改革中不能忽視的因素，在社會主義國家中建構新的法律體系，需要考慮社會與經濟現實。雖然市場化改革的成功必定要求法律以效率為導向，但是不公平的改革就會對市場有影響。因此，社會主義國家的法律改革必須回答以下三個問題：一是立法在創立市場經濟中能否起重要作用？二是立法能否在民主的創立和維護中成為一個重要因素？三是民主的創立和維護是否是市場創立與運作的一個先決條件？
比較法律經濟學認為，雖然欠發達國家的經濟與社會結構和西方國家是不同質的，但是法律經濟學對分析欠發達國家的法律制度同樣是有用的。在一個軟弱政權以及相應的發展中的法律體系中，交換關系主要通過非競爭的市場機制進行的。關系原則（relationalprinciples）不僅適用私人安排，例如契約，而且適用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠發達國家，法律制度的現代化層次并不構成一個傳統，法律制度是可以改變的，但是當法律制度的改變面臨著政治選擇的時候，由于不發達國家法律制度的一個共同特點是法律程序與政治程序之間沒有明顯的區分，意識形態的偏見可能在不同程度上提高法律制度變遷的交易成本，拒絕法律向效率的漸進演變。所以，欠發達國家的挑戰是發展一種適應現代化的法律傳統，在這一進程中，比較法律經濟學可以作為一種強有力的分析工具，幫助欠發達國家厘清它與發達國家在法律制度與文化上的差異性特征，認識西方資本主義的發展道路并不是惟一可能的路徑或最佳路徑，通過相互學習，較不發達的法律制度最后可能將最初的解決辦法發展成一種有效的且不同的發展路徑。
八、法律經濟學：心理學的視角
由于人們的行為“不僅僅由有關經濟約束條件決定，而且還會在很大程度上受到人們內生偏好、知識、技能、天賦以及各種心理和生理約束條件的影響。”[18]因此，要真正理解人們是怎么選擇和行動的，就必須將心理學的理論引入到法律的經濟分析中，才能更好地解釋法律所追求的目標以及實現這些法律目標的手段。通過將心理學和其他行為科學的成果融入法律的經濟分析中，法律經濟學對人類選擇的過程以及人類判斷和福利的結構重新進行了更系統的評估，從而正在逐步形成行為法律經濟學。[19]
行為法律經濟學認為，法律經濟分析中大量使用的理性選擇理論對日常行為缺乏解釋力，在《告別理性選擇》一文中，羅伯特·弗蘭克（RobertFrank）指出，由于純粹理性選擇理論對認知錯誤這一部分人類行為不能給出充分的解釋，所以其分析力大打折扣。不僅如此，該理論也解釋不了那些導致人們做出看似非理性選擇的沖動克制問題。而且，理性選擇理論假定人們總是做出自利性選擇，無法說明為什么每年都會有大量的匿名慈善捐款。因此，行為法律經濟學認為，必須修正理性選擇理論，“提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利”這些新的假定，作為法律經濟學研究的基礎。有限理性意味著人們在做出決定時，只是具備了有限的知識和資源，因此，人類的決策行為會出現與最大化利益不一致的現象。有限意志意味著人們往往不能堅持選擇與最大化自身總體利益相一致的行為，人類最終的決策可能偏離利益最大化的軌跡。有限自利意味著個體決策受到社會規范、道德規范等影響，并沒有完全追求自我表現利益的實現，而是追求了自我表現利益以外的東西。[19]
在研究了人類如何選擇的基礎上，行為法律經濟學將有限理性、有限意志、有限自利的假設運用到法律的經濟分析中，重新審視了作為行為工具的法律。行為法律經濟學的研究表明，如果人們是有限理性的，不能獲得完全理性所需要的充分信息，那么法律的懲罰措施往往不能有效地制止惡行，實現以最小成本獲取最大阻嚇的效果。如果人們是有限意志的，無法有效控制自己的整體效用（利益）并對多重效用進行排序，就必須對交通安全法、侵權法、合同法以及管制法規等進行重新的解釋。如果人們的行為是有限自利的，人們就會為了追求公平與正義等法律規范所倡導的價值而愿意承擔額外的貨幣成本、時間成本、機會成本等。
由于在法律制度的設計過程中，一個重要的問題就是要預測人們會對法規和制度約束做出何種反應，因此，行為法律經濟學的研究向人們展示了法律經濟學“理論方面最激動人心的進展和相關的政策含義”，“有可能為法律和制度建構工作提供一系列政策建議”，[18]因此，將心理學的研究成果融入法律的經濟分析將顯示出巨大的理論力量。
九、結束語
雖然法律經濟學的研究視角不同，但是“大部分法律經濟學的參與者都認為，不論各個學派的意識形態信條多么獨特，總會存在共同的基礎可以將該學科內所有的學派統一起來，這個共同的基礎就是運用經濟學的概念與理論，在法學內尋求新的理念。”基于不同視角的法律經濟學研究，在不斷修正法律經濟分析存在的局限性的基礎上，提高了法律經濟學的解釋力和預測力，不僅使法律經濟學的觸角幾乎遍及了法律和法學的每一個領域，并使法律經濟學的研究成果日益充實和拓展。隨著中國經濟市場化改革的深入，經濟活動的實踐會對新的制度產生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的變遷在中國將會是一個重要的制度變遷的研究領域。在這個領域里，不同視角的法律經濟學的研究成果，為我們體察和審視中國經濟改革中的法律制度的變革與演進，提供了富有啟發性的理論結構。
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經濟法的基本宗旨離不開對于經濟發展地促進，從而有必要將經濟學理論與方法融人法律當中。而作為早已引人法學領域的經濟學標準分析工具的博弈論方法在經濟法的制定與運行當中必然會起到重要的作用。
從經濟法自身的價值追求和目標的角度來講,一方面,經濟法的運行無疑應有利于提高經濟運行的效率，降低生產成本和交易成本，保障市場主體的合理逐利行為。在保障市場在資源配置中的基礎作用的同時，彌補市場機制的缺陷和一般私法調整之不足。另一方面，經濟法還應保障社會公共利益和基本人權，然而，個體的逐利性與社會公益之間往往存在著不同程度的矛盾，這就使得經濟法在運行過程中必須實現這兩種目標的協調。在促進經濟運行效率的提高與維護社會公共利益這兩個目標的協調過程當中，如何尋求到一個均衡點，對于立法者來講，無疑是一種博弈論上的重要對策選擇。
經濟法的運行目標是在提高經濟運行效率與保障社會公益之間尋求一個可行的均衡點，換言之，經濟法本身并不是為保障某個或某些社會群體的權利而制定的。盡管作為法律不可能離開基本的權利義務規范這一范疇，但是,經濟法的這一特性決定了在經濟法的實施過程當中更關注的是各個主體可能的行為選擇以及相關行為選擇對經濟運行與社會公益的影響，而不是單純的權利義務的設定與承擔。事實上，經濟法的一大特性就表現在制度設定和形成當中大量“政策”的引入，在強調“法治”這一前提下，廣泛重視和應用更具靈活性的經濟政策,這使得經濟法本身較傳統法律也具有了一定的靈活性。在經濟法的實施過程當中,各類主體都是互賴互動的;其各自的利益都需要兼顧和平衡。因此，盡管國家的公共政策是形成經濟法的主要來源，但相關主體的利益及為追求此利益而做出的對策同樣值得重視，只有這樣才能保證公共政策能夠實現其預設的政策效果。在整個經濟法中，政策處于一種核心地位:沒有政策就沒有對不同市場主體的區別，就沒有用來解決市場運行中的諸多問題的經濟法;沒有政策，沒有不同的利益，就沒有互賴互動的世界，經濟法的調整也就失去了必要與可能。與此同時，如何使國家的政策目標和個體的私人目標協調起來，如何對主體的行為進行有效的調制，這是經濟法始終面臨的核心問題。而解決這一問題的一個可行的方法，就是博弈方法的引人。
二、博弈方法引入及基本概念
所謂博弈，就是各主體在一定的條件下，按照一定的規則同時或先后、一次或多次，進行行為或策略選擇，從而獲得各自結果的過程。將博弈引入經濟法就是將博弈的過程置于經濟法的規則系統之中，使相關主體在這一規則系統當中進行充分的博弈選擇，并因此獲得對應的收益或法律的懲罰。但并非所有規則和制度都能達此目的，只有那些能導致諸多行為人收益均衡的規則和制度才能夠使得人們自覺遵守。這一判斷并遵守的過程并不是基于行為人對于法律的信仰抑或畏懼，而僅僅是出于自身利益最大化的行為選擇。博弈正是通過研究人們的思想和行為的運動規律，在解決問題的各種策略中尋求最優策略和準優策略。
任何一個法律的運行過程，都是一個涉及相關當事人切身利益的政策、規則和法律的制定過程，涉及相關當事人對政策、規則和法律選擇及遵循的過程，涉及相關當事人的預期收益是否可以變為現實的過程。從博弈論的社會實質來說，博弈就是不同的主體因資源的有限性而發生的相互競爭和相互依賴等相互制約的活動，所以可以說只要是發生在人與人之間的相互影響和相互作用行為,就可以看做是博弈現象或博弈行為。社會由不同的人群集合體構成，群體之間的相互作用就構成—個廣義的博弈過程。
一個標準的博弈模型，應當包括這樣一些因素：即博弈的參加者、策略、博弈的信息和得益。有關得益的信息是促使某博弈方選擇某種策略的關鍵參考值。理性的博弈方總是選擇能使自己獲得最大得益的策略。
在一個完整的博弈過程當中，主體之間是互賴且互動的關系，因此，為了確保博弈的順利進行，形成有效的納什均衡，就必須注意主體之間的利益兼顧。各個主體在博弈中都不可或缺，只有充分考慮各個主體的利益，才可能形成有效的博弈結果，使各方各得其所。現代法律目標,并非是減損一部分社會群體的利益，實現另一部分社會群體的利益，而是盡可能的實現社會總體的利益實現及保障，從博弈的視角來看，就是盡可能的達成能使各方均獲益的一致性策略選擇。如何達成這種一致，可以從博弈的主體與其追求的利益中尋求某種途徑。博弈論的研究表明，各個主體都有自身的利益或追求，為了自身的利益或追求,無論其從事哪類活動，只要是與不同的利益主體發生互動關聯，就會形成博弈關系，成為博弈主體，就可以對其進行博弈分析。無論在理論上多么大公無私的主體，都是為了實現自己的博弈收益而采取相應策略的主體。每個博弈主體最為關心的都是自己的切身利益。法律調整的是人們的行為，而人們從事博弈行為，則是為了追求一定的權利和其背后的利益。既然人們的行為都是為了實現一定的權利，并進而獲取相應的利益，則進行博弈收益分析,就有助于更好地把握各類主體為實現其利益所做的各種努力，并可最終在各個主體當中尋求達到“雙贏”的非零和博弈局面。
三、經濟法上不同的主體組合之間的博弈分析
經濟法上的主體，可基本劃分為政策制定者，市場經營者與消費者三類。三類主體基于自身所處環境的不同,依據自身的利益需求，根據自己所能掌握的信息進行策略調整以獲得最大的收益。經濟法的調整，正是寓于三類主體互賴互動的世界之中。這要求經濟法的調整必須兼顧各方主體的利益，以維護整個互賴的共同體的協調發展。過去，人們以為法律或者具體的經濟法的實施，只是政策制定者的事情，而事實上,政策接受者根據政策制定出的對策的重要作用已不可小視。政策接受者的預期，以及所采取的相應對策，都可能在很大程度上抵消法律調整的作用。
如上文所述，在市場經濟條件下，傳統意義上的政策接受者不再只是被動接受并按政策行事，而是可以采取符合自己利益的策略對政策進行應對并進一步影響政策的制定。用博弈論術語來說的話，就是市場經濟為各類主體提供了一個巨大的博弈和角逐的空間,并為其提供了無數可供選擇的戰略。市場的發展與每一個主體的利益切身相關，各個主體為了維持自身利益的最大化，只有互相合作和讓步才能最終實現自身目標，實現所謂雙贏。但是，這種合作與讓步又是建立在不同主體之間不斷的競爭和策略選擇的基礎上，這最終又表現為各主體間行為上的合作與制約。因此，筆者將采用博弈的方法分析各個主體可能采取的行為,并在此基礎上分析各主體之間的可能的競爭策略與合作策略。
(一)政策制定者與政策接受者之間的博弈分析
市場秩序的協調，經濟的有序發展，不是任何一種力量單獨作用下就可以形成的，在市場經濟條件下，主體的多樣以及利益的多元決定了市場和經濟秩序的和諧與協調必是各方利益協調和斗爭的結果。而首先應當分析的博弈雙方應當是掌握干預市場權力的政策制定者以及應當享受權利，在市場中謀取經濟利益的政策接受者。
1.從對立競爭的角度分析。對于政策制定者來說，它所追求的目標除了經濟的增長之外，還有市場秩序的穩定與公共利益的實現。尤其在市場秩序的穩定方面，一個有益于經濟發展的良性市場應該是一個充分的良性競爭的市場，這就使要求既要避免過度的不良的競爭，又要避免競爭不夠的情況同時，為了公共利益的實現，作為政策制定者代表的國家和政府必然會從政策接受者身上征收稅負以滿足實現公共利益的支出。
作為博弈另一方的政策接受者，以其所處地位，可能采取的策略又是不同的，對于消費者而言，其必然不希望為了公共利益的實現而支出過高的稅負，而市場經營者追求的是自身利益，公共利益的實現并不在其關心的范圍之內,為實現公共利益而在其身上課加稅負必然也是有悖于其自身追求的。另外，對于市場經營主體，其追求的目標單一而明確，就是利益最大化的實現，那么經營者為實現這一目標對其自身最有利的策略就是排除其它經營者的競爭，實現對市場的壟斷，獲得最大的，甚至是唯一的交易機會，從而獲得最佳利益,但是這種策略無疑是與政策制定者和消費者的追求完全相悖的，從而形成對立競爭的關系，并且無疑會得到法律的否定性評價。
2.從合作的角度分析。對于政策制定者，追求一個有序協調的市場環境，干預表現為兩方面，一方面，為市場主體的順利競爭提供一個良好的外部環境,表現為:第一，進行公共基礎設施建設，為各類市場主體進行市場活動時提供良好的空間;第二，進行制度創新，為市場主體的良性競爭提供一個高效的體制;第三，發展對外關系，為市場主體進行跨國的經濟往來與合作提供良好的便利條件;第四,保障并提供一個穩定的國內環境，社會動蕩、犯罪猖獗的社會是不可能取得經濟發展的。
以上是政府為實現自身目標進行的積極的間接的對市場環境的干預行為，另外，政府還會利用其掌握的資金及信息優勢結合國家及社會發展的需要，對市場進行宏觀調控和微觀規制，通過對市場提供一些指令性的指導，糾正市場的盲目性與任意性;對市場主體的越軌及違規行為進行處理和制裁，防止市場主非理性的攫取利益，以恢復經濟的有序運行。
作為政策的接受者，對于消費者而言，一個良性的充分競爭的市場對其自身利益的實現是有益的，并且其自身就是公共利益實現的受益者，因此，在這一角度，其采取的策略通常是與政策制定者趨同的。對于經營者來說,既然對于其自身利益而言的最優策略不可能得到法律的肯定性評價，因此，經營者必須在法律的限度內，利用國家或政府提供的良好的外部環境，根據市場法則進行市場運作，通過改進技術,提高產品質量等方式，在法律規則框架內獲取最多的交易機會并實現自身利益的最大化。同時根據社會的需要，適當抑制自己的逐利性，承擔起一定的社會職能可以使其獲得更好的名譽和知名度，對其經濟利益的實現也有著不可忽視的作用。這樣，政策的制定者與接受者之間又表現出了相當的合作與協調。
當然，必須明確的是，在市場經濟條件下，只有經營者才是市場市場經濟舞臺上的主角，社會經濟發展的中堅力量。沒有為數眾多的互相競爭的經營者的存在，不會有國家的經濟的發展與振興。而經營者通常又恰恰是政策的接受者，因此，盡管政策制定者的主要目標追求在于實現公共利益和經濟的發展，但在制定政策和對市場進行干預時也必須照顧到政策接受者的利益。
(二)政策接受者內部的經營者之間的博弈
1.從對立競爭的角度來看。市場經濟是一個主體眾多和利益多元的經濟，各種經營者的存在以及各自經濟利益的差異性就決定了各個經營者之間的競爭性。這使得各個經營者在追求自身利益最大化的過程中不可避免地會發生摩擦和沖突。這表現在不正當競爭、侵犯商業秘密、知識產權、壟斷等方面。通常而言，在市場競爭中，規模較大的經營者趨向于通過保護其具有超前性的技術秘密而將其作為商業秘密進行隱瞞,或者直接將其作為自己的知識產權而從中獲取直接利潤。另外，因其對市場的控制力強于規模較小的經營者，故而更加趨向通過壟斷手段將其他經營者排除在外，獨霸市場上的交易機會。而小規模的經營者，為了節省研發投人和不勞而獲的動機，更傾向于通過竊取的手段獲得先進技術，同時，為了獲得更多的交易機會,也更傾向于通過不正當競爭手段降低對手的交易機會。這是經營者之間對立競爭的博弈。
2.從合作角度來看。首先，當今的市場上，經營者的多樣性及差異性使得市場機制能充分發揮其有效資源配置功能。在當前社會化大生產背景下，任何一個經營者都不可能單獨向社會提供滿足不同層次的消費群體的品位各異的商品。
其次，從社會經濟效率的角度考慮，各種各樣分工被極大細化的經營者之間的合作才能真正促進市場對資源的高效配置并促進經濟的高效運行。在專業化日趨精煉的今天,各個經營者只有互相在原材料采購、銷售、物流等生產交換的各個環節合作才能有效地向社會提供其所生產的產品。即使是在市場交易的同一環節具有競爭關系的經營者之間，一個良性有序的競爭市場才能使其不斷創新和提高服務質量，從而獲得更好的聲譽和更多的交易機會，而不是在相反的策略下導致整個市場的萎縮。
再次，經營者在經濟法上的對手往往是承擔經濟調控職能的政府部門，各種利益相關的經營者只有互相合作才能真正對政府部門的權力進行限制和約束。單個的經營者盡管很多時候在市場上相對于其他經營者可能是強大的，但是，和以國家機器為后盾的政府部門相比來說，仍然是相對弱小的，因此，經營者只有相互聯合才能對政府部門形成壓力阻止其濫用行政權力。上述這些因素都是在當前的市場經濟條件下，經營者采取的合作的博弈策略。
(三)在政策接受者內部經營者與消費者之間的博弈分析
1.從對立競爭的角度來看。在經營者和廣大消費者之間，經營者為了追求自身利益的最大化，一些短期的侵害消費者權益的短視行為不可避免。相應的，消費者為維護自身利益，也會采取相應的策略，如組織維權組織,起訴等。盡管有消費者欺詐經營者的實例，但是，在二者對立的情況下，消費者處于相對的弱勢，因此其采取的策略也通常顯得較為無力和缺乏制約性。
2.從合作的角度來看。一個尊重消費者的經營者，以誠實信用的方式提供質優價廉的商品一般更容易得到消費者的青睞并獲得更多的交易機會。相應的，對于這樣的經營者，消費者也更愿意通過“口口相傳”的方式擴大其影響力，提升其名譽。從而實現雙贏的局面。
關鍵詞：安定性；經濟分析；措施
一、法的安定性的概述
法的安定性，顧名思義即法律的穩定,不可隨意變動性，考夫曼從“功能—結構”的角度出發將法的安定性劃分為內部和外部兩個層面，他指出，內部的安定性是指法律自身的安定性，外部的安定性是指通過法律達成的社會秩序的安定性，他把法律本身的安定性視為真正意義上的法律的安定性。本文筆者所述法的安定性亦即法律本身的安定性。德國學者拉德布魯赫率先對法的安定性進行了較為詳細的研究，他提出正義、合目的性、法的安定性是法律理念的三大要素。在此基礎上，他進一步提出法的安定性應包括以下兩則內涵，一則為法律自身的正義性；二則為不可隨意變動。法律自身的正義性是法安定性的基礎，而不可隨意變動是法的安定性的必然要求。實證性即如前所述是要求法律的明確規定性，包括對人們何為應該做的，何為可以做的，何為禁止做的作出明確的規定，為人們的行為提供一個指引，也包括法律規定自身的明確性，即法律的概念、規則、原則等規定應具體明確，不會引發歧義；實用性是對法律具有內容的要求，法律規定的具體內容應扎根實際，要將法律事實切實嵌構于人們的具體行動，切實有效地為人們的行為提供向導、提供指引，也要求法律規定應以法律目的為服務對象，牢記法律的使命，充分體現法律的作用；不變性即指法律規定的不可隨意變動性,禁止朝令夕改，這是法安定性的本質要求。故而，法的安定性是以法律自身正義為基礎的，兼具實證性、實用性、和不變性的一項以自然法為核心的法治原則。二、法的安定性的經濟分析波斯納認為，法律的經濟分析就是“用經濟學的理論和經驗方法來闡述法律領域中的各種爭議和問題”，即法律經濟學是一門用經濟學闡述法律問題的學科。法的安定性的經濟分析即是用經濟學的理論和經驗方法來闡述法安定性中的各種爭議和問題。加里貝克爾言：“我認為經濟分析為理解全部人類行為提供了一個有用的框架，雖然我知道，非經濟變量及其他領域的分析手段與發現對理解人類行為也有重大建樹，但是，經濟分析提供了理解全部人類行為的可貴的統一方法。”故而，從經濟分析的角度可以讓我們更深刻的理解法的安定性，法律經濟學為法安定性問題的研究提供了一個新視角。
（一）安定與變動的博弈:成本——收益權衡分析
法律作為客觀存在的行為規范，其具有自身不可消除的局限性，我們不能否認，隨著時代的發展，社會情況的變化，部分法律必然不適應新時代的需要，需要進行修訂或重新訂立，甚至不再需要，我們所追求的法的安定性并非法律規范的一成不變，而是最大程度的保持法的安定，不隨意進行法律變動，面對安定與變動時保持變動的謙抑性。當需要在法安定性與變動之間進行抉擇時，我們可以采用“成本——收益權衡分析”的方法進行分析，經濟學以“理性人”的假設為前提,即每一個作出決策的人都是理性的，每一個作出的決定都是經過利益的衡量，效益最大的選擇，當法安定性的收益大于法變動的成本時，維持法的安4絲路經濟研究定性為理性選擇，反之若突破法安定性所帶來的收益比維持法的安定更高，前者自然成為理性選擇。下面筆者將通過對著名的“埃爾默案”的具體分析更好的詮釋這一方法。案件發生于1882年的紐約州，當事人埃爾默在得知自己祖父現立的遺囑中給他留了一大筆財產后，擔心祖父會更改遺囑，為了避免夜長夢多，順利繼承這筆遺產，埃爾默毒死了自己的祖父。毫無疑問，罪行敗露后，埃爾默因故意殺人罪被判處有期徒刑。本案的爭議焦點也并不在于此，而在于被害人的幾個女兒得知此事后，紛紛主張埃爾默無權繼承他們父親留下的財產，而應該由她們繼承，本案中埃爾默是否有權繼承該筆財產？根據當時紐約州的《遺囑法》，該份遺囑完全符合有效遺囑的各項條件，埃爾默作為有效遺囑的指定繼承人必定享有繼承權。但若允許一個謀殺立遺囑人的繼承人繼承財產，這必然是有悖倫常的。由此，就產生了遵從法的安定與突破之間的抉擇，從當時法官撰寫的判決意見書來看，也存在著兩種意見分歧，一類是以格雷法官為代表的，主張根據現有制定法，并沒有規定殺人犯不得繼承遺產，支持埃爾默；另一類是以厄爾法官為代表的，從立法的真實意圖出發，否定了埃爾默的繼承權，并且獲得了大多數法官的支持。殊途同歸，在這里我們可以從經濟的視角出發，若是我們支持了埃爾默的繼承權，就相當于默許了遺囑繼承人殺害立遺囑人的行為，那么，這是否會獲得社會上更多人的效仿呢，導致遺囑繼承中的謀殺事件增多，進而引發秩序危機？在筆者看來，這是很有可能的。法律對人民群眾的行為具有指引作用，是人民群眾行動的風向標，支持埃爾默的主張不僅會引發秩序危機，而且會動搖人們內心深處根深蒂固的倫理綱常，動搖人民群眾的法律信仰。而相反，否定埃爾默的繼承權，雖在一定程度上突破了法的安定性，破壞了埃爾默根據現有法律規定對自身行為可獲利益的預測、期待，但這份期待的破壞并不會使人民群眾陷于對未來無知的恐懼中，也并不會對穩定的社會秩序造成影響，更不會對人民群眾的法律信仰造成威脅。故而，從“成本——收益權衡”分析來看，突破法律安定的是收益比維持法的安定更高，前者自然成為理性選，也是最佳選擇。
（二）法的安定性的效率價值：效益最大化
“效率”是經濟學衡量價值的核心標準，法律經濟學中的“效率”通常采用卡爾多希克斯補償原則意義上的效率標準，體現在法安定性的效率價值上即指在維持法安定性過程中獲得的利益，可以補償因其而受損的利益，即為有效率的。法的安定性作為法治的核心要素，必然具有其內在的效率價值。從正面來看，法的安定性在法學理論中發揮著巨大的作用。首先，法的安定性是法律秩序的內在要求。隨著法治進程的不斷推進，國家大力倡導將一切生活形態納入法治的軌道，用法律調整、用規范。試想，若沒有一個安定的法律體系，拿什么調整和規范這五花八門、千變萬化的生活形態，如何使一切生活形態在法治的軌道上有條不紊地運行。其次，法的安定性是信賴利益保護的基礎。倘若沒有安定性的前提，又何來的信賴利益呢？我國行政法明確規定了信賴利益保護原則，即行政相對人對行政機關作出的行政行為合理、正當的信任利益應當得到保護，行政機關不得隨意變更、廢止已經生效的行政行為。信賴利益的保護究其根本還是對法的安定性的保護，臺灣學者羅傳賢認為：“本于法的安定性行政行為須具有可預見和可預測性，人民預先知其所遵循故人民因信賴行政行為所生之損害應予以保護。”最后，法的安定性是法不溯及既往的前提。法不溯及既往是指法律不規制其頒布之前的行為，這是由于法律的根本作用在于為人們的行為提供一個指引，引導其在法律允許的范圍內活動，若是允許法律溯及既往，法的規范效力和指引作用也就蕩然無存了，人民將無法預測自己行為的法律后果，將永遠陷于一種對自身行為是否合法的惶恐狀態中。從反面來看，突破法的安定性會給國家、社會甚至個人增加成本。就國家層面而言，首當其沖的是立法成本的增加，一部法律的出臺需要經過提名、立項、起草等一系列繁瑣的法定程序，變動一部法律無疑會損耗更多的人力物力和財力；其次是執法成本的增加，法律的變動意味著新舊法的更替，司法人員需花費更多的時間精力學習研究新的法律規范，并且新的法律規范需要重新進行宣傳、普及；最后，法律的頻繁變動必然影響國家的威嚴，法律的神圣，動搖人民的法律信仰。從社會層面看，現有的社會秩序會遭到破壞，由此管理成本也隨之增加，人民群眾需要學習新的法律規范,守法成本隨之提高。法律的變動常常導致怨氣叢生,往往得不償失。故而,除非法律變動所增加的收益能夠超過其所需的立法、執法及社會成本并且可以補償損害法律安定所帶來的損失,否則維持法的安定性才是理性選擇,才能實現效益最大化,最具效率價值。
三、加強法的安定性的措施
法的安定性的提升是我國全面法治建設不可或缺的一環。筆者認為，我們可以從以下幾個方面提升法的安定性，為全面法治國家的建成保駕護航。其一，我們應提高立法質量。一部好的立法應經得起時間的考驗，隨時間的流逝經久不衰，而不是朝令夕改。要打造一部“經典法律”，必須使立法更具預見性和開放性，使立法不拘泥于眼前，而更具前瞻性，不局限于一類糾紛的解決，而達到“舉一反三”的功效，必須更加注重整體性，應加強立法的體系性，使所有法律規范傳達出的法律理念、法律價值保持一致，不沖突，始終堅持科學立法、民主立法、依法立法。其二，我們應提升法律解釋能力。隨著我國法律體系的不斷完備，為更好地使法律適應不斷發展的時代，滿足層出不窮的社會需求，我們可以通過提升法律解釋能力的方式，通過對整體法律理念的把握，使法律更加貼合我們的實際生活。一方面，我們應加強立法解釋的有效性和主動性。我國法律明確規定了有權進行立法解釋的機構及適用情形，享有立法解釋職權的機關應認真貫徹落實；另一方面，我們應規范司法解釋的適用，不僅要加強司法解釋和立法解釋的銜接問題，更要規范司法解釋方法規則的適用問題。司法解釋存在多種路徑，我們可以對各種路徑進行合理的設置，進行次序排列，如給予文義解釋和目的解釋優先地位。其三，我們應提升人民群眾對法律的高度認同感。認同是遵守的前提，保證人民群眾遵守法律的最佳手段從來不是外在的強制措施，而是人民群眾內心對法律的認同。只有這樣法律與人民群眾才能融為一體，而不僅僅是外在規范自身的行為準則；只有對法律的高度認同，才會自覺以法律至上的心理衡量法律規則和法律行為，并在法律的標準下支配其行為；只有對法律的高度認同，才會相信法律可以維護公平正義，才會在眾多糾紛解決機制中選擇用法律維護自身的權益。
四、結束語
“法律必須穩定的，但不可一成不變”，法的安定與變動是法治建設的一體兩面，我們應正確處理好法的安定與變動之間的關系。法的安定性是法律理念的基本成分，以法律的自身正義為基礎，具有實證性、實用性和不變性，具有其內在的效率價值。我國全面法治的建設離不開法的安定性，我們應審慎對待法律的變動，在法的安定與變動博弈的過程中，我們可以從經濟的視角出發，采取“成本——收益權衡分析”“效益最大化”等經濟學的方法做出理性的選擇。在法治建設的持續建設過程中，也要注重法的安定性的提升。
參考文獻
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【關鍵詞】法律原則；有效法規范；適用；合法性
【正文】
三、法律原則可訴的必要性及限制
透過法律社會學的視角，韋伯早就注意到，法學的法律觀念關注法律的內在效力，社會學的法律觀念則傾向于關注社會成員承認并履行法律規則（即使之有效）的現實。[15]人們也許已經注意到了，當代中國的法律體系雖然尚不健全，但在多數情況下也并不缺少相關的法律和政策。[16]司法裁判的結果之所以會經常遭遇合法性危機，主要原因在于當代中國社會解決糾紛的機制并不主要是法律模式，正如有位學者所言，在政治關系和法律關系未經分化（區分）的制度結構下，我們的社會不存在包含限定性的合法性聲稱的法律系統，其結果就是多種“規則”并存且分別有著各自的合法性。它們分別被不同（利益）的人群承認，并通過力量競爭被選用和實行。[17]這樣一來，作為裁判基準的規則執行過程，實際往往演變成了規則的選擇過程。
市場經濟社會，利益主體多元化、權利主體獨立化的特征都十分明顯，制度的形成和安排就成為不同利益與價值之間相互博弈的結果，在這個過程中，很難說那種因素是決定性的。也正因為這一原因，追求統一、穩定的法律確定性規則就不會經常獲得穩固的支持，規則選擇中可選人數的多寡、選擇者的地位和權力、他們的話語能力（說服他人的能力和技巧），都會影響規則的最終選擇模式，不同的選擇模式反過來又會形成不同的制度安排。統一確定的法律規則之所以不會獲得穩固的支持，是因為在多元化的社會中，它會限制利益的變化和機會，失去博弈的意義。
德沃金的法律“原則”理論，雖然自提出之日就受到了各種質疑和批評，但它仍然在法學理論和法律實踐中產生了巨大而廣泛的影響，主要的原因也許就在于通過法律的“原則”理論，他把社會糾紛解決中的博弈關系納入了法律的框架，既承認了糾紛解決中統一、確定規則的非唯一性和不可能性的現實，又維護了法治社會至上權威建立（通過法律）的必要。這樣一來，不論是“不可避免的價值判斷”也好，還是法官的“自由造法”也好，都因為其行為背后有“法律原則”的規范，而有了合法的正當根據。
臺灣黃茂榮先生認為，通常來說，由于法律原則的內容相當抽象，只有經具體化以后，才能作為其他法律規定的解釋或補充的基礎，一般不能直接適用。但是，由于“原則”的不同存在樣態，他也并不是一概的認為法律原則都不可直接適用，作為法律基礎的原則和作為法哲學基本價值的原則因其內容高度抽象和與政治、道德的密不可分的聯系，非一般適用法律者僅依特定要素所能具體化，因此不能直接適用，只能作為解釋和補充其他法律規定的基礎。如果法律原則一經明文規定于制定法中，它既取得了法規范的地位，可以直接加以適用。[18]
大陸法學界，在梁慧星和徐國棟兩先生的倡導下，民法基本原則為“帝王條款”，為法官的“空白委任狀”的觀念，在理論與實務界也已經有了廣泛地影響。在法律詮釋學意義上，任何法律條文非得解釋而不能適用。法律原則正起著解釋和補充法律的功能，在進行法律解釋時，解釋者并不是不受任何“準則”的約束，法律原則就是對解釋者闡釋法律意義形成約束之一種，因為原則是法的目的和旨趣的凝練，只有受原則支配的法律解釋才能保持法律解釋的公平與正義；在法律存在欠缺或不完備的地方，也即法律存在漏洞的情況下，對漏洞的填補也必須以法律原則為準則予以補充，這樣，法官的自由裁量或者造法才會不致發生過分的偏差。
在司法實務中，賦予法律原則法規范的效力，不僅會避免大量日常糾紛不至因“法無明文”而被法院拒絕審理，一定程度上可以解決當事人“告狀”難的問題；同時，賦予法律原則法規范的效力，也可以避免司法者因機械適用法律而導致不公平、不正義的裁判結果的出現。在此，有必要說明的是，允許法官直接適用“法律原則”，并不是要溶道德和法律于一爐，盡管道德與法律之間的界線并不總是涇渭分明的。特別需要注意的是，我國社會存在著根深蒂固的泛道德主義情愫，[19]司法裁判中允許法官直接適用法律原則，絕不應該成為司法判斷向政治或道德裁判逃逸的口實。在疑難案件的審理中，依原則為基準，對法律的解釋和補充只是一個法律方法的問題，充其量也只是一個價值評價的標準選擇，而不完全是一個價值判斷問題。因此，法律原則的適用，應受下述法律方法的限制：（1）可得適用的“法律原則”只能是以成文形式明文規定的；（2）有具體法律規則可得適用時，不得適用法律原則，除非適用法律的具體規定會導致明顯不公平、不正義的結果，即適用法律“禁止向一般條款逃避”；（3）法律雖無具體規定，但是能依類推適用等補充方法予以填補時，不得適用法律原則（在刑事法領域，類推適用方法亦為禁止）；（4）適用法律原則時，適用者應為充分的論證，說明原則適用的正當性。
四、法律原則不可訴的主張是對法官濫權的警惕
法學家對于法律家援引法律原則判決案件的反對，實質上是出于對裁判權力有可能被濫用的警惕。無論是《民法通則》第4條的“誠實信用”、第7條的“社會公德”，還是《婚姻法》第四條的“忠實義務”的宣示，雖然說它們的內容和范圍在整體上具有不確定性，但也并不是不能具體化。也許，反對直接適用法律原則者認為，原則問題根本上還是一個道德或價值問題，直接訴諸于法律原則，也就是直接求助于道德觀念或價值判斷，因此它必然導致用道德價值判斷代替法律。這就好比是說，天上下雨的時候，路上會很泥濘或很滑，但是并不等于說路上很泥濘或者很滑，天上就一定下雨了。直接訴諸于法律原則可能會導致法律道德化的傾向，但在法律規則不可能是盡善盡美和邏輯自足的情況下，面對疑難案件，當法官無法從制定法中尋找到可以直接適用于手頭案件的法律規則時，難道我們就能容忍他們冷冰冰的來一句“于法無據”而駁回當事人的訴訟請求甚至是起訴？特別在民事訴訟領域，法官的這種態度是那些為紛爭所苦而急于尋求正當解決途徑的當事人所無法接受的。
從深層來看，本文討論的上述案件判決所引起的主要法律問題，可能并不是“法律原則”可否作為判案根據的問題，而是案件事實本身是否屬于法律與道德范疇的評價問題，特別是在當下的社會中還涉及到如何看待道德多元的問題。不論是對法院裁判持贊成立場的實務界人士，還是對法院裁判持反對意見的學術界專家，其實都是在以道德的立場為評判的價值起點，只不過他們的道德立場不同罷了。一般而言，在法律與道德的邊緣，最容易出現兩種傾向，一種是將法律道德化理解的傾向；例如張學英訴蔣倫芳遺產繼承案一審宣判后，該法院主管民事審判工作的副院長在接受記者采訪時解釋說，法院之所以沒有引用《繼承法》有關規定支持原告的主張，而是引用了《民法通則》的基本原則駁回了原告的訴訟請求，主要是因為“如果我們按照《繼承法》的規定，支持原告張學英的訴訟主張，那么也就滋長了’第三者’、’包二奶’等不良社會風氣。”[20]可見，法官對該起案件判決理由的尋求，實質上完全放棄了法律，轉向了一般的道德領域。而學者們在對此案判決結果進行批評的同時，也并沒有完全以一種客觀公正的立場，做到價值中立。一位學者在分析該案時質問到：一個罪犯也有獲得遺贈的權利，為什么一個為被繼承人生了孩子、在被繼承人病亡前細心照料和服侍、并為他安葬送終的人卻不能獲得遺贈？[21]其實也滿含著“道德”的拷問。
當然，對于法官在裁判中置法律的具體規定于不顧，徑“向一般條款逃避”的行為，則是絕對不能容許的。我們不妨也來討論一下“第三者遺產繼承”案，如果拋開該案所涉案件事實的道德是非，則該案在適用法律上所涉及的關鍵問題就是：原告主張權利所依據的遺贈協議是否有效？要對此問題給予肯定或否定的回答，一是看該協議是否形式有效，即遺贈人是否屬完全行為能力人、遺贈人意思表示是否真實、協議是否以法律所要求的格式和證人見證的情形下簽署；二是看該協議內容是否有效，即遺贈人在遺贈協議中處分的是否屬于其個人所有的財產、是否因此而損害了其法定繼承人的利益、受遺贈人是否按照協議盡到了對人遺贈人的照顧義務、是否為獲得遺贈而侵害遺贈人的生命健康或其他合法權益？很顯然，本案中受遺贈人與遺贈人之間是否存在不能為一般的社會倫理和道德觀念所容忍的兩性關系，無論如何不應該進入法官的視野，更不應該依此作為裁判的理由。本案爭議的法律問題，完全可以依據現行有效法規范的有關具體條款予以解決，完全沒有必要訴諸于某種道德價值。法官應當是中立、公正的裁判者而不是道德的衛士。
【關鍵字】 法治;邊界;社會
在中國的法治建設中,文學藝術作品以它獨有的方式不斷提醒著法律人要以更高的視角、更長遠的視野去認識法治,了解法治,看清這種制度背后的代價和缺憾。法治在給人類帶來巨大福祉的同時,也慢慢的顯示出它的副作用。《秋菊打官司》中秋菊的困惑,《被告山杠爺》中山杠爺的悲哀,《女人不是轆轤》中深受家庭暴力者最終解脫的血的代價等等一系列的故事,不禁感慨,中國的法治邊界在哪里,法治之路如何順利走下去。
一、法律語境下的邊界:法治邊界
(一)邊界的含義
邊界(boundary)是一個非常重要的概念,在系統理論中是指不同系統間的標志,無論是對隱性規則的解釋,還是對制度偏差的說明,都必須借助邊界的概念。每個制度都有自己的內涵和邊界,只有合理區分各項制度的邊界,才能有效地發揮制度的功能。對制度等對象的認知,也主要是利用控制邊界的辦法進行。如國際法規定:國家的邊界是指劃分一個國家領土和另一個國家的領土、或一個國家的領土和未被占領的土地、一個國家的領土和公海以及國家領空和外層空間的想象的界線。邊界適用于企業的經營邊界、法治邊界、道德邊界和心理邊界。
(二)法治邊界的內涵
法治在很大程度上是相對于人治而存在的,它要求社會中的社會關系都要由法律來調整,按照法律規定形成法律關系,公共權力和個人權利之間的關系界限由法律來加以明確,體現社會主體之間的權利義務,并在此過程中形成平衡。“法治是一個目標,又是一個過程,是一個宏偉的理想與一系列顯示目標的具體過程的統一”。法治的邊界正是法治本身的缺陷和所要調整范圍的局限性,由于法治的他律性,必須依靠法律的強制力發揮制約作用,有一種外部強制力貫穿于各主體的內心世界,內化為法律的定向思維,在此過程中,往往會引發去邊界和退邊界的思考。
二、文學藝術作品:透析法治的邊界
(一)法律不講人情,造成法律的冷印象
《秋菊打官司》講的是西北農村秋菊(村民)與村長的一次糾紛,秋菊本來是只想要個說法,最后村長被逮捕,判處15天行政拘留。秋菊對此結果并不滿意,她說“怎么把人給抓了,我只是要個說法”,秋菊不知道為什么法律這樣施行。村長曾經對她有恩,本來相處和睦,可是這樣以后,她無法想象村長回村后,他們的處境有多尷尬,甚至秋菊會無法呆在村里。“試問:這種基于個體化預設發展起來的法律制度和法律理論能否在農村運行、怎樣運行、這種更加關注公民權利保障的法治給農民帶來了什么”。在那里,只能把法治看成是冷冰冰的工具,剔除了社會生活的人的溫情、靈性和相互關愛。
(二)懲治違法者,卻無法適用于違德行為
被告山杠爺的案例中,山杠爺是偏遠山村的村黨支部書記,村里秩序很好,山杠爺本人也非常受人尊敬,村里有個年輕媳婦虐待婆婆,受到全村人的指責,在法律知識的淡漠的情況下,山杠爺因為看不過,對年輕媳婦采取了游街的方式導致這位年輕人自殺。山杠爺也被公安人員逮捕了,不否認山杠爺侵犯了公民人身自由權,理應受到法律的懲罰,當看事情的經過,年輕人的行為也違反了道德標準,甚至遭到了全村人的不滿,法律卻無法觸及,這樣的結果會在全村引發怎樣的評論,無法定論、但這些違德行為卻不適于或不完全適于法律調整,如果道德建設削弱了,勢必會導致法律調整任務的極大加重,這是法治建設中的又一不可避免的難題。
(三)強調事后的違法必究,淡漠了事前的感化教育
在有關我國婦女權益受侵害的文學藝術作品中,家庭暴力的成分占了很大比重,在眾多的有關家庭暴力作品中,往往看到的是類似的結局,丈夫最終倒入血泊之中,妻子在解脫的同時鋃鐺入獄。這應該不是法治建設所追求的結局。“在違法必究的原則下用法律武器懲治了違法者,卻沒能從源頭上遏制犯罪過程的發生,違法者往往也成了最大的受害者,最終為法律的條文買單。這樣單獨運用法律來治理社會,只能是忙于‘修補’社會。”進行事后的處理,不能進行事前的感化教育,悲劇往往在結果之前就已經發生了。
(四)依據法律進行工作,卻無法兌現權益承諾
在類似《我是農民》的文學藝術作品中,可以看到一些農民工或者權益買賣下的受害者會鼓起勇氣拿起法律武器來維護自己的應得利益,經過一次次的奔波辛苦,最終取得了滿意的勝訴結果。當不忽略法律帶給他們的希望時,卻也無法掩飾現實帶給他們的失望。在有些情況下,違法者確實得到了應有的制裁,受害者卻仍是兩手空空,法治震懾了他人,卻沒能挽救本人;中斷了犯罪活動,卻沒能彌補已經產生的損失;完成了法律應負的任務,卻沒能做好事后的救濟;當事人拿起了法律武器,卻沒能拿到想要的權益。由此可見,我們需要建設法治社會,而僅靠法治又不足以建立和諧有序的社會。
三、法情博弈:如何做到兩者衡平
(一)立法充分考慮文化背景
人的理性思維、道德標準、價值判斷和理想追求都根植于他們所處的文化傳統之中。在中國,尤其是在農村,是超越正式法律控制的,因為政府還不能提供足夠的或對路的“法律”服務來保持這些地方的秩序。由于區域的風俗和習慣,容易形成一些地方性的“法律”,它們可能不能成為普適的真理,卻一般會受到村民的歡迎和認可,這就是為什么秋菊經過千辛萬苦終于打贏了官司,法律似乎發揮了作用,公民的權利似乎得到了保障,卻不是秋菊想要的結果,她反而陷入了迷惑之中,好像本來的有理變成了理虧,如果法律的制定忽略了這一現實,民眾無法得到想要的結果,勢必會產生“厭訴”心理,法律的制定要充分考慮現實的文化背景,考慮中國社會中也許并不起眼的習慣、慣例、注重經過人們反復博弈已經證明有效的社會規范。
(二)行政執法充分考慮人情
由于法律重視人的智性開發,注重理性而忽視了人本性中的心性、靈性等方面的培養。在現實的執法過程中,往往過于追求社會行為的規則化、程序化,嚴格按照法條的規定做到依法辦案,違法必究,造成人們對法律的冷印象,甚至覺得法律的作用本身就是懲罰民眾,而不是自己利益的保護神。其實在現實生活中,對于那些違法但還不足以受刑事處罰的人可以酌情處理,以更有利于社會和當事人的方法來做到“懲罰”,如有的國家使用做義工的方式,既可以緩解法制資源的壓力,也可以給當事人一個贖罪的機會。在解決特定區域內,尤其是農村和一些偏遠地方的民事糾紛時,可以提供一種在功能上替代的糾紛解決方式,充分考慮當事人的尷尬境地和訴訟要求,在執法過程中,不是用法條束縛執法人的思維,面隊人情社會,不能不把社會關系網絡和當事人的本來目的納入眼前。
(三)普法工作建立一種混合型制度
在山杠爺的悲哀中,可以見得山杠爺對法律一無所知,當被公安機關逮捕以后,他可能都不清楚自己究竟錯在哪里,可以從自身的觀點出發譴責山杠爺的不懂法,可在那樣一種偏遠的宗族環境中,為什么要去懂離他的生活相距甚遠的法,也不會清楚法律到底會給他們帶來什么樣的利益和好處。秋菊不也同樣是因為對法律的困惑導致自己處于尷尬的境地。在面對這樣一種社會現象時,不能不去考慮他們的法治意識如何建立、如何讓他們相信并依賴法律。法治的邊界就在此人為的加上了條條框框,需要繼續進行普法的老話題,在信息社會中,信息雖然日益增加,但增加不等于完全,信息不完全,就需要普法,可以考慮選擇一種混合型制度,在依照國家制定法的前提下,吸收一些民間法的空間,國家制定法并不見得都比民間解決的方式更優越。
(四)強調法治的同時兼用德治
在現代社會,“當我們呼吁道德重建的時候,應適當把法律納入道德的視野之內,隨時關注法律發展動態,把法律作為道德的參照物和底線。”讓人們來參與法律評議,將呼聲最高的道德標準上升為法律,將法律觸及不到的角落納入道德的視野。依靠社會的輿論、人們的內心信念、傳統的習慣和規范以及人們對真、善、美的衡量標準來進行德治。道德是法律的基礎,法律是道德的具體化。兩者密切相關,正如西方一位著名法學家指出,“法律的生命力在于永遠力求執行在法律制度和法律規則中默示的實用的道德命令”。法治并不排斥德治,德治在現代經濟全球化、信息社會發展飛速的環境下對執政者提出了更高的要求,對提高執政者的道德素養尤為重要,對法治社會建設下的漏洞起到了彌補作用,是情與法的碰撞與聯合,在強調德治的同時應適當注重運用德治。
如今,我們正處于法治社會的建設過程中,不否認法治確實是理性的表現,但實際上,不敢說人類完全就是理性動物,人在社會中,除了理性,還會受到其他因素的制約。出現了法治的邊界,只有在這條建設法治的路上,不斷吸取、不斷積累、不斷探索,才能以法治為中心,實現各方面方針政策的殊途同歸,最終得以建設一個理性、和諧的社會。
參考文獻
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關鍵詞:商事信用;失信成本;制度構建;經濟分析
中圖分類號:F83
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)13-0326-02
時下,經濟學分析方法對法學的影響有目共睹。作為一門經濟學和法學交叉學科,法經濟學于20世紀60年代首先在美國興起,科斯于1961年發表的《社會成本問題》一文為其正式問世標志。法經濟學以個人最大化、市場出清和效率為原則,包括兩方面內容:
(1)用經濟學的方法(主要是微觀經濟學)分析法律規則、法律原則,尤其是論述法律系統的運行。
(2)分析法律系統的運行對經濟系統的影響。即以效率為核心,考慮“不同法律系統對特定的經濟系統的影響有何不同?當采用這種而不是其他法律規則時,對經濟系統又有何不同影響?”這兩方面內容可以概括為:用經濟學的方法分析法律并評價法律的經濟效果。
1 商事信用的經濟解釋
據歷史考證,信用問題最早產生于原始社會末期,在這一意義上,信用是歷史發展的必然產物,屬歷史范疇,而商事信用是歷史上最早出現的信用形式。商事信用是一種以人格和財產為基礎,以履行為保障的,對當事人商事能力的法律上的一種綜合評價,其是一種法律信用。新古典經濟學由于假定了完全信息和零交易費用,任何背叛行為都能馬上被覺察,因此在充分競爭的均衡市場上,理性的交易者都主動誠實地進行交易,不存在欺詐,不存在失信行為。然而,完全信息和零交易費用只是美好的幻想,真實的世界既存在信息不對稱,又存在交易費用。隨著以新制度經濟學為主的各個學派的興起,再加上現實中交易秩序的失衡,商事信用在經濟學界又被引起了廣泛的重視。
1.1 商事信用能夠節約流通費用,降低交易成本
商事信用的核心意義在于:信用裝備了社會的交往進而促進生產力,信用的存在使得交易各方都能夠低成本地獲取資源,可以使得當事人不需要配置資源予契約和執行上,從而得到原先由于信息成本的存在,試圖通過契約無法得到的剩余。良好的商業信用可以降低交易費用,加快企業資本的流通,同時可以減少因為失信而帶來的社會成本這一機會成本,進而可以降低交易成本,給企業帶來更多的利潤。一個信用普遍存在并維持良好的社會可以大大降低搜集信息、尋找交易對象、監督及訴諸法律的費用,擴大和便利人們的交易,達到雙贏的均衡結果。
1.2 商事信用是企業的一項無形資產
美國經濟學家凡勃倫凡勃倫指出:“在依據收益力的資本估價中,資本估價的核心不是工廠,而是所謂公司的商譽。”這里所指的商譽,即指的是商事信用。商事信用雖然不像物質資產那樣可以給企業直接帶來市場份額和利潤,但它通過提升企業的信用度實現了社會影響力的擴大,進而贏得更多的認可(其他企業認可、消費者認可、政府認可等),它是企業的一種無形推動力,對企業的長遠發展具有巨大的促進作用。
2 商事信用缺失法經濟學分析
2.1 信息不對稱是商事信用缺失的外在誘因
信息不對稱是指交易雙方都或多或少地擁有一些對方不擁有的私人信息,即交易雙方所掌握的信息是失衡的,而且交易雙方對自己的在信息方面的地位都是清楚的。制度經濟學家威廉姆森認為,由于利己主義動機,人們在交易中會表現出機會主義傾向,總是想通過投機取巧獲取私利。在信息不對稱的情況下,交易當事人可以很容易利用自己的信息優勢,通過隱瞞真實信息甚至制造虛假信息操縱交易行為,謀取不正當收益。如果一個社會缺乏一個有效的信息傳遞和共享機制,失信者的失信行為不能被其他潛在的市場參與者及時發現,失信動機就會加強,最終必定導致商事信用的嚴重缺失。可見,信息不對稱的存在是商事信用缺失的根源之一。
在商事信用缺失的情況下,為降低風險,交易參與主體的信息搜尋成本就會更高,市場的交易成本也就更大。于是交易的效率降低,一個潛在的帕累托改善就不能實現。相反,如果存在著一個良好的信用環境,參與交易的商事主體誠實守信,盡管經濟生活中存在信息不對稱,但信用的廣泛存在,使人們利用信息不對稱牟利的動機大為降低,從而交易雙方可以減少對信息的搜尋成本,提高社會資源配置效率。
2.2 失信成本過低是商事信用缺失的內在動因
商事信用缺失本質上是一種違約行為。經濟學分析表明,經濟活動主體是否選擇違約,主要取決于違約成本的高低:當違約行為的預期效用超過將時間及另外的資源用于從事其他活動所帶來的效用時,便會選擇違約。商事信用的實踐中,利益是占主要位置的。信用信仰是在無數次的交易中逐漸形成的,即在可重復博弈中形成的博弈論認為,博弈各方總是從自身的角度尋找對自己最優的策略,從而形成一個納什均衡。
在商事信用環境良好、市場監督機制健全的社會,如果某經濟活動主體某次不講信用,它因此可以獲得額外的收益,但由于商事信用環境好、市場監督到位,其他潛在的市場參與者可以很快知道并在以后的經濟交易中拒絕對它提供信用,那么它就會在整個市場中被孤立,從而付出巨大的代價,此時博弈各方的最終結果是:不講信用不是最優的策略,誠實守信才是最優的策略。反之,在商事信用環境不太好、市場監督機制不健全的社會,如果某經濟活動主體某次不講信用,它在短期內是可以獲得額外收益的。因為市場監督機制不健全,信用信息傳遞不暢,其他潛在的市場參與者無法及時獲取它的信用信息而無法判斷是否提供信用。由于利益的驅動機制它還會在其他經濟交易中騙取信用,直到其他經濟活動主體了解到該信息為止,因此,它的最優策略就是不講信用。當其他的經濟活動主體發現信用缺失者可以獲得額外收益,而自己因為講信用卻受到了利益損失時,那么不講信用也會成為這些經濟活動主體的最優策略。
2.3 制度失靈是商事信用缺失的根本原因
制度經濟學作為當今主流經濟學之一,其研究對象就是人類社會的制度。新制度經濟學代表人物道格拉斯.諾斯認為:制度構成了一個社會的激勵結構,因而,經濟和政治制度是經濟績效的根本決定因素。制度是人們為了防止機會主義而締結的契約,是一種行為規則,是為了約束在謀求財富或本人效用最大化中個人行為而制定的一組規章。依循程序和倫理道德行為準則,制度分為正式約束和非正式約束,其中正式約束是人們有意識創造的一系列政策法規,包括政治規則、經濟規則和契約,以及由這一系列的規則構成的等級結構,即從憲法到成文法,再到特殊的細則,最后到個別契約。正式約束通常表現為法律制度,具有強制性、外在性、有形性等的特征。非正式約束則是人們在長期交往中無意識形成的具有持久性的代代相傳的文化的一部分,包括價值信念、倫理規范、道德觀念、風俗習慣、意識形態等因素。非正式約束通常表現為人們的道德標準,具有自發性、自覺性、廣泛性和持續性等的特征。正式約束和非正式約束是一個社會人們行為約束的兩個方面,它們兩者的高度兼容則表現為社會運行的有序和穩定,而社會政治經濟等活動的井然有序就意味著該社會具有良好的信用關系。我國信用缺失的根本原因就在于產權制度不明晰和道德滑坡兩個方面。
首先,產權制度不明晰,缺乏對經濟活動主體的所有權約束。信用的基礎是產權,產權制度的基本功能是能給人們提供一個追求長期利益的穩定預期和重復博弈的規則。只有確保產權所有者在位,使其真正成為市場交易信譽價值的索取者,同時也是失信行為的相應職責的承擔者,才能使守信成為經濟活動主體的理性選擇。經過20多年的經濟體制改革,雖然在我國架構了以公有制為基礎的多種所有制結構,公有制采取了多樣化的實現形式,但是,國有資產管理、運營體制仍然沒有理順,國有資產所有權虛置,所有者缺位的問題沒有得到根本的解決。國有企業的經營者僅僅是所有者的代表,他無須對自己的行為承擔財產責任,既不能從企業講信用中獲得什么法律許可的財產好處,也不會從企業不講信用中受到財產損失。同時現行的國有企業經營者的任命機制也使經營者無法確定企業的未來收益將由誰來享受,那么企業經營者只關心、注重眼前利益,信用無從談起。大量的私營企業又由于私有財產在法律上未得到應有的保護,使得非公有制經濟主體沒有長遠的經營戰略和目標,也不可能把信用放在應有的經營位置上。
其次,道德滑坡,導致人們的價值取向出現偏差。在我國改革開放和建立社會主義市場經濟的過程中,許多人從經濟人的理念出發,忽視了信用問題,認為真正的市場主體的目標就是惟一的利潤最大化。在此錯誤的觀念引導下,經濟人的品性把道德人的品性擠出了交易市場的舞臺,從而否定了亞當.斯密有關經濟人、道德人的命題。其結果是社會道德滑坡,加上在宣傳教育方面力度不夠,使傳統倫理道德體系面臨瓦解,而新的道德體系尚未建立,整個社會信用關系處于一種真空狀態,自我約束的道德力量被嚴重減弱。
3 結論與建議
3.1 建立完善的商事信用管理體制
法律制度的基本作用之一就是使人類為數眾多、種類紛繁、各不相同的種類與關系達到某種合理程度的秩序,并頒布一些適用于某些應予限制的行動或行為的行為準則或行為標準。在可預期性上,法律制度是解決信用需求的最有效的制度供給。首先,構建并完善征信法律制度。通過規范征信機構、征信行為、征信范圍等建立起高效的信息采集系統,使信息的流動成為可能。其次,規范信息的使用和管理,使信息的流動有法可依。
3.2 完善法律救濟制度,增大失信成本
法律制度作為博弈的游戲規則,會使理性的當事人對行為后果產生合理的預期,從而影響當事人的行為選擇。法律制度屬于正式制度的范疇。法律是靠第三方實施的規范,第三方可以是個人也可以是集體(如國家)。科恩豪斯指出:法律規則所產生的激勵是主體選擇法律行為的參照物。他認為,法律規則的存在事實上為主體的不同行為種類產生了不同的隱含價格,這樣就可以把主體的行為(守法或違法)視為對這些價格參數做出反應的結果。因此,經濟參與人選擇守信或不守信,不僅僅是道德、倫理或文化問題,更多的還是個經濟問題。在博弈論中,法律的作用可能存在于兩個方面。首先,法律可以改變當事人的選擇空間、收益函數,從而改變博弈的均衡結果。而且法律的威懾力越大,均衡結果就越穩定。其次,法律通過改變個人行動的預期來影響均衡結果,而不改變博弈本身。增大失信者的成本,即除了要求失信者承擔對方的損失,還要增加其行為性成本。使失信者的成本遠遠大于其預期收益,從而是失信者放心失信決策,主動向守信靠攏。
3.3 加強輿論引導,保護良好的競爭環境
信用是社會交易的雙方直接進入到群體體系的集合行為。一方的社會行為觸發另一方的社會行為,即產生互動。帕森斯把它表達為期望的互輔性。信用以道德為基礎,用輿論引導人們形成正確的信用觀念,進而形成良好的社會人際關系氛圍,維系良好的競爭環境。要知道:兼愛可以使企業成功。通過科學、合理的輿論引導,一方面,對誠實守信且具典型性的企業予以報道宣傳,以點帶面,影響更多的企業誠信經營;另一方面,對信用低劣、影響大的企業進行曝光,尤其是對其因失信而受到的損失進行重點報道,殺一儆百。由此,通過良好的輿論引導,可以為商事信用創建良好的社會氛圍,激勵市場經濟中的商事主體產生正確的信用期待,進而在信用互動中營造良好的競爭環境。
參考文獻
關鍵詞：民間金融契約執行機制效應范圍
一、引言
任何契約的完成都必須依賴完善的契約執行機制來規范和保障。契約執行機制可以分為基于法律的公開執行機制和基于聲譽的私人執行機制(macaulay,1963,Grie￡2003)。新古典經濟學認為契約是完備的，因此可以依賴也只能唯一依賴法律這種契約執行機制來解決雙方之間的交易糾紛。但在現實的不完全競爭市場條件下，契約則是不完備的：同時在轉型經濟下，法律法規通常是不健全的，單純依賴完全競爭條件下的用法律的方式來解決糾紛，往往不能實現合作博弈，必然有其他的契約執行機制來消除這些因素的影響。因此威廉姆森(2002)從降低交易成本，減少交易風險的角度批判了新古典經濟學契約執行中法律至上主義的觀點，認為私人執行機制是契約執行的重要方式。事實上，不論是公開執行機制還是私人執行機制，都有其作用的區域范圍，一旦突破了這一區域，兩者的效力就會大大降低。本文分析了民間金融契約私人執行機制的幾種具體類別及效應范圍，試圖通過民間金融其內在的運行機理來提出一些監管的建議及對策。
二、民間金融的契約執行機制
民間金融作為一種金融活動，也是通過一系列的契約來完成的，它一般沒有正式的、法律上有效的文件協議或關系憑據，具有很大程度的不完全性，有的甚至只是口頭協議，或者只有各方交易者默認的權利與義務。因此無法完全依賴公開的執行機制，其運行在很大程度上依賴于私人執行機制，本文主要闡述以下幾種具體的執行機制。
(一)特殊的隱性擔保機制
民間金融交易雙方普遍處于一定的社會關系中，這種建立在血緣、親緣、業緣和地緣關系之上的社會關系，從某種意義上來說，是一種資源一種資本。在這種社會關系下，盡管貸款人對借款人的投資行為很難密切監督，但由于與借款人具有一定的地緣、人緣關系，對其人品品格有一定的了解或者可以極低的成本搜索到借款人的相關信息，這樣如果借款人守約按時還本付息，社會關系得以維持和繼續存在，甚至因為守約而引得更良好的社會關系；但如果借款人出現違約或失信，其機會主義行為的成本相當高昂，輕者社會關系受到嚴重影響，無法獲得新的貸款，重者甚至出現社會關系的斷裂，被逐出其所在社會網絡等。這就構成對借款人行為的約束，從而形成一種隱性擔保機制；但如果借款者的收益高于斷裂人緣、地緣關系所付出的機會成本時，就會發生違約，引發民間金融糾紛甚至民間金融風暴。
(二)基于重復博弈的聲譽執行機制
聲譽對于經濟人而言，是一種無形資產，也是一種約束機制。如果交易一方不履行契約會立即受到終止雙方合作關系的懲罰，同時隨著信息的擴散，潛在的合作者也會拒絕與之合作，違約方就會失去未來獲利的機會，如果借款方信守諾言，則無形中提高了自己的聲譽，強化了自己的資本條件。在民間金融中，貸款人在給人提供信貸時。往往會采取一定的貸款策略，如果借款人初始聲譽不好，貸款人選擇不授信，交易行為也就無法發生，雙方也就無法取得收益。如果借款人初始聲譽好，貸款人將選擇授信。但一般只限于相對較小的額度，只有當借款人的行為表明這筆信貸是有利的并且有保證時，貸款人才會增加放寬信貸限度。因此，借款人若能信守承諾，就可以增加自己的聲譽等級，獲取更多后續的貸款。為了將來更大的收益，人們往往會克服其短視行為，加強雙方長期合作的機會。實際上，聲譽執行機制通過長期利益的誘惑來約束借款人的機會主義行為，從而保證契約的履行，而長期合作就是重復博弈。
(三)基于關聯博弈的聲譽執行機制
社會學家格蘭諾維特(1985)提出“社會嵌入性”的概念，認為在市場經濟中的交易是嵌入在參與人的“社會網絡”中的，社會網絡中的社區規范和文化可以有效約束經濟博弈中參與人的機會主義傾向，其具體作用機制是通過交易域和社會交換域中關聯博弈的聲譽機制實施的。關聯博弈是指兩個或多個博弈具有相關性，但是關聯博弈并不等于兩個博弈的簡單相加。如在著名的囚徒困境中，如果一個囚徒選擇招認(另一個選擇不招)獲得機會主義收益。那么他出獄后將會招致社區更大的報復，所以招認將不是一個最優的選擇。也就是說，一個參與人不僅參與交易域的經濟博弈，同時還參與社會交換域的重復性的社區博弈。在社會交換域的社區重復博弈中，作為一個有社會聲譽的社區成員，將會獲得一定規模的社會資本和聲譽價值。
民間金融交易主體處在一個特殊的社區或群范圍內，信息的傳播速度很快，特別是一些“閑言碎語”。所以一旦交易的一方出現違約，違約方將喪失其作為社區成員的社會資本和聲譽價值，遭到社區內其他成員的共同排斥，甚至被驅逐出社區。正是社會交換域存在的多邊制裁的可信威脅，制約了社區內交易成員的機會主義行為，交易各方就會在交易域中的民間金融契約博弈中建立自己的社會聲譽。因此，在關聯博弈的情形下，聯結兩個博弈和匯合不同的激勵約束條件有助于放松激勵約束條件，交易方就會面對強效正面選擇激勵機制，從而使得社區內(群)內的合作博弈的效率提高。
上述民間金融的私人契約執行機制都是以社會資本、聲譽價值作為基石，其發揮作用的關鍵在于交易者聲譽信息的傳遞以及對不良聲譽懲罰的可置信性。一旦聲譽信息的傳遞受阻或無法達到，就無法通過該機制有效地阻斷借款人的機會主義選擇；同樣，如果對不良聲譽懲罰的置信度受到懷疑，借款人失信的處罰成本不夠高時，勢必無法達到合作博奕。因此，在特定的村、社區(群)內，交易成員之間因長期和多次交易而建立起的相互信任和合作關系，不僅在抑制契約雙方的道德風險方面具有效率，而且違規者還會因遭到社區(群)內的排斥和輿論譴責而付出高昂代價。在該范圍內。契約執行機制發揮著巨大的效應，強有力地約束著交易各方的契約行為。依據Fukuyman(1995)提出的信任半徑原理，當一旦超出社區(群)的邊界時，受地域、家族、習俗等因素不同的限制，一個人的信譽真偽就很難識別，契約的聲譽執行機制的約束力就可能不再起作用，違約者的違約成本也不會像在社區(群)內那么高昂，這就會使借款人產生投機的心理。因此，民間金融的契約執行機制可以確保區域內民間金融借貸利益機制的順利實現，但往往對超地域邊界的借貸關系毫無約束力，也就是說其產生效力有一定的范圍限制。
三、民間金融的嬗變和契約私人執行機制的效應
30多年來，我國民間金融的形式也在不斷發生變化，從一般性的邏輯發展順序來分析，民間金融擴張和嬗變的歷史進程包括四個階段：一是無組織的民間借貸，包括私人、企業之間的借貸和集資：二是具有一定組織化的民間金融機構，包括各種銀背、當鋪、私人錢莊、營利性的合會等；三是高級組織化的民間金融機構，具體形式主要指農村合作基金會，農村互作儲金會等：四是正規金融化的民間金融機構，具有嚴密的內在體系結構，納入國家金融監管部門統一管制之下依法開展金融業務活動。規范化運作，如定位服務于中小企業的中小民營金融機構。
隨著民間金融不斷地從低級向高級演變，建立在地緣、血緣、親緣關系上特殊的信任關系也不斷地突破原有的村、社區(群)的界線，演變為超越血緣、地緣關系的一般普遍的信任關系。非正式制度下的契約執行機制的效用也在不斷地弱化，兩者呈現一種反向變化的態勢。簡單說，民間金融組織化程度越低。契約私人執行機制的約束力效用就越強，反之，民問金融組織化的程度越高，契約私人執行機制的約束力就越弱。
四、政策建議
(一)正確對待民間金融和正規金融兩者的關系民間金融和正規金融兩者依賴的執行機制是完全不同的，正規金融以基于法律的公開執行機制為基礎，而民間金融則以基于聲譽的私人執行機制為立足點。民間金融的借貸關系依靠私人執行機制的約束很有效果。而依靠法律公開的執行機制往往無法解決和約束這類借貸關系問題(威廉姆森，1985)。因此，有關當局決定利用正規金融組織來完全收編或改造民間金融組織的舉措是不可取的，如想民間金融能良性發生和發展，政府部門應注重非制度的建設，形成良好的聲譽氛圍，進一步強化、放大契約私人執行機制的作用和作用邊界，促進其按照市場化的作用機理健康發展。新晨
(二)分類監管民間金融
對于組織化程度低的民間金融組織，由于其在特定的范圍內活動，契約的私人機制對其的約束力較強，運行效率高而風險較低，可以允許其存在，充分發揮民間金融的資源配置作用。而對于高級形態的民間金融組織，由于其已突破特定的社區(群)，契約的私人機制對其的約束力已很弱或已喪失，必然要有一種替代的執行機制來保證其運行，因此可以將其納入到正規金融體系，實現規范化運作。
關鍵詞: 法經濟學/內涵爭論/主流學派/非主流學派/反思
法經濟學是20世紀60年代以后形成和發展起來的一門新興學科，作為法學與經濟學的交叉學科和前沿學科，法經濟學為研究法律制度和經濟現象提供了一個嶄新的視角和工具，并已經取得了巨大的成功，業已成為20世紀后半期以來法學界和經濟學界最重大的學術成果。但是，由于學科立場與研究視角的不同，法經濟學的研究者們并沒有就這一學科的內涵、范圍和研究方法達成一致意見。可以說，法經濟學自從產生之日起就伴隨著爭論、懷疑與批判，在其向全世界傳播的過程中一直存在著不同意見和觀點。正如麥克羅和曼德姆在《經濟學與法律：從波斯納到后現代主義》一書中所指出的：“法經濟學的研究并非是一個一致性的運動，而是不同學術傳統并存的研究過程，其中有些研究具有互補性，有些研究則是競爭性的，或者說，是具有沖突對立性質的。”[1]這其中，關于法經濟學內涵或學科性質的爭論，是自始就存在并直接導致了法經濟主流學派和非主流學派的對立。
一、法經濟學內涵爭論的由來
一般認為，法經濟學是在20世紀法學研究方法變革運動中發展起來的。19世紀的法律研究充斥著嚴重的形式主義和教條主義，大陸法系的法學家“主張法學研究的過程，要如同化學分析的方法一樣。通過它，人們可以發現那些并不直接包含在法律淵源中的原則。”[2]學者們將包括經濟理論在內的“社會科學的理論、觀點和材料都因為沒有法的意義而被趕出法學研究之外”。[3]他們“使法學純粹化，把注意力都集中在純粹的法律現象及其意義上。”在普通法系國家，遵循先例原則使法官的判決成為法律的基本內容和主要表現形式。19世紀，美國著名法學家、哈佛大學法學院院長克里斯多夫·C·蘭代爾將法律視為隱藏在法律案例后面的原則或教義，法學研究或法學推理的目的就是從法官的判決和對司法的解釋中發現法理。在蘭代爾那里，法學研究的唯一素材和法律發展的唯一動力就是案例判決，其他的文獻根本起不到任何作用。這直接引發了英美法學研究中的教條主義運動。從此，在普通法國家，法學研究或法律活動僅僅成了法官根據三段論從判例中推導出所謂法理或教義來。
對人類的科學發展史的研究表明，法學和經濟學都是隨著科學的發展從古代“諸學一體”的狀態中分化出來，并逐漸發展成為獨立學科的。因此可以說，法學和經濟學本來就是一個整體，是“一個硬幣的兩面”，他們的分離本身標志著兩個學科的發展和繁榮。然而隨著發展的深入以及研究者的推波助瀾，最終導致兩個學科從分離走向分立，使得他們的發展進入瓶頸期，難以取得突破。法學的缺陷是抽象的強調正義而忽視效率，經濟學的問題是過分追求效率而犧牲了公平。正如哈耶克所說：“學科專門化所造成的惡劣影響，沒有哪個能比其在兩門最古老的學科即在法學和經濟學中所造成的影響那樣明顯。”現實的困境要求法學和經濟學在各自發展的基礎上重新走向融合，解決單一學科無法解決的法律問題和經濟問題，也正是在這一背景下，法經濟學作為一種交叉學科才應運而生。
從20世紀30年代開始，美國法學界開始全面批判蘭代爾的教條主義法律思想，并進而引發了法律現實主義運動。學者們意識到法學研究不可能是“法律自治”，而應該運用多學科的綜合力量，在法學研究中向經濟學、社會學、哲學等社會學科借鑒的嘗試不斷出現。同時，隨著凱恩斯主義貨幣和財政政策的失敗，美國的經濟學家們也開始尋求經濟問題的新的解決辦法。1960年，羅納德·科斯教授發表了《社會成本問題》一文，標志著法經濟學的問世。其后，許多經濟學家和法學家都加入進來，為這一理論體系的發展做出了自己的貢獻。
然而，隨著這一學科的發展，我們驚奇的發現，不同的學者從不同的視角對法經濟學的內涵或學科性質做出了不同的解釋。以科斯為代表的一部分學者認為，法經濟學是包含了法律的經濟分析和經濟的法律分析兩個部分的，他強調既應該關注運用經濟學原理研究法律制度，也應該重視運用法學原理分析經濟問題，甚至更重要的是后者。而以波斯納為代表的部分學者卻認為，法經濟學的內涵就是法律的經濟分析，偏重強調經濟分析方法在法學中的應用。這就直接導致法經濟學分化為兩個派別——主流學派和非主流學派。而這一爭議也直接導致了法經濟學發展方向的差異，并可能最終決定法經濟學的發展前景。那么，兩大流派對法經濟學的內涵的理解是如何認識的呢？
二、主流法經濟學派——法律的經濟分析
所謂主流法經濟學派是指以波斯納為代表的主流法經濟學家，他們把“法經濟學”的學科性質界定為“法律的經濟分析”，強調的是運用經濟學的原理分析和解決法律問題。這一學派的代表任務還有尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·曼德姆等。
法經濟學自產生發展至今天，理查德·波斯納法官的貢獻是巨大的，1973年波斯納出版《法律的經濟分析》一書，運用經濟學的理論解釋法律制度，創立了法經濟學的研究范式，一舉奠定了其在法經濟學領域中的領軍地位。[4]波斯納認為，法經濟學是“將經濟學的理論和經驗主義方法全面運用于法律制度分析”的學科。[5]具體地說，法經濟學是用經濟學的理論與分析方法，而目主要是運用價格理論(或稱微觀經濟學)，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究特定社會的法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。其研究的主要目的僅在于“使法律制度原則更清楚地顯現出來，而不是改變法律制度”。同時，波斯納認為：“法律的經濟分析就是法經濟學的內涵”，“正統的法經濟學從來沒有，或者說幾乎沒有野心去改變經濟學”。[6]
從法經濟學發展的歷程來看，波斯納對法經濟學內涵的界定得到了許多學者的認同，前面述及的主流學派的兩位代表人物麥考羅和曼德姆的觀點都和波斯納相似，他們將法經濟學定義為“運用經濟理論（主要是微觀經濟學和福利經濟學的理論）來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產生的經濟影響”的學科。另一位學者喬治·麻森大學的查爾斯·羅利教授則將法經濟學定義為“運用經濟理論和數量經濟學的方法檢驗法律和立法制度的形成、結構過程和影響”的學科。[7]
因此可以看出，在主流學派看來，法律的經濟分析是法經濟學的唯一內涵，法律的經濟分析范式是法經濟學的唯一研究范式，法律的經濟分析就是法經濟學的全部。
三、非主流法經濟學派——經濟、社會、哲學的比較分析
在法經濟學的發展過程中，雖然非主流法經濟學派的地位不夠突出，貢獻似乎也沒有主流學派那么大，但是這個學派的觀點是不能忽視的。其實，法經濟學的創始人科斯對法經濟學內涵的理解就和波斯納存在巨大差異。1997年，針對主流學派對法經濟學的片面理解，科斯曾經強調指出：“我所關心的是法律系統的運行對經濟系統運行的影響。不同法律系統對特定的經濟系統的影響有何不同？當采用這種而不是其它法律規則時，對經濟系統又有何不同影響？這才是我對法經濟學感興趣的原因。”而法律的經濟分析“這部分研究現已高度發展，某種程度上，已不再那么令人激動了。”[8]同時，科斯指出，盡管經濟的法律分析具有重要的價值，但是“法律在美國經濟中的作用，也未得到很好的研究。”法律制度對經濟發展的影響并未得到很好的研究和探討。在這種態勢下，法學和經濟學的互相依托的關系不存在了，法學成為了純粹的受益者，純粹的懇求者，在從經濟學中獲得了有益的營養后，卻未能給與經濟學任何的回報，這種不對稱顯然是不合理和不應該的。這也根本違反了法經濟學作為一門學科的理論完整性，使得它成為了一個殘缺的理論體系。
此外，非主流法經濟學派的其他學者更進一步的認為，法經濟學甚至不單是包括“法律的經濟分析”和“經濟的法律分析”兩個部分，這一理論應該有更大的價值空間。作為非主流學派代表人物之一的麥樂怡在其《法與經濟學》一書中就指出，“法經濟學”與“法律的經濟分析”是既有聯系，又有很大區別的學科，應該加以鑒別。他認為，法經濟學的研究，帶有比較性質，注重經濟哲學、政治哲學與法律哲學的相互關系，具有意識形態傾向。相對于法經濟學的意識形態傾向和比較方法，法律的經濟分析則采用經濟學的方法，用經濟學的術語來作為分析特定社會所實行的法律的理論工具，通過對法律規則進行成本收益分析及經濟效率的分析，使我們可以就法律實施的結果得出結論并對特定的法律安排的社會價值作出評判。法律的經濟分析僅僅采用經濟學的方法來界定特定社會制度下不同法律規則的效率，而法經濟學的首要目的，則是發現變化中的社會的政治經濟結構怎樣影響特定的價值觀以及原則。這種方法會導致比用有限度的經濟方法分析法律，更見析理和人性。另一位美國法學大師德沃金則認為，法經濟學是研究財富分配和社會公正的科學。
由此可知，非主流法經濟學派把“法經濟學”的內涵界定為“經濟、社會和哲學的比較分析”，偏重強調法學、經濟學、社會學和哲學的比較研究和綜合判斷。這顯然提供了一個與主流學派區別很大的新的研究方向，也無疑擴大了法經濟學的研究空間，對于更加充分的發揮這種新理論體系的功能是有決定意義的。
四、法經濟學內涵爭論的原因
法經濟學作為由美國學者開創的一個新理論，正處在蓬勃發展的時期，不但在美國學界很是流行，其影響早已遠渡重洋，在歐洲和其他地區也已經被廣泛接受和開花結果。但是，任何理論并非從一開始就是完美的，事實恰恰相反，它們總是伴隨著爭議和懷疑，這是符合事物的發展規律的。在承認和尊重這種爭議的同時，需要對它進行深入的研究，明確造成這種爭議的原因。法經濟學的內涵爭議，其產生的原因大體如下：
（一）兩個學派學者的學科背景的差異
上已述及，法經濟學這門學科是原生于美國的，四十多年來有多位學者為這一學科的發展做出了貢獻。對這些學者尤其是代表性學者的身份背景或者學科背景進行分析，就會發現一個有趣的現象，主流學派的代表一般都是法學家，以法學為自己的學科背景；非主流學派的代表則大都是經濟學家、社會學家或哲學家，以經濟學、哲學和社會學作為自己的學科背景。例如主流學派的代表波斯納，他于1959年在耶魯大學取得醫學學士學位，然后進入著名的哈佛大學法學院學習，1962年取得取得法律博士學位，畢業后曾擔任美國聯邦最高法院大法官的助手，1969年任教于芝加哥大學法學院，1981年被里根總統任命為聯邦第七巡回區上訴法院法官至今。從其履歷可以看出，波斯納的學術成果是與其一貫的法學教育和實踐背景分不開的，可以說他是一個成功的法學理論和實踐家。此外尼古拉斯·麥考羅是美國密歇根州立大學的法學教授，羅伯特·考特是加州大學伯克利分校的法學教授等。非主流學派的代表羅納德·科斯則是英國著名經濟學家，諾貝爾經濟學獎的獲得者，他于1951年在倫敦大學取得經濟學博士學位，先后在布法羅大學、弗吉尼亞大學和芝加哥大學擔任經濟學教授，其一生主要致力于經濟學的學習和研究，學術背景帶有典型的經濟學烙印。非主流學派的另一位代表人物羅賓·保羅·麥樂怡雖然先后在伊利諾伊大學、印第安那大學和塞洛庫斯大學法學院擔任法學教授，也接受過專門法律教育，但是他的第一學位卻恰恰是經濟學；而著名法學家羅納德·德沃金在從事法學學習和研究前接受過系統的哲學教育。
不同的身份背景或者學科背景造成了他們對法經濟學內涵的不同理解和定義。這個理由看似表面甚至片面，然而這很可能是造成學派差異的最直接原因，是符合規律和不能簡單否定的。
（二）理論基礎的差異
學科背景的差異決定于理論基礎的差異，人是有思維定式的，尤其在當代的教育模式下，不同的學科教育經歷決定了不同的理論歸依，而這個理論歸依正是開展研究的基點。考察波斯納的經歷可以發現，他是一個典型的法學家，對法律制度和法學研究有著濃厚的興趣，在長期的法學教學和法官實踐中，他一直堅持把法學作為自己的研究對象，主張把經濟學的理論作為分析和研究法律的工具和手段，對經濟學的問題則并不關心。非主流學派的學者們則認為，法學與經濟學的關系是互動的，法經濟學應該定位于“經濟、社會、哲學等的比較分析”，強調經濟學、法學和哲學的綜合運用。[9]由此可見，兩個學派的理論根基是存在明顯差異的。
（三）關注視角的差異
站在不同的理論陣營里的學者們，雖然都以法經濟學作為開展研究的工具，但是他們關注的視角是有區別的。主流法經濟學派關注的是如何運用經濟學的理論分析法律現象、探尋法律制定和運行的經濟學根源，發現指導立法和司法實踐的經濟學規律，最終的目的是不斷提高法律的效率。而非主流學派關注的則是如何發現法學、經濟學、社會學和哲學等學科的內在聯系。他們主張掙脫“法律的經濟分析”這種狹窄的分析框架，既強調用經濟學的理論去分析法律，也注重用法學的理論去分析經濟，并且要參考社會學、哲學的理論成果。他們將更多意識形態的內容納入到法經濟學的研究范圍中，力圖發展出一種新的思考法學和經濟學的方法，其關注的視角無疑是更為廣闊的。
五、法經濟學內涵爭論的反思
綜上所述，我們認為，主流的“法經濟學”是從法學與經濟學互動的視角研究社會的重要學科，同時也是一種綜合考察經濟發展和民主法治建設的重要方法論。它將法律制度作為經濟發展的內生變量加以理論詮釋，主要運用現代經濟學的理論和方法(如微觀經濟學、福利經濟學、制度經濟學和博弈論等)來研究法律制度形成、結構、過程、效果、效率、發展趨勢，其討論問題的出發點是基于法律問題和法學研究的現實需要，方法及手段是經濟分析方法和經濟學，分析解決問題的最終歸宿和落腳點是法律和法學。即：法學——經濟學——法學。[10]而且我們認為，首先應分析法律制度變遷對經濟運行的影響，確定法律制度是經濟增長的內生變量，肯定法律制度對經濟增長的決定性作用，進而在此基礎上應用經濟學原理分析法律制度的形成、結構和成本收益等。
但從根本上講，法經濟學理論是一個動態的開放的創造性過程。也許是科際整合的秉性使然，法經濟學不但在現代經濟學的理論寶庫中搜求一切有用的養分，深入展開對法律的部門法和法律規范的分析，而且以一種更高的解決問題的姿態將法學、社會學、經濟學乃至于哲學結合起來，探究法律權利、法律價值、制度效率、司法正義等最基本的法理問題。因此，非主流的“法經濟學”涵蓋了一切對社會中法律和經濟之間關系的研究，不僅要對法律進行經濟分析，而且要對經濟進行法律分析；不僅要分析法律系統的運行對經濟系統運行的影響，而目要注重分析經濟系統的運作對法律的影響。
作為新興的理論學科，法經濟學還有待于進一步完善。正如科斯在1988年所指出的：“在法經濟學這一新的領域里，人們將面臨艱巨的任務。經濟制度和法律的關系極為復雜。法律的變化對經濟制度的運行和經濟政策具體表現產生的許多效應，我們還一無所知。……在我們面前，是那遙遠、艱難而又值得試探的旅途。” [11]
注釋:
[1] （美）尼古拉斯·麥考羅、斯蒂文·曼德姆著，吳曉露譯：《經濟學與法律——從波斯納到后現代主義》，法律出版社，2005，中文版序言第19頁。
[2] (美)約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧配東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第66頁。
[3] (美)約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧配東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第65頁。
[4]魏建：《法經濟學：效率對正義的替代及其批評》，《甘肅社會科學》2002年第1期，第73頁。
[5]轉引自杜莉、高振勇：《法經濟學釋義及其辨析》，《吉林大學社會科學學報》，2006年5月第46卷第3期，第60頁。
[6]理查德·A·波斯納，1997：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社。
[7]轉引自秦海：《法與經濟學的起源與方法論》，《比較》，2003年第5期。
[8] (美)道格拉斯·貝克爾：《法經濟學的展望與未來》，載《經濟社會體制比較》2003年第4期。
[9]杜莉、高振勇：《法經濟學釋義及其辨析》，《吉林大學社會科學學報》，2006年5月第46卷第3期，第60頁。
論文關鍵詞 法律移植 法律經濟學分析 公共政策 金融法
一、主流法律經濟學分析范式
主流法律經濟學對法律問題進行分析、評價和預測，其基本內容是以經濟合理性或理性選擇的方法來評價法律權利的不同分配所帶來的一致性和效率，其所涉及的經濟學理論基礎主要是新古典主義微觀經濟學的基本范疇和有關原理，包括“普通法的效率假說”及其中所包含的“看不見的手”原理。主流法律經濟學存在的最主要的缺陷是缺乏對政治過程中的權力、意識形態等因素的政治經濟學分析，忽視了政治過程在公共政策制定和法律決策中的重要影響。為了彌補上述缺陷，應當建構一種“法律經濟學的現實主義范式”。
法律經濟學通過對經濟規律的觀察從事事前研究，將法律制度不僅僅看作是出現事故之后的善后補償、救濟措施，更是一種聯系過去、影響未來行為的激勵機制。從康芒斯的《制度經濟學》到波斯納的《法律的經濟分析》，不無是將科斯定理融入于法律的成本計算、社會福利的帕累托最優以及微觀經濟學的個人行為效益最大化與均衡導向，并廣泛地運用于非市場法律行為領域，以期望每個法律制度設計都能夠在某個單一靜態的經濟學假設下得出社會資源配置在帕累托最優（thecriterion of Paretosuperiority）下的單一均衡解。
另外，主流法律經濟學的核心論點和理論基石在于普通法的效率假說。波斯納認為：“如果市場交易成本過高抑制交易，財產權利應賦予對它凈值評價最高的人。”“普通法不僅僅被定義為一種價格機制，而且還是在卡爾多——希克斯意義上的資源的效率配置機制，或者說普通法的法官造法機制的不表在于最大化其資源配置效率。”另一方面，從普通法的程序和進化邏輯的角度來說，普通法的演進規律在單一的效率驅使之下顯現出的則是一種規則選擇上的社會達爾文主義。
但是，當我們使用主流法經濟學范式來對我國本土金融法律移植問題加以分析時，卻往往能夠發現種種由于我國金融市場特殊性而導致的水土不服的癥狀。
二、金融市場本身的泡沫內生與多重均衡性
我們知道，主流法律經濟學往往側重于對靜態單一市場或者非市場雙方行為進行微觀均衡求解，可是金融市場本身是一個動態的微觀行為往往期望落空的復雜市場，它雖然是最接近完全競爭模型的一種市場模型，但是證券與資本價格是否能真正有效地反映證券資本內在與外在價值也已經越來越受到新經濟學理論與經濟現實的挑戰。
從實質上而言，金融市場交易是人們對未來不確定的價值進行評估的基礎上進行的交換行為。金融市場也就是一種投資者應對不確定外部環境的制度安排。美國著名宏觀經濟學家布蘭查德和沃森在1982年建立的“合理性泡沫模型”證明了泡沫在金融市場總的內生性問題。他們通過假定投資者是不在意風險的中性投資者，根據套利關系加上負反饋機制的穩定均衡解得出結論：如果沒有市場容量加以限制，金融泡沫可以達到無窮大。
投機實踐家索羅斯在其所著的《金融煉金術》中認為，金融市場并非新古典主義經濟學所說那樣靈活而彈性，實質上市場投資者的認知函數與參與函數之間通過市場投資者期望對市場塑造的影響力使得這兩種函數成為一對循環函數而發生累積因果效應。也就是說，參與者通過市場訊息做出市場交易判斷并行為這一過程本身也會強化市場的動態走向進而進一步反饋給參與者，使的這種價值判斷不斷強化。在這種所謂的“流行的偏見”的“激勵--反饋”機制之下，市場往往陷入一片無序和混亂當中。
金融市場多重均衡的發現是對效率市場理論的巨大沖擊，他揭示了金融市場中泡沫的內生性以及“均衡點漂移”的多重自相關均衡（Multiple Bootstrap Equilibaria）特征，這就突破了“市場深化”理念，將金融市場的“雙刃劍”性質凸顯出來。
而面對這種可能的市場失控，主流法律經濟學并不認為這是市場失靈、欺詐或過度投機的結果，金融市場本身并無缺陷，它的充分競爭仍會自動產生人們需要的各種訊息而反映到股票價格中，因此政府對證券市場的公共管制（如證券法中的強制性披露條款的規定）是沒有必要的。可是，從公共選擇理論的角度來講，如果放任這種市場的不理性行為，金融泡沫一旦破滅，隨著金融要素的傳導作用，整個全球經濟實體或許都不能幸免，所以，在實踐當中幾乎所有金融市場開放的國家都對證券市場管制加以重視。
三、金融法律移植在我國面對的本土化問題
盛行于西方金融市場規制上的“普通法效率”假說聽起來似乎非常合理，可是在這種理論的假設的背后是被抽象掉了的一個國家的政治與歷史條件。在適用到我國的特殊本土情況時，也將面對傳統體制所遺留下的計劃性慣性思維，以及在制度設計上由于“關系本位”下各種利益集團內部的動態博弈而顯得逐漸異化的公共選擇導向。
我國金融市場起步晚，發展雖然迅速可是也存在市場信息不完整不對稱、競爭不完全，甚至因為起初金融市場培育過程中的某些近乎急功近利的政府抉擇而使得這種市場不完全性表現得更加明顯。當市場不完全時，競爭的均衡結果往往不能再適用傳統的帕累托效率最優單一均衡解，而往往得出的是存在多重均衡的“不確定結果”（inderminacy）的“次優結果”（Suboptimality）。“次優結果”表明市場失靈比帕累托定律所能允許的要普遍的多；而“不確定結果”則表明，自然存在多場均衡就很難說明哪一種均衡最有效率。
我國金融法制的現狀是政府管制的太多而法律制度確立大多原則而籠統，伴隨著金融市場本身的不成熟，金融市場培育與金融法制變革究竟應當何去何從已經走到一個三岔口上，金融法制轉型是目前急需解決一個問題。
四、利益團體博弈下的公共選擇
斯坦福大學的青木昌彥教授認為，所謂“制度”，從博弈論的角度來看，就是持續的進行被大家彼此認同的共有信念（sharedbelief）的博弈方式，也就是說法律制度并非是外生性的要素，他以民間行為主體自我約束性的博弈均衡模式內生的生成，并對上述均衡與行為模式加以強化、鞏固。如果這種博弈均衡一旦形成，通過修改法律制度去強制性的改變各類主體行為的做法并不能達到什么良好的效果。換句話說也就是在這種均衡模型下的強制法律移植并不會對法制狀況起到多大的改善作用。
因此，最重要的法律移植準備工作應該是要看清在民間行為模式沒有受到制約的情況下存在的自我約束性最優均衡是否已經形成。因為這種行為均衡一旦和法律制度之間發生背離，想要通過改變法律制度來改變人們的行為模式，其結果將會是“強扭的瓜不甜”。
這就是說，法律改革在面臨路徑依賴之類問題時，減少利益集團政治的阻力，節省政治交易成本的一個重要策略是給民間規則和秩序的形成以特定的空間，改革者可以因勢利導，自下而上地提升民間規則，對中國目前轉型期條件下的法律變革來說，放松規制，創造競爭環境，或許比大規模地對政府所持有的金融系統所有權的私有化更加穩妥。
五、反思與總結
從我國金融市場整體發展的過程與結構來看，我國金融市場及其法律制度有其固有的“國家主義”烙印，中國金融系統仍保留了絕對優勢地位的政府所有權，這一初始條件是金融制度變遷也顯示出強烈的政府主導下強制性制度變遷特征。中央政府賦予中國的金融系統以許多政治功能。例如，利用證券市場來轉移國有銀行風險、減輕財政壓力、為國有企業籌資、充實資本金并未過期解困，在承擔了種種政治任務之后，證券市場的市場功能也耗散殆盡。進一步形成了國有企業本為的股票市場以及直接受中央財政貨幣政策而大幅震蕩波動的政策市等等的路徑依賴。
確實，政府管制是應對市場失靈與法律滯后的靈活而有效的方法，但是這種政策制度選擇的背后掩藏的巨大的風險便是：一旦政府失靈，并在金融市場形成一種政策性泡沫時，例如，政府給予國有企業在證券市場上大量的優勢地位以期待短期內迅速地發展證券市場，同時又對證券市場施加許多政治任務壓力，而在傳統的“關系主義”與市場信息傳播低效信息不均衡的兩者催化之下，權力尋租與操縱市場暗暗滋生，一旦政策性泡沫覆滅，帶給證券市場的，也同樣是毀滅性的打擊。
關鍵詞：勞動法；道德觀；定位；公平合理
法律是任何一個國家需要堅持和維護的重點，也是人們的行為準則和參考依據，在一定意義上而言規范了社會的基礎。勞動法則是基于勞動人民和雇傭關系制定的法律，對維護公平具有重要的作用。勞動法的制定與出臺不是隨意的過程，它不僅要符合國家的實際情況，滿足勞動人民的需求，還要保證良好的道德性。道德不是制定法律的強制準繩，但是法律制定的根本目的是為人民服務，因此，制度體系與建設必須堅持正確的道德觀，通過道德情操規范勞動行為和企業標準，從而維護好勞動者的合法權益，促進社會發展。
一、勞動法的道德理念
（一）勞動法道德理念的內涵
所謂的道德理念是基于勞動法律之中，具有指導功效和啟迪作用的道德準繩，也是勞動法內部的一項價值判斷。一方面，道德理念是勞動者尊嚴的體現。勞動者是國家建設發展的奠基人，“五一勞動節”的出現就是為了突出勞動者的美麗。因此，法律的制定必須考慮勞動人民的追求，堅定他們的主體地位，從人本思想出發進行道德建設，體現人文關懷，并客服被物質化的勞動供求關系，向世界宣布勞動尊嚴，尋求勞動保護機制，協調好勞動關系。
另一方面，共贏理念。所謂的共贏理念是基于勞動合同簽訂雙方提出的目標，勞動法維護的是勞動者的權益，同時也不能損害企業的利益。在法律中體現道德觀念，有助于協調好雙方的關系，推進實現共贏，達成最終的經營目標。雖然勞動雇傭雙方體現的是一種矛盾關系，但是實則兩者的最終目的相一致，通過勞資雙方的博弈，堅持公平發展，突出道德觀念可以穩定發展，實現共贏與獲利。
（二）勞動法道德理念的推進
第一，確立誠信原則。道德觀念在勞動法中的應用，要適應市場經濟發展的新趨勢，堅持誠信原則，構建善意道德屬性，雇傭雙方都要守信，遵循誠信原則確立合同。
第二，企業社會效益的凸顯。勞動法道德觀念的推行不僅要保證企業獲取經濟效益，一個良好的企業還必須發揮社會效益，為社會做貢獻。例如，對于年邁和喪失勞動能力的企業員工，必須做好社會效益的凸顯，給予他們一定的鼓勵和支持，不能解除勞動合同，體現企業的人文關懷。
第三，正當勞動行為。正當勞動行為是與“不當勞動行為”相對立的企業行為，道德理念與勞動法的結合必須堅持勞動行為的正當性，避免出現不公平待遇，防止差別勞動定價，堅持公平原則維護職工合法權益，維護勞動者的尊嚴。
二、勞動法的道德定位
所謂的道德定位，就是指勞動中企業道德取向、標準的選擇，只有在勞動人員和企業之間形成良性互動，才能滿足合法權益，做好道德選擇。
（一）勞動法道德取向中的倫理定位
法律從出現開始就與人權緊緊相連，是百姓捍衛權利的根本，而道德的確認就是勞動法的重中之重。在倫理定位中必須突出人權，通過人道方式給予支持，積極改善人員的工作環境，確保勞動者有尊嚴的工作，預防出現以往的“智障勞動現象”。
（二）勞動法道德規范的主體視角
勞動關系涉及勞動者與用人單位兩方當事人，因此對于不同的主體來說，有著不同視野和語境下的道德觀。不過，在勞動法中，判斷道德規范是否恰當與合適，應以勞動者作為基本主體和觀察視角來衡量與甄別。受勞動法優先保護的勞動者屬于社會弱勢群體，勞動者利益具有社會公共利益的性質，勞動者職業的穩定和勞動關系的穩定是衡量一國社會穩定最為重要的標志。因此，我國勞動立法在確保實現有利于勞方的道德準則的同時，還須注意把握和處理好勞資利益的平衡與協調問題。
（三）勞動法道德標準的衡量尺度
何為道德，在勞動法中如何凸顯道德，是勞動需要確認的關鍵內容。在法律制定中不能簡單的照搬照抄，必須與勞動人民的實際相契合，對勞動關系進行確認，穩固國家和企業利益的同時，也要維護勞動人民的需要。從勞動者角度出發，只有完成既定任務，才能符合企業標準。對此，在衡量道德與法律的時候必須確立參考標準，發揮企業的義務和勞動者的權益，發揮道德特點。
三、法律與道德的轉化
法律與道德的轉化，既可以表現為道德向法律的轉化，也可以表現為法律向道德的轉化。不過，在勞動法領域更為常見、更有研究價值的，主要是道德向法律的轉化。如，關于企業社會責任的性質，法學界一直存在著“倫理責任說”、“法律責任說”、“綜合責任說”等多種看法。而在勞動法學界，多數學者從保障實現勞動者在企業生產過程中的權利這一目的出發，認為僅將其明確為道義或倫理意義上的責任是不夠的，必須確認和強調企業社會責任的法律性質，將其納入勞動法制軌道。企業社會責任在勞動法領域呈現出的這種轉化趨勢，就其整體而言是符合道德義務向法律義務轉化的條件的。
結束語
總而言之，勞動法作為維護勞動人民權益的主要法律和制度，對企業經濟效益、社會效益的取得以及勞動人民的合法定位都有十分重要的作用。新的市場經濟運行下的勞動法必須講道德準繩納入其中，分析道德規范與法律之間的關系，做好彼此的轉化，在保證用人標準的同時，也要維護好人民的權益，體現勞動者需求，維護他們的尊嚴。
參考文獻：
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[3]劉誠.勞動法與勞動倫理的調整機制及其相互關系[J].東南大學學報（哲學社會科學版），2009，04：15-18+24+126.
關鍵詞：C2C，誠信，納什均衡，博弈論
Abstract
C2C model developing fast in electronic commerce ， and this model has a great foreground， but there is
a big holdback for developing of C2C model. The authors analyze the problem of credit in C2C model.
At last， the paper will find the Third Party Mediation in C2C electronic commerce.
Keywords: C2C; credit; Nash equilibrium; game theory
1. C2C 電子商務中的博弈論模型
1.1 模型假設
C2C 電子商務的交易是一個較為復雜的過程，但這里我們先做一此簡單的假設，以便 于更好地分析事件[1]。
①這個博弈只包括兩個參與人，一個為買家，一個為賣家。買家只有兩種策略，要么購 買商品，要么不買。賣家也有兩種策略，要么誠信而出售貨真價實的商品，要么不守信而賣 劣質商品甚至是純粹的騙錢。
②假設在交易過程中，所有參與人都是完全理性的經濟人，完全根據各自支付的多少來 決定自己的策略。參與人同時做出決策，且各自支付的信息為各局中人的共同信息。每次博 弈都是獨立的，上一次的交易信息并不傳遞到下一次的交易。
③存在政府的監督。如政府制定相關法律對行騙者進行懲罰，以至于賣家如果不誠信， 他都將得到一定懲罰。
1.2 模型的建立與分析
根據前面的假設，我們可以把這個博弈看作是一次的完全信息靜態博弈。設計的支付矩 陣如表 1。
表 1 C2C 電子商務中交易雙方的純策略博弈支付矩陣
a1、a2、b1、b2、C 都是大于 0 的正數，a1、a2 分別代表買家購買商品和賣家誠信時各自的支付，-b1、b2-c 代表買家選擇購買商品而賣家卻欺騙買家時各自的支付，C 代表賣家實施 欺騙而要承擔的成本，如法律的懲罰、名譽的喪失、內心的不安等等。考慮到一般的現實情況，我們認為賣家不誠信帶來的支付要比誠信帶來的支付多，所以有 b2-c>a2。當買家不購買 商品，而賣家一自保持誠信時，局中人的支付都為 0，而當賣家實施行騙時，他是要付出一定的被揭發被懲罰的風險，這個成本我們用 C 表示。當賣家選擇誠信時，買家選擇購買商品，這時他的支付達到最大。當賣家選擇欺騙，買家選擇不購買商品，博弈結果是矩陣的右 下方的格子。而當買家選定不答怎么樣都購買商品時，賣家的最優決策是選擇欺騙，這時他 可以獲得最大的支付 b2-c，當買家不論怎么樣都不會考慮 C2C 的電子商務購物方式時，賣家 的選擇保持他的誠信。從這個純策略的博弈分析我們可以看到，以上買家與賣家的博弈不存 在納什均衡。不論怎么選擇，雙方的利益始終不能達到一致，任何一個純策略組合都可以通 過一個參與人的單獨改變自己的策略而獲得更大的支付。所以我們必須將這一模型擴展，它 不是一純策略博弈，而是一個完全信息下的混合策略博弈。它存在一個混合策略納什均衡。 現在我們假設買家按照一定的比率，隨機的從兩種純策略選擇一種作為他的實際行動，賣家 同樣按照一定的比率隨機的選擇自己的純策略是誠信或者欺騙。比率及支付如表 2。
表 2 C2C 電子商務中交易雙方的混合策略博弈支付矩陣
根據反應函數法[2]，我們可以計算出這個博弈的納什均衡。設 U1 為買家的期望支付，
U2 為賣家的期望支付。我們有 U1=p1p2a1-p1(1-p2)b1=p1[p2(a1+b1)-b1]買家的目標是 U1 越大越
好，因為 賣家的混 合策略已 經設定為 (p2 ，l-p2) ，所以買家的 最佳反應 函數是 : U2=p1p2a2+p1(1-p2)(b2-c)-(1-p2)(b2-c)c=p2[p1-a2-p1b2+c]+p1b2-c
同理考慮[p1a2-p1b2+c]的情況，我們可以作出賣家的最佳反應函數
現在我們可以作出賣家的現在我們在以 p1 為縱軸，p2 為橫軸的直角坐標系中，把買家 和賣家的最佳反應函數都畫出來，兩個反應函數重合的地方就是這個混合策略的納什均衡， 由此，我們得出了 C2C 電子商務中買家與賣家混合策略博弈的納什均衡點。它是 p1=c/(b2-a2)，p2=b1/(a1+b1)。也就是說納什均衡是買家以} c/(b2-a2)的概率選擇參與 C2C 電子商 務、購買商品，賣家以 b1/(a1+b1)的概率選擇誠信對待顧客。我們可以看到參與人的策略都 是對方支付的函數，譬如當 C 越大，也就是當賣家選擇不誠信時，法律、國家對他的懲罰 越大，買家了解到這個信 J 急，就可以認為賣家要選擇不誠信的幾率較小，從而買家更愿意 選擇購買商品。同樣我們可以假設 b1 遠遠大于 a1 時，買家會認為他選擇買的期望支付會遠 遠小于不買的期望支付 0，所以他會選擇不購買商品，而賣家在買家不太可能購買商品時他 最好的策略就是誠信，這與我們計算出的納什均衡點相符，p2= b1/(a1+b1)，當 b1 增大時，p2 增大，說明賣家隨著 b1 增大更愿意選擇誠信。 在以上這個完全信息靜態博弈的分析中，我們了解到買家仍有不購買商品的可能，賣家 仍有欺騙顧客的可能。這不是我們希望得到的結果，怎樣解決這種結局，需要我們進一步分 析買家與賣家重復博弈的情況。
1.3 模型的擴展一重復博弈解決 C2C 電子商務的信用問題
實際 C2C 的電子商務交易中，買家和賣家未必就是一輩子只做這一次交易的，就算對
于同一慮擬店鋪不同的買家，我們仍可假設賣家所有的以往信息是公開的，所有不同的潛在
買家都知道這此信息，所以我們可以設定這此不同的買家仍為這個博弈模型中的同一個參與 人。對于擴展的重復博弈模型，我們新增以下的假設:①同一賣家雖然可能有不同的潛在顧 客，但我們仍然把這此顧客看成一個買家；②買家采取“冷酷策略”，即只要在重復博弈中， 賣家有一次的欺騙行為，將觸發買家在以后的策略中水遠選擇“不買”的策略。
根據表 1，我們可以得出賣家的期望支付，當賣家一直保持誠信的期望支付要大于他一 次不誠信而獲得的支付時，他將會在每次交易中都保持誠信的策略，設 r 是賣家的投資期望 收益率，我們把它當作一個貼現因子。則當賣家選擇不誠信經營時的期望支付為:UA=b2 一 C， 當賣家選擇一直保持誠信策略，買家就一定會一直和他交易，他將獲得的支付是:UB = a2+ a2
/(1+r)+a2/(1+r)2+?? =a2(1+r)/r。當 UA
這就是重復博弈產生的信用機制，重復博弈解決了買家與賣家之間的“囚徒困境”，促進 C2C
電子商務的推廣[3]。
2. 分析 C2C 電子商務平臺的第三方中介作用
以上我們用一次和重復博弈模型分析了 C2C 電子商務平臺中買家與賣家的策略選擇， 由于現實生話中信息的不對稱，理性人的投機心理和對不誠信行為的懲罰力度不夠等等因 素，使得現實中的電子商務交易總是出現賣家欺騙顧客，買家不愿參與 C2C 電子商務的這 種“囚徒困境”。C2C 帶來的種種優點不能真正體現出來，例如 C2C 的方式可以給買家帶來 便利，節省交易成本，價格便宜，給賣家降低了個人創業的門檻和廣闊的潛在市場。C2C 電子商務平臺給買賣雙方提供了誠信交易的平臺，促進了電子商務的發展。
同樣，我們可以從博弈分析中找到解決 C2C 電子商務發展緩慢的方法，在一次博弈中， 雙方選擇的策略由各自的支付決定，而支付又和政府對不誠信的懲罰、我國法律完善程度以 及法律的執行等有關，當政府重視維護誠信，有完善的電子商務方而的法律，那么當賣家欺 騙顧客時他受到的懲罰越大，而當買家了解這個信息后他參與 C2C 電子商務模式的幾率也 越大。例如 C2C 電子商務平臺中采用的支付寶等支付方式，對賣家的欺騙行為有懲罰措施， 例如買家支付給賣家的貨款，并不直接支付到賣家的帳號上，而是通過 C2C 電子商務平臺 等第三方或是支付寶等第四方中介單位，一旦賣家的有欺騙行為發生，買家對賣家進行投訴， 賣家的貨款就將被凍結。知道買賣雙方達成進一步的交易協議，包括退貨，換貨，退還部分 貨款等。有效的制約了賣家的欺騙行為。
3. 結論
重復博弈的意識是我們解決問題的關鍵，首先要保持每次交易信息的公開性，讓每一個 參與人都了解上一次交易雙方的情況和支付，信息的公開可以讓全部潛在的買家了解某個賣 家的以往的誠信度。譬如 C2C 電子商務平臺上提供的買賣雙方的信譽好評評價體系。將買 賣雙方在 C2C 電子商務平臺上的所有交易評價公開，使買賣雙方都可以查詢到對方的以往 交易評價，增加了公眾對沒個賣家的了解。同時，要讓賣家意識到長遠利益的重要，改變多 次交易的觀念，信息的共享已使得賣家企圖欺騙某個買家后改變交易對象再次行騙已沒有可 能，多次的交易實際是一個重復博弈的過程，由于信息的完全共享使得每個買家實際是可以 看成一個參與人，賣家的每一次誠信都將影響到下一次交易雙方的策略。
從以上的分析中看出， C2C 電子商務平臺充分發揮了第三方中介作用，為買賣雙方搭
建了一個信息公開的交易平臺，對促進 C2C 電子商務的發展起到了很好的作用。
參考文獻
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[3]何建春，誠信缺失的博弈論分析[J]，鄭州輕工業學院學報，2004（04）。
根據法律規定，公司不參與年檢會被吊銷營業執照。實踐中每年有大量公司被吊銷執照，由此產生了較多的弊端。本文研究的問題是，為什么每年都會有如此眾多的公司需要被吊銷執照？為什么這些被吊銷執照的公司不選擇正常的終止方式？現行的制度是一個治標不治本的制度？制度能否引導人實現其預期目的？如何通過制度變遷引導公司或主動參與年檢，或主動申請注銷，以消除眾多公司被吊銷執照而產生的負面效應？
一、相關法律現狀及所產生的困境
（一）有關公司不參與年檢被吊銷營業執照的具體規定
1994年由國務院的《公司登記管理條例》第68條規定，公司不按規定接受年度檢查的，由公司登記機關處以1萬元以上10萬元以下的罰款，并限期接受年度檢查；逾期仍不接受年度檢查的，吊銷營業執照。1988年由國務院的《企業法人登記管理條例》第10條規定，企業法人不按照規定辦理注銷登記或者不按照規定報送年檢報告書辦理年檢的，登記主管機關可以根據情況給予警告、罰款、沒收非法所得、停業整頓、扣繳、吊銷《企業法人營業執照》的處罰。1996年國家工商局的《企業年度檢驗辦法》第19條規定，企業未參加年檢不得繼續從事經營活動。登記主管機關對年檢截止日期前未參加年檢的企業法人進行公告。自公告之日起，30日內仍未申報年檢的，吊銷營業執照。
（二）該制度實施后所產生的問題分析
公司是市場經濟的最基本主體，它們應該依法“出生”，也應該依法“死去”，那種作為主體的公司在法律上“半死不活”的狀態會給市場體制帶來弊端。上述不參與年檢就被吊銷執照的制度實施后，眾多公司被吊銷營業執照，且不被清算，其營業執照和印章等證明公司主體資格的文件和證章也無法收回。這既對已然和未然的債權人的保護產生障礙，還會給市場帶來過多的不確定性，導致市場的運營成本增加，最終既降低市場效率，又損害市場的安全機制。
1.已然債權人保護的障礙。由于被吊銷的公司眾多，而公司清算又是一個相當復雜而費時的工作，工商部門沒有能力做這項工作，其原因有二，其一，工商部門沒有足夠的人力，其二，工商部門沒有足夠的信息。因為在這些被吊銷的公司中，絕大部分公司的經營場所、其法定代表人、股東是很難找到的，所以即使工商部門有足夠的人力來做這項工作，也會因為信息上的問題而不能成就。雖然根據規定，在被吊銷的單位中，依《公司法》設立的公司，其債權債務由股東組織清算組清算；非公司企業法人的債權債務由主辦單位、投資人或清算組織負責清算。這個規定似乎使清算有了著落，但眾多被吊銷公司多年不參與年檢也有他們自己的考慮。大部分被吊銷執照的單位是故意逃避年檢，其中有的是經營不景氣自行倒閉后，嫌辦理注銷手續麻煩；有的是為了逃避債務、應納稅款；有的可能參與了經濟詐騙及一些非法經營活動。所以較多的被吊銷公司基于自己利益的考慮在吊銷之前本來就不打算進行清算。因此眾多公司被吊銷營業執照而不進行清算的現象也就在所難免。這在實踐中會產生重大弊端，即不利于保護善意的債權人的利益，當債權人欲就其債權尋求司法保護之時，就會因主體資格問題而不能成就，因為被告不可能是被吊銷的公司，公司在法律上已不存在，也不可能是被吊銷公司的股東，因為公司股東承擔的是有限責任，公司的債務在一般情況下不可能由其股東來承擔。所以導致債權人因不能找到合格的被告而實現其債權。最高人民法院曾經對此作出了一個司法解釋，認為公司被吊銷營業執照只是一種行政處罰，這種行政處罰不應該影響到公司及其股東的民事責任的承擔，所以原公司的民事責任可以由其投資者來承擔。我們認為，在現行的公司法律制度框架下，這是一種最好的解決辦法。但這種實用主義的作法與公司法理論明顯不符，會引起公司法理論的混亂。本文的研究主要在于制度如何通過引導把失蹤公司的數量降低到社會可以接受的最低限度，而不在于如何更好地確定訴訟主體的問題，故在此對其不予詳述。
2.未然債權人保護的障礙。吊銷營業執照是對不參與年檢企業的行政處罰，但對這類失蹤的企業來說，并不必然遵守處罰決定，工商部門因此很難收繳營業執照和印章。如2000年山東省某縣吊銷了377家企業的營業執照，工商部門收回22家企業的營業執照和98個印章，只占吊銷企業的17％。未被收回的執照和印章往往會成為經濟糾紛的源泉，雖然工商部門吊銷執照需要進行公告，公告也具有法律效力，但這種公告一般只在當地報紙上刊登，相關信息的傳遞一方面在區域上過窄，另一方面在時間上也過短，所以往往導致絕大部分的市場主體不知情。在信息不對稱的情形之下，這類已經失效的真的執照和印章使詐騙的猖獗成為可能，從而損害潛在的債權人利益。
3.給市場增加過多的不確定性，從而增加市場主體的防御性支出。這種“只在形式上被宣告死亡但沒有料理后事”的公司的大量存在，猶如恐怖分子的存在會增加民眾的安全防御支出一樣，會誘發市場各主體防御成本的急劇提升，從而減少交易數量，增加交易成本，降低交易效率。就整個市場的運行來說，這類公司的存在會增加公司之間在進行交易時的不信任感，從而增加交易支出。這對好的公司主體而言，會增加其自我證明責任，即要證明自己是真的公司而非已被吊銷營業執照的公司；對交易對方而言，也會增加其認定對方主體資格的責任，如一般情況下，只需檢查交易對方的營業執照，而在這種不確定性過多的情形之下，該公司就必須去工商部門查詢其交易對方的公司資格，從而既增加其交易成本，又有可能使其喪失應有的交易機會。
（三）對該制度缺陷及克服路徑的初步分析
公司被吊銷營業執照都是其自己作出選擇的結果。如公司選擇虛假出資進行登記是因為其認為該違法行為的收入會大于預期違法成本；公司不參與年檢而等待被吊銷執照或對吊銷持放任態度也是因為被吊銷比主動注銷對其更有利。制度的目的因此在于通過利益引導使公司作出遵循制度的選擇。但因違法行為而被吊銷營業執照和因不年檢而被吊銷營業執照有著相當的區別。因違法行為而被吊銷營業執照的處罰對工商部門而言有著良好的信息前提，工商部門正是了解了公司的違法行為后才對其作出處罰決定的，所以，這種處罰的執行及處罰后續事務（如清算、收繳執照和印章等）的辦理都可以在工商部門的掌握之下完成；而因不年檢被吊銷執照的處罰對工商部門而言則沒有完成處罰后續事務的信息前提，因為處罰的對象本身處于失蹤狀態，這類公司實質上已經處于工商部門的掌管之外。所以，雖然對兩種不同的情況都可以作出吊銷營業執照的處罰決定，但具體的制度應該有所區別。現行的法律對因不年檢而被吊銷營業執照的制度安排顯得過于簡單化、過于理想化。目前大量公司不參與年檢的現象，與現行法律有著密切的關聯。我們認為，如果有合理的制度，不參加年檢的公司數量會大大減少。公司如果在正常經營，則當然不希望被吊銷營業執照；只有在公司已經停業或基本停業，而營業執照被吊銷又對其不會產生不良后果的情形之下，公司才會對營業執照被吊銷持放任的態度，而這正是現行制度使其作出的最佳選擇。因此解決這些問題還得從公司法本身著手，通過制度變遷完善公司法，使這類目前被大量吊銷執照的公司根據不同情況分別作出以下三種選擇，其一，促使公司主動參與年檢；其二，促使公司經營者自行申請公司注銷。其三，促使投資者合法成立公司并合法經營，使之在年檢時能夠輕易地準備年檢資料。但如何促使公司經營者及投資者主動作出這種選擇？這是相當值得研究的事，這首先需要我們對人和制度作出綜合的深入分析。
二、對人和制度的法經濟學分析
（一）經濟人與行為選擇
目前不同的學科對人展開不同視角的研究，因而產生了諸如經濟人理論、道德人理論、社會人理論、政治人理論等。我們無力評價這些理論的是是非非，但有一點可以正確地指出，經濟人而非道德人理論是法律的邏輯起點。經濟人是指時時追求自身利益最大化的人，它雖是一種理論抽象，但它是對現有生產力條件下人性的最普遍反映，在經濟領域，人的這種特性表現得更加明顯。經濟人對利益的追求本身就是正常的，天經地義的，但對利益的極端追求則需要法律所禁止的，法律的目的正是在于禁止經濟人進行損人利己的利益追求，確認和保護經濟人追求利益的權利。法律與經濟人理論之間的關聯由此可見，所以經濟人理論是我們研究法律績效的切入點之一。經濟人理論表明，人既是規范遵循者，也是理性最大化者。經濟人時時刻刻會對遵循制度的收益和不遵循制度的收益進行比較，如果不遵循制度的收益明顯大于遵循制度的收益，則該行為人有更大的可能做出不遵循該制度的理性選擇。人的這種特性使我們必須分析需要人遵循的制度對人的成本與收益的影響。
（二）對法律的遵循成本和不遵循成本的分析
法律的成本主要包括形成法律的成本、實施法律的成本和遵循法律的成本等。形成法律的成本是影響法律是否能形成的因素之一；實施法律的成本是決定法律是否得到有效實施的因素之一；而遵循法律的成本則是決定法律是否被民眾選擇遵循的主要因素之一。法律的形成成本的承受者主要是公權機關，而法律的遵循成本的承受主體則主要是受法律規制的民眾。法律的遵循成本具體包括遵循者的機會成本和程序成本，其中程序成本的大小一般由法律自身所決定，而機會成本的大小則因每個人情況的不同而不同，但法律也能對其產生影響， 以我國古代的徭役制度為例，如果政府把征發徭役的時間定在農民的收割時節，則農民不遵循該制度的可能性相對就會大些，而有大量莊稼待收割的農民比只有少量莊稼待收割的農民具有更大的可能性不遵循該制度。當然，實踐中是否遵循該制度還會受到其它因素的影響。上述兩種成本在不同規范中的構成也是不同的，對禁止性規范的遵循主要涉及到機會成本，而對命令性規范的遵循則不僅涉及到遵循者的機會成本，還涉及到遵循者積極行為的程序成本。
經濟人不遵循法律同樣會存在成本。這種成本包括行為成本和法定成本，其中，行為成本是指經濟人以積極行為不遵循法律時在資源和時間方面的支出，這種成本只有對違反禁止性規范者具有分析的意義，因為對以消極的不作為而不遵循法律者而言，這種成本根本不會發生；法律成本是指法律外在地給予不遵循法律者的一種成本，這種成本主要由法律責任的形式加以體現。通過法律責任的設定增加行為人不遵循法律的成本。研究這種法定成本時，需要關注三點，其一，不同的人對法定成本的估價會不同。與窮人相比，富人對同樣額度的罰款的估價會低一些；公眾人物對涉及名譽的法律責任會比非公眾人物作出更高的估價。其二，法定成本并不是一種必然成本，而只是一種或然成本。雖然我們一直認為“天網恢恢，疏而不漏”，但這只是我們的一種美好愿望，總有一些違法行為不能被“天網”網住，亦即，違法行為與法律責任的實際承受之間并不存在一種百分之百的關聯，受制于各種因素，總是有一定數量的違法行為得不到法律的懲處，這就使法定成本變成一種或然成本。這種成本的或然性對潛在的不遵循者而言有兩種不同的影響，持有僥幸心理的人有可能會把這種或然成本排除出不遵循法律時的成本范圍，從而使其主觀認定的不遵循成本大大降低；對純粹的經濟人而言，他們在進行行為選擇時，會把這種或然成本轉換成一種預期成本，這種預期成本在量上是法定違法成本與違法行為被查處的概率之間的乘積，所以如果違法行為被查處的概率越低，則預期的違法成本就越低。法律的有效實施能提高違法行為被查處的概率，從而降低違法成本的或然性，進而提高違法者的預期違法成本。其三，對不遵循法律者而言，還有可能會承受因法律責任的存在而產生的一些成本。如恐懼成本和機會成本，前者指因害怕被“天網”網住而產生的精神上的不安；后者指在逃避被“天網”網住的過程中原有獲利機會的喪失。這種緣起于法律責任的成本往往不被作出不遵循法律選擇之人所考慮。
在上述眾多公司執照被吊銷的問題中，公司為什么選擇吊銷而不選擇注銷？這在一定程度上與制度對注銷成本與吊銷成本的安排失當有關。需要指出的是，工商部門并沒有對公司注銷行為進行收費，此處的注銷成本是指公司為能被順利注銷而履行注銷前各種程序發生的金錢和時間上的支出。吊銷成本則是指吊銷行為給公司和相關自然人帶來的法律上的代價。根據《公司登記管理條例》第37條規定，公司申請注銷登記，應當提交下列文件：（1）公司清算組織負責人簽署的注銷登記申請書；（2）法院破產裁定、公司依照《公司法》作出的決議或者決定、行政機關責令關閉的文件；（3）股東會或有關機關確認的清算報告；（4）《企業法人營業執照》；（5）法律、行政法規規定應當提交的其他文件。根據有關規定和解釋，上述第（5）法律、行政法規規定應當提交的其他文件主要包括稅務部門出具的完稅證明、公司進入清算程序前的三次公告證明等。這其中，清算程序最復雜，最耗時，較多的支出在這個程序內發生，如清算費用、公告費用以及公司對其債務的清償等。而執照被吊銷則無須公司的任何行為，且法律上所設定的不良后果很少。這是一種明顯的對法律的遵循成本和不遵循成本的安排失當。這種法律內部的安排失當使法律很容易受到經濟人的藐視。
（三）制度如何引導行為？
法律雖然直接規定了人的行為規范，但它對人的行為的影響并不是直接的，它只是通過改變人的行為的成本—收益結構來影響人的行為，并促使其做出某種預期的行為。法律規范與人的實際行為之間并不能劃等號，因為雖然存在法律的具體規定，但最終做出選擇的還是人自身，事實上，行為人與立法者、執法者之間一直在進行博弈，立法者和執法者力圖使行為人的行為達到其設定的目標，而行為人則有其自己的選擇，這種選擇既有可能是遵循法律，也有可能是違反法律，還有可能是規避法律。博弈的結果是否盡如己意則要視立法者、執法者和行為人各自的行為、信息、能力等而定。如立法者對行為人要求的回應程度；執法者良性執法的動力和能力；行為人的價值取向，純粹的物質利益在行為人的選擇項中的重要程度等。所以，對立法者而言，如果沒有合理的工具和路徑，法律的功能就不會主動實現。我們認為，法律實現其功能的關鍵并不在于其強制力，而在于其引導力。法律的引導力是指法律通過改變人的成本—收益結構而使其得到遵循的能力。從法經濟學分析的視角考察，如果法定成本的設定失當而沒有有效改變經濟人的成本結構，使經濟人遵循法律的作為或不作為的收益要小于不遵循法律的不作為或作為的收益，則不遵循法律是經濟人的理性選擇。[1]“如果不服從的成本使個人在任何場合的最大化選擇都是奉行現存的社會或法律規范，他服從該規范就是完全理性的。”[2]這是法律規則對人發生作用的基本機理。
制度引導人的基本路徑有兩種，其一，改變人的成本結構。制度遵循成本的存在本身就是一種制度被遵循的障礙，制度對這種障礙的排除主要從積極和消極兩方面著手，積極的排除是指制度應該最大可能地降低經濟人對其遵循的程序成本，并且應該使經濟人的遵循制度的機會成本最小化；而消極的排除則是指設定不遵循制度的成本，并且最終要使經濟人實際所核算的遵循制度的收益略高于不遵循制度的收益，通過這樣的制度安排和制度引導，才有可能把經濟人的行為引導到遵循制度的框架下來。其二，改變人的收益結構。如為了禁止地方政府部門的亂收費，可以考慮改變這些亂收費用的歸屬，使地方政府部門無利可圖，從而促使其主動放棄這些行為。制度通過上述兩種路徑改變人行為的凈收益而對其行為選擇產生影響。具體言之，對命令性規范而言，行為人如果以積極的行為予以遵循，則會承受相應的行為成本；如果以消極的不作為不予以遵循，則不作為者雖無須承擔行為成本，但會承擔法律所給予的違法成本。對禁止性規范而言，行為人如果以消極的不作為予以遵循，則會導致不作為者某種獲利機會的喪失；如果以積極的作為不予以遵循，則行為人雖能獲得某種利益，但須承受行為成本和違法成本兩種成本。所以我們必須基于遵循制度對遵循者的代價和不遵循制度對不遵循者的收益之上進行制度建設，理想的制度應該促使人在該作為時，則作為，在該不作為時，則不作為。對于不被普遍遵循的制度，我們在進行制度變遷時，應該考慮降低行為人的守法成本，并盡可能地提高行為人的守法收益，還應提高行為人的違法成本，使絕大多數的人守法收益大于違法收益，從而制度得到遵循。
需要強調的是，法律的引導作用的實現并不在于行為規范本身，而在于這種規范是否實質性地、有效地改變了人的凈收益結構，之所以要實質性地改變，是因為沒有后果模式的禁止性規范和命令性規范對行為人的收益根本不會有絲毫改變，故不會對人的行為選擇產生大的影響；而之所以要有效地改變，是因為這種改變不能僅僅停留在字面上，更重要的是要在實踐中使這種改變成為現實，從而影響行為人的選擇。如果制度不能實質性地、有效地改變人的凈收益，則該制度會起到反向的引導作用，這種反向的引導的直接后果是出現該制度的目標之外的種種行為，從而對社會的秩序、效率、公平產生不良影響。數量眾多的不年檢公司被吊銷營業執照就與這種制度的反向引導作用有關。所以，對不年檢而被吊銷營業執照的問題，我們應該通過合理的制度安排，實質性地、有效地改變相關主體的利益結構，把這些原被吊銷營業執照的公司的行為引導到或參與年檢、或主動注銷、或合法成立等三方面，這正是公司法所要達到的目的。
三、克服路徑分析
公司的注銷和吊銷都使公司喪失主體資格，但公司的注銷是公司消亡的最主要方式，絕大多數公司經由經營者的申請而被注銷，所以法律應該有良好的制度設計使這條渠道更加暢通；公司的營業執照被吊銷的直接后果是公司在法律上的消亡，但法律不應把吊銷營業執照僅僅作為一種使公司喪失主體地位的手段，更重要的是，還應把它作為一種懲罰違法行為的工具，只有這樣，需要被吊銷的公司數量就會大大減少。根據上述綜合分析的結論，對幾種企業的不同情況我們需要作出不同的制度回應。在決定解散的企業中，有小部分企業平時合法經營但因嫌注銷程序麻煩而不申請注銷其營業執照，對這部分企業的行為，可以從兩方面作出制度回應，其一，考慮現行制度所確定的程序是否過于繁雜，如過于繁雜，則予以簡化，以使其不再感到麻煩；其二，既然這些企業嫌正常的程序麻煩，就應該通過法律責任的設定和完善，給予其更大的麻煩，以使其主動接受相對更小的麻煩。在不參與年檢的企業中，有一部分企業對其執照被吊銷持放任態度，制度的回應應該增加其放任的成本，促使其作出或注銷執照、或主動年檢的行為選擇。在不參與年檢的企業中，還有一部分企業平時有一些輕微違法行為，其違法的程度和行為的危害性尚不足以吊銷其營業執照，但其違法行為使其不能在申請營業執照注銷時遞交制度所要求的資料，或會導致其在準備資料時有過多的支出，從而使其不申請注銷營業執照。對這部分企業，制度的回應主要應該從提高其不主動注銷的代價著手，這種代價應該足夠的大，以至于企業在成立之時及平時經營的過程中，都會考慮到這種代價，從而對其當時的行為產生影響。總之，我們應該在以下二個方面進行制度創新，改變公司注銷和公司被吊銷的利益結構，從而引導公司主動作出良性行為。
（一）進行以降低注銷成本為目的的制度創新
其主要方式有注銷程序的簡化、注銷費用的降低等。這里存在一種交易安全與交易便捷的均衡關系。注銷程序的設置是為了確保市場主體能夠正常地死亡，這種程序的設置是相當有必要的，企業因履行這種程序而承受相關費用也是相當正常的，但這種費用應該在一定的限度之內。就注銷費用的降低，目前可以考慮的主要有兩點：其一，對小規模公司的清算，設置簡易清算程序；其二，政府主管機構不僅在公司設立過程中要提速，在公司注銷過程中也要提速。
（二）進行以提高被吊銷的代價為目的的制度創新
