時間：2023-09-15 17:40:35
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事案件調查報告，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞 民事強制執行 財產調查權 執行程序
一、強制執行中的財產調查權定位
在法院進行判決中涉及到被執行人員的財產調查,對被執行人員的財產調查關系到法院民事判決的質量,因此,要不斷提高法院民事財產調查能力,提高法院對民事財產調查權的重視程度,積極做好民事強制執行中的財產調查。
在進行民事財產調查中,要加強對民事財產調查的認識,值得注意的是執行權是一項行政權力而不是司法權,因此,法院要科學定位民事財產調查權的性質,在執法過程中,民事強制執行的主體是國家,個人只能申請代行強制執行權,只具有強制執行的請求權,這在西方發達國家的強制執行權行使中得到了充分的體現。例如在法國的強制執行權的執行機關設置中,早在二十世紀九十年代,法國正式制定并實行了司法執行制度,其中包括執行法官制度和司法職達員制度,該制度規定,在民事事件上,執行法官集中管理和處理相關的執行案件,執行法官作為一類法官而存在,并不是某一個具體的執法人員,在進行民事案件處理中,執行法官由法院院長任命,他有對案件的決定權,同時具備執行事務的壟斷權,執行法官具備民事財產調查權。
在執法過程中,申請執行人員要向法律部門提供有效的財產線索,這是他的義務,同時也是責任,執行官具備對被執行人員進行財產狀況調查的權利,這使得執行官能夠充分了解被執行人員的財產狀況,為法院執行提供有效的參考。
二、我國民事強制執行財產調查制度中存在的問題
(一)申請執行人員提供方式的問題
我國法院在進行民事案件執行時,完全依靠相關的申請才能夠啟動的,即要先經過法院立案,然后法院安排相應的工作人員進行事實調查,分析,進行執行申請的人員要向法院提供有效支持執行的相關的財產線索以及證據,然而,在這一環節進行中,常常存在以下問題,嚴重影響了法院執行效率的提高。
1.調查手段缺失
在民事執行中進行財產調查時,申請執行的人員缺失有用的調查手段,調查過程中,被調查者往往以沒有法律規定。或工作保密等理由拒絕調查工作的進行,更甚至部分被調查者直接忽視申請執行人員的財產調查,這些現象使得申請人員的民事財產調查工作難以正常進行,調查活動受阻,效率十分低下。
2.申請執行人員不具備專業的財產調查技能
在進行財產調查時,由于申請執行的人員不是專業的財產調查人員,缺乏專業的財產調查知識、技能,對相關的財產認識不足,在進行調查時,往往不能夠準確分辨出哪些是法律規定的財產調查對象,哪些不是,這一現象使得申請執法人員不能夠對被執行人員的財產進行科學、準確的調查,從中不難看出,申請執行人員向法院提供被執行人員完整的財產調查報告是十分困難的,而且申請執行人員在進行財產調查過程中,會受到巨大的不確定因素的威脅。
此外,由于申請執行人員難以向法院及時提供準確的財產調查報告,在一定程度上耽誤了執行時機,嚴重的會使得法院執行難以進行,執行過程難度加大。為有效提高申請執行人員的財產調查工作效率,我國相關法律明文規定,在申請執行人員進行財產調查時,被調查人員有向申請人員提供財產資料的義務和責任,同時,我國鼓勵檢舉、揭發,在申請人員進行財產調查時,知情人員可向申請執法人員提供相關的資料,對被執法者隱瞞的財產進行揭發,對于故意隱瞞財產狀況的行為,法院可以根據情節的嚴重程度對隱瞞人員、單位、個體進行一定程度的財產處罰和拘留。
從以上的分析中不難發現,在我國民事財產調查過程中,主要存在以下幾個方面的問題:缺乏對民事財產調查的申報內容及程序的法律規定;相關的法律過于簡單,可操作性較低;對于故意隱瞞財產狀況的行為、現象處罰力度過低,不能夠對被執行人員起到威懾作用;對檢舉、揭發人員保護的法律立案不重視,使得檢舉、揭發人員沒有受到法律的保護,給人們造成了巨大的舉證負擔,這嚴重降低了財產調查質量;另外,財產調查趨于形式化,法院對財產調查的重視程度過低,全面財產申報難以及時有效的推行。
(二)法院財產調查方式的問題
由于我國法院的財產調查是在申請人員申請的基礎上進行的,在執行過程中十分被動,不利于案件的實時進行,降低了案件實行的時效性,在法院進行執行過程中,常常會由于申請執行人員難以準時有效提供有力的財產報告而耽誤執行時間,嚴重的會導致執行中止,在申請執行人員進行財產調查時,由于缺少相應的法律依據,在執行財產調查中處于十分低的位置,這個財產調查工作帶來的巨大的難度。
另外,在我國法院調查取證權的施行過程中,權責過于模糊,對財產調查范圍、時間、方式等缺乏必要的規定,這嚴重影響了財產調查工作的進行,降低了工作效率,不利于法院執行的正常進行。
三、民事強制執行中財產調查權的設置
(一)明確執行人員的財產調查權
國家規定,在進行民事案件處理過程中,相應的執法機關具有民事強制執行權,執法機關可運用民事強制執行權對相關的被執行人員進行民事調查、執行,在一般情況下,執法機關要積極、主動的運用這項職權,加強對被執行人員的財產調查,不斷提高財產調查科學性,提高財產調查數據的準確度,進而有效推動民事執行的進行。
財產調查權是民事執行部門的基本的行政權力,在處理民事案件時,執行機構要主動運用該項權利,對民事被執行人員進行財產調查,執行機構在進行民事執行時,有調查被執行人員財產狀況的責任和義務。因此,在進行民事案件執行時,要明確執行人員的財產調查權,加強對被執行人員的財產調查力度,確保充分掌握被執行人員的財產狀況,結合相應的財產狀況,科學執行,不斷提高法院執行的科學性,推動人性化執行。此外,我國相關的法律明確規定了執行機構在民事強制執行中的財產調查權,同時,將財產調查作為了了解被執行人員財產狀況的主要的途徑。從我國日常民事案件處理情況來看,為有效加強民事強制執行中的財產調查權,要求法院要不斷提高對財產狀況的重視程度,不斷提高法院的權威性,盡量處理掉一切可能妨礙財產調查的因素,同時對申請執行人員進行法律保護,確保其財產調查的安全,不斷促進民事強制執行中財產調查權的正常運用,不斷提高民事案件的處理質量。此外,為有效提高民事強制執行中的財產調查工作的效率,立法機構可以組織當事人舉行聽證會,讓被執行人員充分了解到財產調查的作用,這有利于財產調查工作的全面高效進行,同時,可以對被執行人員進行財產核對,通過舉證、調查、分析、辯論等環節,有效掌握被執行人員的財產狀況。
在進行財產調查過程中,申請執行人員要充分結合抗辯機制,積極尋找與該案件存在利害關系的人員參與到財產調查工作中來,充分確保每一個與該案件存在財產關系的人員的根本利益得到有效的保障,在調查中,積極尋找對執行有利的證據,不斷提高財產調查的質量。
(二)有效利用財產調查權進行財產調查
在民事強制執行中,對于那些不配合財產調查的被執行人員,執行人員要積極使用財產調查權進行財產調查、分析,提高財產資料的真實度,充分了解被執行人員的財產狀況,進而根據相應的財產狀況進行有效的民事執行,提高執行質量和科學性。
在運用財產調查權進行財產調查過程中,要積極推動排期調查制度的實施,并制定科學的財產調查標準,定期組織執行人員對被執行人員進行財產調查,積極落實排期調查制度,這一制度的實施可極大提高財產調查的時效性,有利于證據的搜尋。例如在立法中規定:執行人員在接到民事案件后,要在三十天之內完成對被執行人員的財產調查執行人員在財產調查中,要嚴格按照相關的財產調查程序,規范財產調查,對被執行人員的財產進行科學的調查,提高財產調查質量和效率,此外,財產調查結果要能夠承受被執行人員的質證。確保調查的質量和真實性。
為有效確保對被執行人員財產調查質量,要求科學制定民事強制執行中的財產調查線人制度,加強對被執行人員的財產監督,對被執行人員隱藏的財產進行檢舉、揭發,對進行財產揭發的線人進行一定的物質鼓勵,補充執行人員在對被執行人員財產調查中的不足,有效提高對被執行人員的財產調查的質量。
(三)建立法律程序,規范財產調查活動
關鍵詞：老虎 傷人 訴訟管轄
今年7月23日，八_嶺野生動物園東北虎園老虎襲擊下車的自駕游游客，導致一死一傷的慘劇。案件盡管發生四個多月了，但這件事至今還沒有平息。
據中國經濟網2016年12月13日轉載京華時報訊（記者張淑玲），八達嶺野生動物園老虎傷人事件中，受傷的趙女士近日將該動物園所屬的八達嶺野生動物世界訴至法院，索賠155.7萬余元，并以該案社會影響較大、擔心延慶法院不能公正審理等為由，向延慶法院提出異地管轄。記者昨日獲悉，“提級管轄”申請被拒絕。
據了解，今年12月8日，延慶法院法官召集趙女士、趙女士父親及其3名律師進行了一次談話。談話中，法院明確拒絕趙女士及其父親的提級管轄申請。該次申請的主要內容是趙先生父女想通過延慶法院向上遞交申請，由北京市第一中級人民法院或北京市高級人民法院提級管轄，審理該案。
因為被拒絕提級申請并且沒有出裁定，該案律師白小強稱，當初其也向北京高院申請立案，但是北京高院要求從延慶法院逐級上報，“目前也沒有其他辦法”。
該案發生后，筆者一直非常關注，對于該案的訴訟管轄問題也進行了比較深入的思考 ，在以下三個方面存在與人民法院不同的看法。
一、級別管轄問題探析
《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第十八條規定：中級人民法院管轄下列第一審民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本轄區有重大影響的案件；
（三）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。
第十九條規定：高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。
這樣的規定具有一定的模糊性，比如，何謂“在本轄區有重大影響”？民訴法和民訴法解釋沒有作出具體詳細的規定。這通常給上一級法院管轄該案件提供了依據，上一級法院可以根據自己的理解直接受理或者提審某些案件，但是正因為規定的模糊性，上一級法院也可以不受理或者不提審很多人認為在上一級法院轄區范圍內有重大影響的案件，由此引來級別管轄或管轄權轉移的糾紛。
所謂本轄區，應是指中級或高級人民法院所轄的地區，即中級或高級人民法院民事審判權可及的地域范圍。所謂有重大影響，應是指案件本身在本轄區范圍內涉及面大以及在政治和經濟上影響大。很顯然，有重大影響的案件，其涉及的范圍，一定要超過某一個或某幾個基層法院的轄區范圍，因此，其影響也必然擴展至中級或者高級人民法院所轄的區域范圍的大部分。對此類案件，應定性為中級或高級人民法院轄區內有重大影響的案件，由中級或高級人民法院管轄。不過，在具體認定上，還需要各地法院根據實際情況來具體把握。審判實踐中，判斷案件是否具有重大影響時一般考慮的因素主要有：1.案情的繁簡程度；2.訴訟標的的金額大小；3.在該地區的影響等情況，具體的，比如涉案人數眾多，或者可能引起的，又或民怨較大的等。
雖然該案的標的額不算大，只有150多萬元人民幣，達不到中級以上法院的立案標準，但是該案案情看似簡單，實際比較復雜，可以達到中級以上法院的立案標準。
延慶區人民政府作出的《事故調查報告》認為本案不屬于安全責任事故，游客擅自下車應自負責任。這個報告是否公平？能否作為法院判案的依據？
由此看來，該案的經營者是否充分保護了消費者的安全存在很多爭議，該案的消費者有過錯是不是要承擔大部分甚至全部責任都有爭議，可以說案情比較復雜。
而且，該案發生以后，引起了北京市甚至全國人民的廣泛關注，很多人開始討論規則意識以及經營者義務與消費者權利問題，也高度關注著該案的審理結果，案件的公正審理對經營者和消費者權利義務的厘清有重大指導意義。
因此，筆者認為，該案屬于在北京市第一中級人民法院甚至北京市高級人民法院轄區內有重大影響的案件，不宜有基層人民法院管轄，而應由中級以上人民法院管轄。原告方首先可以直接到中級以上法院去提訟，法院不予受理的話原告方可以提起上訴。上訴請求被駁回了也可以向法院申請指定管轄。
二、管轄權轉移問題探析
據北京晚報（2016-11-23）記者了解到，原告一方曾向北京市高院提出“提級審理”的想法，被告知“要向延慶法院提出申請”。傷者之父趙先生告訴記者，昨天下午（即2016年11月22日），這份申請已經交到法院，接收申請的書記員表示，法院需要進行研究，看“提級審理”的理由是否合理合法。
根據《民訴法》第三十八條規定：上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應當報請其上級人民法院批準。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。由此可以得知，上級法院可以直接決定提審下級人民法院管轄的第一審民事案件，不一定要下級法院報請上級法院提審。該案已經先在基層法院了，但原告方對級別管轄有異議，可以正式向中級以上法院申請提審，不一定要向基層法院申請其報請提審。該案訴訟實踐證明，原告方向基層法院申請其報請上級法院提審，而其不向上級報請提審，當事人在理由比較充分的情況下，希望上級提審的愿望也很難實現。
三、指定管轄問題探析
該案原告欲通過訴訟的方式追究被告的侵權責任，根據《民訴法》第二十八條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。該案侵權行為地在八達嶺野生動物園，地處延慶區，被告住所地也在延慶區，延慶區人民法院有管轄權。
但是《中華人民共和國民事訴訟法》第三十七條規定：有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請它們的共同上級人民法院指定管轄。根據北京市工商局網站查詢到的工商登記注冊信息，八達嶺實業總公司是八達嶺野生動物世界有限公司的股東之一，而前者是延慶區八達嶺鎮人民政府的國有獨資企業，延慶法院容易受到延慶區政府的行政干預；此前的類似判例，法院均判決受害游客承擔較大比例的責任。
有管轄權的延慶區人民法院由于以上特殊原因，不能行使管轄權，應由上級人民法院指定管轄。而這種情況下的指定管轄，《民訴法》并沒有規定必須由下級法院報請上級法院，也就是上級法院可以不用下級法院的報請而直接指定其他法院管轄，這樣可以防止因不適宜審理某案的下級法院不主動報請而使此種指定管轄規定形同虛設。據媒體報道，近日，原告方向延慶區法院提出指定管轄申請，被法院口頭駁回，延慶區法院沒有向上級法院報請指定管轄，因而上級法院也沒有指定其他法院管轄。筆者認為這樣適用指定管轄規定是不妥當的，上級法院知道該案殊原因后應當主動指定其他法院管轄，而不是等著下級法院報請。下級法院不報請上級法院難道就不能指定管轄嗎？
綜上，筆者認為，八達嶺野生動物園老虎傷人案不宜由延慶區人民法院審理，而應由中級以上人民法院審理或者由中級人民法院指定其他適宜的基層人民法院審理。
參考文獻：
[1]《中華人民共和國民事訴訟法》；
[2]最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋；
一、制度化的州縣官批飭調處
州縣官批飭調處，亦有學者稱為“官批民調”。⑤在本文中，筆者采用“州縣官批飭調處”這一術語，一方面是追求與清代相關文獻表述的吻合，⑥另一方面也意在強調該糾紛解決方式的官方屬性。作為清代民事訴訟中普遍運用的糾紛解決方式，州縣官批飭調處原非國法的制度安排。不僅如此，在相當長的時期內，中央對州縣官批飭調處似有明確禁止之意。《大清律例》“告狀不受理”條所附乾隆三十年修訂條例明確規定：“民間詞訟細事，該州縣官務即親加剖斷，不得批令鄉地處理完結。如有不經親審批發結案者，該管上司即行查參，照例議處。”[7]乾隆三十年“民間詞訟細事，該州縣官務即親加剖斷，不得批令鄉地處理完結”條例的出現表明當時司法實踐中州縣官批飭調處已相當普遍并帶來了一些弊端。然而從前文筆者對清代官箴書與司法檔案的考察來看，該條例所能發揮的實際效果不無疑問。①清朝后期，州縣官對批飭調處的運用可能較乾隆時期有過之而無不及。據《調查川省訴訟習慣報告書》載：“尋常民事訴訟，如婚姻、田土、債賬等案，慣例上必經團保調處，不服始得控訴，否則地方官亦必發交團保調處或卻下之。”[8]作為在司法實踐被普遍運用的一種糾紛解決方式，州縣官批飭調處在運作程序上已具有相當的規范性。在此特以陜西省檔案館館藏清代紫陽縣正堂司法檔案中“同治十三年尚永德告謝仕仲換約累賠事”為例，具體展示州縣官批飭調處糾紛機制的運作程序：②案情簡介：尚永德于同治十三年三月十一日呈控稱其將三契地土作一契賣與謝仕仲，共應完納熟糧六升，謝仕仲私自換約，約內只載糧四升，致原告連年糧被累賠。縣令于三月十四日諭飭保約等查明調處。保約等人調處成功，具稟懇息。三月十一日縣令批尚永德呈詞：候飭該管保約、甲長等即令謝仕仲交出老契，公同查明調處，據實稟覆。如謝仕仲不認糧則將老契繳案；如謝仕仲不交契，則即喚究。三月十四日縣令發給保約的調處諭飭：諭高橋保長田生玉，鄉約張正德等知悉：案。據尚永德以換約累賠等情具控謝仕仲一案，據此除詞批示外，合行諭飭，諭到，該保約甲長等，即令謝仕仲交出老契，公同查明調處。如謝仕仲不認糧，則將老契繳案；如不交契，即據實稟覆，以憑喚究。毋得偏袒玩延干咎，速了。特諭。三月日保約稟覆及縣令批詞：具稟內權河保長監生田生玉、鄉約張正德為奉諭稟覆事：情，尚永德以換約累賠告謝仕仲一案，蒙諭令謝仕仲交出老契，公同查明調處。遵即邀質。緣尚永德于咸豐六年，將業賣與謝仕仲，契載熟糧四升，謝姓照契過糧，無換契之情。是時尚永德業未賣完，全憑老約管業，老契未付謝姓。嗣后尚永德將業賣完倒戶，縱有遺糧，更不與謝姓相涉，今尚永德尚有地土所遺之糧作為墓糧，仍歸尚永德承還，均皆允服，為此稟乞大老爺案下審核息銷施行。紫陽縣令批詞：準息銷。據該案例可發現州縣官在將案件批飭調處時，除在當事人呈詞上直接作出批示外，也向保約族鄰等受委托調處人發出調處諭飭。保約族鄰等人如調處成功，則向州縣官如實稟覆，請求州縣官批準；如調處失敗，保約族鄰等受委托調處人亦應向州縣官如實稟覆，由州縣官將案件轉入審判程序。③保約族鄰等人的調處方案經州縣官批準，具有官方的權威性，雙方當事人不得隨意反悔。《調查川省訴訟習慣報告書》明確記載：“由官發交團保族鄰調處之案，既經了結稟覆，應即作為確定，兩造均不得聽唆翻控。”[9]作為一種糾紛解決方式，程序的啟動始于州縣官諭飭，程序的終結亦由州縣官決定，調處方案經州縣官批準具有官方權威性，州縣官批飭調處的官方屬性與法律效力毋庸置疑。批飭調處作為州縣官貫徹息訟政策的重要方式，雖非國法的制度設計，卻以其在司法實踐中運用的普遍性、運作程序的規范性、調處方案的法律效力性儼然成為清代民事訴訟中相對獨立、完善的糾紛解決機制。
二、調處化的州縣官審判與制度化州縣官調處的缺失
在無訟法律文化背景下，州縣官對民事訴訟糾紛“可息便息”，即使不得已通過堂審以裁判方式結案，亦無須嚴格按照律例裁判，可以秉持息訟理念勸諭雙方互諒互讓，帶有鮮明的調處色彩，這是中外學界長期以來的主流觀點。傳統主流觀點有著官箴書與司法檔案等充足史料的支撐。方大湜曰：“自理詞訟，原不必事事照例。”[10]汪輝祖曰：“準情用法，庶不干造物之和”，[11]“情尚可以從寬者，總不妨原情而略法”。[12]劉衡曰：“如審系被告理曲，但非再犯，其杖笞以下罪名，不妨寬免，只令對眾長跪已足示懲。蓋予負者以改過自新之路，即留勝者以有余不盡之情，亦長官造福之一端也。”[13]黃六鴻甚至提出：“負者實貧，力難歸結，尤須婉勸借人量為減免，以留余惠而資福善可也”。[14]在前文筆者所提及的隨機抽取的紫陽檔案24例經州縣官審判的案件中，有5起案件的判詞明確載有寬免敗訴者之語。卷2-2-83“同治八年高其才告龍自珍籠勒串謀事”一案判詞：“至今數載高其才始行翻控，殊屬非是。本應責處，姑念高其才鄉愚無知，從寬免究。”卷2-2-84“同治八年羅永昌告羅玉典瞞稅騙價事”一案判詞：“迅悉前情，羅玉典不應瞞稅騙價，殊屬非是。本應深究，姑念鄉愚無知，從寬免究。”卷2-2-87“同治十一年徐明耀告謝朝聘串寡吞買事”一案判詞：“徐明耀不應捏情妄控，希圖拖累，殊屬非是。本應重責，沐念徐明耀年幼無知，從寬免究。”卷2-2-105“光緒元年龐泰和告凃士黨等串買漏騙事”一案判詞：“龐泰和不應捏控。本應掌責，姑念龐泰和鄉愚無知，從寬免究。”卷2-2-217“同治九年劉仁興告福等籠翻伙訛事”判詞：“訊悉前情，查此福不應匿契不交捏詞具控。本應深究，姑念鄉愚無知，從寬免究。”在另外5起案件的判決中知縣可謂忠實地貫徹了黃六鴻“負者實貧，力難歸結，尤須婉勸借人量為減免”的原則。卷2-2-80“同治六年李長清告龍子貞屢賣屢卡事”一案判詞：“斷令還龍子貞市錢四十千文，余錢俱行讓免。”卷2-2-160“光緒五年全興德告夏萬崇、涂世臣恃刁抗騙事”一案判詞：“本應照一本一利償還。姑念遠年陳帳，斷令涂世成還給本錢三十六千文，所有利息概行讓免。”卷2-2-160“光緒六年賀三春告唐學朝等貪謀卡勒事”一案判詞：“限本年內共還唐學朝當價錢二百千文，所有利息包谷唐學朝一概讓免。”卷2-2-163“光緒五年唐泰興唐泰德告馬世元等卡買勒賤事”一案判詞：“查馬世元契明價足，并無勒賤等情。再唐泰興母親年老無有棺木。斷令馬世元外給唐泰興壽枋一付，嗣后，均不得滋生事端。”卷2-2-214“光緒五年康景福告康俊儒等籠買抗莊事”一案判詞：“康袁氏欠有當賬二百余串，售業不敷又無度用，實屬可憫。斷令康景福再加補錢二十千文，陳學清讓當價錢二十千文以資康袁氏貧難。”近年來黃宗智教授提出：“清代的審判制度是根據法律而頻繁地并且有規則地處理民事糾紛的”。[15]這一觀點雖然顛覆傳統卻缺乏足夠的說服力。黃宗智本人亦不得不承認：“在民事案方面，知縣作判決時很少援引具體的律例條文”，[16]“我對各個案件涉及的律例的排列，都出于我自己的理解，而不是基于縣官的直接引用”。[17]不過黃宗智教授由州縣官的審判嚴格按照律例進行的論點出發而否認在清代民事訴訟中存在州縣官調處的糾紛解決方式的觀點對筆者頗有啟發。中國學者在論述清代民事訴訟制度或考察中國悠久的調解傳統時普遍認為存在與州縣官批飭調處和州縣官審判相并列的州縣官調處的糾紛解決方式。①清代州縣官在審理民事案件時，確實存在對雙方當事人進行勸導的情形，在方式上與調處頗為相似，如果僅僅用“調處”一詞來指稱這樣一種事實狀態，或者作為清代民事審判區別于近代民事審判的特點，應該說基本符合史實。但如果將“州縣官調處”視為清代民事訴訟中一種獨立的糾紛解決方式，則有待商榷。雖然中國學者多認為存在州縣官調處的糾紛解決方式，并舉出了一些案例作為論據，然而頗讓人困惑的是在一系列清代官箴書中，雖不乏有關州縣官息訟及州縣批飭調處的論述，卻難以找到論述州縣官調處糾紛解決方式的只言片語；②而在清代司法檔案中更無法從形式上辨別出所謂的“州縣官調處”。如前文筆者所列舉的紫陽檔案中的5起知縣作出明顯偏袒一方判決的案例，可謂存在明顯的“勸和”行為（當然對當事人而言實質上可謂是“命令”），但這些案件的判詞形式及相關結案形式與其他知縣堂判案件并無區別。綜合清代官箴書的記載與司法檔案的記錄來看，筆者以為，在清代民事訴訟中州縣官主要通過寓調于批與批飭調處的方式來貫徹息訟政策；雖不乏州縣官在堂審中親自對雙方進行勸和的案例，但并沒有發展出獨立于州縣官審判的結案方式，故在清代民事訴訟中實不存在獨立的州縣官調處糾紛解決機制。這一點也可以從清末訴訟習慣調查報告書中的記載得到印證。《甘肅調查局法制科調查各項子目》、《湖北調查局法制科第一次調查各目》、《直隸調查局法制科第一股調查書》等清末法制習慣調查書中，在訴訟習慣部分“調處和息”項目的調查問題設計上均開列了州縣官批飭調處及保約族鄰等公正人主動調處，但卻未列州縣官調處一類。《山東調查局民刑訴訟習慣報告書（稿本）》記載了當時山東省民事訴訟中存在的各類調處和息：“有由審判員批示調處者，有由原案仲裁人調處者，有由村長族長地保或戚友自請出為和解者，有由兩造均愿罷訟商請仲裁人為之了結者，又有原告或被告自知理屈請求仲裁人設法和息者”，[18]唯獨沒有提到州縣官調處。不少學者之所以認為清代民事訴訟中存在州縣官調處的制度安排，可能受兩方面的慣性思維影響：一方面是清代民事訴訟中調處解紛方式大量存在，且州縣官堂審裁判具有鮮明的調處色彩；另一方面是在今天民事訴訟法中法庭調解作為一種普遍存在的民事訴訟糾紛解決機制，與審判糾紛解決機制相并立。
三、清代民事訴訟糾紛解決機制的局限
在“知縣掌一縣治理，決詞斷辟，勸農賑貧，靡所不綜”[19]可以便宜行事的體制下，基于無訟的基本價值追求，州縣官在司法實踐中創造了批飭調處的糾紛解決機制，并使國法所規定的審判糾紛解決機制的運作呈現調處化的特點，最終形成了清代民事訴訟制度化的州縣官批飭調處與調處化的州縣官審判雙重糾紛解決機制并立的格局。在當時的社會背景下，這一雙重糾紛解決機制應該說具有一定的積極意義。如對州縣官而言，可以將相當一部分民事案件的解決轉移給保約族鄰等人，減輕自身繁重的工作壓力，營造出“訟清人和”的政績表象；對訴訟當事人而言，可以較好地維持雙方溫情脈脈的人際關系并可適當減輕訟累等。然而若置諸歷史長河，我們卻會發現清代民事訴訟的雙重糾紛解決機制從制度本身到其內在的理念均存在無法克服的局限性。第一，從制度本身而言，州縣官批飭調處與州縣官審判之間有著內在的緊張關系。“衙門絕對性地強調糾紛必須經調解程序或強行令大量糾紛經調解結案，甚至拒絕受理案件，無形中限制甚至取消了司法權力在糾紛解決中的應有作用，妨礙了當事人的合理訴求和司法權力的正確行使。”[20]第二，從其內在的理念而言，清代民事訴訟的雙重糾紛解決機制以無訟為基本價值追求，然而這本身卻無異于緣木求魚。從相關史料來看，清代州縣官苦心經營的民事訴訟雙重糾紛解決機制實際發揮的息訟效果頗為有限，對無訟社會理想的追求更遠未達成。清代知縣黃六鴻的一番表述頗代表了當時州縣官徘徊于無訟理想與健訟現實之間的無奈與尷尬：“地方官縱能聽訟，不能使民無訟，莫若勸民息訟。夫息訟之要，貴在平情，其次在忍。雖然，平情乃君子之行，容人亦非澆俗所能。惟恃上之有以勸之耳。然勸之道，亦甚微矣。世風媮薄，囂兢成習，三尺童子，皆有上人之心；一介匹夫，每多傲物之態。茍若區區文告而日相勉導焉，彼亦文告視之而已！”[21]
四、清代民事訴訟糾紛解決機制的終結
社會中矛盾本無處不在，對國家而言，與其追求虛無縹緲的“無訟世界”，不如冷靜面對“健訟”現實思考如何建立更加專業、權威、高效的糾紛解決機制。在西方法文化的強勢沖擊下，近代訴訟糾紛解決機制伴隨清末變法修律的開展被引入中國，以“無訟”為價值追求的傳統訴訟糾紛解決機制宣告終結。在清末變法修律中，沈家本等修律者曾有過以傳統州縣官批飭調處構建新式民事訴訟和解制度的嘗試。在沈家本等人所編纂的中國第一部近代訴訟法典草案——《大清刑事民事訴訟法草案》中規定的和解制度主要內容如下[22]：第一百八十五條：凡兩造爭訟，如有可以和平解釋之處，承審官宜盡力勸諭，務使兩造和解。第一百八十六條：如兩造情甘和解，俱應出具切結，聲明愿遵守公正人決詞，在公堂存案，由承審官將案內已訊及未訊各項事宜，委派公正人公議，持平決斷。第一百八十九條：凡公正人或中人所定決詞，即認為完結該案之決詞。如有不得已之處，可由承審官責令兩造遵守。該種和解制度與傳統的州縣官批飭調處如出一轍：承審法官僅勸諭兩造，使其達成和解意向，糾紛的具體解決則完全委托給公正人；公正人所做出的糾紛解決方案具有法律效力，雙方當事人應予以遵守。然而這種以傳統州縣官批飭調處為原型的“和解”制度在中國民事訴訟法近代化過程中如曇花一現，自此再無蹤影。宣統二年，沈家本等奏上《大清民事訴訟律草案》。《大清民事訴訟律草案》中亦規定了和解制度：[23]第二百八十四條：受訴審判衙門不問訴訟程度如何，得于言詞辯論時試行和解。審判衙門得因和解命當事人本人到場。第二百八十五條：和解成立，審判衙門應將事由記明辯論筆錄。第二百八十六條：受命推事或受托推事，得以受訴審判衙門之命令、或囑托、或因職權試行和解。《大清民事訴訟律草案》所規定的和解制度由承審法官親自主持進行，這與此前《大清刑事民事訴訟法草案》所規定的由公正人主持的和解制度判然有別。日本1890年《民事訴訟法》第221條規定：“不問事件至何程度，裁判所自身或受命判事、受托判事于訴訟或某爭點有試為和解之權。欲試為和解，得命當事者親自出頭。”[24]《大清民事訴訟律草案》所規定的和解制度直接移植于此，從本質上說是移植于西方近代民事訴訟法。《大清民事訴訟律草案》所規定的由承審法官主持的和解制度為后歷次頒行的訴訟法所繼承。①法院審判與法院調解并立的近代民事訴訟雙重糾紛解決機制在中國最終確立，傳統以“無訟”為價值追求的州縣官批飭調處與調處化的州縣官審判雙重糾紛解決機制最終成為歷史陳跡。
作者：江兆濤 單位：寧夏大學
在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當成功，享有較高的國際聲譽。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進中國的ADR實踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，規定了人民調解委員會主持下達成的調解協議的效力，后者通過了《人民調解工作若干規定》，對人民調解委員會主持下的調解，特別是調解組織、調解程序問題作了規定，這表明最高司法審判機關與司法行政機關在推進ADR實踐方面的態度有了重大變化，必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當的復雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據此，對民事司法制度進行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務負責人的調查表明，98%的受訪者表示支持進行民事司法改革。[2]
20世紀90年代中期，以關于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調查報告的相繼公布為標志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規則》（以下簡稱新規則）。新規則于1999年4月26日起正式實施。
根據《最終報告》的設想，民事司法改革應該實現以下目標：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預見性，與個案的價值及復雜程度更相稱；經濟拮據的當事人可以在更平等的基礎進行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責分工更為明確；設計法院的結構與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據新民事訴規則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠對訴訟需求作出反應。[4]根據新規則第1條的規定，新規則的基本目標是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內容主要涉及以下幾個方面：統一了高等法院和郡法院的訴訟規則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴格控制訴訟費用；鼓勵當事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調查，80%的受訪者對新規則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構訴訟文化等方面都取得明顯成就。當然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結論。
有學者認為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉變，即強調當事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎相契合。
二、英國的ADR實踐
（一）民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態度。就法律服務階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認為它是美國社會特有的一種現象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當事人不得通過協議排除法院對特定法律問題的管轄權。比如，根據1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規定，法院有權裁定仲裁條款無效，有權下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調司法因素。”[8]基于此，1985年聯合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學者認為，《示范法》是導致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應該“(1)和客戶及其他當事人共同考慮試圖通過調解、調停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法。”由于這一《訴訟實務告示》僅僅規定律師負有與其客戶和其他當事人考慮采取ADR的強制性義務，而并未規定當事人在法院程序中負有采取ADR的義務，因此該《訴訟實務告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務告示》中，法官創造了一種“勸導”當事人使用ADR的所謂“勸導性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當事人都會認真考慮這一“勸導”。[12]
商事法院的上述立場全面體現于1995年高等法院的《訴訟實務告示》中。該《訴訟實務告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎和人力資源基礎。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協會(AcademyofExperts)、ADR集團(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設方面做了大量工作，特別是專家協會在培訓中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團雖然在受理案件的數量方面表現略好些，但許多案件僅僅是由于當事人不了解ADR而最終無法達成和解。但到了1994-1995年，ADR集團不僅受理案件的數量大幅上升，而且至少60%的案件進入調解審理階段，其中的90%最終達成了調解協議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現在ADR組織化建設和ADR人力資源建設方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當局對ADR態度的轉變：從《中期報告》到《最終報告》
應該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經濟、更為有效的、適當的解決糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應鼓勵當事人啟動法院程序，除非當事人已經使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進行中，當事人應該能夠了解并且應該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態度是一種期待性的，沒有制定促進當事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應提供有關替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規定聯邦地區應該制定并實施相應的ADR計劃有著顯著差別。據說，司法改革的領導者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設立附設ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態度已經不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當事人不接受的，訴訟費用將適用特別規則，承擔的利息適用更高的利率。[20]如果當事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經考慮通過經濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進當事人使用ADR。據此，可以認為，司法當局對ADR的態度已經發生了重要變化。
（2）《民事訴訟規則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規則第1.1(1)條規定，民事訴訟規則的基本目標是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規定，公正審理案件應切實保障當事人平等；節省訴訟費用；應該根據案件金額、案件重要性、系爭事項的復雜程度以及各方當事人的經濟狀況，采取相應的審理方式；保護便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當事人采取ADR。根據新規則第1.4條規定，法院在認為適當時，可以鼓勵當事人采取替代性糾紛解決程序，并促進有關程序的適用(第5項)，以及協助當事人就案件實現全部或部分和解(第6項)。新規則第26.4條規定，當事人在提交案件分配調查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權中止訴訟程序，由當事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據當事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，這主要是通過審查當事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結合訴前議定書制度得以實現的。新規則第44.3條和第44.5條規定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規則第36.10條就規定，如果一方當事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關訴訟費用的命令時，應該考慮有關當事人提出的和解要約。新規則第36.13條規定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權獲得最高至承諾通知書送達之日止的有關訴訟費用。第36.14條規定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權獲得最高至被告送達承諾通知書之日止的有關訴訟費用。第36.20條規定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結果的，原告應該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學者對新規則未能采納1995年商事法院《訴訟實務告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規則未直接規定當事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統稱為“當事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中的行為，特別是當事人遵循任何有關訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規則實施后的ADR實踐
如上所述，新規則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎和依據，英國在促進ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當事人之間缺乏有關協議時可以命令ADR提供者，比如CEDR有權任命調解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當事人，而不適用于ADR當事人，這無疑極大地制約了當事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認在計算報酬時應該把作為接受法律援助的當事人之人的律師為參加調解而花費的時間計算在內。新規則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調查、仲裁、早期中立評估、調解在內的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發展。
實踐表明，在新規則及其后續有關措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進展。上述《初步評估》認為，新規則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序審理的案件方面，統計結果表明，在新規則生效前后，此類案件開庭前實現和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序審理的案件方面，統計結果表明，在新規則實施前后，此類案件開庭前實現和解或撤銷的比例沒有發生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發生變化。法院做出相關的命令是促使當事人采取ADR的重要措施。《初期評估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數字僅為43個。對法律服務機構的調查也表明ADR實踐取得了明顯進展。比如，Lovells事務所中71%的訴訟律師承認，他們的客戶現在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據統計，自新規則實施后，商務調解的數量增加了141%。《初步評估》預計，隨著當事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實踐的基本特點
可見，在英國，從20世紀90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發展ADR——這從新規則第1條的規定即可管中窺豹，從法院授權ADR組織（如CEDR）在特定情況有權指定調解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產品（但這不排除法院向當事人提供有關ADR的信息，如提供ADR機構的清單），即設立法院附設ADR，而主要試圖通過經濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產品，即設立法院附設ADR（包括任意性和強制性法院附設ADR）的方式推動當事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發展ADR是實現法治可持續發展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認為，應著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹慎介入”模式，即不傾向于直接向當事人提供ADR產品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據此向當事人直接提供豐富的ADR產品，即法院附設ADR(court-annexedADR)。應指出，美國學者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設ADR。我認為，雖然ADR有助于實現法治的可持續發展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當的ADR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機關的純潔性，又有力地推動了ADR的發展，應該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。
其二，ADR實踐的人力資源建設問題。盡管司法審查制度對于監控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設對于ADR的可持續發展至關重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設，成就卓著。在我國，近年來我國調解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發展也一定程度上說明了人力資源建設的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關法律文件的情況下，調解員的人力資源建設對于人民調解委員會主持下的人民調解制度重新煥發活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調解制度的完善也具有深遠的影響。
注釋：
[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]關于英國民事司法改革的主要內容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第341-349頁。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。
[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學出版社2002年版，第439頁。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[23]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻標識碼:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理､不良資產經營､經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義｡
一､集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度､要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面､環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作｡
二､集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規､風險､資產經營部門組成經營性､服務性､專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務､風險管理､資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡
三､集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱､結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件｡
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件｡
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件｡
3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經濟糾紛案件｡
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件｡
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡
首先,當事行擬訴的案件｡按規定經調查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構全程處理｡
其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執行､異地執行的案件,應提供相關擔保手續､保證期間執行期限的證明材料､審執階段的法律文書､借款人及擔保人現期財產狀況､未審結未執結的情況說明等相關材料｡其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施｡
四､集中強化依法清收的程序
為全面､科學､規范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化､全程化､規范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段｡由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查､收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料｡主要內容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性､合法性,借款人､保證人的經營､財務､可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡
2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據､法律法規､管理權限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批｡其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全｡
3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
企業在錄用一些關鍵崗位的人員時應簽訂商業秘密保護條款或協議，而商業秘密保護的措施可以選擇脫密措施或競業限制。《勞動法》第22條規定：勞動合同的當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。因此，用人單位為保護自己的商業秘密，可以通過合同或協議的方式約定勞動者保守商業秘密的措施和事項。
現代意義上的商業秘密，通常譯為tradesecrets或者businesssecrets，包括技術上的或經營上的秘密信息。我國《反不正當競爭法》第十六條規定：商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟效益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。世界貿易組織（WTO）的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）首次將商業秘密的法律保護國際化，其第七節規定“未披露的信息的保護”，即是對商業秘密的保護，其將商業秘密的構成要件規定為三個，即秘密性、具有商業價值以及采取了合理保密措施。
根據國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條五款的規定，技術信息和經營信息包括：設計、程序、產品配方、制作工藝、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底及標書內容等信息。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第二條規定：本單位所擁有的技術秘密，是由單位研制開發或者以其他合法方式掌握的、未公開的、能給單位帶來經濟利益或競爭優勢，具有實用性且本單位采取了保密措施的技術信息，包括但不限于設計圖紙（含草圖），試驗結果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、計算機程序等等。技術信息可以是有特定的完整的技術內容，構成一項產品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一產品、工藝、材料等技術或產品中的部分技術要素。
一、商業秘密的現有立法及相關規定
有關商業秘密，我國法律當中大部分只是一些原則性的規定，具體案件的處理依賴更多的還是一些司法解釋或行政規章。
1、《民法通則》（1987年1月1日）
2、《反不正當競爭法》（1993年9月2日）
3、《科學技術進步法》（1993年10月1日）
4、《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規定》（最高人民法院，1995年4月2日）
5、《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（國家工商行政管理局，1995年11月23日起實施，1998年12月3日修改。）
6、《促進科技成果轉化法》(1996年10月1日)
7、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》(國家科委，1997年7月2日)
8、《關于商業秘密構成要件問題的答復》（國家工商行政管理局，1998年6月12日）
9、《刑法》（1997年10月1日）
10、《關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》（勞動和社會保障部辦公廳1999年7月7日）
11、《合同法》（1999年10月1日）
12、《關于延長和修改兩國政府科學技術合作協定的協議》（中美，1991年4月12日簽訂）
13、《關于保護知識產權的諒解備忘錄》（中美，1992年1月17日簽訂）
14、《與貿易有關的知識產權協議》(2001年11月10日簽訂)
15、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日起施行）
16、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行）
17、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》（2007年4月5日起施行）
18、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日起施行）
二、構成商業秘密必須具有的三個構成要件，即秘密性、實用性、保密性：
1、有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，即“不為公眾所知悉”。
具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：
（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；
（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；
（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；
（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；
（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；
（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。
提示：上述第（六）項是一個兜底條款，也是認定有關信息是否具有“非公知性”的基本原則，依據這個原則，我們應清楚，所謂的“非公知性”并非要求絕對的從其他途徑無法獲得，而只是從其他途徑獲得需要付出一定的代價，存在一定困難即可。而對于那些已為社會公知公用的普通技術和經營方法，則不在商業秘密之例。
2、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性：指有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢。
如果一項技術無任何與眾不同之處，不會讓使用者擁任何競爭優勢，它便沒有競爭價值。商業秘密須具有現實的使用價值，是確定的、完整的、具體的、可應用的方案，而不應僅是原理性的或抽象的。如果產品的設計僅停留在構思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實施的設計方案，是不能作為商業秘密予以法律保護的。
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規定，有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。
3、保密措施：權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。
人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情況下足以防止信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：
（一）限定信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；
（二）對于信息載體采取加鎖等防范措施；
（三）在信息的載體上標有保密標志；
（四）對于信息采用密碼或者代碼等；
（五）簽訂保密協議；
（六）對于的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
（七）確保信息秘密的其他合理措施。
權利人主觀上將信息作為秘密保護，并在實際中采取了具體的保密措施。例如，在勞動合同、技術轉讓合同、購銷合同中設立了保密條款；讓員工和貿易伙伴承擔保密義務；在單位內部制定商業秘密管理規定，規定商業秘密的使用、保管和銷毀方法；對外單位參觀人員實行登記、采取限制措施等。
合理的保密措施，是商業秘密構成要件之一。盡管目前司法實踐在認定商業秘密是否構成時，對保密措施的要求并不苛刻，甚至從默示義務的角度去諒解那些沒有采取必要措施的取利人，但是從商業秘密管理角度出發，保密措施仍然是商業秘密管理和保護的最重要的方法。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》（1997）企事業單位應當對本單位擁有的技術秘密采取合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于科技成果的完成人、與因業務上可能知悉該技術秘密的人員或者業務相關人員，以及有關的行政管理人員。這些措施包括訂立保密協議、建立保密制度、采用保密技術、采用適當的保密設施和裝置以及采用其它合理的保密方法。有關保密措施應當是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任。單位未采取適當保密措施，或者有關技術信息的內容已公開、能夠從公開渠道直接得到的，科技人員可以自行使用。
《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復（1998）》“權利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協議、對商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人提出保密要求等合理措施。只要權利人提出了保密要求，商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務。”
通過反向工程破解出他人的技術秘密，算不算侵權？
所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。
根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）的規定，通過反向工程等方式獲得的商業秘密的，不認定為侵犯商業秘密。但是，當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
商業秘密的特征(與專利、著作權相比)
A、不要求公開技術
B、可獲得無期限的保護
C、無權排斥他人正當取得的同種、同類信息
D、獲得保護的程序簡單、不需要繳納費用
E、喪失權利的可能性大
三、商業秘密侵權行為的認定
商業秘密侵權，是指以非法手段獲取或利用他人商業秘密的不正當競爭行為。根據我國反不正當競爭法第十條的規定，侵犯商業秘密的行為大致可分為四種情況：
（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。
這類侵權行為主體多為同行業競爭對手。多以給予對方有關人員金錢、實物、住房等或許以在侵權企業中擔任要職為誘惑，獲取對方商業秘密。
（2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。
這里講的“披露”包括以口頭或書面形式將保密信息告知他人。商業秘密一旦被公開披露，喪失其秘密性，則立即失去價值，對權利人來講其損失是很難挽回的。而使用或通過分許可證方式轉售他人、允許他人使用將直接給權利人造成侵害。
（3）違反約定或者違反權利人有關保密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。
其主體多為權利人的貿易伙伴和本企業員工。對于貿易伙伴來說，他們是通過簽訂合同獲得對方一定的商業秘密，他們有權在合同規定的范圍、期限內使用商業秘密，但如果違背合同中關于保密條款的約定，或者在許可證合同終止后，為獲不正當利益，擅自使用或向外披露商業秘密，則構成侵權行為。對于員工而言，他們和企業之間明示的或者默示的法律關系，不僅在工作期間，而且在調動、離職、兼職、辭職、退休等情況下，都有義務遵守本單位的保密制度和有關規定，不得泄露本單位的商業秘密。
（4）第三人明知或者應知前三項所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密。
這一規定主要在于制裁接收違法跳槽者的企業。企業如果知道或應該知道跳槽者帶走他人商業秘密是違法的，那么企業接受、使用該商業秘密，也是違法的。在實踐中企業對跳槽者不加審查，放心大膽地使用跳槽者帶來的技術；甚至張榜招賢，聲明“帶項目者優先”，在商業秘密訴訟中，很容易被認定為侵權。
附：河南省高級人民法院商業秘密糾紛案件審理的若干指導意見（試行）
二、商業秘密侵權行為的認定
商業秘密侵權行為是行為人實施了《反不正當競爭法》和有關商業秘密保護法律、法規的禁止性規定，侵犯他人商業秘密的違法行為。認定某一行為是否構成商業秘密侵權行為，可以依以下步驟進行：
1.審查權利人所訴受到侵害的技術、經營信息是否為一項有效的商業秘密。進行該項審查工作應查明權利人請求中認為受到侵害的商業秘密是否實際存在，其請求給予法律保護的技術、經營信息是否具備商業秘密的法律特征，權利人的商業秘密的具體內容和表現形式，即權利人商業秘密的“秘密點”所在。
2.查明被訴侵權人所使用的技術、經營信息與權利人的商業秘密是否相同。
3.審查被訴侵權人對權利人的商業秘密是否有合法的使用權，即合理使用抗辯。
存在下列情形，可以認定被訴侵權人享有合法使用權：
1.權利人在時應提交含有其商業秘密載體的證據，指明其商業秘密的實際存在以及商業秘密體現的位置及內容，將商業秘密的范圍界定明確、清楚，并證明商業秘密本身的合法性，包括依商業秘密的構成要件證明技術、經營信息為商業秘密和獲得該商業秘密的途徑合法等。
2.被訴侵權人對涉及權利人所訴的商業秘密的內容進行舉證抗辯中，人民法院應注意審查被訴侵權人提出的諸如訴訟所涉的商業秘密并不存在，被訴侵權人通過“反向工程”取得商業秘密，被訴侵權人以合法手段獲取商業秘密等證據，并逐一加以甄別，作出判斷。
3.被訴侵權人提出的公知技術的抗辯，應由被訴侵權人舉證公知技術的載體。應審查公知技術內容的公開范圍和程度，以及依照公開的技術內容能否得出與權利人商業秘密相同的生產、經營結果等。
4.權利人提出相應證據證明被訴侵權人非法獲取權利人商業秘密，經查實后，可依權利人證據認定被訴侵權人侵權行為成立。
5.審理商業秘密侵權案件應堅持“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，同時，針對不同訴訟階段可以實行一定條件下的舉證責任倒置。
權利人僅提出證據證明被訴侵權人使用的技術、經營信息與其商業秘密有一致性或相同性，且侵權人有獲取商業秘密的條件，并無其他直接證據，此種情況下，可適用舉證責任倒置。由被訴侵權人舉證證明其獲取該信息所采取手段、途徑的正當性，否則，可以認定被訴侵權人通過非法手段獲取權利人商業秘密。
在審理商業秘密侵權案件舉證、質證時，可以考慮通過以下方式進行保密：
（1）對于權利人的舉證要求，視其擁有的商業秘密的等級程度及其所指控的被訴侵權人獲知其商業秘密內容的程度，可要求權利人分階段、分層次舉證；
（2）對于已被被訴侵權人獲知的商業秘密、或者商業秘密程度較低的內容先舉證，對于尚未被披露、尚未被被訴侵權人掌握或完全掌握、關鍵性的商業秘密可權要求向合議庭舉證，對于經濟價值很高的商業秘密證據，不進行當事人之間的直接質證，而要求被訴侵權人做出是否合法獲取的舉證抗辯；
（3）對于需要技術鑒定的重大商業秘密，如化學配方等，人民法院在委托鑒定時，應要求鑒定機構嚴格選定鑒定人員，明確保密責任。鑒定機構做出的鑒定文書，只交給委托鑒定的人民法院，不得向當事人泄露。鑒定文件的質證，僅告知當事人鑒定結論，不向各方宣讀他們的對比材料等具體內容，當事人如有相反意見，可向人民法院提出。
4.對于未經披露的商業秘密，制作裁判文書時應注意保密，一般應只作原則性（如只寫明技術名稱或編號）表達，不能將該商業秘密的全部內容都在裁判文書中予以展示。結合具體案件，還可以在裁判文書中明確各訴訟參與人對案件所涉商業秘密的保密義務，以及違反該義務應承擔的法律責任。”
四、侵犯商業秘密應承擔的法律責任
1、民事責任
我國反不正當競爭法對于侵犯商業秘密行為，通常采用民事手段制裁，侵權人承擔民事責任的形式主要有：（1）停止侵害；（2）返還財產；（3）賠償損失。關于損害賠償的范圍，反不正當競爭法第二十條第一款規定：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難認計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
2、行政責任
反不正當競爭法第二十五條規定：對于侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令其停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
3、刑事責任
《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失（50萬以上）的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果（250萬以上）的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。”
中華人民共和國《刑法》第二百二十條規定，單位犯本節第二百一十三條至第二百一十九條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。
《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2004］19號）第七條規定，實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬于“給商業秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重后果”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第十五條規定，單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規定的行為，按照本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。
案例：
深圳華為公司離職工程師侵犯商業秘密罪被判刑案
1997年5月，王志駿、劉寧被華為公司聘用，1999年，秦學軍被華為公司聘用。3人均曾任職硬件工程師，并參與了華為公司光網絡設備的研發工作。在職時，他們也分別與華為公司簽訂了《員工聘用協議書》和《員工保密合同書》，承諾除履行華為公司職務需要外，未經該公司書面同意，不以任何方式向第三方泄露該公司技術秘密或其他商業秘密，也不在履行職務之外使用這些秘密信息。
2001年8月至同年9月間，劉寧、秦學軍、王志駿分別以個人求學或家庭原因為由，先后申請辭職，離開了華為公司。3人辭職時，均與華為公司簽訂了《離職員工承諾書》，承諾不帶走從華為公司獲取的任何保密資料，未經華為公司書面同意不得向任何單位和個人透露該公司的商業秘密，不擅自使用華為公司商業秘密或利用華為公司商業秘密從事經營活動，自離職之日起1年內不在與華為公司存在競爭關系的企業工作。
2001年7月，尚在華為公司工作的王志駿、劉寧就與貝爾公司在深圳市、上海市等地進行商談合作開發生產盒式2．5G光網絡設備事宜。同年11月7日，王志駿、劉寧各出資人民幣25萬元，在上海市成立了滬科公司，并聘用了秦學軍等20多名原在華為公司從事光網絡技術研發的技術人員進入滬科公司工作。同年11月8日滬科公司與貝爾公司達成協議：由滬科公司提供盒式2．5G的光網絡設備技術，貝爾公司則每月向滬科公司提供研發費用人民幣588010元，并負責組織生產及銷售；產品利潤由滬科公司與貝爾公司三七分成。
深圳市南山區人民法院認定3人構成侵犯商業秘密罪，其中王志駿和劉寧為主犯，各判處有期徒刑3年，并各處罰金5萬元，秦學軍為從犯，判處其有期徒刑2年，并處罰金3萬元。三被告不服，向深圳市中級法院提出上訴。深圳市中級法院于2005年5月作出終審判決：駁回上訴，維持原判。
目前的醫療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。
【關健詞】醫療事故技術鑒定制度
一、醫療事故技術鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫療體制進一步改革,社會福利性的醫療單位逐漸向營利性的經濟實體轉變,加上我國法制建設的不斷完善,公民的整體素質和法律意識的提高,人們的維權意識不斷增強,醫療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導,醫患雙方的矛盾日益尖銳化、復雜化,并已成為當今社會的熱點、難點。原有的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經不適應當前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經成了一紙空文。為了妥善處理解決醫療糾紛,2002年月日國務院出臺了新的《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據條例衛生部了相應的配套規章。
（一）醫療事故技術鑒定的概念
衛生部制定的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》對我國醫療事故技術鑒定制度作出了相應的規范，在實踐中得到了很好的應用。但是相應的法律法規并沒有對醫療事故鑒定的概念性質作出一個明確的界定。依照《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫療事故技術鑒定的概念：醫療事故技術鑒定,是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論的過程。本文所稱醫療事故技術鑒定指醫學會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。
（二）醫療事故技術鑒定的機構
《條例》明確了由醫學會負責醫療事故技術鑒定工作。《條例》第21條規定了醫療事故技術鑒定的機構為醫學會，設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作，省、自治區、直轄市負責組織再次醫療事故技術鑒定工作。實行市、省二級醫療事故技術鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫學會建立醫療事故技術鑒定的專家庫，參加鑒定的專家由醫患雙方從專家庫中隨機抽取。
（三）醫療事故技術鑒定的程序
醫療事故技術鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同書面委托負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定，醫學會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，書面移交負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫療事故問題訴訟案件時，依職權或當事人申請移交委托負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。
醫學會在進行醫療事故技術鑒定時，對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論。鑒定實行合議制度，過半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論，專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見予以注明。醫療事故技術鑒定書根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發。
衛生行政部門對鑒定結論的人員資格、專業內別、鑒定程序進行審核，不符規定的重新鑒定，符合規定的及時送達雙方當事人。
任何一方對首次鑒定結論不服均可以進行再次鑒定。
二、醫療事故技術鑒定的性質
研究醫療事故技術鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫療事故技術鑒定是具體行政行為
根據行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫療事故鑒定委員會作“醫療事故鑒定是一種行政行為,當事人對醫療鑒定結論不服,向法院的,法院應作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規定醫療事故的技術鑒定工作由省(自治區、直轄市)、地區(自治州、市)、縣(市、市轄區)三級醫療事故鑒定委員會負責，醫療事故鑒定委員會和衛生行政部門之間具隸屬關系所得出的。目前醫學會是醫療事故技術鑒定的受理機構，是獨立的學術性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫療事故技術鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫學會從事醫療事故技術鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規定醫學會具有從事醫療事故技術鑒定的權利和義務。2003年2月21日《最高人民法院關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。”醫學會由于行政法規《條例》的授權加上最高院的司法解釋，使醫學會成為組織醫療事故技術鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質疑。
鑒定的目的使為了更好地解決醫療事故民事糾紛，在醫患雙方對是否屬于醫療事故，醫方侵權責任程度，危害后果，因果關系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進行協商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫學專業性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫學會章程第二條“中華醫學會（以下簡稱本會）是全國醫學科學技術工作者自愿組成的依法登記成立的學術性、公益性、非營利性法人社團，”醫學會在性質上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫療事故處理辦法》中規定的醫療事故技術鑒定組織的性質不同。醫學會是一個獨立存在的醫學專業性社會團體法人,與任何機關和組織不存在管理上、經濟上、責任上的必然聯系和利害關系,這也體現了醫療事故技術鑒定的專業性、中介性。[5]
但是中華醫學會是一個具有行業利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫學會章程》增加了“本會依法維護醫學科學技術工作者的合法權益，為醫學科學技術工作者服務”等內容，這種行業保護傾向明顯的學會性組織，已不同于純粹的學術團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫患糾紛中，這種行業性的利益要求應當受到合理的和公平的約束。不僅因為醫患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發對患者合法權利的侵犯。
我們必須肯定醫療事故與否的判定只能由醫療領域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關系等一系列的專業技術問題只能由該領域的專家進行。由于醫學科學的復雜性，醫學科學的特點，對疾病的診治方式，醫療事故的發生往往涉及多個醫學專業，所以“醫療事故技術鑒定，由負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織專家鑒定組的方式進行”。
2．醫療事故技術鑒定、法醫鑒定、司法鑒定之比較
對醫療事故技術鑒定進行分析，我們先來分析醫療事故的構成要件，要構成醫療事故必須包含以下要件：違法的醫療行為、損害后果、醫療行為和損害后果之間有因果關系、醫療行為有過錯。因為醫療損害賠償糾紛，醫療事故技術鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫療損害賠償糾紛的規則原則在審判中一般是按照過錯侵權行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權行為的構成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系、行為人的過錯[6]。其構成要件基本上是相同的，只是醫療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權則無相關規定。侵權行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫療事故包括在內。但是就侵害生命健康權而言，醫療事故的成立和侵權行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫療事故技術鑒定其目的也就在于認定醫療行為是否有過錯，違法的醫療行為和損害后果之間有因果關系。至于是否構成醫療事故并無太多實質性的意義。換句話說，法院委托的醫療事故鑒定實質上是醫療行為過錯鑒定，醫療行為違法鑒定，因果關系鑒定。醫療事故技術鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫事鑒定”為好。
根據人民衛生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫學》（第三版），法醫學研究范圍可以作如下劃分：法醫病理學、法醫物證學、臨床法醫學、法醫毒理學、法醫毒物分析學、法醫精神病學。與醫療聯系比較密切的就是法醫病理學（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫學（對象：活體，鑒定損傷性質、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態與損傷的關系）。法醫鑒定暫時無法律規定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權鑒定醫療行為的違法性，無權鑒定醫療行為的過錯性。缺乏臨床經驗的法醫，在臨床領域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術指征的掌握等醫療行為作出客觀的合理的評價。醫療損害侵權賠償（侵害生命健康權）訴訟中，所應該進行鑒定應該是醫療事故技術鑒定。法醫鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫關于醫療行為過錯違法，行為和后果的因果關系鑒定是無效的，法院應該不予采信，只能采信醫療事故技術鑒定結論。在這種情況下也就不存在“重復鑒定，多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第二條：“本規定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質。法院委托的醫療事故技術鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當事人委托的鑒定結論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當事人委托的醫療事故技術鑒定其性質不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫學會還是法院委托醫學會，送檢材料，當事人陳述等等鑒定的依據是唯一的共同的，得出的鑒定結論也是共同的。且其鑒定機構合法性不容質疑，法院對待任何醫療事故技術鑒定的態度應該是共同的，無論是司法鑒定還是當事人委托。最高院應該出臺相應的司法解釋對醫療事故技術鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。
3．醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為
醫療事故技術鑒定的過程是依據法律法規，診療護理常規等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質，是眾多醫療專家的思想結晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫患雙方共同委托的鑒定實際上是醫患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫學會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫療事故技術鑒定最終還是要跟訴訟相結合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫療事故技術鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。
（三）醫療事故技術鑒定的特點
醫療事故技術鑒定特點具有多重屬性，表現在以下幾個方面：
第一，醫療事故技術鑒定具有法律性。醫療事故技術鑒定具備法律依據——《條例》。鑒定結論具有相應的法律效力。鑒定必須遵守相應的規定。
第二，醫療事故技術鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學科、鑒定機構等等均具有專門性。
第三，醫療事故技術鑒定具有主觀性。醫療事故技術鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據事實，鑒定人提出自己的看法意見。
第四，醫療事故技術鑒定具有準司法性。醫療事故技術鑒定,是對事實的一種評判，是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質。
三、醫療事故技術鑒定結論
我們研究醫療事故技術鑒定，最主要的就是研究醫療事故技術鑒定結論，包括其性質、特點和訴訟中證據效力。
（一）醫療事故技術鑒定結論的性質
我們來看看各國對鑒定結論的規定。英美國家的訴訟理論將鑒定結論稱為“專家證言”、“意見證據”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結論”[3]。實際上并不是以鑒定結論的方式出現，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權，如有權查閱相關卷宗詢問當事人等。證人和鑒定人相區別，遵循古老的法諺“鑒定人是關于事實的法官”。
在原蘇聯，鑒定結論是作為一種獨立的證據形式。鑒定人和證人相區別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關）。
《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規定了七種證據：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄”。這里鑒定結論指的法律明文規定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫療事故技術鑒定的鑒定結論也包含在內，在訴訟中也是作為證據來使用的。
醫療事故技術鑒定結論是鑒定人對發生的醫療事件,通過調查研究,運用其專門知識和技術對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學的結論。鑒定結論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據其原有的一系列證據作出的結論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結論是依據客觀事實進行科學解釋、評斷所得出的推斷結果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫療事故技術鑒定結論不是一種獨立的原始證據，也不是直接證據，而是一種衍生證據。無論是訴訟前的得出的醫療事故技術鑒定結論還是訴訟中得出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中其本質都是證據。
二、醫療事故技術鑒定結論的特點
醫療事故技術鑒定結論是醫療事故技術鑒定的直接結果，鑒定結論的性質直接決定了其證據形式的特點：
第一，醫療事故技術鑒定結論具有主客觀雙重性。醫療事故技術鑒定結論是鑒定活動的結果，醫療事故技術鑒定的主觀性質必然帶來其結論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫療行為的認定，否定鑒定結論的客觀性。醫療事故技術鑒定是依據相關法律法規對醫療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。
第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結論具備更大的真實性，但是由于醫學是一門復雜的特殊的科學，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三，鑒定結論客觀真實性的嚴格條件性。《條例》和《醫療事故技術鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規范，特別是程序性規范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴格的條件進行，才能保證鑒定結論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。
（三）醫療事故技術鑒定結論在民事訴訟中的證據效力
鑒定結論是衛生行政部門對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員進行行政處理的依據（《醫療事故技術鑒定辦法》41條），也是雙方當事人進行協商的依據，在這兩種行為中鑒定結論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結論在民事訴訟中的相關問題。包括訴訟中移交醫學會進行鑒定作出的鑒定結論，還包括訴前已經作出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中的證據效力問題。
筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫療事故技術鑒定結論具有同等的效力。訴訟前的醫療事故技術鑒定結論不能視為書證，也應該視為鑒定結論。一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。
前面已述及醫療事故技術鑒定結論是法定證據的一種。任何一種證據都必須依法定程序經司法人員審查或當事人提供經法庭質證后才可以作為判案的依據。醫療事故技術鑒定結論同樣如此。只有當其真實性、合法性、關聯性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫療事故技術鑒定結論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結論的審查和質證。但是我國現行法缺乏對其采信應有的審查、質證等有效的程序性規定，應該盡快加以有效地規范。
1．法院對醫療事故技術鑒定結論的審查
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據規定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。”29條規定了法院對鑒定書的格式進行審查。可見，法院對法院委托的鑒定得出的醫療事故技術鑒定書的結論持絕對之肯定態度，法院無須對鑒定結論進行實質性的審查。雙方當事人委托的則未作規定。《證據規定》77條已經明文規定鑒定結論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結論，應該對鑒定結論進行程序性審查和實質性審查。鑒定結論既然作為證據，法院就應該有查明的義務來認定其證據能力。法官可以根據自己的經驗、法理和良知，對醫療事故鑒定人員、醫療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據、鑒定結論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結論的合法性、真實性、關聯性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結論應當不于采信，要求醫學會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規定法院對鑒定的審查權、否定權，這是應然的。鑒于《條例》的行政法規的性質，無權對司法程序、法院職權作出規定。最高院在法[2003]20號通知中已經作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定處理。”按照法理，法院有權對相關證據進行審查的，對鑒定結論也應該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結論應該一視同仁地進行審查。由于醫療事故技術鑒定的專業性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結論提出質疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔。否則，對醫療事故技術鑒定結論的審查最終還是流于形式。
2．雙方當事人對醫療事故技術鑒定結論的質證
《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。”《證據規定》47條“證據應當在法庭上出示由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據”根據直接言詞原則，雙方當事人應該對案件的證據進行質證，排除合理疑點，才能說明其證據效力，才能被法院采信。鑒定結論作為證據的一種同樣要由雙方進行質證。《證據規定》61條使欠缺醫學專門知識的當事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結論提出有抗辯力的質疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結論，確保公正公平與正義。《證據規定》59條“鑒定人應當接受當事人質詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當事人的質詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結論中的疑點，論證其結論的科學依據。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質證流于形式。江蘇省高級人民法院調查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫出庭就鑒定結論回答當事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結論進行論證，造成的直接后果是鑒定結論的庭審質證流于形式。[4]
鑒定人出庭是質證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權利義務問題，目前我國法律未作出明確規定。醫療事故技術鑒定的鑒定人是醫學會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結論采用的是少數服從多數的合議制。專家鑒定組成員均應該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結論是這“臨時集體”的共同結論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質證就成了一個問題。如果規定所有鑒定人都有出庭的義務，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務，這是講不通的。醫療事故技術鑒定的鑒定人的出庭問題是醫療事故技術鑒定制度與現代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。
目前，我們可以這樣規定，作出簽發鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔下列義務：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當時人的質詢。特殊情況下，經過法庭許可也可以不出庭參加質證，但是必須接受“書面質證”。法官或當事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫學會，由原專家鑒定組給予書面答復。答復意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用章。
經法院審核和庭審質證，該鑒定結論無足夠合理疑點，當事人或者法官無足夠證據據以反駁，鑒定結論的證據效力即被法院認可，應當作為判案的依據。法院或當事人對鑒定結論持有異議，應當陳述其理由，鑒定結論法院采信與否都應當在判決書中說明理由。
四、醫療事故技術鑒定的監督機制
醫療事故技術鑒定對是醫療行為事實的判定，直接影響到雙方協商和訴訟結果。其活動過程必須依法受到監督。目前已經存在相關的監督，比如：程序合法性監督，由衛生行政部門審查其鑒定程序。目前的監督機制不夠完善，我們應該加快完善監督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質證。在這里主要分析責任承擔問題，應該盡快建立錯鑒追究制度。
（一）錯鑒責任追究制度
錯鑒責任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫療事故鑒定，造成被鑒定人經濟損失或其他嚴重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責任的制度。
目前的醫療事故技術鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當事人再次鑒定的權利以防止錯鑒的發生，防止錯鑒給當事人帶來不必要的損失。
目前的現狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔任何責任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫療事故技術鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經賦予了專家們過多的負擔，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們如履薄冰，加重鑒定專家的心靈負擔呢？我們就要掌握一個度的問提。
我們可以考慮設立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經賦予當事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔錯鑒責任。由中華醫學會設立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫學會的責任。可以考慮給專家組長小數額的罰款、和小范圍內通報。給當事人造成嚴重損失的由醫學會承擔責任。但是對于錯鑒法院已經結案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。
（二）關于醫療事故技術鑒定結論的可訴性
筆者認為，目前的醫療事故技術鑒定結論不存在，也不應該存在可訴性。醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為。醫學會出具的相當與咨詢結論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫療事故技術鑒定的鑒定結論不存在可訴性。
五、結束語
目前的醫療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義。可以說在目前的情況下對于醫療事故技術鑒定能夠規定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應該明確：醫學會是從事醫療鑒定（包括醫療事故技術鑒定，醫療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結論是一種證據，法院和當事人應當加以審查和質證，鑒定人應該出庭接受質證，同時應該完善相應的監督機制。最高院應該盡快出臺相關的司法解釋，使醫療事故技術鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權威，以更好地解決醫療損害賠償糾紛。
【注釋】
[1]羅豪才.行政法學[M].北京大學出版社(P73)
[2]龔賽紅.醫療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈達明.英美證據法[M].中信出版社（P93）
[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關于醫療損害賠償糾紛的調查報告.人民司法[J].
