時(shí)間：2023-09-18 17:34:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
湖南長豐汽車制造股份有限公司
（草案）
第一章 總則
第一條 為了規(guī)范公司的對(duì)外擔(dān)保行為, 有效控制公司對(duì)外擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)廣大股東的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》和《上海證券交易所股票上市規(guī)則》等法律法規(guī)以及《公司章程》的有關(guān)規(guī)定，特制定本制度。
第二條 本制度所稱對(duì)外擔(dān)保是指公司為他人提供的擔(dān)保，包括公司對(duì)控股子公司的擔(dān)保。
第三條 本制度適用于本公司及全資子公司、控股子公司（以下簡稱“子公司”）。公司子公司發(fā)生的對(duì)外擔(dān)保，按照本制度執(zhí)行。
第四條 公司對(duì)擔(dān)保事項(xiàng)實(shí)行統(tǒng)一管理。未經(jīng)公司批準(zhǔn)，子公司不得對(duì)外提供擔(dān)保，不得相互提供擔(dān)保，也不得請(qǐng)外單位為其提供擔(dān)保。
第五條 公司全資子公司和控股子公司的對(duì)外擔(dān)保，視同公司行為，其對(duì)外擔(dān)保應(yīng)執(zhí)行本制度。公司全資子公司和控股子公司應(yīng)在其董事會(huì)或股東會(huì)做出決議后及時(shí)通知公司履行有關(guān)信息披露義務(wù)。
第六條 公司對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)遵循合法、審慎、互利、安全的原則，嚴(yán)格控制擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。
第七條 公司為他人提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)采取反擔(dān)保等必要的措施防范風(fēng)險(xiǎn)，反擔(dān)保的提供方應(yīng)具備實(shí)際承擔(dān)能力。
第二章 對(duì)外擔(dān)保的對(duì)象、決策權(quán)限及審議程序
第八條 公司可以為具有法人資格的法人提供擔(dān)保，不得為任何非法人單位或個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。由公司提供擔(dān)保的法人必須同時(shí)具備以下條件：
（一）因公司業(yè)務(wù)需要與公司有相互擔(dān)保關(guān)系法人或與公司有現(xiàn)實(shí)或潛在的重要業(yè)務(wù)關(guān)系的法人；
（二）具有較強(qiáng)的償債能力和良好的資信狀況。
第九條 雖不符合前條所列條件，但公司認(rèn)為需要發(fā)展與其業(yè)務(wù)往來和合作關(guān)系的被擔(dān)保人，但保風(fēng)險(xiǎn)較小的，經(jīng)公司董事會(huì)或股東大會(huì)同意，可以提供擔(dān)保。
第十條 公司對(duì)外擔(dān)保的決策權(quán)限：
（一）擔(dān)保金額占公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%以下的對(duì)外擔(dān)保，由公司董事會(huì)審議批準(zhǔn)，由董事會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會(huì)的三分之二以上董事審議通過并做出決議。
（二）擔(dān)保金額占公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%以上的對(duì)外擔(dān)保，由公司股東大會(huì)審議批準(zhǔn)；
（三）公司為關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保的，不論數(shù)額大小，均應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)審議通過后提交股東大會(huì)審議。
第十一條 應(yīng)由股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會(huì)審議通過后，方可提交股東大會(huì)審批。
須經(jīng)股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：
（一）上市公司及其子公司的對(duì)外擔(dān)保總額，超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔(dān)保；
（二）為資產(chǎn)負(fù)債率超過 70%的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保；
（三）單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；
（四）對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保；
（五）按照擔(dān)保金額連續(xù)十二個(gè)月內(nèi)累計(jì)計(jì)算原則，超過公司最近一期經(jīng)審計(jì)總資產(chǎn) 30％的擔(dān)保。
股東大會(huì)在審議為股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時(shí)，該股東或受該實(shí)際控制人支配的股東，不得參與該項(xiàng)表決，該項(xiàng)表決由出席股東大會(huì)的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。
上述第 （五） 項(xiàng)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。
第三章 對(duì)外擔(dān)保的審查
第十二條 公司接到被擔(dān)保方提出的擔(dān)保申請(qǐng)后，公司總經(jīng)理指定有關(guān)部門對(duì)被擔(dān)保方的資信情況進(jìn)行嚴(yán)格審查和評(píng)估，并將有關(guān)材料上報(bào)公司經(jīng)理層審定后提交公司董事會(huì)審議。 董事會(huì)根據(jù)有關(guān)資料，認(rèn)真審查申請(qǐng)擔(dān)保人的情況，對(duì)不符合公司對(duì)外擔(dān)保條件的，不得為其提供擔(dān)保。
第十三條 申請(qǐng)擔(dān)保人提供的反擔(dān)保或其他有效防范風(fēng)險(xiǎn)的措施，必須與公司擔(dān)保的數(shù)額相對(duì)應(yīng)。申請(qǐng)擔(dān)保人設(shè)定反擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為法律、法規(guī)禁止流通或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)的，不得為其擔(dān)保。
第四章 擔(dān)保合同的簽訂
第十四條 擔(dān)保合同必須符合有關(guān)法律規(guī)范，合同事項(xiàng)明確。擔(dān)保合同需由公司法律顧問審查，必要時(shí)交由公司聘請(qǐng)的律師事務(wù)所審閱或出具法律意見書。
第十五條 公司在接受反擔(dān)保抵押、反擔(dān)保質(zhì)押時(shí)，由公司財(cái)務(wù)部會(huì)同公司法律顧問（或公司聘請(qǐng)的律師），完善有關(guān)法律手續(xù)，特別是包括及時(shí)辦理抵押或質(zhì)押登記的手續(xù)。
第十六條 擔(dān)保合同、反擔(dān)保合同由公司董事長或授權(quán)代表簽訂。
第十七條 公司財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)擔(dān)保事項(xiàng)的登記與注銷。相關(guān)合同簽訂后，經(jīng)辦部門應(yīng)將合同副本交至公司財(cái)務(wù)部進(jìn)行登記管理，將合同復(fù)印件送給公司董事會(huì)秘書處。
第五章 對(duì)外擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)管理
第十八條 公司有關(guān)部門應(yīng)在擔(dān)保期內(nèi)，對(duì)被擔(dān)保方的經(jīng)營情況及債務(wù)清償情況進(jìn)行跟蹤、監(jiān)督，具體做好以下工作：
（一）任何擔(dān)保均應(yīng)訂立書面合同。擔(dān)保合同應(yīng)按公司內(nèi)部管理規(guī)定妥善保管，若發(fā)現(xiàn)未經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)審議程序批準(zhǔn)的異常合同，要及時(shí)通報(bào)監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)秘書和財(cái)務(wù)部門。
（二）公司財(cái)務(wù)部門為公司擔(dān)保的日常管理部門。財(cái)務(wù)部應(yīng)指定專人對(duì)公司提供擔(dān)保的借款企業(yè)建立分戶臺(tái)帳，及時(shí)跟蹤借款企業(yè)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況，并定期向公司經(jīng)理報(bào)告公司擔(dān)保的實(shí)施情況。
（三）公司財(cái)務(wù)部門應(yīng)持續(xù)關(guān)注被擔(dān)保人的情況，收集被擔(dān)保人最近一期的財(cái)務(wù)資料和審計(jì)報(bào)告，定期分析其財(cái)務(wù)狀況及償債能力，關(guān)注其生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)負(fù)債、對(duì)外擔(dān)保以及分立合并、法定代表人變化等情況，建立相關(guān)財(cái)務(wù)檔案，定期向董事會(huì)報(bào)告。
如發(fā)現(xiàn)被擔(dān)保人經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化或發(fā)生公司解散、分立等重大事項(xiàng)的，有關(guān)責(zé)任人應(yīng)及時(shí)報(bào)告董事會(huì)。董事會(huì)有義務(wù)采取有效措施，將損失降低到最小程度。
（四）出現(xiàn)被擔(dān)保人債務(wù)到期后十五個(gè)工作日內(nèi)未履行還款義務(wù)，或是被擔(dān)保人破產(chǎn)、清算、債權(quán)人主張擔(dān)保人履行擔(dān)保義務(wù)等情況，公司財(cái)務(wù)部應(yīng)及時(shí)了解被擔(dān)保人的債務(wù)償還情況，并告知公司董事長、總經(jīng)理和董事會(huì)秘書，由公司在知悉后及時(shí)披露相關(guān)信息。
（五）公司對(duì)外擔(dān)保發(fā)生訴訟等突況，公司有關(guān)部門（人員）、被擔(dān)保企業(yè)應(yīng)在得知情況后的第一個(gè)工作日內(nèi)向公司財(cái)務(wù)部、總經(jīng)理報(bào)告情況，必要時(shí)總經(jīng)理可指派有關(guān)部門（人員）協(xié)助處理。
（六）公司為債務(wù)人履行擔(dān)保義務(wù)后，應(yīng)當(dāng)采取有效措施向債務(wù)人追償，并將追償情況及時(shí)披露。
第十九條 被擔(dān)保方不能履約，擔(dān)保債權(quán)人對(duì)公司主張債權(quán)時(shí)，公司應(yīng)立即啟動(dòng)反擔(dān)保追償程序。
第二十條 公司作為一般保證人時(shí)，在擔(dān)保合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)經(jīng)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)以前，公司不得對(duì)債務(wù)人先行承擔(dān)保證責(zé)任。
第二十一條 人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，有關(guān)責(zé)任人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)公司參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。
第二十二條 保證合同中保證人為二人以上的且與債權(quán)人約定按份額承擔(dān)保證責(zé)任的，公司應(yīng)當(dāng)拒絕承擔(dān)超出公司份額外的保證責(zé)任。
第六章 對(duì)外擔(dān)保的信息披露
第二十三條 公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)或股東大會(huì)對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)作出決議后，按《上海證券交易所股票上市規(guī)則》的要求，將有關(guān)文件及時(shí)報(bào)送上海交易所并在指定信息披露報(bào)刊上進(jìn)行信息披露。
第二十四條 對(duì)于已披露的擔(dān)保事項(xiàng)，有關(guān)責(zé)任部門和人員在出現(xiàn)下列情形時(shí)應(yīng)及時(shí)告知董事會(huì)秘書處，以便公司及時(shí)履行信息披露義務(wù)：
（一）被擔(dān)保人于債務(wù)到期后十五個(gè)工作日內(nèi)未履行還款義務(wù)的；
（二）被擔(dān)保人出現(xiàn)破產(chǎn)、清算及其它嚴(yán)重影響還款能力情形的。
第二十五條 公司獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在年度報(bào)告中，對(duì)公司累計(jì)和當(dāng)期對(duì)外擔(dān)保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進(jìn)行專項(xiàng)說明，并發(fā)表獨(dú)立意見。
第七章 責(zé)任人責(zé)任
第二十六條 公司董事會(huì)視公司的損失、風(fēng)險(xiǎn)的大小、情節(jié)的輕重決定給予予責(zé)任人相應(yīng)的處分。
第二十七條 公司相關(guān)人員未按本制度規(guī)定程序擅自越權(quán)簽訂擔(dān)保合同，應(yīng)當(dāng)追究當(dāng)事人責(zé)任。
第二十八條 責(zé)任人違反法律規(guī)定或本制度規(guī)定，無視風(fēng)險(xiǎn)擅自對(duì)外擔(dān)保造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二十九條 責(zé)任人怠于行使其職責(zé)，給公司造成損失的，視情節(jié)輕重給予經(jīng)濟(jì)處罰或行政處分。
第三十條 法律規(guī)定保證人無須承擔(dān)責(zé)任的，責(zé)任人未經(jīng)公司董事會(huì)同意擅自承擔(dān)的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任并給予相應(yīng)的行政處罰。
第三十一條 擔(dān)保過程中，責(zé)任人違反刑法規(guī)定的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第八章 附則
第三十二條 本制度未盡事宜，依照國家有關(guān)證券法律法規(guī)、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》及《公司章程》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第三十三條 本制度所稱“以上”、“超過”均含本數(shù)。
第三十四條 本制度由公司董事會(huì)負(fù)責(zé)解釋。
第三十五條 本制度經(jīng)董事會(huì)審議通過后生效。
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關(guān)鍵字：越權(quán)擔(dān)保 公示力 表見 管理性強(qiáng)制性規(guī)范
一、法條背景分析
新《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”根據(jù)該條文可知，公司在對(duì)外向企業(yè)和他人提供擔(dān)保時(shí)，必須符合兩個(gè)要件：其一是具體擔(dān)保行為必須遵守公司章程；其二是股東（大）會(huì)或者董事會(huì)對(duì)于該擔(dān)保行為具有決議權(quán)。就現(xiàn)實(shí)情況而言，“公司對(duì)外擔(dān)保”與“依照公司章程的規(guī)定”之間往往又會(huì)存在如下三種情形：第一，公司章程對(duì)對(duì)外擔(dān)保行為作出了具體的規(guī)定。第二，公司章程明確規(guī)定不得對(duì)外擔(dān)保。第三，公司章程規(guī)定沒有對(duì)對(duì)外擔(dān)保行為做具體規(guī)定。
可見，就“公司對(duì)外擔(dān)保”與“依照公司章程的規(guī)定”不同的搭配，將會(huì)大致產(chǎn)生三種情形。1針對(duì)第一種情形，如果公司在章程規(guī)定的范圍內(nèi)，嚴(yán)格遵守程序?qū)ν膺M(jìn)行擔(dān)保，其效力實(shí)屬絕對(duì)有效。但若公司對(duì)外擔(dān)保行為超越了公司章程規(guī)定的范圍，或違背了公司章程規(guī)定的具體程序，如投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額超過了章程上規(guī)定的限額，或章程規(guī)定由股東（大）會(huì)享有決議權(quán)，董事會(huì)未經(jīng)股東（大）會(huì)同意，擅自決議等等。針對(duì)這一類情形，該擔(dān)保行為的效力如何，就值得研究了。
二、從公司章程的公示力來看公司違反章程規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的效力
如上述所言，公司違反章程規(guī)定的對(duì)外擔(dān)保主要情形有擔(dān)保決議違反了公司章程關(guān)于董事會(huì)、股東（ 大） 會(huì)決議規(guī)則的規(guī)定；法定代表人對(duì)外擔(dān)保時(shí)違反了章程對(duì)代表人代表權(quán)限的限制，以及投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額超過了章程上規(guī)定的限額
對(duì)于這一類情形效力的認(rèn)定，部分學(xué)者認(rèn)為公司章程因?yàn)榻?jīng)過登記，所以具有公示力和對(duì)世效力。公司章程通過法定形式公示，可以省去了交易相對(duì)人花費(fèi)大量的人力物力去調(diào)查公司的經(jīng)營狀況，以此來減輕交易相對(duì)人的審查負(fù)擔(dān)。但是在實(shí)際的操作過程中，交易相對(duì)人想隨意查閱公司章程也并非易事。此外，更因?yàn)楣菊鲁痰墓揪哂袑?duì)抗效力，勢(shì)必意味著要求第三人在交易進(jìn)行前審查公司章程，而這必將大大影響交易的便捷和順利開展。若當(dāng)事人因?qū)彶楣菊鲁逃须y度而在交易過程中發(fā)生糾紛時(shí)，更直接可以推定相對(duì)人在交易的過程中，是已知曉或者查閱過該公司章程的相關(guān)規(guī)定，從而只要公司對(duì)外擔(dān)保行為違背公司章程規(guī)定就可確定無效。因此，這一看似減輕交易相對(duì)人審查難道的規(guī)定實(shí)則是在變相加重相對(duì)人的義務(wù)要求。
事實(shí)上主張這一觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)是章程推定通知主義和越權(quán)理論。越權(quán)理論最早是來自于英美法系，其主張?jiān)綑?quán)行為無效。2但是當(dāng)這一規(guī)定實(shí)際適用于商事活動(dòng)過程中時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)這一無效規(guī)定并不有利于維護(hù)交易安全，也不有利于公司充分的利用各種商業(yè)機(jī)會(huì)，更不利于交易相對(duì)人的權(quán)益保障。因此，不少國家都采取各種手段來限制該無效條款的應(yīng)用。不經(jīng)如此，當(dāng)前的立法趨勢(shì)更是主張廢除越權(quán)理論和章程推定通知理論，以此來減輕交易相對(duì)人不合理的審查公司章程的義務(wù)。根據(jù)我國《合同法》的司法解釋第10條的規(guī)定也可看出，我國也明確廢除了越權(quán)理論。
三、從公司法的規(guī)范性質(zhì)來看公司違反章程規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的效力
目前，學(xué)者們對(duì)于《公司法》第16條第1款是強(qiáng)制性規(guī)范抑還是任意性規(guī)范看法不一。筆者認(rèn)為，該條款是一個(gè)復(fù)合型規(guī)范。3其強(qiáng)制性的一面在于，該條款明確指出，公司對(duì)外的擔(dān)保行為的范圍和程序，只有股東（大）會(huì)和董事會(huì)在公司章程上作出決議。其他機(jī)構(gòu)如監(jiān)事會(huì)和公司文件無權(quán)對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。
由于《公司法》第16條第1款并沒有規(guī)定公司違反章程規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的效力，而且效力性規(guī)范一般是為維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益而設(shè)定的強(qiáng)制性規(guī)范。，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。依此來看，《公司法》第16條第1款應(yīng)是管理性（ 取締） 規(guī)范。4從這個(gè)角度來分析，違反《公司法》第16條第1款的規(guī)定，并不導(dǎo)致對(duì)外擔(dān)保行為無效，即越權(quán)擔(dān)保行為并不當(dāng)然無效。
四、從各國來看公司違反章程規(guī)定對(duì)外擔(dān)保的效力
在法國，《公司法》確立了擔(dān)保的基本宗旨，即符合公司的利益。如果公司所做的擔(dān)保行為是符合公司的利益，且屬于章程所規(guī)定的范圍內(nèi)，公司必須對(duì)該擔(dān)保行為負(fù)責(zé)，此外，如果公司所做的擔(dān)保超出了章程所規(guī)定的范圍，但該擔(dān)保行為同樣也是符合公司利益的話，此時(shí)，公司仍然要對(duì)該擔(dān)保行為負(fù)責(zé)，即該擔(dān)保行為有效。
英國，在歐盟公司法出臺(tái)前，一直是承認(rèn)越權(quán)行為的效力。即若公司章程沒有明確規(guī)定公司可以對(duì)外進(jìn)行擔(dān)保，則原則上不得為他人作保，否則該擔(dān)保行為對(duì)公司而言無效。但是隨著英國公司法的不斷改革，直至1989年，英國《公司法》已經(jīng)明確：“公司的能力不受公司章程的限制”。
從對(duì)上述各國公司法對(duì)于公司越權(quán)對(duì)外擔(dān)保行為效力的認(rèn)定來看，不難發(fā)現(xiàn)，普遍各國對(duì)越權(quán)行為仍然認(rèn)定是有效的。公司章程雖然體現(xiàn)了公司自治的原則，賦予了公司更大的自主管理權(quán)，但是公司自治的初衷是為了更好的維護(hù)交易安全，而絕非以章程的公示力作為對(duì)抗交易善意相對(duì)人的對(duì)抗武器。因此，從這個(gè)角度上看，我國《公司法》第16條第1款，應(yīng)當(dāng)被理解為我國的《公司法》在就公司對(duì)外擔(dān)保的問題上，賦予了公司較大的自，是否允許對(duì)外擔(dān)保，以及具體的擔(dān)保程序皆由公司自己設(shè)定。但這種自主設(shè)定權(quán)并不具有對(duì)抗善意相對(duì)人的權(quán)利，越權(quán)擔(dān)保的行為仍然被認(rèn)定為有效。
注釋：
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[關(guān)鍵詞]公司對(duì)外擔(dān)保商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)
公司對(duì)外擔(dān)保是指公司以其自身的財(cái)產(chǎn)或信用為其他自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的債務(wù)履行提供擔(dān)保的行為。根據(jù)2006年1月1日起生效的《證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》(以下簡稱《通知》)的規(guī)定，上市公司的對(duì)外擔(dān)保是指上市公司為他人提供的擔(dān)保，包括上市公司對(duì)控股子公司的擔(dān)保。舊公司法只有第六十條第三款涉及到公司擔(dān)保的問題，由于對(duì)決策主體、擔(dān)保對(duì)象和擔(dān)保數(shù)額等規(guī)定不明確，該款的含義倍受爭議。新公司法完善了公司擔(dān)保特別是公司對(duì)外擔(dān)保的相關(guān)制度，使其具有了較強(qiáng)的可操作性。但這一制度的細(xì)化也給銀行在辦理擔(dān)保貸款時(shí)帶來了一些經(jīng)營性風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)銀行在接受公司提供的對(duì)外擔(dān)保時(shí)要細(xì)化審查程序，以防范風(fēng)險(xiǎn)和損失的發(fā)生，維護(hù)國家的金融安全。
一、公司對(duì)外擔(dān)保的法律規(guī)制
(一)公司對(duì)外擔(dān)保的決策主體
根據(jù)我國新《公司法》及《通知》的相關(guān)規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保的決策主體主要分三種情況：
1、董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)。公司法第十六條第一款規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議。因而，一般情況下公司對(duì)外擔(dān)保只能依公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或股東會(huì)、股東大會(huì)以決議的方式作出決定，其他任何機(jī)構(gòu)、任何個(gè)人不能擅自作出公司對(duì)外擔(dān)保的決定。
2、股東會(huì)或股東大會(huì)。根據(jù)公司法第十六條第二、三款的規(guī)定，公司為其股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議，并且該股東或?qū)嶋H控制人不得參與該擔(dān)保事項(xiàng)的表決。
3、董事會(huì)或股東大會(huì)。根據(jù)《通知》的規(guī)定，上市公司對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)審議。上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會(huì)、董事會(huì)審批對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。并且規(guī)定以下事項(xiàng)(但不限于此)只能由股東大會(huì)決議：①上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)保總額，超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔(dān)保；②為資產(chǎn)負(fù)債率超過7O％的擔(dān)保對(duì)象提供的擔(dān)保；③單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)10％的擔(dān)保；④對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。
(二)公司對(duì)外擔(dān)保的決策程序
我國公司法對(duì)于公司股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)的決議方式原則上是除法律另有規(guī)定外，可以由公司章程規(guī)定。股東會(huì)或股東大會(huì)的決議一般分為兩類：普通決議和特別決議。普通決議是對(duì)公司一般事項(xiàng)所作的決議，一般只須出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。特別決議是特別事項(xiàng)所作的決議，需經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。對(duì)外擔(dān)保的決策程序依公司是否為上市公司，法律的規(guī)定有所不同，主要體現(xiàn)在以下兩方面：
1、非上市公司對(duì)外擔(dān)保決策程序。
根據(jù)公司法第四十四、一百零四等相關(guān)條款的規(guī)定可以看出，公司對(duì)外擔(dān)保的決議并非法定特別決議事項(xiàng)，一般情況下，只需經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過即可。但公司法對(duì)相關(guān)股東的表決權(quán)予以了排除，即當(dāng)公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)，該股東或?qū)嶋H控制人不能參加該事項(xiàng)的表決。
2、上市公司及其控股子公司對(duì)外擔(dān)保的決策程序。
為了規(guī)范上市公司的對(duì)外擔(dān)保行為，有效防范上市公司對(duì)外擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，我國《公司法》、《通知》及相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)上市公司對(duì)外擔(dān)保規(guī)定了較為嚴(yán)格的決策程序，并規(guī)定上市公司控股子公司對(duì)外擔(dān)保要參照?qǐng)?zhí)行。
首先，上市公司的章程應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定上市公司董事會(huì)、股東大會(huì)審批對(duì)外擔(dān)保的權(quán)限及違規(guī)責(zé)任追究制度，即該項(xiàng)內(nèi)容為上市公司章程的必要記載事項(xiàng)。
其次，《通知》規(guī)定了應(yīng)有股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)，并規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)審批的對(duì)外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會(huì)審議通過后，方可提交股東大會(huì)審批；股東大會(huì)在審議為股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時(shí)，該股東或受該實(shí)際控制人支配的股東，不得參與該項(xiàng)表決，該項(xiàng)表決由出席股東大會(huì)的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。即該項(xiàng)決議為股東大會(huì)的一般決議。
第三，公司章程規(guī)定為董事會(huì)審批的事項(xiàng)，必須經(jīng)出席董事會(huì)的三分之二以上董事審議同意并做出決議。即該決議為董事會(huì)的特別決議。
另外，根據(jù)《通知》的規(guī)定，上市公司的董事會(huì)或股東大會(huì)在作出對(duì)外擔(dān)保決議后，應(yīng)及時(shí)披露相關(guān)信息，包括決議內(nèi)容、上市公司及其子公司的擔(dān)保總額、對(duì)其控股子公司的擔(dān)保總額等。其控股子公司對(duì)外擔(dān)保也應(yīng)通過上市公司及時(shí)披露相關(guān)信息。
(三)公司對(duì)外擔(dān)保的對(duì)象
IH(公司法》第六十條第三款及第二百一十四條第二款規(guī)定：公司董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，否則將責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償?shù)蓉?zé)任。而新《公司法》第十六條及相關(guān)規(guī)定則取消了公司不得以其資產(chǎn)為本公司股東、公司實(shí)際控制人及其他個(gè)人提供擔(dān)保的規(guī)定，而是把對(duì)外擔(dān)保對(duì)象的選擇權(quán)賦予了公司，依公司章程由公司董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)決議。在符合條件的情況下，本公司股東、其他個(gè)人及單位都可以成為公司擔(dān)保的對(duì)象。
(四)公司對(duì)外擔(dān)保的額度限制
新《公司法》對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的數(shù)額并沒有做出具體限制性規(guī)定，但依第十六條的規(guī)定，公司章程可以對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保最高數(shù)額做出規(guī)定。為了進(jìn)一步規(guī)范上市公司的對(duì)外擔(dān)保，《通知》規(guī)定上市公司及其控股子公司的對(duì)外擔(dān)保總額，超過最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)審議后再交股東大會(huì)審批。
二、公司對(duì)外擔(dān)保的法律規(guī)制給商業(yè)銀行帶來的風(fēng)險(xiǎn)及防范
公司是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)發(fā)展中重要的市場(chǎng)主體，其與銀行的信貸關(guān)系甚為密切。新公司法實(shí)施后，公司股東、實(shí)際控制人等市場(chǎng)主體通過公司的對(duì)外擔(dān)保手段向銀行融資的數(shù)額將大量增加，公司違法或違反公司章程對(duì)外擔(dān)保將使該擔(dān)保無效，會(huì)給銀行業(yè)的經(jīng)營帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)，因而銀行必須采取切實(shí)措施，防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為銀行應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：
(一)要做好對(duì)公司章程相關(guān)內(nèi)容的審查
公司章程是公司的自治規(guī)則，它將公司法律未能明確規(guī)定的事項(xiàng)予以細(xì)化，或在公司法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)情況對(duì)公司的制度做出具體的規(guī)定。公司章程在公司中的效力相當(dāng)廣泛，被稱為公司。【2J(P12)新公司法賦予了公司章程對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)做出規(guī)定的廣泛權(quán)利，如若公司提供外擔(dān)保時(shí)違反公司章程的相關(guān)規(guī)定，將會(huì)導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，因而必須予以重視。首先，銀行必須要求公司提供最新且符合新公司法規(guī)定的公司章程；其次，要審查擔(dān)保人提供材料中的公司對(duì)外擔(dān)保決策主體是否與公司章程中的記載相一致；再次，要審查公司章程有沒有關(guān)于對(duì)外擔(dān)保總額及單項(xiàng)擔(dān)保最高數(shù)額的限制，若有限制，在接受公司對(duì)外擔(dān)保時(shí)，應(yīng)符合公司章程的相關(guān)限制規(guī)定；最后，還要審查章程中有關(guān)公司決策程序方面的特別規(guī)定，以防公司決議違反公司章程而被人民法院應(yīng)股東的要求而撤銷，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。
(二)要對(duì)擔(dān)保對(duì)象及參與表決的股東資格進(jìn)行審查
根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定：公司對(duì)其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)，必須經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議．在表決時(shí)，該股東或?qū)嶋H控制人不得參加，該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。因而首先要對(duì)擔(dān)保對(duì)象進(jìn)行審查，看其是否為公司的股東，或雖不是公司股東，但卻是可通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排能夠?qū)嶋H支配公司的人；其次要審查這些股東或?qū)嶋H控制人是否參與了公司該事項(xiàng)的表決。
(三)要區(qū)分上市公司與非上市公司進(jìn)行進(jìn)一步審查
對(duì)于上市公司的x~~l-擔(dān)保公司法上雖然沒有特別的規(guī)定，但在《通知》上有較一般公司更為嚴(yán)格的規(guī)定，因而應(yīng)予以特別注意。首先應(yīng)審查上市公司章程把對(duì)外擔(dān)保的決議權(quán)賦予給了哪個(gè)公司機(jī)構(gòu)，權(quán)限是什么，其決議是否與其權(quán)限相符合；其次應(yīng)審查該x~#l-擔(dān)保是否為《通知》或公司章程中規(guī)定的必須由股東大會(huì)決議的事項(xiàng)；第三，要審查應(yīng)有股東大會(huì)決議事項(xiàng)是否經(jīng)過了董事會(huì)的預(yù)先審查通過；第四，由董事會(huì)決議事項(xiàng)，是否決議由出席會(huì)議的2／3以上董事同意并決議通過；第五，應(yīng)審查是否對(duì)該擔(dān)保決議按規(guī)定進(jìn)行了信息披露。
對(duì)于非上市公司的對(duì)外擔(dān)保，銀行應(yīng)審查它是否為上市公司控股子公司，若為上市公司控股子公司，則其對(duì)外擔(dān)保應(yīng)根據(jù)《通知》的要求，按照上市公司規(guī)定進(jìn)行審查。
貸款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的重要內(nèi)容，擔(dān)保糾紛涉及銀行內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)管理與外部擔(dān)保主體的法律風(fēng)險(xiǎn)控制，既涉及到我國擔(dān)保法有關(guān)司法解釋的適用，還關(guān)聯(lián)我國公司治理與市場(chǎng)管理的邊界。本文以案例為起點(diǎn)，通過案例的剖析對(duì)我國銀行貸款糾紛予以解析，以完善我國銀行有關(guān)合規(guī)制度。
關(guān)鍵詞:
銀行貸款糾紛;擔(dān)保;合規(guī)
一、典型案例分析
(一)案情簡介2006年4月30日某銀行東港支行(簡稱東港支行)與某集團(tuán)公司簽訂借款合同，約定借款金額1496．5萬元，借款期限為2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途為借新還舊;并與某股份公司分別簽訂兩份抵押合同，以該公司的某處國有土地使用權(quán)與房產(chǎn)作抵押，隨后辦理抵押登記，該支行成為另一家銀行之后的第二抵押權(quán)人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤銷擔(dān)保書》，承諾對(duì)上述貸款承擔(dān)連帶保證責(zé)任，期限為保證書生效之日起至借款合同履行期限屆滿另加2年。某集團(tuán)公司是某股份公司的股東之一。東港支行如約發(fā)放貸款，但某集團(tuán)公司未能償還本息、某股份公司未履行擔(dān)保義務(wù)。2008年6月18日東港支行以上述兩家公司為被告向某市中院，請(qǐng)求償還貸款本息，并主張某股份公司承擔(dān)連帶責(zé)任等。經(jīng)查明，某股份公司的《股東會(huì)擔(dān)保決議》存在瑕疵:參會(huì)某股東名稱不在我國《公司法》規(guī)定范圍之內(nèi)、印章已廢棄但仍然蓋在《股東會(huì)擔(dān)保決議上》、關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決等。①
(二)法院觀點(diǎn)一審、二審法院認(rèn)為借款合同合法有效，但抵押合同與不可撤銷擔(dān)保書的效力無效，理由分別是股東會(huì)擔(dān)保決議中存在部分股東名稱瑕疵、部分股東的名稱變更而印章未變、關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決等，綜合上述因素認(rèn)定抵押權(quán)人存在過錯(cuò)，判決某股份公司即擔(dān)保人承擔(dān)不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任，某集團(tuán)公司歸還本息。東港支行上訴，二審法院維持原判。最高人民法院認(rèn)為印章瑕疵，需要結(jié)合合同簽字、抵押登記等綜合判斷，嚴(yán)苛的審查導(dǎo)致銀行責(zé)任過重;從公司法律立法目的來看，股東會(huì)召開程序的瑕疵受到公司法約束的目的是為了約束公司內(nèi)部人，不能對(duì)抗善意交易相對(duì)人，有違交易公正與安全。因此，抵押合同與擔(dān)保書應(yīng)認(rèn)定有效，某股份公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
(三)案件焦點(diǎn)最高院認(rèn)為應(yīng)從公司立法目的出發(fā)，維護(hù)市場(chǎng)效力與公正，履行擔(dān)保合同，公司內(nèi)部股東會(huì)議瑕疵若不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定即不能對(duì)抗善意相對(duì)人;一審法院認(rèn)為公司股東會(huì)決議存在瑕疵，交易人未審查出來存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)減輕擔(dān)保人責(zé)任。上述分歧的產(chǎn)生原因在于:(1)債權(quán)人是否存在過錯(cuò)的認(rèn)定:最高院依據(jù)《公司法》第一條立法目的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維護(hù)市場(chǎng)效力與安全，不應(yīng)加重外部人審查責(zé)任認(rèn)為債權(quán)人已經(jīng)盡到了審查的注意，不存在過錯(cuò);一審、二審法院認(rèn)為債權(quán)人沒有識(shí)別公司決議、非真實(shí)印章等諸多瑕疵，存在過錯(cuò)，故適用《擔(dān)保法解釋》第七條，限制擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任;(2)《公司法》第十六條關(guān)聯(lián)股東回避表決的定性:最高院認(rèn)為《公司法》第十六條關(guān)聯(lián)股東回避制度屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)范”，一般不認(rèn)定合同無效;一審、二審法院認(rèn)為由于東港支行在擔(dān)保審查中存在諸多疏漏，故認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)知道或知道擔(dān)保人法定代表人越權(quán)訂立合同與擔(dān)保書，適用擔(dān)保法解釋第十一條，抵押合同與擔(dān)保書系無效合同。針對(duì)上述分歧，筆者嘗試結(jié)合本案對(duì)我國《公司法》、《擔(dān)保法》體系中關(guān)于過錯(cuò)的規(guī)定與公司內(nèi)部決議瑕疵對(duì)合同效力的影響進(jìn)行討論，并對(duì)銀行在訴訟與合規(guī)事務(wù)的完善提出建議。
二、法律適用探析
(一)是否應(yīng)該適用擔(dān)保法解釋有關(guān)規(guī)定?本案一審依據(jù)擔(dān)保法解釋(以下簡稱“解釋”)第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”與第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”，但在最高院的判決中認(rèn)為適用上述法律有誤，應(yīng)從公司立法本義出發(fā)，保護(hù)誠信市場(chǎng)主體。盡管塵埃落定，筆者認(rèn)為有必要進(jìn)一步討論為什么不應(yīng)適用擔(dān)保法解釋的有關(guān)規(guī)定，以完善法律適用。首先，結(jié)合本案理解解釋第七條中的“過錯(cuò)”。有研究者認(rèn)為過錯(cuò)是沒有達(dá)到的注意程度或?yàn)橐话闳怂斫獾氖聦?shí)②;或認(rèn)為從民法立法中關(guān)于過錯(cuò)的具體規(guī)定來看，更多體現(xiàn)在負(fù)有履行義務(wù)的一方?jīng)]有完全履行應(yīng)盡義務(wù)視為過錯(cuò)。③過錯(cuò)是特定商業(yè)背景下對(duì)其特定常識(shí)的偏離或履行義務(wù)并未符合合同約定。本案中，從合同印章、股東會(huì)決議判斷某股份公司(擔(dān)保人)法定代表人是否越權(quán):(1)需要債權(quán)人作出法律專業(yè)判斷(如熟知公司表決程序)或掌握足夠公司內(nèi)部信息(如股東變動(dòng)情況、公司印章管理)，導(dǎo)致信息劣勢(shì)方需要付出更高的代價(jià)才能識(shí)別非正常交易風(fēng)險(xiǎn)(公司內(nèi)部管理權(quán)限分配、人事糾紛或經(jīng)營策略)、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)增加;此外，查實(shí)信息本身耗費(fèi)的成本較高;(2)判斷相對(duì)人訂立合同時(shí)的主觀狀態(tài):通過受害方履行合同的具體內(nèi)容、訂立時(shí)所處的客觀交易環(huán)境判斷，本案中債權(quán)人已獲得股東會(huì)決議證明其審查股東會(huì)決議的存在、發(fā)放貸款、辦理登記事宜，符合商業(yè)交易需要的誠信與一般注意程度。綜上，認(rèn)定債權(quán)人存在過錯(cuò)實(shí)則加重債權(quán)人義務(wù)。其次，理解解釋第十一條中的相對(duì)人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。關(guān)于這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)分為兩層。筆者認(rèn)為:第一層應(yīng)從一般問題出發(fā)，判斷標(biāo)準(zhǔn)為特定交易背景下有效信息的直接獲取，本案中:(1)債務(wù)人、擔(dān)保人提供的信息并非直接顯示越權(quán);(2)債權(quán)人所處信息地位、人力安排并沒有獲得信息的渠道;第二層，如果對(duì)方提供信息導(dǎo)致合同存在瑕疵，而在不具備上文所討論存在過錯(cuò)的前提下，由守約方承擔(dān)瑕疵導(dǎo)致的損失或降低信息提供者的義務(wù)，將商業(yè)信用建立在他人的被動(dòng)評(píng)價(jià)而非自身誠信，有失公正。綜上，本案不應(yīng)適用擔(dān)保法解釋有關(guān)規(guī)定。
(二)公司治理與維護(hù)市場(chǎng)公平的邊界從最高院對(duì)本案的判決來看，公司治理與維護(hù)市場(chǎng)公平的邊界在于公司會(huì)議的瑕疵若沒有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定則不能對(duì)抗交易主體。本案中，擔(dān)保合同效力認(rèn)定有兩個(gè)層次問題需要解決。第一，合同效力的判斷依據(jù);第二，合同如果有效，外部交易人可要求繼續(xù)履行合同，但受瑕疵不良影響的公司內(nèi)部人權(quán)益如何救濟(jì)，公司治理如何維護(hù)?首先，從司法實(shí)踐來看，認(rèn)定擔(dān)保合同無效的依據(jù)是公司對(duì)外擔(dān)保決議非股東會(huì)作出(在類似的案件中，由于股東會(huì)決議內(nèi)容存在瑕疵，但會(huì)議一旦召開則符合法律規(guī)定，沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定④，法院同樣支持了債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求);反之，一旦沒有召開會(huì)議，無論是否存在表決瑕疵，該對(duì)外擔(dān)保決議都是無效的，無論對(duì)于外部債權(quán)人還是公司內(nèi)部人，這一點(diǎn)爭議不大。其次，我國公司法第十六條規(guī)定了關(guān)聯(lián)股東的回避表決制度，但關(guān)于該款屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是立法對(duì)公司內(nèi)部治理的表決制度予以指引(即管理性強(qiáng)制性規(guī)范)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界持不同觀點(diǎn)，且有爭議⑤，或追根溯源討論該條的立法目的與立法背景、如何作出邏輯一致的法律解釋;⑥或從結(jié)果出發(fā)，分析會(huì)議效力瑕疵導(dǎo)致公司損失應(yīng)追究公司工作人員的過錯(cuò)責(zé)任、導(dǎo)致公司股東權(quán)益損失可以通過撤銷股東會(huì)決議進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)、對(duì)于善意相對(duì)人的保護(hù)為合同的繼續(xù)履行。⑦就本案而言，公司治理與維護(hù)市場(chǎng)公平應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，從而實(shí)現(xiàn)司法公正，維護(hù)市場(chǎng)公平:(1)普通的債權(quán)人合法權(quán)利的救濟(jì)(公司內(nèi)部救濟(jì)制度包括董事義務(wù)的約束、股東直接訴訟制度等，相比之下債權(quán)人救濟(jì)制度存在舉證困難、信息匱乏等問題);(2)銀行盈利模式與經(jīng)營牽涉廣大金融消費(fèi)者利益(不良貸款增加影響銀行盈利能力，甚至導(dǎo)致聲譽(yù)下降);公司治理:(1)對(duì)內(nèi)，是公司管理的科學(xué)、透明，內(nèi)部人合作有效;(2)對(duì)外，是樹立誠信形象以立足于市場(chǎng)競(jìng)爭。如果外部人對(duì)公司決議進(jìn)行正確性判斷無疑增加市場(chǎng)交易成本，公司治理束之高閣，對(duì)公司發(fā)展也是不利的。法律上雖然涇渭分明，但裁判結(jié)果也許能夠推動(dòng)公司治理的完善，公司作出人事調(diào)整、管理優(yōu)化以恢復(fù)自身市場(chǎng)信譽(yù)、改善經(jīng)營狀況。
(三)實(shí)質(zhì)審查的路徑探索上文分析了法律適用的基本問題，不容忽視的是在此次風(fēng)波中銀行自身貸款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通過現(xiàn)有制度與理論的分析，筆者發(fā)現(xiàn)可以從以下方面完善銀行貸款審查制度。1．企業(yè)、合同與政策的契合2008年12月6日，銀監(jiān)會(huì)實(shí)施《商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險(xiǎn)管理指引》，上述指引對(duì)銀行貸款利益的維護(hù)主要以現(xiàn)有合同法、公司法基礎(chǔ)理論、法律政策作為基礎(chǔ)。例如，從并購方式來看，股權(quán)認(rèn)購與資產(chǎn)或債務(wù)的承接是以我國《公司法》中股權(quán)轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)，為之奠定公司內(nèi)部治理基礎(chǔ)與外部轉(zhuǎn)讓基本規(guī)則，對(duì)于外部人銀行來說能夠降低公司的道德風(fēng)險(xiǎn)，隔離內(nèi)部糾紛對(duì)外部經(jīng)營的不良影響;債務(wù)承擔(dān)以合同法的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系作為基本，整體債權(quán)或債務(wù)的承受能夠直接導(dǎo)致抗辯權(quán)的并存或轉(zhuǎn)移。此種安排縮小了貸款主體與并購方式，利用現(xiàn)有制度安排來降低銀行提供并購貸款的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)助力企業(yè)走出去的目的。值得借鑒的是此類貸款的商業(yè)判斷來自企業(yè)的發(fā)展模式、合同管理、有關(guān)政策等，與已有法律規(guī)定、經(jīng)濟(jì)政策有較高契合度，降低了政策制定成本與操作中的技術(shù)、制度障礙。在現(xiàn)有理論與實(shí)踐基礎(chǔ)上對(duì)瑕疵問題進(jìn)行處理，合理分配法律或制度資源，避免將復(fù)雜問題的處理納入立法真空地帶進(jìn)行不合理解釋或法律適用導(dǎo)致不公正裁判，這也正是為什么終審裁判在價(jià)值取向中選擇維護(hù)市場(chǎng)公正的隱性因素。2．完善商業(yè)判斷內(nèi)容與本文所著重討論的銀行與外部擔(dān)保人或債務(wù)人內(nèi)部糾紛的隔離類似的是，“指引”中銀行的形式審查、以信用狀況為基礎(chǔ)作出的基本判斷，如果完全依靠訴訟解決，則回到上文中提到的訴訟成本與風(fēng)險(xiǎn)的難題上。因此，合規(guī)管理的必要性始終存在。在公司法中有一個(gè)著名的“商業(yè)判斷規(guī)則”，用于公司董事或管理人員為了公司利益在對(duì)外經(jīng)營中忠實(shí)、勤勉地履行義務(wù)，通過合理的商業(yè)判斷避免承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為銀行董事義務(wù)主要表現(xiàn)為客觀方面的經(jīng)營行為符合銀行監(jiān)管的有關(guān)規(guī)則與主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)。⑧上述制度與判斷規(guī)則的核心在于公司管理者的管理能力與掌握信息處于優(yōu)勢(shì)地位(財(cái)務(wù)信息、人力信息與公司發(fā)展戰(zhàn)略信息等)，賦予管理者較高的義務(wù)作出對(duì)公司有益的判斷。相比之下，外部人難以獲得信息，很難對(duì)交易相對(duì)方作出實(shí)質(zhì)判斷，這也再次解釋了為什么不應(yīng)該加重債權(quán)人的審查義務(wù)。法律訴訟對(duì)于銀行而言，解決對(duì)外契約糾紛，無法完全解決內(nèi)部自身風(fēng)險(xiǎn)管理或者將訴訟風(fēng)險(xiǎn)于事前進(jìn)行預(yù)防，商業(yè)判斷規(guī)則可以作為銀行內(nèi)部合規(guī)管理的有益借鑒。首先，對(duì)于貸款的調(diào)查應(yīng)當(dāng)綜合判斷企業(yè)的經(jīng)營是否良好。所合的“規(guī)”并非完全“成文化”，而是根據(jù)商業(yè)規(guī)律作出實(shí)質(zhì)判斷。(1)外部的合同訂立者受到來自信息成本的約束或者公司內(nèi)部人控制無法獲得足夠信息，使得訴訟中債權(quán)人或者抵押權(quán)人難以獲得法院的支持，就合規(guī)本身來講，不了解的交易對(duì)手交易會(huì)增加風(fēng)險(xiǎn);(2)商務(wù)知識(shí)全面培訓(xùn)，幫助業(yè)務(wù)人員掌握企業(yè)管理知識(shí)，一方面能夠提高員工專業(yè)能力，另一方面，從企業(yè)文化的孕育來說，員工具有“主人翁”意識(shí)，業(yè)務(wù)人員對(duì)貸款、擔(dān)保對(duì)象的判斷能力反映其對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理能力，可以實(shí)現(xiàn)有效管理、健全問責(zé)機(jī)制，對(duì)員工與企業(yè)的發(fā)展有益無害。其次，內(nèi)部合規(guī)制度管理應(yīng)當(dāng)劃分為兩個(gè)層面，一是培訓(xùn)方式靈活化:(1)針對(duì)頻發(fā)、高危問題應(yīng)當(dāng)梳理案例進(jìn)行問題匯總，制定制度進(jìn)行有效防御、全面培訓(xùn)，案例匯編結(jié)合一線業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行討論式學(xué)習(xí)，“隔靴搔癢”的傳統(tǒng)培訓(xùn)模式可能使得合規(guī)流于形式;(2)團(tuán)隊(duì)專業(yè)化，同時(shí)，會(huì)議審查應(yīng)避免審核時(shí)忽略具體貸款項(xiàng)目背景。二是考核思路理性、科學(xué)，合規(guī)管理覆蓋質(zhì)與量，與銀行的業(yè)務(wù)密切相關(guān)，否則“規(guī)”與實(shí)踐脫節(jié)，成一紙空文或者僵化概念而沒有實(shí)質(zhì)發(fā)展。因此，需要提高管理能力與實(shí)際效果。
三、對(duì)銀行合規(guī)工作的其他啟示
(一)識(shí)別擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)在一審判決中，法院認(rèn)為債權(quán)人存在過錯(cuò)，這并非獨(dú)樹一幟，有學(xué)者將形式審查的范圍擴(kuò)大到公司章程、決議作出主體與表決程序中，⑨筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)盡管與最高院判決所依據(jù)的法理迥異，但值得思考的如何事前識(shí)別瑕疵。對(duì)于該問題，銀行貸款業(yè)務(wù)人員或后臺(tái)支持部門應(yīng)注意:1．重視非合同管理對(duì)合規(guī)的重要性:靈活判斷公司財(cái)務(wù)狀況、破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)與未來經(jīng)營或行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(不容忽視的是如果普通債權(quán)遇到企業(yè)破產(chǎn)，破產(chǎn)債權(quán)可能不能完全清償);加強(qiáng)業(yè)務(wù)人員對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別能力，如初步了解公司的架構(gòu)、盡職調(diào)查應(yīng)選擇對(duì)方辦公場(chǎng)所、保留必要證據(jù)(尤其證明交易真實(shí)與自身善意的證據(jù));2．從未來趨勢(shì)來看，提高商業(yè)銀行專業(yè)審查能力是必然趨勢(shì)，不僅是訴訟管理、合規(guī)管理、適應(yīng)金融創(chuàng)新與市場(chǎng)創(chuàng)新的需要，也是銀行對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)支持、利用金融機(jī)構(gòu)優(yōu)勢(shì)資源識(shí)別市場(chǎng)交易風(fēng)險(xiǎn)的需要，反推市場(chǎng)主體完善公司治理，改善市場(chǎng)環(huán)境。
關(guān)鍵詞:公司對(duì)外擔(dān)保;利益衡平;交易便利
概述
有限責(zé)任制度是20世紀(jì)對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有劃時(shí)代意義的發(fā)明，作為有限責(zé)任制度的載體公司已經(jīng)隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展深入人心。公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的微觀主體，對(duì)于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著重要的意義，而公司內(nèi)部責(zé)權(quán)機(jī)構(gòu)的構(gòu)建則對(duì)于整個(gè)公司治理亦是舉足輕重。
一、成文法的分析
《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)第16條共有3款，全文為:“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”
第1款明確規(guī)定了公司對(duì)外提供擔(dān)保的程序要件是由公司的股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)決議，同時(shí)如章程對(duì)于限額有規(guī)定不得超過其限額。首先，該款明確公司對(duì)外提供擔(dān)保需由法定的公司機(jī)關(guān)作出決議，即有且僅有股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)可以作為有權(quán)機(jī)關(guān)決定公司的對(duì)外擔(dān)保，其他任何法人機(jī)關(guān)諸如法定代表人、執(zhí)行董事等均無權(quán)作出。而公司章程則有權(quán)在法定的公司機(jī)關(guān)范圍內(nèi)擇一作為擔(dān)保決議的決定機(jī)構(gòu)。同時(shí)公司章程可以對(duì)擔(dān)保限額作出規(guī)定。
第2款、第3款則規(guī)定公司對(duì)于股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，則必須通過股東會(huì)或股東大會(huì)決議，且對(duì)于決議的程序也作出了具體規(guī)定。
二、公司法第16條規(guī)定對(duì)于擔(dān)保權(quán)人的效力
依據(jù)公司法第16條所規(guī)定有關(guān)擔(dān)保的程序性規(guī)定，如果擔(dān)保權(quán)人在未滿足有關(guān)的程序性規(guī)定時(shí)，而和作為擔(dān)保人的公司的法定代表人或者高級(jí)管理人員等簽署了有關(guān)擔(dān)保協(xié)議，或者進(jìn)一步加蓋了公司的公章，在此時(shí)如何判斷擔(dān)保協(xié)議之效力?
首先，公司法第16條之規(guī)定，屬于程序性的規(guī)定，但其規(guī)定為法定，其是作為國家立法機(jī)關(guān)制定并公布的法律，推定在國家范圍內(nèi)被每個(gè)主體所知悉。此法律規(guī)定區(qū)別于公司自理所確定的章程中的規(guī)定，簡單言之，法律得拘束所有主體，但公司章程依據(jù)公司法第11條之規(guī)定公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。正因?yàn)榇耍F(xiàn)在公司法對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保作出了明確的規(guī)定區(qū)別于公司通過其法人自治在章程中形成的規(guī)定，所以作為擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)知悉法律對(duì)于公司擔(dān)保的限制規(guī)定。
其次，“法人之本體，則為社會(huì)的組織，故具有法律的固有之機(jī)關(guān)，由此而活動(dòng)……法人之機(jī)關(guān)，則非自然的存在，須以法律、法人設(shè)立行為，規(guī)定其組織及權(quán)限。” 公司屬于法人，中國的公司治理制度規(guī)定公司可以設(shè)立，股東會(huì)或股東大會(huì)，執(zhí)行董事或董事會(huì)，監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)，同時(shí)中國的法人制度中有設(shè)立有法定代表人這一法人機(jī)關(guān)。其中股東會(huì)和股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，執(zhí)行董事或董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)。而法定代表人依據(jù)民法通則第38條的規(guī)定“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人是法人的法定代表人。”所以依據(jù)公司法之規(guī)定，對(duì)于公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)有權(quán)作出決定的機(jī)關(guān)是股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)，其他任何機(jī)關(guān)無權(quán)作為機(jī)關(guān)對(duì)外作出行為。 轉(zhuǎn)貼于
第三，從利益分析來看，對(duì)于該條款的適應(yīng)問題，事實(shí)上是對(duì)于擔(dān)保權(quán)人與公司股東、公司其他不特定債權(quán)人之間的利益衡平問題。從公司治理結(jié)構(gòu)來看，公司分為兩種，一種有限責(zé)任公司，另一種股份有限公司，前者在資合的基礎(chǔ)上存在較大人合性，而后者原則上是比較偏重于資合，尤其是在上市公司更能體現(xiàn)這樣的資合性質(zhì)。在有限責(zé)任公司，由于存在一定的人合性且公司規(guī)模等一般相比較股份有限公司較小，但股份有限公司其股東人數(shù)可能較多，企業(yè)規(guī)模一般較大，其企業(yè)經(jīng)營往往涉及眾多債權(quán)人利益等。所以在衡平兩者利益時(shí)應(yīng)當(dāng)有一定的考慮。
結(jié)合上述因素，擔(dān)保人的公司的法定代表人或者高級(jí)管理人員等簽署了有關(guān)擔(dān)保協(xié)議，或者進(jìn)一步加蓋了公司的公章，此時(shí)該擔(dān)保協(xié)議不具有拘束擔(dān)保人的效力。理由如下:
第一，在此時(shí)可以認(rèn)定高級(jí)管理人員權(quán)濫用。因?yàn)榉梢呀?jīng)明確了公司對(duì)外擔(dān)保的要件，作為高級(jí)管理人員其未在要件滿足時(shí)即簽署擔(dān)保協(xié)議，顯然是存在過錯(cuò)，故認(rèn)定其存在權(quán)濫用。此種情況同樣并不符合表見之規(guī)定，亦不得據(jù)此而主張維護(hù)交易之穩(wěn)定。“有人認(rèn)為第三人必須積極地知道了權(quán)的濫用，才能認(rèn)為第三人不應(yīng)受法律保護(hù)。另一些人則認(rèn)為，只要第三人應(yīng)當(dāng)知道權(quán)的濫用即可認(rèn)為第三人不應(yīng)受法律保護(hù)。第一種觀點(diǎn)的不足在于，積極的知道幾乎是無法證明的。而第二種觀點(diǎn)則會(huì)給法律交易增加過重的負(fù)擔(dān)，因?yàn)樗o第三人設(shè)定了調(diào)查內(nèi)部關(guān)系或者甚至探究被人真實(shí)利益的義務(wù)。這即是說權(quán)的濫用對(duì)第三人而言必須是顯而易見的，第三人根據(jù)其知悉的一切情形，只要不是熟視無睹，就不可能不知這種濫用。”
第二，就擔(dān)保權(quán)人而言，其亦存在過錯(cuò)，蓋因法律已明確規(guī)定了公司對(duì)外擔(dān)保的要件，擔(dān)保權(quán)人未核實(shí)要件，而與明顯無權(quán)的高級(jí)管理人員簽署協(xié)議，顯然不得認(rèn)定其為善意。同時(shí)考慮實(shí)際利益者，原則上擔(dān)保行為與實(shí)際經(jīng)營并無關(guān)系，擔(dān)保人在擔(dān)保行為中并不得益，即便獲得債務(wù)人提供反擔(dān)保亦不過是獲得相應(yīng)的可能的補(bǔ)償對(duì)價(jià)而已，公司高級(jí)管理人員簽署協(xié)議顯然是使公司陷入不利益之虞。而擔(dān)保權(quán)人則通過擔(dān)保行為，獲得的債的保全或是取得擔(dān)保物權(quán)，對(duì)于債的清償?shù)玫搅顺浞值谋Ｕ希浍@得之利益是明顯的。由此從利益價(jià)值衡平而言，對(duì)于加強(qiáng)擔(dān)保權(quán)人的注意義務(wù)是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
第三，如前述，公司作為微觀經(jīng)濟(jì)的主要組成，其社會(huì)意義重大，作為第三人的擔(dān)保權(quán)人其本身確有利益存在，而作為公司的股東以及其他債權(quán)人而言亦存在利益。“法律直接所規(guī)定對(duì)于代表權(quán)之限制，以應(yīng)保護(hù)的法人之利益較善意第三人交易安全上之利益更為重大，此時(shí)不復(fù)保護(hù)善意第三人。” 事實(shí)上法律所定之限制，應(yīng)當(dāng)推定所有主體知悉，故違反該限制不應(yīng)認(rèn)為善意。而依照《中華人民共和國合同法》第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第11條“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”
三、違反公司法第16條的法律后果
(一)認(rèn)定其為效力待定
依據(jù)法理以及公司法之規(guī)定，有權(quán)對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保作出表示意思的是依法依章程確立的有關(guān)機(jī)關(guān)，其意思表示原則上應(yīng)當(dāng)以有關(guān)機(jī)關(guān)的決議形式作為載體。依據(jù)合同法第51條之規(guī)定，公司高級(jí)管理人員作為管理人員違反法律明確規(guī)定的擔(dān)保權(quán)限而簽訂擔(dān)保協(xié)議的顯然是一種無權(quán)處分。在這種無權(quán)處分狀態(tài)下，依據(jù)合同法以及中國法律理論的理解可以認(rèn)定為是一種效力待定的合同。
那么這種無權(quán)處分是否可以構(gòu)成表見而認(rèn)定合同有效呢?依據(jù)表見之要件，即相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)，而依法行使該權(quán)力的是公司法人的某個(gè)機(jī)關(guān)，而非高級(jí)管理人員。此外對(duì)于權(quán)限制所生之表見需要人之相對(duì)人為善意并無過失。“須相對(duì)人之善意，與人就其他事項(xiàng)亦有權(quán)之間，有因果關(guān)系之存在……須并無過失，即雖以善良管理人之注意，而仍可信其為權(quán)限內(nèi)之行為。” 由此可以，此時(shí)并不符合表見之要件。
如果認(rèn)定為效力待定，那么原則上在爭議發(fā)生時(shí)，擔(dān)保單位一般不會(huì)予以追認(rèn)，由此便導(dǎo)致該擔(dān)保協(xié)議未生法律上之效力。但對(duì)于效力待定者，原則上沒有期限之限制，對(duì)于平衡交易便利和公司治理之間的利益未必能夠妥當(dāng)。
(二)無效
直接依據(jù)合同法以及公司法之規(guī)定，而認(rèn)定該協(xié)議因無公司法人相關(guān)機(jī)關(guān)的決議程序而認(rèn)定其無效。
認(rèn)定合同無效，是公權(quán)力對(duì)于私權(quán)的一種強(qiáng)制的司法干涉，其條件應(yīng)當(dāng)是苛刻的。公司法之規(guī)定原則上仍舊不失為一種程序性的規(guī)范，如果認(rèn)定為無效，雖然從現(xiàn)行的法律規(guī)則中，擔(dān)保權(quán)人有要求擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任之權(quán)利，但事實(shí)上對(duì)于交易便利和公司治理之間卻無法形成有效制衡。
(三)可撤銷
準(zhǔn)用意思表示瑕疵或程序性規(guī)范之違反的撤銷制度來進(jìn)行救濟(jì)，以維護(hù)利益平衡。在未撤銷前仍認(rèn)定該擔(dān)保協(xié)議有效，以維護(hù)交易之便利;設(shè)立撤銷權(quán)，以維護(hù)公司治理之利益，同時(shí)設(shè)定撤銷權(quán)的除斥期間，以限制公司撤銷權(quán)的濫用，并以維護(hù)交易穩(wěn)定。
總結(jié)
綜上，對(duì)于法律明確規(guī)范的公司治理中的限制，其效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，包括上市公司在內(nèi)的各種公司主體越來越多，其規(guī)模也越來越大。對(duì)于公司治理的維護(hù)應(yīng)當(dāng)予以肯定，但此種維護(hù)，應(yīng)當(dāng)亦可以考慮各種公司性質(zhì)之不同而在具體規(guī)范中體現(xiàn)出差別，進(jìn)而更好地平衡公司治理所涉及之利益與涉及公司的交易便利之間的利益。
參考文獻(xiàn):
【摘要】中國上市公司擔(dān)保是一個(gè)很復(fù)雜的問題，不僅涉及上市公司、銀行和被擔(dān)保公司，還涉及到上市公司大股東、管理者和監(jiān)管層；不僅是上市公司的個(gè)體決策行為，更是上市公司的群體市場(chǎng)行為。要有效規(guī)范和治理目前中國上市公司不規(guī)范的擔(dān)保行為。
一、引言
在中國證券市場(chǎng)短短十幾年的發(fā)展中，擔(dān)保作為上市公司的一種正常的經(jīng)營手段，曾為上市公司方便、快捷地獲得銀行資金以及為金融機(jī)構(gòu)利益的保障產(chǎn)生了積極作用。然而近年來，不規(guī)范的擔(dān)保行為已成為困擾上市公司的一大陷阱，從奧園發(fā)展、神龍發(fā)展、誠誠文化到啤酒花、托普軟件，從福建“擔(dān)保圈”、上海“擔(dān)保圈”、深圳“擔(dān)保圈”到新疆“擔(dān)保圈”，上市公司因擔(dān)保被拖下水的案例屢見不鮮，有人甚至把中國上市公司對(duì)外擔(dān)保問題稱為“上市公司的哥德巴赫之謎”。盡管國內(nèi)業(yè)界、學(xué)界人士曾對(duì)這一難點(diǎn)與熱點(diǎn)問題給予了關(guān)注，但由于以往的研究大都采用個(gè)案研究的方法，從現(xiàn)象上對(duì)上市公司對(duì)外擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)和危害進(jìn)行描述，缺乏深入的理論思考，因而得出的結(jié)論缺乏說服力。上市公司擔(dān)保行為存在和發(fā)展的本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)功能何在?其演變軌跡和特征又是什么?這是我們?cè)谏钊胙芯恐袊鲜泄緭?dān)保問題前首先需要弄清和解決的問題。
二、中國上市公司擔(dān)保行為的本質(zhì)與經(jīng)濟(jì)功能
一般而言，上市公司擔(dān)保可以有三種選擇，即保證、抵押和質(zhì)押。但中國上市公司在擔(dān)保行為的實(shí)際選擇中，卻具有明顯的保證擔(dān)保偏好。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，在1999-2002年上市公司的長期貸款(平均值)中，保證擔(dān)保貸款達(dá)58.44%，而抵押擔(dān)保僅占28.48%，其余13.08%基本是信用貸款；在同期的短期貸款(平均值)中，保證擔(dān)保貸款更是高達(dá)63.38%，而抵押擔(dān)保僅占22.22%，其余14.41%基本是信用貸款。由此可見，不論在長期還是短期貸款中，質(zhì)押擔(dān)保貸款的比重都非常小，幾乎可以忽略不計(jì)，中國上市公司的擔(dān)保行為實(shí)際上主要是保證擔(dān)保行為。由于擔(dān)保使得公司在債務(wù)人一旦無法償還債務(wù)時(shí)必須替其“買單”，或有負(fù)債會(huì)立即轉(zhuǎn)化為公司的現(xiàn)實(shí)債務(wù)，因此，公司的這種無償保證實(shí)則是“無償給予他方以公司信用，無異于無償給予他方以公司財(cái)產(chǎn)”。出于對(duì)股東利益的保護(hù)，各國對(duì)公司的對(duì)外擔(dān)保行為普遍實(shí)行了嚴(yán)格限制。
資本(資金)是企業(yè)最重要的生產(chǎn)要素之一。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)，能否獲得資金往往成為企業(yè)生存和發(fā)展的關(guān)鍵。企業(yè)要獲得資金，除了留存收益和股權(quán)融資外，可以選擇的還有債務(wù)融資。在股份制或公司制情況下，債務(wù)融資卻有一種“天然缺陷”，即將公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)從股東(尤其是大股東)轉(zhuǎn)移到了債權(quán)人身上。為規(guī)避這一風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人(銀行)往往要求借款人對(duì)貸款提供擔(dān)保。擔(dān)保的采用使得債務(wù)融資的風(fēng)險(xiǎn)逆向轉(zhuǎn)移給了借款人，同時(shí)又產(chǎn)生了三種經(jīng)濟(jì)功能：一是在借款人違約情況下?lián)⒈Ｕ蟼鶛?quán)人的貸款得到補(bǔ)償(保障功能)；二是借款人如果違約，將面臨擔(dān)保品(在抵押和質(zhì)押擔(dān)保時(shí))的損失以及保證人履行求償權(quán)和代位權(quán)(在保證擔(dān)保時(shí))的威脅，因此，這將激勵(lì)借款人努力經(jīng)營以償還貸款(激勵(lì)功能)；三是在保證擔(dān)保中，由于保證人比債權(quán)人更加熟悉和了解借款人的償債意愿和償債能力，保證人的介入不僅能降低整個(gè)借貸過程的信息搜尋成本，還可替貸款人監(jiān)督和制約借款人違約行為的發(fā)生(監(jiān)督功能)。從這個(gè)意義上看，擔(dān)保可使債權(quán)人、債務(wù)人和保證人實(shí)現(xiàn)共贏。
三、中國上市公司擔(dān)保行為的演變及特征分析
中國上市公司從產(chǎn)生到現(xiàn)在已有15年的歷史，這意味著中國上市公司從事?lián)Ｒ延?5年的歷史。根據(jù)擔(dān)保行為的表現(xiàn)，我們可把上市公司擔(dān)保的發(fā)展過程劃分為三個(gè)階段：
(一)為大股東提供擔(dān)保階段(1990—2000.6)
在這一階段，上市公司的擔(dān)保行為一開始并沒有引起人們的注意。盡管對(duì)外擔(dān)保是上市公司的重大事項(xiàng)，由于沒有強(qiáng)制性披露要求，幾乎沒有上市公司主動(dòng)公告擔(dān)保情況，因而擔(dān)保一直在“地下”進(jìn)行。直到1999年4月，以“棱光事件”的爆發(fā)為導(dǎo)火索，猴王股份、吉發(fā)股份、PT粵金曼、中福實(shí)業(yè)、九州股份等公司為其大股東擔(dān)保而淪為“提款機(jī)”的事件陸續(xù)曝光，上市公司的擔(dān)保問題才開始浮出水面，并引起了投資者和監(jiān)管層的高度關(guān)注。這些問題集中表現(xiàn)為上市公司為大股東或母公司獲取資金提供巨額擔(dān)保。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，當(dāng)時(shí)有近30家上市公司因此或被證監(jiān)會(huì)譴責(zé)，或股票被特別處理，或公司被重組
眾所周知，中國上市公司大部分是由國有企業(yè)改制而來，公司的主營業(yè)務(wù)同大股東或母公司有著千絲萬縷的聯(lián)系，有的甚至是母公司業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)的一部分。再加之大股東過高的持股比例，上市公司的運(yùn)作在很大程度上取決于大股東的意志，這就使得大股東有可能利用其控股地位迫使上市公司為其借款提供擔(dān)保。由于上市公司作為子公司無法有效監(jiān)督和制約大股東借款的使用，因而這一“廉價(jià)”獲得的資金大大助長了大股東盲目投資傾向，從而使擔(dān)保最終變成大股東通過上市公司“圈錢”的手段。
對(duì)此，證監(jiān)會(huì)于2000年6月《關(guān)于上市公司為他人擔(dān)保有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知1》)，明確規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供的擔(dān)保。”《通知1》后，盡管上市公司為大股東提供擔(dān)保的情況大為減少，但并沒有完全遏制這一現(xiàn)象。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，《通知1》后，在2002年、2003年和2004上半年，為大股東和間接控股股東提供擔(dān)保的公司分別還有3家、7家和4家。可見，在目前控股股東處于強(qiáng)勢(shì)地位的情況下，要真正將上市公司從被迫擔(dān)保的困境下“解放”出來還很困難。此外，《通知1》還將上市公司擔(dān)保列為年報(bào)和公告要求的信息披露事項(xiàng)，從此，上市公司長達(dá)十年的“地下”擔(dān)保開始接受公眾監(jiān)督。
(二)相互擔(dān)保和連環(huán)擔(dān)保階段(2000.6—2003.8)
雖然《通知1》明文禁止上市公司為大股東提供擔(dān)保的行為，但并沒有對(duì)上市公司之間的擔(dān)保行為作出明確規(guī)定，而且中國《公司法》又認(rèn)可公司具有自主對(duì)外擔(dān)保的行為能力，因此在《通知1》后，許多上市公司轉(zhuǎn)而尋求相互擔(dān)保。在這階段，上市公司的相互擔(dān)保行為主要有四個(gè)特征：
一是涉及公司眾多，互保金額巨大。2001年、2002年和2003年1-8月，上市公司以相互擔(dān)保所進(jìn)行的貸款融資分別有193項(xiàng)、229項(xiàng)和151項(xiàng)，涉及上市公司118家、136家和96家，每家公司平均互保2.29億元／年、1.74億元／年和1.62億元／年。
二是與上市公司進(jìn)行相互擔(dān)保的公司，大部分與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系。2002年和2003年1-8月，上市公司分別有89%和93%的相互擔(dān)保是與非關(guān)聯(lián)方進(jìn)行的。
三是誘發(fā)了部分上市公司的惡意擔(dān)保行為。由于銀行當(dāng)時(shí)對(duì)于上市公司擔(dān)保行為的忽視，部分資質(zhì)較差、股權(quán)融資能力喪失的公司有可能兩兩聯(lián)合以相互擔(dān)保套取銀行資金，使得相互擔(dān)保成為這些公司從銀行圈錢的工具，如誠誠文化和啤酒花等。
四是相互擔(dān)保的發(fā)展引發(fā)了上市公司擔(dān)保圈(或擔(dān)保鏈、擔(dān)保網(wǎng))的出現(xiàn)。擔(dān)保圈使得那些原本互不關(guān)聯(lián)的上市公司通過相互擔(dān)保被連接在一起，如果圈內(nèi)有一家公司資金鏈斷裂，就可能引發(fā)“多米諾骨牌效應(yīng)”，不僅會(huì)將圈內(nèi)公司拖下水，還將可能波及到整個(gè)證券市場(chǎng)和金融體系，觸發(fā)區(qū)域金融危機(jī)。在這一時(shí)期，上市公司擔(dān)保圈具有典型的地域特征，維系擔(dān)保圈的主要是上市公司與大股東或于公司的“母子關(guān)系”、高管人員間的“私人關(guān)系”、政府干預(yù)下的“地方關(guān)系”以及公司間的“業(yè)務(wù)關(guān)系”。如當(dāng)時(shí)被曝光的有三大擔(dān)保圈：以ST中福、ST九州為中心的福建擔(dān)保圈，直接涉及上市公司16家，涉及其他企業(yè)100多家；以ST深石化、ST盛潤和PT金田為中心的深圳擔(dān)保圈，直接涉及上市公司13家，擔(dān)保總金額52億元；以ST國嘉、ST興業(yè)為中心的上海擔(dān)保圈，直接涉及上市公司52家，擔(dān)保總金額109億元，其中僅ST興業(yè)一家公司提供擔(dān)保就達(dá)10.41億元，遭遇擔(dān)保訴訟36起。截至目前，上述擔(dān)保圈內(nèi)已有4家上市公司因擔(dān)保而退市，12家公司遭到證監(jiān)會(huì)譴責(zé)。對(duì)此，證監(jiān)會(huì)于2003年8月《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問題的通知》(以下簡稱《通知2》)規(guī)定：上市公司對(duì)外擔(dān)保總額不得超過其凈資產(chǎn)的50%，不得為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的被擔(dān)保對(duì)象提供擔(dān)保，不得為本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方或個(gè)人提供擔(dān)保；對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)取得董事會(huì)全體成員2／3以上簽署同意或者經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)。《通知2》的雖然抑制了相互擔(dān)保行為和擔(dān)保圈的蔓延，但隨后曝光的新疆擔(dān)保圈、托普系、德隆系等擔(dān)保事件，說明這一行為并沒有得到有效的遏制。
(三)為子公司提供擔(dān)保階段(2003.8一)
《通知1》和《通知2》的先后出臺(tái)使上市公司為大股東擔(dān)保和相互擔(dān)保行為得到了一定的約束，于是上市公司繼而尋求新的擔(dān)保途徑，為子公司提供擔(dān)保的現(xiàn)象開始凸現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2002年，上市公司為子公司擔(dān)保僅占上市公司對(duì)外提供擔(dān)保事項(xiàng)的32%，2003年上升到62%，2004年僅1-6月份已高達(dá)72%。但同期每項(xiàng)擔(dān)保的平均金額卻變化不大，分別是0.61億元、0.58億元、0.62億元。
從表面上看，上市公司為控股子公司提供擔(dān)保似乎風(fēng)險(xiǎn)不大，目前所暴露的問題也比較少，但其潛在的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視：一是通過為控股子公司擔(dān)保獲得銀行貸款，上市公司能很容易地利用其控股地位以資源調(diào)配的名義占用該資金，這實(shí)質(zhì)上是變相的上市公司信用貸款；二是上市公司為控股子公司擔(dān)保使得銀行貸款的風(fēng)險(xiǎn)更為集中，貸款的不對(duì)稱信息問題嚴(yán)重，上市公司與其子公司串謀的可能性加大；三是絕大多數(shù)子公司都是非上市公司，信息披露不嚴(yán)格，瞞報(bào)、漏報(bào)現(xiàn)象普遍，給投資者和監(jiān)管層判斷和監(jiān)督上市公司的擔(dān)保行為風(fēng)險(xiǎn)帶來困難。
四、政策建議
通過對(duì)上市公司擔(dān)保行為的本質(zhì)、經(jīng)濟(jì)功能和演變特征的分析，我們認(rèn)為，中國上市公司擔(dān)保是一個(gè)很復(fù)雜的問題，不僅涉及上市公司、銀行和被擔(dān)保公司，還涉及到上市公司大股東、管理者和監(jiān)管層；不僅是上市公司的個(gè)體決策行為，更是上市公司的群體市場(chǎng)行為。要有效規(guī)范和治理目前中國上市公司不規(guī)范的擔(dān)保行為，須從以下兩方面人手：
在總體思路上，改變目前由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)規(guī)范的單一格局，同時(shí)做到“兩條監(jiān)管”和“兩項(xiàng)治理”，即把證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司擔(dān)保行為的監(jiān)管與銀監(jiān)會(huì)對(duì)金融機(jī)構(gòu)涉及上市公司擔(dān)保貸款行為的監(jiān)管一并進(jìn)行；把完善上市公司關(guān)于擔(dān)保問題的內(nèi)部治理與完善銀行關(guān)于上市公司擔(dān)保貸款的內(nèi)部治理相結(jié)合，協(xié)調(diào)運(yùn)作。
在具體政策上，可以考慮采取如下措施
1.可要求銀行在上市公司擔(dān)保貸款的清償中承擔(dān)一定的清償責(zé)任(比如10%)，激勵(lì)銀行發(fā)揮其信息優(yōu)勢(shì)主動(dòng)識(shí)別被擔(dān)保人的貸款或項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)；
2.監(jiān)管層應(yīng)重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)那些連續(xù)3-5年不間斷進(jìn)行擔(dān)保的196家公司擔(dān)保行為的監(jiān)控，重點(diǎn)加強(qiáng)對(duì)收益水平較低的公司擔(dān)保行為的監(jiān)控；
3.提高抵押和質(zhì)押擔(dān)保在上市公司擔(dān)保中的份額，降低上市公司對(duì)保證擔(dān)保的依賴和偏好；
4.進(jìn)一步推進(jìn)利率市場(chǎng)化改革，使銀行能通過利率和擔(dān)保的搭配使用來篩選客戶，為其參與上市公司擔(dān)保貸款風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別提供杠桿；
5.疏通股權(quán)融資渠道，拓展公司債券融資渠道，發(fā)展其他融資渠道，擴(kuò)大上市公司對(duì)融資方式的選擇范圍。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：獨(dú)立擔(dān)保；獨(dú)立性；欺詐例外；“三方共贏”；法律效力
中圖分類號(hào)：D921文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-1428（2006）11-0061-04
獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人對(duì)受益人作出的保證當(dāng)受益人提交符合承保書條款規(guī)定的簡單索款請(qǐng)求或附有其他單據(jù)文件的索款請(qǐng)求時(shí)，即向其支付一定金額的獨(dú)立承諾。在國際慣例中，獨(dú)立擔(dān)保包括獨(dú)立保證(又稱獨(dú)立保函或見索即付保函)和備用信用證兩種形式。獨(dú)立擔(dān)保吸收和借鑒了信用證的運(yùn)作機(jī)制，是一種獨(dú)立的擔(dān)保履行之付款承諾，從而不同于傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保。獨(dú)立擔(dān)保的出現(xiàn)被認(rèn)為是“對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保的最嚴(yán)厲挑戰(zhàn)和最重要?jiǎng)?chuàng)新”，是“對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保制度的徹底“顛覆”。本文擬對(duì)其在我國的法律效力作一評(píng)析。
一、獨(dú)立擔(dān)保出現(xiàn)的成因分析
(一)傳統(tǒng)的物的擔(dān)保的不足
擔(dān)保主要有物的擔(dān)保和人的擔(dān)保兩大類。物的擔(dān)保包括抵押、質(zhì)押和留置；人的擔(dān)保即為保證。就客觀效果而言，物的擔(dān)保可能更為可靠，更有利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)中，人的擔(dān)保卻是優(yōu)于物的擔(dān)保而使用更為廣泛。出現(xiàn)這種似乎有悖于常理的現(xiàn)象的主要原因在于，在涉外擔(dān)保的情形下，物的擔(dān)保面臨著(1)跨國訴訟的不便；(2)擔(dān)保物跨國登記的不便；(3)擔(dān)保物價(jià)值可能減損；(4)如果抵押人在抵押期間有不當(dāng)?shù)男袨椋瑐鶛?quán)人也是很難體察；(5)傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)具有從屬性，其效力決定于其所擔(dān)保的債權(quán)。主債權(quán)無效，擔(dān)保債權(quán)不可能發(fā)生效力；在擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)之時(shí)，所擔(dān)保的債權(quán)也必須存在。所以，債權(quán)人(抵押權(quán)人)的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。
(二)傳統(tǒng)的人的擔(dān)保的不足
鑒于物的擔(dān)保存在著上述缺陷，故而在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中通常采用人的擔(dān)保，或是物的擔(dān)保的同時(shí)加上人的擔(dān)保，以更加方便和可靠地保障債權(quán)人的債權(quán)。擔(dān)保人可以是自然人，但更多的是公司、企業(yè)、銀行、保險(xiǎn)公司或是政府等。在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)中，更多的又是由實(shí)力雄厚信譽(yù)較佳的銀行、保險(xiǎn)公司或擔(dān)保公司來作為擔(dān)保人。然而，由于傳統(tǒng)保證存在一些不足，致使其在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的價(jià)值大打折扣。
首先，從屬性和補(bǔ)充性特點(diǎn)對(duì)債權(quán)人的權(quán)益之保障極為不利。一般認(rèn)為，在傳統(tǒng)的保證中，保證合同相對(duì)于主合同而言是從合同。保證債務(wù)的發(fā)生是以主債務(wù)的存在為前提，保證的責(zé)任范圍取決于主債務(wù)，不得超過主債務(wù)。保證債務(wù)隨著主債務(wù)的消滅而消滅。在這樣一個(gè)保證合同中，只有當(dāng)主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)保證人才承擔(dān)第二性的代替履行的責(zé)任。這就導(dǎo)致保證人往往以各種抗辯權(quán)對(duì)抗債權(quán)人，如檢索抗辯、時(shí)效抗辯等，使債權(quán)人的要求得不到滿足，或不得不進(jìn)入復(fù)雜的訴訟程序，耗時(shí)耗資，合法權(quán)益得不到很好的保護(hù)。
其次，當(dāng)保證人為銀行時(shí)，其收費(fèi)不多，希望的是操作簡單易行，責(zé)任明確，卻不希望卷入到基礎(chǔ)合同可能產(chǎn)生的種種利害沖突和法律糾紛之中。“只要提出索賠，假定提交了正確的單據(jù)，保證人將嚴(yán)格償付索賠并借記被保證人/承包商的賬戶”。
所以，在第二次世界大戰(zhàn)之后，為了克服傳統(tǒng)的人的擔(dān)保之不足，發(fā)展了一種新型的人的擔(dān)保方式，即獨(dú)立擔(dān)保。
(三)擔(dān)保方式的創(chuàng)新――獨(dú)立擔(dān)保
在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的談判中，債權(quán)人為了避免以后發(fā)生糾紛時(shí)的復(fù)雜程序和種種抗辯事由導(dǎo)致的權(quán)益得不到保障，往往會(huì)要求債務(wù)人提供以下?lián)Ｐ问剑簱?dān)保人向債權(quán)人承擔(dān)的保證責(zé)任是獨(dú)立于基礎(chǔ)交易的，一旦債權(quán)人認(rèn)為債務(wù)人違約而按照擔(dān)保文件約定的要求向擔(dān)保人提出付款請(qǐng)求時(shí)，擔(dān)保人即應(yīng)付款，而不得主張依基礎(chǔ)交易合同產(chǎn)生的抗辯，更不能主張檢索抗辯權(quán)，這就是獨(dú)立擔(dān)保。在實(shí)踐中擔(dān)保人多為銀行或保險(xiǎn)公司，獨(dú)立擔(dān)保的具體表現(xiàn)形式在美國為備用信用證，大陸法系中則多為獨(dú)立保函。
二、獨(dú)立擔(dān)保的利弊分析
獨(dú)立擔(dān)保在很大程度上克服了傳統(tǒng)擔(dān)保方式的不足與缺陷，同時(shí)也存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。總體上看，獨(dú)立擔(dān)保對(duì)債權(quán)人確實(shí)非常有利，而對(duì)債務(wù)人卻相對(duì)較為苛刻和不利。為此，西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)和法律制度較為完善的國家均對(duì)其爭議良久，贊成和反對(duì)者均有。
(一)肯定說
肯定者認(rèn)為，獨(dú)立擔(dān)保的優(yōu)點(diǎn)是很多的。
首先，對(duì)債權(quán)人的權(quán)益之保障極為有利。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的保證具有從屬性和補(bǔ)充性，即主債務(wù)人承擔(dān)第一性的付款責(zé)任，擔(dān)保人承擔(dān)第二性的付款責(zé)任，付款的依據(jù)是債務(wù)人不履行基礎(chǔ)合同的“事實(shí)”。從而導(dǎo)致?lián)Ｈ送愿鞣N抗辯權(quán)對(duì)抗債權(quán)人，使債權(quán)人的要求得不到滿足，或不得不進(jìn)行復(fù)雜的訴訟程序，耗時(shí)耗資。而在獨(dú)立擔(dān)保中只要受益人(債權(quán)人)提交符合要求的相應(yīng)文件請(qǐng)求付款，擔(dān)保人就應(yīng)當(dāng)履行付款義務(wù)，不再享有根據(jù)基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)。“隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和經(jīng)濟(jì)交往電子化及信息時(shí)代的到來，國際經(jīng)濟(jì)交往當(dāng)事人各方都不僅要求交易的達(dá)成和履行應(yīng)謹(jǐn)慎而迅速，對(duì)違約的救濟(jì)也注重講究時(shí)間效率。”因此，發(fā)展獨(dú)立擔(dān)保這種新型擔(dān)保形式，既有利于債權(quán)人的保護(hù)，也符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流。
其次，國際貿(mào)易實(shí)務(wù)中擔(dān)保人一般為銀行，擔(dān)保銀行在開展擔(dān)保業(yè)務(wù)時(shí)希望的是操作簡單易行，責(zé)任明確，而不希望卷入到基礎(chǔ)合同可能產(chǎn)生的種種利害沖突和法律糾紛之中。“擔(dān)保人要求適用商業(yè)信用證的做法，即銀行只審查單據(jù)，不審查貨物的質(zhì)量。這種主張是完全合理的。銀行沒有充當(dāng)法官審查合同履行的能力、時(shí)間和任務(wù)”。
最后，對(duì)債務(wù)人來說也是有利可圖的。在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，債務(wù)人也可以采取向債權(quán)人提供一筆保證金或以有價(jià)證券質(zhì)押作為擔(dān)保方式。但這對(duì)債務(wù)人來說等于凍結(jié)了他的現(xiàn)金或有價(jià)證券，對(duì)其資金周轉(zhuǎn)是十分不利的，獨(dú)立擔(dān)保則可以避免這一弊端。
(二)否定說
否定者的理由主要有：一是過去的法學(xué)理論一般認(rèn)為，“無從屬性者，即無保證可言”。把擔(dān)保獨(dú)立于被擔(dān)保的合同是否歪曲擔(dān)保的性質(zhì)?其次是認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保對(duì)擔(dān)保人的責(zé)任過于嚴(yán)厲，損害了擔(dān)保人的權(quán)利。而最主要的否定觀點(diǎn)是，獨(dú)立擔(dān)保容易導(dǎo)致欺詐和濫用權(quán)利。
筆者認(rèn)為，獨(dú)立擔(dān)保作為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展之產(chǎn)物，有其合理的必然性。首先，我們不必拘泥于傳統(tǒng)的理論，否則就無法創(chuàng)新和與時(shí)俱進(jìn)。在獨(dú)立擔(dān)保出現(xiàn)以前，連帶責(zé)任保證和最高額抵押就對(duì)擔(dān)保的從屬性進(jìn)行了突破。連帶責(zé)任保證中保證人喪失其先訴抗辯權(quán)，從該點(diǎn)來看，連帶責(zé)任與一般責(zé)任保證相比有一定程度上的獨(dú)立性。而最高額抵押擔(dān)保則在成立上、存續(xù)上、消滅上都不具有從屬性。“最高額抵押的設(shè)定先于所擔(dān)保債權(quán)的發(fā)生。在決算前，某一債權(quán)的消滅并不導(dǎo)致最高額抵押的消滅。某一債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)也不隨之轉(zhuǎn)移。與普通抵押的從屬性有別，最高額抵押具有典型的相對(duì)獨(dú)立性。”
其次，認(rèn)為對(duì)擔(dān)保人責(zé)任過于嚴(yán)厲之說是沒有說服力的。在契約自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，只要擔(dān)保人清楚獨(dú)立保函條款之嚴(yán)厲而自愿出具，不宜認(rèn)為是損害了擔(dān)保人的權(quán)利，國家也不宜干預(yù)。在追求效率的同時(shí)，獨(dú)立擔(dān)保也沒有拋棄法律所追求的公平。欺詐例外原則作為救濟(jì)方式，就是一種矯正的公平。在運(yùn)作機(jī)制良好的情形下，獨(dú)立擔(dān)保實(shí)現(xiàn)了“三方共贏”。
第三，任何制度都不可能是完美無暇的，信用證中也存在受益人欺詐與濫用權(quán)利的可能，但并沒有使人們對(duì)這一“國際貿(mào)易的生命線”加以否定。獨(dú)立擔(dān)保存在的問題可以進(jìn)一步研究探討并加以完善，但不能因此“因噎廢食”即輕易否定之。
三、各國對(duì)獨(dú)立擔(dān)保的態(tài)度
(一)大陸法系
有學(xué)者認(rèn)為，早在19世紀(jì)，德國學(xué)理已經(jīng)創(chuàng)造并適用獨(dú)立擔(dān)保，所依據(jù)的是《德國民法典》關(guān)于承攬合同的第621、675條以及法典授予當(dāng)事人的廣大的意思自主。但據(jù)筆者查閱，《德國民法典》第621條是關(guān)于雇傭合同的一般終止期間的規(guī)定，第675條是關(guān)于委任的有償處理事務(wù)的規(guī)定，關(guān)于承攬合同的條文是規(guī)定在第631條至第651條，并沒有涉及到獨(dú)立擔(dān)保。再則，獨(dú)立擔(dān)保的產(chǎn)生及其發(fā)展，有人稱之為獨(dú)立擔(dān)保運(yùn)動(dòng)，該運(yùn)動(dòng)始于何時(shí)并無準(zhǔn)確記載，通說認(rèn)為是始于二十世紀(jì)六、七十年代，而不是早在19世紀(jì)。
在學(xué)理上，大陸法系曾經(jīng)討論過是否能承認(rèn)一種不同的、獨(dú)立的擔(dān)保?一般意見認(rèn)為，鑒于這些國家的法律制度承認(rèn)當(dāng)事人意思自主，應(yīng)該允許采用以不同的法律制度為依據(jù)的國際實(shí)踐所創(chuàng)造的義務(wù)承擔(dān)。私法上當(dāng)事人意思自治的要求，經(jīng)濟(jì)上也需要一種比傳統(tǒng)保證更有效益的擔(dān)保，使得大陸法系的一些國家在判例或是立法上認(rèn)可并發(fā)展了獨(dú)立擔(dān)保，如瑞士、荷蘭、德國、法國等國家。捷克斯洛伐克1968年的《對(duì)外貿(mào)易法典》對(duì)獨(dú)立擔(dān)保也作出了明文規(guī)定，其第672條規(guī)定，凡在銀行擔(dān)保中規(guī)定，擔(dān)保銀行應(yīng)接受受益人提出的索款要求立即付款者，銀行不得以委托人能主張的抗辯對(duì)抗受益人。這實(shí)際上就是承認(rèn)憑要求即付擔(dān)保的有效性。澳門地區(qū)《商法典》所規(guī)定的獨(dú)立性則更為簡明：“如果擔(dān)保人對(duì)受益人之義務(wù)符合下列情況，則擔(dān)保具獨(dú)立性：(1)不取決于基礎(chǔ)法律行為之存在或有效性，亦不取決于其他合同；(2)不取決于擔(dān)保合同無記載之條款，亦不取決于將來不確定之行為或事實(shí)，但出示文件或在擔(dān)保人之正常業(yè)務(wù)中所包括之其他類似行為或事實(shí)除外。”
(二)英美法系
英美法系法律采用獨(dú)立擔(dān)保沒有多大困難。第一，他們?cè)缫咽褂盟^“賠償合同”；第二，更廣泛地承認(rèn)在以合同設(shè)定的關(guān)系上當(dāng)事人意思的作用。1978年的英國判例把獨(dú)立擔(dān)保與跟單信用證作比較，當(dāng)時(shí)美國還沒有開展備用信用證的使用。Denning法官在判決中說這種履約擔(dān)保幾乎是見票即付本票。在美國，由于1879年聯(lián)邦法律禁止美國銀行簽發(fā)擔(dān)保，權(quán)威性的觀點(diǎn)是銀行簽發(fā)擔(dān)保是越權(quán)行為。為了克服這一困難，二戰(zhàn)后美國銀行在國內(nèi)和國際交易中都廣泛使用備用信用證作為人的擔(dān)保。在備用信用證下，銀行對(duì)受益人承擔(dān)第一位的、獨(dú)立的責(zé)任。當(dāng)受益人提示規(guī)定的單證時(shí)，銀行就要進(jìn)行支付或承兌匯票。因此在美國，備用信用證實(shí)際上就是獨(dú)立保證的替代品，由《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《美國統(tǒng)一商法典》來調(diào)整。
(三)國際慣例與國際公約
1．關(guān)于備用信用證的國際慣例。國際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(簡稱UCP)的制定是立足于跟單信用證，但在1983年修訂時(shí)列入了備用信用證，增強(qiáng)了備用信用證的獨(dú)立性和單據(jù)性特征，它還為審查單據(jù)和通知拒付提供了標(biāo)準(zhǔn)。但很久以來實(shí)踐中的許多情況表明，UCP對(duì)備用信用證不適用也不能完全適用，這一點(diǎn)也為UCP500第1條所承認(rèn)，它規(guī)定“只在適用范圍內(nèi)”予以適用。基于此，國際商會(huì)在1998年又制定了專為調(diào)整備用信用證的規(guī)則，即《國際備用信用證慣例》(簡稱ISP98)。ISP98對(duì)備用信用證的操作做了較為詳盡的規(guī)定，補(bǔ)充了UCP500的不足。
2．關(guān)于獨(dú)立保函的國際慣例。在銀行界的推動(dòng)下，國際商會(huì)于1992年制定通過了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》簡稱URDG，第458號(hào)出版物)，隨后還出版了與之相配套的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則指南》(第510號(hào)出版物)。該規(guī)則確立了獨(dú)立保證制度，對(duì)于提高擔(dān)保的效率和保護(hù)受益人的權(quán)利具有促進(jìn)作用，當(dāng)然見索即付保函難以避免和解決受益人濫用請(qǐng)求權(quán)問題，使擔(dān)保人風(fēng)險(xiǎn)較大。在理論和實(shí)務(wù)上，擔(dān)保獨(dú)立于基礎(chǔ)交易也并不是絕對(duì)的。大多數(shù)法律制度下都承認(rèn)被證實(shí)的受益人的欺詐將使受益人喪失要求付款的權(quán)利。URDG導(dǎo)言倒數(shù)第二段明確規(guī)定：“規(guī)則不影響國內(nèi)法中關(guān)于欺詐和明顯的權(quán)利濫用的原則和規(guī)則。”也就是說，如果存在被證實(shí)的受益人欺詐的情形，獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性就被否定了。
3．關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的國際公約。目前有由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(UNCITRAL)起草，1995年12月聯(lián)合國大會(huì)50／48號(hào)決議通過的、于2000年1月1日起生效的《聯(lián)合國獨(dú)立保證與備用信用證公約》，該《公約》適用于國際性的獨(dú)立保證和備用信用證，其最終的形成揉合了各不同法系國家、各利益團(tuán)體的不同觀點(diǎn)，對(duì)在全世界范圍內(nèi)建立和推廣一個(gè)普遍接受的獨(dú)立擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則具有極大的意義。
四、獨(dú)立擔(dān)保在我國的法律效力
在我國既有國際貿(mào)易中的獨(dú)立擔(dān)保業(yè)務(wù)，如備用信用證和見索即付保函；也存在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的獨(dú)立擔(dān)保業(yè)務(wù)，筆者在實(shí)務(wù)中接觸較多的是銀行出具的見索即付保函。那么獨(dú)立擔(dān)保在我國的法律效力又是怎樣呢?
最高人民法院在“湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司進(jìn)口合同糾紛”一案中認(rèn)為，海南公司的擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е逻M(jìn)口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國內(nèi)民事活動(dòng)中不應(yīng)采取此種獨(dú)立擔(dān)保方式，因此該約定無效，對(duì)此應(yīng)當(dāng)按照《擔(dān)保法》第五條第一款的規(guī)定，認(rèn)定該擔(dān)保合同因主合同無效而無效。由此可以看出，最高人民法院的態(tài)度是區(qū)分國際和國內(nèi)，認(rèn)為國際間是當(dāng)事人自治領(lǐng)域，所以承認(rèn)國際貿(mào)易中獨(dú)立擔(dān)保的法律效力；而對(duì)國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨(dú)立擔(dān)保則采取否定態(tài)度，不承認(rèn)當(dāng)事人約定的法律效力，目的是防止欺詐和濫用權(quán)利。
但是，筆者認(rèn)為對(duì)獨(dú)立擔(dān)保采取內(nèi)外有別的做法是不適當(dāng)?shù)摹Ｖ饕碛捎校?/p>
1．無論是國際或國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的獨(dú)立擔(dān)保，都屬于當(dāng)事人意思自治。提高經(jīng)濟(jì)效率和尊重當(dāng)事人意思自治的要求，使得大多數(shù)國家和國際社會(huì)都認(rèn)可了獨(dú)立擔(dān)保在國際和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的效力，并制定了一些相關(guān)的國內(nèi)法律、國際公約和國際慣例。Roy Goode教授就曾經(jīng)指出，“盡管見索即付保函主要是在國際貿(mào)易中簽發(fā)的，但URDG的適用范圍并不限于國際交易中的擔(dān)保，它有時(shí)也可適用于為國內(nèi)交易出具的擔(dān)保，只要擔(dān)保中表明遵循URDG即可。”這表明，獨(dú)立擔(dān)保在國際和國內(nèi)貿(mào)易的實(shí)踐中都是存在的。如果當(dāng)事人無法接受獨(dú)立擔(dān)保，其可以選擇傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保方式。
2．無論是國際或國內(nèi)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的獨(dú)立擔(dān)保，都存在一定的欺詐或?yàn)E用權(quán)利等風(fēng)險(xiǎn)。但獨(dú)立擔(dān)保是借鑒了信用證的運(yùn)作機(jī)制，即獨(dú)立性原則和欺詐例外原則，在運(yùn)作機(jī)制良好的情形下，獨(dú)立擔(dān)保能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)人、擔(dān)保人和債務(wù)人的“三方共贏”。
3．在我國目前沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的專門立法，但一般認(rèn)為并不限制獨(dú)立擔(dān)保，學(xué)理和實(shí)務(wù)上普遍認(rèn)為的法律依據(jù)是《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定，“擔(dān)保合同是主合同的從合同。主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”該條文后半部分的規(guī)定實(shí)際上是承認(rèn)合同當(dāng)事人可以通過合同約定改變保證合同的從屬性而使之成為獨(dú)立保證。而且我國也承認(rèn)在沒有明文規(guī)定的情況下國際慣例的效力。另根據(jù)《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》第二條和《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第七條之規(guī)定，我國對(duì)外擔(dān)保的形式包括備用信用證和保函等。
最后要指出的是，我國對(duì)獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的效力還存在司法不統(tǒng)一的問題。我國不是判例法系國家，最高法院也沒有對(duì)國內(nèi)獨(dú)立擔(dān)保效力問題作出司法解釋，其判例對(duì)下級(jí)法院并無當(dāng)然的約束力，各地法院在許多涉及獨(dú)立擔(dān)保合同案件中對(duì)其效力的判定結(jié)果也并非一致，有的地方實(shí)際上也承認(rèn)了獨(dú)立擔(dān)保在國內(nèi)的有效性。
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關(guān)鍵詞：國際對(duì)外投資；全球投資治理；雙邊投資協(xié)定；中美BIT
當(dāng)今世界正在發(fā)生急速變化，國際體系正處于轉(zhuǎn)型期，世界經(jīng)濟(jì)格局發(fā)生重大變化。尤其是2008年爆發(fā)的全球金融危機(jī)后，世界經(jīng)濟(jì)遭受二戰(zhàn)以來最嚴(yán)重的衰退，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的各種問題和矛盾開始凸顯并越來越嚴(yán)重。就投資領(lǐng)域而言，國際投資迅猛發(fā)展，發(fā)展中國家國際投資增速超過發(fā)達(dá)國家，國家投資格局發(fā)生變革，這種變革對(duì)傳統(tǒng)國際投資規(guī)則體系帶來沖擊，傳統(tǒng)國際投資規(guī)則促進(jìn)國際投資的功能越來越弱。在國際投資格局大變革大調(diào)整時(shí)期，改革傳統(tǒng)國際投資規(guī)則體系，構(gòu)建新型國際投資規(guī)則體系成為世界各國的強(qiáng)烈呼聲，全球投資治理已逐漸成為當(dāng)今國際投資事務(wù)治理的新方式和構(gòu)建國際投資秩序的新途徑。作為國際投資大國，中國是全球投資治理的重要參與者，全球投資治理必須擁有中國元素。
一、全球投資治理的概念
自從1989年世界銀行在其報(bào)告中首次使用了“治理危機(jī)”（crisis in governance）后，“治理”（governance）一詞在世界上被廣泛使用，并應(yīng)用于解決國際間的重大問題。在冷戰(zhàn)即將全面終結(jié)之際，即20世紀(jì)90年代初，德國政治家威利?勃蘭特（Willy Brandt）最早提出全球治理的概念；幾乎與此同時(shí)，全球治理理論的主要?jiǎng)?chuàng)始人之一――美國著名學(xué)者詹姆斯?羅西瑙（James N.Rosenau）首次從學(xué)術(shù)上提煉和建立了全球治理的概念和理論框架，他提出全球治理是“沒有政府的治理”，強(qiáng)調(diào)全球治理是“通過運(yùn)用控制手段追求具有跨國影響之目標(biāo)的所有人類活動(dòng)層面――從家庭到國際組織――的規(guī)則體系”。正如全球化擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域演變成經(jīng)濟(jì)全球化，全球治理擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域則演變成全球經(jīng)濟(jì)治理。與全球治理體系一樣，全球經(jīng)濟(jì)治理是一個(gè)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)治理體系，是多元多層的治理體系，包括民族國家、國際組織、非政府組織、企業(yè)、跨國公司、全球公民社會(huì)等共同組成的多元治理主體，超國家層次、國家層次、次國家層次等多層治理體系。
全球投資治理是全球經(jīng)濟(jì)治理在投資領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。從某種程度上來講，全球投資治理是一個(gè)新的概念，何為全球投資治理呢？參照全球治理和全球經(jīng)濟(jì)治理的概念，筆者認(rèn)為，全球投資治理是指各國以非歧視原則為核心原則，以實(shí)現(xiàn)國際投資規(guī)則化、自由化和公平性為目標(biāo)，通過協(xié)商談判制定一套具有約束力的全面覆蓋投資促進(jìn)、保護(hù)、便利和自由化的國際投資規(guī)則，從而促進(jìn)國際投資健康、可持續(xù)發(fā)展。
二、全球投資治理框架下的對(duì)外直接投資
自19世紀(jì)中后期起源至今，國際直接投資已經(jīng)走過了一百多年的歷史，國際直接投資總體規(guī)模日益壯大。根據(jù)《2014年世界投資報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，截止2013年，全球FDI存量達(dá)到25.5萬億美元，2013年全球FDI流出量達(dá)到1.411萬億美元。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議預(yù)測(cè)，全球FDI流量2014年達(dá)到1.6萬億美元，2015年1.75萬億美元，2016年增長到1.85萬億美元。
長期以來，國際對(duì)外直接投資一直是以發(fā)達(dá)國家為中心而展開的，發(fā)達(dá)國家對(duì)外直接投資規(guī)模已經(jīng)將發(fā)展中國家遠(yuǎn)遠(yuǎn)的甩在身后，但是發(fā)展中國家對(duì)外直接投資規(guī)模正在逐步擴(kuò)大，其在國際直接投資領(lǐng)域的地位正在穩(wěn)步提升。
中國對(duì)外直接投資經(jīng)過30多年的發(fā)展，經(jīng)歷了起步探索、穩(wěn)步發(fā)展、加速發(fā)展和高速發(fā)展四個(gè)階段。目前，我國的對(duì)外直接投資已初具規(guī)模，并且呈現(xiàn)出持續(xù)的快速增長的態(tài)勢(shì)。2013年，中國對(duì)外直接投資流量創(chuàng)下1078.4億美元的歷史新高，中國直接對(duì)外投資規(guī)模首次突破千億美元大關(guān)。截止2013年底，我國對(duì)外直接投資存量達(dá)到6604.8億美元。隨著中國對(duì)外投資額近幾年的迅猛增長，從世界看，2012年中國已成為世界第三大對(duì)外投資國，2014年中國首次超越美國，成為世界第三大外商直接投資目的國。從國內(nèi)看，中國吸收投資和對(duì)外投資之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年中國對(duì)外投資總量超過吸引外資總量，中國正在成為凈資本輸出國。
三、傳統(tǒng)全球投資治理體系及其評(píng)價(jià)
國際社會(huì)為建立國際投資體系進(jìn)行了不懈努力，例如雙邊投資治理協(xié)定、世界銀行下的解決投資爭端國際中心和多邊擔(dān)保機(jī)構(gòu)、世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》。然而，當(dāng)前的國際投資規(guī)則覆蓋區(qū)域小、涉及內(nèi)容窄，存在明顯的局限性和滯后性，國際投資領(lǐng)域體制建構(gòu)明顯落后，既沒有一個(gè)綜合性全球多邊投資協(xié)定，又沒有一個(gè)統(tǒng)一的國際監(jiān)管機(jī)構(gòu)。
雙邊投資協(xié)定（簡稱BITs）是兩國在互惠的基礎(chǔ)上簽訂的旨在鼓勵(lì)、促進(jìn)和保護(hù)簽約國之間投資活動(dòng)專門性投資條約。雙邊投資協(xié)定（BITs）含義有狹義和廣義之分：狹義的僅指促進(jìn)和保護(hù)投資雙邊協(xié)定，也即雙邊投資協(xié)定（BITs）；廣義的通常還包括友好通商航海條約和雙邊投資保證協(xié)定。由于當(dāng)前缺乏一個(gè)綜合性全球多邊投資協(xié)定，雙邊投資協(xié)定成為國際上最重要的投資管理機(jī)制，也是最重要的傳統(tǒng)全球投資治理體系。
世界銀行多邊投資治理框架的解決投資爭端國際中心（ICSID）成立于1966年，它是根據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭議公約》（《華盛公約》）設(shè)立的解決國家與他國國民間關(guān)于直接投資引發(fā)投資爭端的國際中心。多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（簡稱“MIGA”）是1988年基于《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（也稱《漢城公約》）成立的、具有完全法人資格的國家組織。多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)是世界銀行集團(tuán)的第5個(gè)新增成員，其目標(biāo)是鼓勵(lì)成員國之間，尤其是向發(fā)展中會(huì)員國進(jìn)行生產(chǎn)性投資。世界貿(mào)易組織多邊投資治理框架下的是1991年1月關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）烏拉圭回合談判所達(dá)成的與貿(mào)易相關(guān)的投資措施的多邊投資協(xié)議，是迄今為止國際社會(huì)在國際投資領(lǐng)域所達(dá)成的唯一一個(gè)全球性、實(shí)體性的多邊協(xié)定。《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱“GATS”）也是烏拉圭回合談判的重要成果之一，它首次將服務(wù)貿(mào)易納入世界多邊貿(mào)易體制中，是第一個(gè)關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的全球性具有法律約束力的多邊協(xié)議。
總體來看，傳統(tǒng)的全球投資治理體系以雙邊投資治理協(xié)定為主，雙邊投資治理協(xié)定具有保護(hù)投資和促進(jìn)投資的兩大功能。當(dāng)前，全球性的與投資相關(guān)的公約或協(xié)定局限于國際投資規(guī)則的某一領(lǐng)域，并不是一般性的、全方面地處理投資問題的多邊投資協(xié)定。當(dāng)前世界缺乏一個(gè)具有約束力的全面覆蓋投資促進(jìn)、保護(hù)、便利和自由化的綜合性的、全球性的國際投資規(guī)則。
四、全球性新型全球投資治理體系構(gòu)建：中國的參與戰(zhàn)略
當(dāng)前，國際投資規(guī)則進(jìn)入重塑期，世界缺乏一個(gè)全球性的國際投資規(guī)則，這給中國參與全球投資治理提供了挑戰(zhàn)和機(jī)遇。作為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，同時(shí)也是世界對(duì)外投資大國，中國的國際投資地位與經(jīng)濟(jì)實(shí)力不符，中國一直受發(fā)達(dá)國家制定的國際投資規(guī)則約束，國際投資話語權(quán)不足。美國等發(fā)達(dá)國家呈現(xiàn)“進(jìn)攻”態(tài)勢(shì)，企圖利用TPP和TTIP等限制中國的國際投資地位，謀取國際投資規(guī)則制定的主導(dǎo)權(quán)，從而維護(hù)發(fā)達(dá)國家對(duì)外投資權(quán)益，鞏固發(fā)達(dá)國家國家投資的主導(dǎo)地位。但是，中國不應(yīng)該放棄參與權(quán)，中國必須積極主動(dòng)參與全球投資治理，中國有意愿和能力參與重塑國際投資規(guī)則。中國需要從一開始就參與到全球投資治理體系的構(gòu)建中，發(fā)出自己的聲音和利益訴求。而最佳路徑是推進(jìn)中美雙邊投資協(xié)定談判，推動(dòng)其成為構(gòu)建多邊投資框架的范本和平臺(tái)，從而撬動(dòng)多邊投資體系的建立。
事實(shí)上，中國已經(jīng)與世界上絕大多數(shù)國家簽訂了BIT，但這些BIT普遍對(duì)投資的保護(hù)程度和自由化水平不高。自1982年與瑞典簽署第一個(gè)BIT以來，截至2012年底，中國已與131個(gè)國家簽訂了此類協(xié)議，其中與100個(gè)國家簽署的BIT已經(jīng)生效。但是作為世界前兩大經(jīng)濟(jì)體，中美兩國并沒有簽訂BIT，這不利于中美兩國之間的相互投資。中美BIT談判始于2008年6月，因美國對(duì)BIT（2004）范本的修訂，談判曾一度擱淺。美國BIT（2012）范本公布后，中美雙方重啟談判。2014年，中美雙方就備受關(guān)注的中美雙邊投資協(xié)定（BIT）談判達(dá)成“時(shí)間表”，同意爭取2014年就BIT文本的核心問題和主要條款達(dá)成一致，承諾2015年早期啟動(dòng)負(fù)面清單談判。目前中美BIT談判已經(jīng)進(jìn)入文本談判階段。
在中美投資協(xié)定談判中，談判內(nèi)容涉及“國民待遇”、資本自由轉(zhuǎn)移、征收與補(bǔ)償、國際爭端解決等多項(xiàng)核心議題，其中最關(guān)鍵的問題是“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”，不過中美雙方已經(jīng)就這一問題達(dá)成了共識(shí)，雙方同意以“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式為基礎(chǔ)進(jìn)行BIT談判。為了有效應(yīng)對(duì)中美BIT談判，中國需要全面改革外資管理體制，將“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式引入我國的外資管理辦法，合理處理和監(jiān)管國有企業(yè)海外投資問題，還有實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的對(duì)等開放，中國在海外投資尋求更大的市場(chǎng)開放和更多的投資保護(hù)時(shí)，也需要給對(duì)方提供更大的市場(chǎng)準(zhǔn)入和投資者保護(hù)。（作者單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)）
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一、我區(qū)外向型私營企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀
改革開放二十多年來，我區(qū)個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)從無到有，發(fā)展十分迅速。特別是黨的十五大提出非公有制經(jīng)濟(jì)是我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的重要組成部分的重要論述以后，自治區(qū)黨委、政府及時(shí)制定了《關(guān)于進(jìn)一步加快個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意見》(內(nèi)黨發(fā)[2001]1號(hào))，個(gè)體私營企業(yè)獲得了更為寬松的政策環(huán)境和市場(chǎng)空間，取得了令人矚目的業(yè)績，呈現(xiàn)出旺盛的生命力。從1999年1月，國家外經(jīng)貿(mào)部頒布《關(guān)于賦予私營生產(chǎn)企業(yè)和科研院所自營進(jìn)出口權(quán)的暫行規(guī)定》至今，私營企業(yè)積極進(jìn)軍外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域，成為我區(qū)對(duì)外開放和外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新增長點(diǎn)，在我區(qū)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用。
我區(qū)私營企業(yè)在發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)方面呈現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn)：
(一)私營企業(yè)發(fā)展的政策和法制環(huán)境進(jìn)一步改善
(二)企業(yè)數(shù)量增加，實(shí)力增強(qiáng)
(三)外貿(mào)進(jìn)出口額快速增長
(四)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域不斷拓寬
(五)成為帶動(dòng)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量
(六)在利用外資和境外投資方面取得了明顯成效
我區(qū)外向型私營企業(yè)在擴(kuò)大對(duì)外貿(mào)易的同時(shí)，充分利用國內(nèi)、國際兩種資源，開拓國內(nèi)、國際兩個(gè)市場(chǎng)。截止2002年底，我區(qū)境外投資項(xiàng)目11個(gè)，占全區(qū)境外投資項(xiàng)目的33.3%，投資額336.3萬美元，占全區(qū)境外投資額10.6%。鹿王集團(tuán)分別在蒙古、馬達(dá)加斯加、香港等國家和地區(qū)設(shè)立公司5個(gè)，投資額累計(jì)1543萬美元。鄂爾多斯羊絨集團(tuán)分別在馬達(dá)加斯加、蒙古、美國、德國、日本、意大利和香港等國家和地區(qū)設(shè)立公司7個(gè)，投資額累計(jì)196萬美元。
二、外向型私營企業(yè)發(fā)展過程中存在的問題
經(jīng)過幾年的發(fā)展，我區(qū)私營企業(yè)在外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域已經(jīng)顯示出強(qiáng)大活力和勃勃生機(jī)，對(duì)自治區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步起到了積極的促進(jìn)作用，在全區(qū)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占據(jù)重要地位。但在調(diào)研過程中，我們也清醒地意識(shí)到，私營企業(yè)在發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)過程中還存在一些不容忽視的問題，主要表現(xiàn)在：
(一)與沿海發(fā)達(dá)地區(qū)相比差距甚大。
我區(qū)外向型私營企業(yè)雖然發(fā)展較快，但與沿海發(fā)達(dá)地區(qū)、江浙一帶相比，無論是從數(shù)量上還是規(guī)模上差距甚大。沿海私營經(jīng)濟(jì)已率先完成了第一次資本積累，正在進(jìn)行以技術(shù)創(chuàng)新為主的二次創(chuàng)業(yè)階段。浙江省2002年集體私營企業(yè)出口占全省出口總量的三成，成為外貿(mào)出口新的增長點(diǎn)。上海市有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的私營企業(yè)已增加到2000家，2002年出口額同比增長了6倍，成為上海外貿(mào)出口的一個(gè)新亮點(diǎn)。我區(qū)私營企業(yè)在發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)方面雖然呈現(xiàn)出良好態(tài)勢(shì)，但獲得進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的私營企業(yè)數(shù)量仍然偏少，進(jìn)出口總量仍然偏小，真正形成規(guī)模和實(shí)力的大集團(tuán)、大公司不多。2002年私營企業(yè)進(jìn)出口占全區(qū)GDP比重僅5%，私營企業(yè)出口總額僅1.3億美元占全區(qū)出口總額的15.3%，對(duì)國民經(jīng)濟(jì)拉動(dòng)作用不大，尚處于起步階段。
(二)資金短缺，融資渠道不暢。
調(diào)研中私營企業(yè)反映較多的問題就是資金籌措困難。私營企業(yè)一般都是通過自籌資金辦起來的，家底原本不厚，加上貸款受到種種限制，因此很難維持正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。從私營企業(yè)資金籌措的主要來源看：70%以上的企業(yè)靠自身積累、民間借貸和內(nèi)部職工籌措，只有30%左右的企業(yè)靠銀行貸款籌措。籌資融資難是私營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的瓶頸。據(jù)資料顯示，私營企業(yè)貸款滿足率仍然低于全區(qū)平均水平，處于最難獲得貸款的部分。私營企業(yè)常常因出口退稅滯后，占?jí)捍罅苛鲃?dòng)資金而無法進(jìn)行原料收購，組織正常的生產(chǎn)運(yùn)營，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)有出口訂單而不敢接、產(chǎn)品有市場(chǎng)而無力生產(chǎn)的現(xiàn)象，嚴(yán)重制約了私營企業(yè)的發(fā)展壯大。
(三)規(guī)模小、進(jìn)出口產(chǎn)品科技含量低。
(四)外經(jīng)貿(mào)專業(yè)人才匱乏，企業(yè)管理較為落后。
由于缺乏外經(jīng)貿(mào)專業(yè)人才，許多私營企業(yè)對(duì)國家對(duì)外貿(mào)易方面的法律、法規(guī)、政策和國際貿(mào)易規(guī)則、慣例了解不多，對(duì)產(chǎn)品報(bào)關(guān)、出口退稅、外匯結(jié)算等業(yè)務(wù)操作規(guī)程知之甚少，雖然產(chǎn)品在國際上有市場(chǎng)，企業(yè)卻無法組織正常的對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)，常常通過委托別的外貿(mào)公司或臨時(shí)聘用一些熟悉外貿(mào)業(yè)務(wù)人員開展相關(guān)出口業(yè)務(wù)，無形中增加了生產(chǎn)運(yùn)營成本，從長遠(yuǎn)看嚴(yán)重制約了企業(yè)的發(fā)展。在企業(yè)的經(jīng)營管理上，除鄂爾多斯、鹿王、華蒙金河等一些大企業(yè)外，大多數(shù)私營企業(yè)在管理模式上還未真正建立起現(xiàn)代企業(yè)制度，有的還延續(xù)著家族式管理、生產(chǎn)隊(duì)長式管理和小作坊式管理模式，管理人員缺乏現(xiàn)代企業(yè)管理意識(shí)和發(fā)展眼光，常常注重追求短期效益，缺乏開拓長期穩(wěn)定國際市場(chǎng)的意識(shí)，很難適應(yīng)外向型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。
(五)信息不靈，結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐緩慢。
21世紀(jì)是知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，信息經(jīng)濟(jì)已經(jīng)逐漸邁入成熟階段。在如此發(fā)達(dá)的信息社會(huì)和全球經(jīng)濟(jì)一體化的環(huán)境中，企業(yè)信息更新是日新月異的。而我區(qū)大部分私營企業(yè)自創(chuàng)業(yè)之始即存在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)上的不合理，很難和外貿(mào)聯(lián)系在一起。這種先天性不足，客觀上造成企業(yè)只會(huì)生產(chǎn)，不會(huì)核算，只顧銷售，不計(jì)成本。企業(yè)由于缺乏獲取信息的方法、渠道和手段，使企業(yè)難以把握相關(guān)技術(shù)，在新經(jīng)濟(jì)浪潮面前，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)升級(jí)緩慢，產(chǎn)品雷同單一，在全國叫響的知名品牌不多，缺乏市場(chǎng)競(jìng)爭力，整體經(jīng)濟(jì)質(zhì)量不高,抗御市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)能力不強(qiáng)。
(六)發(fā)展環(huán)境仍不夠?qū)捤伞?/p>
有些地區(qū)、有些部門受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響，在思想認(rèn)識(shí)上對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不太適應(yīng)，對(duì)發(fā)展個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)存在認(rèn)識(shí)上的偏差，還不敢放手發(fā)動(dòng)、放開發(fā)展個(gè)體私營經(jīng)濟(jì)。我區(qū)烏盟有很多從事腸衣生產(chǎn)外銷企業(yè)，長期以來，腸衣一直按照農(nóng)畜產(chǎn)品對(duì)待，享受13%的增值稅率。從1998年開始，國家把腸衣加工企業(yè)作為工業(yè)品加工企業(yè)對(duì)待，將腸衣產(chǎn)品類推為工業(yè)品，增值稅率相應(yīng)提高到17%。之后河北、新疆等腸衣主產(chǎn)省區(qū)從擴(kuò)大開放和實(shí)施西部大開發(fā)及保護(hù)地方民族工業(yè)的角度出發(fā)，仍將腸衣產(chǎn)品作為農(nóng)產(chǎn)品對(duì)待，仍實(shí)行出口征13%退13%的零稅率政策，而我區(qū)則實(shí)行征17%退13%的差額稅率政策，不僅使我區(qū)腸衣生產(chǎn)企業(yè)在競(jìng)爭中處于不利地位，很多企業(yè)經(jīng)營陷入困境，直接影響了我區(qū)腸衣產(chǎn)品的出口，而且使更多在烏盟投資興辦類似腸衣產(chǎn)業(yè)的投資者望而卻步。此外，在出口企業(yè)征收所得稅方面，今年呼和浩特市金川開發(fā)區(qū)、二連浩特市也出臺(tái)了各自的征收辦法，出口企業(yè)反響較大，是否可行還有很多地方值得研究。
盡管私營企業(yè)進(jìn)入外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域時(shí)間很短，但其所做貢獻(xiàn)之大，生命力之強(qiáng)是勿庸置疑的。外向型私營企業(yè)就像一個(gè)正在成長的少年，優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)同樣明顯，需要全社會(huì)的關(guān)心與呵護(hù)。針對(duì)其發(fā)展過程中存在的主要問題，提出以下對(duì)策和建議：
(一)進(jìn)一步解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，提高發(fā)展外向型私營經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識(shí)。
(二)進(jìn)一步改善外向型私營企業(yè)發(fā)展環(huán)境。
同時(shí)，應(yīng)切實(shí)加強(qiáng)對(duì)私營企業(yè)的監(jiān)督和管理，督促企業(yè)加強(qiáng)內(nèi)部管理，建立健全財(cái)務(wù)、統(tǒng)計(jì)等各項(xiàng)制度，自覺遵守市場(chǎng)規(guī)則，維護(hù)市場(chǎng)秩序，公平競(jìng)爭，依法經(jīng)營，照章納稅，嚴(yán)格遵守國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、勞動(dòng)用工、社會(huì)保障等法律法規(guī)。
(三)加強(qiáng)對(duì)外向型私營企業(yè)的財(cái)政與金融支持。
在充分利用國家西部外經(jīng)貿(mào)發(fā)展促進(jìn)資金、中小企業(yè)國際市場(chǎng)開拓資金等扶持外向型私營企業(yè)發(fā)展同時(shí)，自治區(qū)設(shè)立的中小企業(yè)信貸擔(dān)保資金在使用上應(yīng)適當(dāng)對(duì)外向型私營企業(yè)予以傾斜，每年安排一定比例擔(dān)保資金。同時(shí)應(yīng)借鑒廣東在扶持私營企業(yè)發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)方面的成功做法，盡快建立出口退稅賬戶托管貸款貼息資金，鼓勵(lì)各商業(yè)銀行擴(kuò)大出口退稅賬戶托管貸款規(guī)模，緩解私營企業(yè)出口退稅難問題。從自治區(qū)財(cái)政每年安排一定數(shù)額資金，設(shè)立自治區(qū)中小企業(yè)開拓國際市場(chǎng)資金(廣東省從2003年起連續(xù)5年省財(cái)政每年安排2500萬元)，資助外向型私營企業(yè)參加各類國際展銷會(huì)，采用國際標(biāo)準(zhǔn)，申報(bào)國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)，建立國外營銷網(wǎng)絡(luò)和研發(fā)機(jī)構(gòu)，開展進(jìn)出口業(yè)務(wù)培訓(xùn)等。要按照《中小企業(yè)促進(jìn)法》的要求和國家有關(guān)部署，積極探索適合市場(chǎng)需要和我區(qū)特點(diǎn)的中小企業(yè)信用擔(dān)保體系發(fā)展模式，推進(jìn)和組織建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，鼓勵(lì)各類擔(dān)保機(jī)構(gòu)為符合條件的外向型私營企業(yè)提供擔(dān)保，鼓勵(lì)企業(yè)之間依法開展多種形式的互融資擔(dān)保。對(duì)不以營利為主要目的的中小企業(yè)信用擔(dān)保和再擔(dān)保機(jī)構(gòu)從事?lián)I(yè)務(wù)的收入，按照[2000]59號(hào)通知的有關(guān)規(guī)定辦理，3年內(nèi)免征營業(yè)稅。
(五)繼續(xù)放寬外向型私營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域。
充分發(fā)揮個(gè)體、私營等非公有制經(jīng)濟(jì)在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、擴(kuò)大就業(yè)和活躍市場(chǎng)等方面的重要作用，放寬外向型私營企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入領(lǐng)域。除國家明確限制的投資領(lǐng)域外，所有競(jìng)爭性領(lǐng)域和對(duì)外資開放的領(lǐng)域，都要積極引導(dǎo)私營資本加快進(jìn)入。鼓勵(lì)和引導(dǎo)外向型私營企業(yè)投資我區(qū)的支柱產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，用先進(jìn)適用技術(shù)改造傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，擴(kuò)大我區(qū)高新技術(shù)、機(jī)電產(chǎn)品出口份額，提高出口產(chǎn)品附加值。積極探索和推進(jìn)在電信、醫(yī)療、衛(wèi)生、文化、教育、旅游和體育等領(lǐng)域引進(jìn)私營投資。依托我區(qū)口岸優(yōu)勢(shì)，扶持有實(shí)力、有條件企業(yè)發(fā)展現(xiàn)代物流業(yè)。充分發(fā)揮我區(qū)獨(dú)特的區(qū)位優(yōu)勢(shì)，參與對(duì)俄蒙的資源開發(fā)、工程承包和勞務(wù)合作，大力拓展俄蒙市場(chǎng)，進(jìn)一步擴(kuò)大向北開放。
(六)加強(qiáng)外經(jīng)貿(mào)人才隊(duì)伍建設(shè)，提高外向型私營企業(yè)管理水平。
人才是事業(yè)成敗興衰的關(guān)鍵，人才匱乏是制約外向型私營企業(yè)發(fā)展的最大瓶頸。外經(jīng)貿(mào)、稅務(wù)、海關(guān)、商檢等管理部門應(yīng)協(xié)同配合，采取切實(shí)有效措施，加強(qiáng)對(duì)外向型私營企業(yè)管理人員的培訓(xùn)，引導(dǎo)企業(yè)全面了解國家的有關(guān)政策法規(guī)，熟悉世貿(mào)組織規(guī)則，嚴(yán)格按照規(guī)則行事，進(jìn)一步提高企業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，規(guī)范企業(yè)的進(jìn)出口經(jīng)營行為。要提高企業(yè)管理者運(yùn)用世貿(mào)組織規(guī)則規(guī)避國際市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)，引導(dǎo)企業(yè)開展ISO9000質(zhì)量體系認(rèn)證、ISO14000環(huán)保認(rèn)證、出口信息體系等工作，使企業(yè)通過高質(zhì)量的產(chǎn)品、良好的信譽(yù)和規(guī)范的經(jīng)營行為拓展國際市場(chǎng)。同時(shí)，要積極引導(dǎo)外向型私營企業(yè)加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度，健全內(nèi)部管理機(jī)制、經(jīng)營機(jī)制、人才機(jī)制和創(chuàng)新機(jī)制，充分借鑒國外企業(yè)先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用現(xiàn)代管理模式，使企業(yè)向更高層次發(fā)展。
論文摘要：本文針對(duì)我國上市公司的股權(quán)分置改革，在全流通的前提下從法律層面、銀行政策層面、證券政策層面和企業(yè)層面分析了企業(yè)股權(quán)質(zhì)押融資的可行性，提出了解決企業(yè)融資擔(dān)保的新設(shè)想。
現(xiàn)代商業(yè)銀行經(jīng)營傳統(tǒng)信貸業(yè)務(wù)的重要條件之一，是要有良好的社會(huì)誠信體系，如果商業(yè)銀行對(duì)于客戶的誠信體系無法作出正確的判斷，則往往需要客戶提供額外的保證來提升銀行的信心。目前，在我國，由于社會(huì)誠信體系建設(shè)還不夠完善，商業(yè)銀行在開展信貸業(yè)務(wù)的時(shí)候，很少發(fā)放純信用的貸款，一般均需要企業(yè)提供一定的融資保證，如抵押、質(zhì)押、擔(dān)保等。因此研究當(dāng)前我國商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)的保證體系，探索更多的保證途徑一直是銀行和企業(yè)追求的共同目標(biāo)。2005年開始，我國證券市場(chǎng)開始了股權(quán)分置改革，上市公司的股權(quán)全流通終于由一種設(shè)想成為現(xiàn)實(shí)，這次改革的影響是深遠(yuǎn)而廣泛的，不僅在證券市場(chǎng)上，而且在銀行融資層面也將產(chǎn)生巨大的影響，這就是全流通使得擁有上市公司法人股的企業(yè)股權(quán)按市值質(zhì)押成為可能，股權(quán)質(zhì)押將成為企業(yè)到銀行融資的新途徑。
一、當(dāng)前銀行信貸保證體系的缺陷
當(dāng)前，我國銀行的融資體系是伴隨著金融改革的深入而逐步形成，由于信貸管理機(jī)制的不健全和誠信體系建設(shè)的滯后，我國的銀行業(yè)曾經(jīng)為此付出了沉重的代價(jià)。在此背景下，銀行系統(tǒng)為了提高資產(chǎn)質(zhì)量，減少損失，對(duì)企業(yè)的信貸門檻不斷增高，其中很重要的一點(diǎn)就是要求企業(yè)提供更多的保證措施。在經(jīng)歷了近十年的磨合以后，目前，我國的信貸保證體系基本上是以擔(dān)保為主、抵押為輔，信用融資對(duì)于大部分企業(yè)來講，僅僅是一種理論上的存在。從實(shí)際操作中反映的情況來看，這種常用融資保證存在著以下幾個(gè)明顯的缺陷：
1.企業(yè)可抵押資產(chǎn)偏少。目前企業(yè)在抵押形式的融資中遇到的一個(gè)普遍問題是可抵押資產(chǎn)偏少，這一現(xiàn)象在一些三產(chǎn)企業(yè)、高科技企業(yè)和中小企業(yè)中尤其顯得明顯。三產(chǎn)企業(yè)的特點(diǎn)就是固定資產(chǎn)偏少，流動(dòng)資產(chǎn)較多；高科技企業(yè)往往是無形資產(chǎn)較多，固定資產(chǎn)則專業(yè)性很強(qiáng)，抵押率很低；許多中小企業(yè)往往以租賃廠房設(shè)備等辦法起家，幾無可抵押資產(chǎn)。對(duì)于銀行的抵押政策來講，往往是占地面積越大、廠房或營業(yè)用房越大者較容易獲得信貸支持，這一政策無論是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本原則還是我國經(jīng)濟(jì)政策的設(shè)計(jì)初衷（低投入多產(chǎn)出）是不相符的。就無錫市來講，至2006年末，無錫市企業(yè)的固定資產(chǎn)凈值僅為1617億元，按對(duì)折計(jì)算，在正態(tài)分布的情況下，理論上僅能為810億元銀行信貸提供抵押。由于企業(yè)的不平衡性，最終可用于抵押的560億也不到，這對(duì)于近3200億銀行融資規(guī)模的無錫市來講，依靠固定資產(chǎn)的抵押來解決的信貸融資的保證是不現(xiàn)實(shí)的。
2.內(nèi)部關(guān)聯(lián)擔(dān)保的政策壁壘。在抵押不足的情況下，擔(dān)保是解決銀行信貸融資的無奈之舉，由于擔(dān)保作為一種或有負(fù)債隨時(shí)會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎鎸?shí)債務(wù)，因此外部企業(yè)一般均不愿意為其他企業(yè)提供擔(dān)保。這種情況下，企業(yè)集團(tuán)或家族內(nèi)部的關(guān)聯(lián)擔(dān)保成為許多企業(yè)的首選，這種手續(xù)方便的擔(dān)保在一定時(shí)期曾得到企業(yè)和部分銀行的一致“歡迎”。但由于目前社會(huì)財(cái)務(wù)監(jiān)督機(jī)制并不健全，這種內(nèi)部關(guān)聯(lián)擔(dān)保往往只能起到形式上的擔(dān)保，對(duì)降低信貸風(fēng)險(xiǎn)的作用并不大。因此，銀監(jiān)會(huì)在2005年聯(lián)合證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》，明確規(guī)定禁止銀行向上市公司提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的信貸融資，同時(shí)，銀監(jiān)會(huì)對(duì)于非上市公司也作出了類似的規(guī)定，并要求各商業(yè)銀行限期清理。這一政策基本上堵住了企業(yè)通過關(guān)聯(lián)擔(dān)保獲得銀行信貸支持的途徑。
3.外部相互擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。在內(nèi)部關(guān)聯(lián)擔(dān)保存在的同時(shí)，還存在著一些單個(gè)企業(yè)之間的相互擔(dān)保。在內(nèi)部關(guān)聯(lián)擔(dān)保被禁止之后，集團(tuán)企業(yè)、家族企業(yè)之間的相互擔(dān)保比重也在逐步增加。從單筆業(yè)務(wù)來看，外部擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)比內(nèi)部關(guān)聯(lián)擔(dān)保要小一些，但從金融穩(wěn)定的角度看，一旦某個(gè)企業(yè)出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，如果僅僅是內(nèi)部關(guān)聯(lián)擔(dān)保，那么問題往往會(huì)限制在一定范圍內(nèi)。而如果是外部相互擔(dān)保，通過擔(dān)保鏈的傳導(dǎo)，象多米諾骨牌一樣，財(cái)務(wù)危機(jī)會(huì)迅速擴(kuò)大，由點(diǎn)到面，影響更多的企業(yè)，對(duì)于整個(gè)銀行系統(tǒng)來講，受到的損失往往還大于內(nèi)部關(guān)聯(lián)擔(dān)保，對(duì)于地方經(jīng)濟(jì)而言，更是不言而喻。2005年以來，江陰市少數(shù)集團(tuán)企業(yè)因突發(fā)財(cái)務(wù)危機(jī)而引發(fā)的擔(dān)保企業(yè)倒閉破產(chǎn)風(fēng)波就是最好的例證。
4.金融創(chuàng)新杯水車薪。在抵押和擔(dān)保難以解決問題的情況下，通過金融創(chuàng)新開發(fā)出新的金融信貸產(chǎn)品則成為新的途徑，如近幾年各銀行推出的保理業(yè)務(wù)、倉單質(zhì)押、擔(dān)保公司等。但這些業(yè)務(wù)的開展也由于受到各種情況的制約，實(shí)際效果并不理想，其總的業(yè)務(wù)量占全部信貸業(yè)務(wù)比重的10%還不到，所起的補(bǔ)充作用有限。保理業(yè)務(wù)受制于債務(wù)人的資質(zhì)，銀行的選擇面并不多；倉單質(zhì)押受制于質(zhì)押物的品種、公共倉庫和第三方監(jiān)管等，不僅選擇面不多，而且企業(yè)成本增加；而擔(dān)保公司模式僅僅是銀行風(fēng)險(xiǎn)和收益的同步轉(zhuǎn)移，擔(dān)保公司對(duì)被擔(dān)保企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)把控條件和費(fèi)率的高要求也是很多中小企業(yè)難以滿足的。在對(duì)融資企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生與發(fā)展?jié)撡|(zhì)的衡量上，擔(dān)保公司更多地看重風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，而非企業(yè)的潛在生命力，這是與我國擔(dān)保公司現(xiàn)有的整體素質(zhì)不高和整個(gè)市場(chǎng)發(fā)育不成熟有密切關(guān)系的。
由此，現(xiàn)有的銀行信貸保證體系所面臨的困難是客觀存在的，開辟新的融資保證途徑已經(jīng)成為各銀行和企業(yè)新的共同的愿望，而全流通背景下的股權(quán)質(zhì)押則成為一種全新的選擇。
二、股權(quán)質(zhì)押的定義及作用表現(xiàn)
股權(quán)從經(jīng)濟(jì)意義上講是一個(gè)統(tǒng)稱，既包括有限責(zé)任公司的股權(quán)，也包括股份公司的股權(quán)或者股票。而股權(quán)質(zhì)押，簡單而言，是指出質(zhì)人以其所擁有的股權(quán)作為質(zhì)押標(biāo)的物而設(shè)立的質(zhì)押。股權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)力質(zhì)押的一種，從法律上講，因設(shè)立股權(quán)質(zhì)押而使債權(quán)人取得對(duì)質(zhì)押股權(quán)的擔(dān)保物權(quán)，為股權(quán)質(zhì)押。
股權(quán)質(zhì)押最早出現(xiàn)在西方國家，于上世紀(jì)七八十年代開始流行的MBO（管理層收購）或者反收購時(shí)得到了充分運(yùn)用，企業(yè)管理者為了獲得企業(yè)的控股地位，通過向金融機(jī)構(gòu)質(zhì)押所擁有企業(yè)股權(quán)的方法來購進(jìn)股權(quán)，這種模式在西方創(chuàng)造了大量總經(jīng)理變成董事長的成功案例。在我國，股權(quán)質(zhì)押幾乎同時(shí)出現(xiàn)于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域和企業(yè)的MBO領(lǐng)域，但做成這些案例的往往是一些有著外資背景的投資公司，國內(nèi)銀行參與的比例非常低。受政策限制，這些股權(quán)質(zhì)押絕大部分是以股權(quán)對(duì)應(yīng)企業(yè)的凈資產(chǎn)為基數(shù)，按一定比例給予融資額度，其發(fā)揮的作用有限。
在香港，股權(quán)質(zhì)押曾經(jīng)創(chuàng)造了許多經(jīng)典的經(jīng)營案例，如榮智健收購中信泰富、包玉剛收購九龍倉等，這些收購過程中，收購方無論是個(gè)人還是企業(yè)均通過股權(quán)質(zhì)押的辦法得到了銀行的大力支持，但與目前大陸實(shí)行的以凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)的融資方式不同，這些股權(quán)質(zhì)押額度卻是以企業(yè)的股價(jià)為基礎(chǔ)來進(jìn)行測(cè)算的，其融資額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前者。
三、可流通法人股權(quán)質(zhì)押的可行性分析
我國推出的股權(quán)分置改革，對(duì)于廣大上市公司的股東企業(yè)來講，是一個(gè)全新的機(jī)會(huì)，但在全流通條件下這些股權(quán)是否可以質(zhì)押，法律和政策層面是否存在障礙，銀行是否接受需要進(jìn)一步的分析論證。
1.相關(guān)法律規(guī)定。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家或者地區(qū)對(duì)于股權(quán)質(zhì)押均有明確的法律規(guī)定，如法國的《商事公司法》，德國的《有限責(zé)任公司法》，日本的《有限公司法》和《商法》均對(duì)有限責(zé)任公司或者股份公司的股權(quán)質(zhì)押進(jìn)行了明確的規(guī)定。目前，我國的法律對(duì)于股權(quán)質(zhì)押的定義雖然不是很明確，但并不影響股權(quán)質(zhì)押業(yè)務(wù)的開展。我國《擔(dān)保法》第75條第2項(xiàng)規(guī)定“依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票”可以質(zhì)押，第78條規(guī)定“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效”。從這兩個(gè)條款可以看出，《擔(dān)保法》沒有明確股份或股票出質(zhì)的主體，但結(jié)合我國其他相關(guān)法律的習(xí)慣表述，我們可以確認(rèn)，只有涉及到股份有限公司才會(huì)使用“股份和股票”的概念。所以，雖然嚴(yán)格意義上講，我國的《擔(dān)保法》并沒有對(duì)股份公司的股權(quán)質(zhì)押做出明確的規(guī)定，但在實(shí)際操作中無論是銀行、證券公司或者企業(yè)均已把《擔(dān)保法》的條款認(rèn)可為股份有限公司。因此，從法律上講，上市公司的股權(quán)質(zhì)押并不存在法律障礙。
2.銀行的相關(guān)政策規(guī)定。對(duì)于商業(yè)銀行是否允許開辦股權(quán)質(zhì)押融資業(yè)務(wù)，相關(guān)規(guī)定目前已經(jīng)比較清晰。《商業(yè)銀行法》第42條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)而取得的不動(dòng)產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分”，以此可以確認(rèn)，《商業(yè)銀行法》雖然沒有具體規(guī)定股權(quán)質(zhì)押貸款，但在42條對(duì)股權(quán)質(zhì)押進(jìn)行了認(rèn)可。
而《貸款通則》第9條第5款規(guī)定“質(zhì)押貸款，系按《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押方式以借款人或第三人的動(dòng)產(chǎn)或者權(quán)利作為質(zhì)物發(fā)放的貸款”，由此，結(jié)合《擔(dān)保法》可以確定，商業(yè)銀行是可以開辦股權(quán)質(zhì)押融資業(yè)務(wù)的。銀監(jiān)會(huì)公布的“中資商業(yè)銀行行政許可實(shí)施辦法”第10章僅僅對(duì)開辦證券公司股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，但沒有涉及其他類型企業(yè)的股權(quán)或股票質(zhì)押貸款，由此基本可以確認(rèn)商業(yè)銀行開辦其他類型企業(yè)的股權(quán)或股票質(zhì)押貸款只要符合法律規(guī)定，并不需要經(jīng)過行政許可。
3.證券管理部門的政策規(guī)定。目前，我國證券管理機(jī)構(gòu)對(duì)股權(quán)質(zhì)押的規(guī)定只要集中在證券公司的自營業(yè)務(wù)，專門出臺(tái)了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，具有較強(qiáng)的操作性。但對(duì)其他企業(yè)的股權(quán)質(zhì)押融資規(guī)定不是很明確，目前僅僅依靠《證券法》、《上市公司股東變動(dòng)信息披露管理辦法》、《上市公司流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)辦理暫行規(guī)則》、《上海（深圳）證券交易所股票上市規(guī)則》等規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定中均沒有明確持有上市公司股票的非證券公司企業(yè)是否允許或者不允許質(zhì)押其所持有的股票。但在《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第十一章第八節(jié)第3項(xiàng)第13款規(guī)定較明確“任一股東所持公司5%以上的股份被質(zhì)押、凍結(jié)、司法拍賣、托管或者設(shè)定信托”為上市公司的重大事項(xiàng)，需要對(duì)外披露。
由此可以認(rèn)定，對(duì)于上市公司的股權(quán)被質(zhì)押，證券管理層面持認(rèn)可態(tài)度。
由此可以確認(rèn)，雖然我國目前沒有專門的法律、法規(guī)條文對(duì)股權(quán)質(zhì)押進(jìn)行明確的規(guī)定，但從一些相關(guān)的法律、法規(guī)的條文中可以確認(rèn)，持有上市公司股權(quán)的企業(yè)，以其持有的上市公司股權(quán)作質(zhì)押從銀行獲取融資這一行為，在法律或者業(yè)務(wù)管理上并不存在障礙。
四、可流通法人股權(quán)質(zhì)押的優(yōu)缺點(diǎn)
對(duì)于擁有上市公司的母公司而言，股權(quán)質(zhì)押相對(duì)傳統(tǒng)的抵押而言有著較強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)。即便在全流通之前，雖然只能按持有上市公司股權(quán)所對(duì)應(yīng)的凈資產(chǎn)進(jìn)行抵押，但由于目前我國企業(yè)的資產(chǎn)中往往流動(dòng)資產(chǎn)大于固定資產(chǎn)。所以企業(yè)即便按股權(quán)對(duì)應(yīng)的凈資產(chǎn)抵押得到的融資額度，也遠(yuǎn)大于按固定資產(chǎn)抵押獲得的融資額度。但由于當(dāng)時(shí)的法人股無法在市場(chǎng)上流通，轉(zhuǎn)讓也很困難，銀行即便取得上市公司的法人股也無法迅速變現(xiàn)，因此，銀行對(duì)于股權(quán)質(zhì)押融資的興趣不是很大。在全流通以后，上市公司母公司持有的股票逐步取消了限售限制，這一最大的障礙解除后，銀行能夠在需要的時(shí)候可以通過證券市場(chǎng)把質(zhì)押的法人股迅速變現(xiàn)，因此，全流通為企業(yè)融資保證創(chuàng)造出了全新的途徑，其優(yōu)點(diǎn)是很明顯的：
對(duì)銀行來講，該擔(dān)保方式最大的優(yōu)點(diǎn)是流動(dòng)性和變現(xiàn)能力強(qiáng)。相對(duì)于固定資產(chǎn)抵押和外部擔(dān)保，可流通的法人股權(quán)質(zhì)押一旦需要，企業(yè)或者銀行均可通過在證券市場(chǎng)上出售一定的股票來獲得現(xiàn)金流，雖然涉及到需要通過證券交易所的登記和對(duì)外披露，但相對(duì)處置固定資產(chǎn)或者向外部擔(dān)保主張權(quán)利來講，這種方式要容易很多。
對(duì)企業(yè)來講，該擔(dān)保方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是放大了融資額度。相對(duì)于原來按凈資產(chǎn)計(jì)算的質(zhì)押方式，按股價(jià)計(jì)算的質(zhì)押融資方式能較大地放大融資額度，按2007年前上證A股中報(bào)平均市凈率5.85倍計(jì)算，假設(shè)原來按凈資產(chǎn)計(jì)算時(shí)融資額為凈資產(chǎn)的70%，按股價(jià)計(jì)算時(shí)融資額為股價(jià)的30%-50%，融資額也能放大為原來的2.5倍—4倍，如與固定資產(chǎn)抵押的融資額度相比，則將放大7-15倍，按現(xiàn)在企業(yè)融資中固定資產(chǎn)抵押不到30%計(jì)算，股權(quán)質(zhì)押融資基本可以替代原有的外部擔(dān)保融資方式。以無錫轄內(nèi)的江陰板塊為例，僅僅A股市場(chǎng)14家上市公司大股東所持有的股票，按其市值計(jì)算達(dá)600多億，如果被用來作為股權(quán)質(zhì)押，即便按30%計(jì)算，200億的保證額度基本可以解決這些股東公司的全部銀行融資，其作用將相當(dāng)明顯。
對(duì)金融穩(wěn)定來講，該融資方式最大的好處就是切斷了企業(yè)之間的相互擔(dān)保鏈，有效防范了企業(yè)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的相互擔(dān)保危機(jī)，避免了一個(gè)企業(yè)出問題而引發(fā)一堆企業(yè)出問題的多米諾骨牌效應(yīng)。而且，在證券市場(chǎng)的外部市場(chǎng)監(jiān)督下，公開、透明的運(yùn)作方式不僅有利于銀行加強(qiáng)對(duì)企業(yè)監(jiān)控，能進(jìn)一步增強(qiáng)企業(yè)的責(zé)任心，即便出了問題，單一企業(yè)的問題在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下處理起來比多個(gè)企業(yè)方便的多。
當(dāng)然，股權(quán)質(zhì)押也存在一個(gè)明顯的缺點(diǎn)，作為質(zhì)押物，上市公司的股票價(jià)格并不是固定的，而是隨著企業(yè)的經(jīng)營狀況以及市場(chǎng)等多種因素而不斷變化的。即便在質(zhì)押融資時(shí)按30%—50%計(jì)算，一旦遇到股市的巨變其質(zhì)押的股票價(jià)格迅速貶值帶來的風(fēng)險(xiǎn)是巨大的。而且，股市的價(jià)格并不完全取決于企業(yè)自身的經(jīng)營，各種外部因素甚至簡單的謠傳也能導(dǎo)致股價(jià)的異動(dòng)，屆時(shí)，企業(yè)要么增加更多的抵質(zhì)押物，要么降低融資額度，而一旦到了需要拋售股票來歸還銀行融資的地步，很容易陷入一個(gè)惡性循環(huán)。因此，如果要推行股票質(zhì)押，無論是對(duì)銀行來講還是對(duì)上市公司的大股東來講，都將是一個(gè)全新的挑戰(zhàn)。
五、股權(quán)質(zhì)押融資實(shí)現(xiàn)的基本條件
對(duì)于股東用上市公司股權(quán)質(zhì)押進(jìn)行融資的流程，目前各方面均沒有明確的規(guī)定，綜合成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的做法，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)部分：股東向股東大會(huì)提出申請(qǐng)——股東大會(huì)批準(zhǔn)——股東向銀行提出股權(quán)質(zhì)押申請(qǐng)——銀行通過審批——引入證券公司作為第三方監(jiān)管——在證券交易所登記——對(duì)外股權(quán)質(zhì)押公告。當(dāng)然在上述流程框架內(nèi)，銀行在許多地方還可以進(jìn)行創(chuàng)新，例如股權(quán)質(zhì)押期內(nèi)融資品種、額度和次數(shù)的設(shè)計(jì)等，整個(gè)流程的核心是股東大會(huì)的批準(zhǔn)、銀行的審批以及質(zhì)押融資機(jī)制的建立與完善。
對(duì)于非上市公司而言，由于無法實(shí)現(xiàn)股權(quán)在資本市場(chǎng)的迅速變現(xiàn)和流通，很難實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)押，但在成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，并不是沒有可能。成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件首先具備良好的社會(huì)誠信體系和會(huì)計(jì)監(jiān)督體系，能確保對(duì)企業(yè)的股權(quán)及其對(duì)應(yīng)的凈資產(chǎn)進(jìn)行真實(shí)性評(píng)估，其次是擁有較為完善的第三方股權(quán)登記和交易機(jī)構(gòu)，一個(gè)有形的產(chǎn)權(quán)登記和交易市場(chǎng)。在上述幾個(gè)基本條件具備的情況下，銀行根據(jù)企業(yè)股權(quán)的凈資產(chǎn)情況，接受其股權(quán)質(zhì)押是有可能的。而在當(dāng)前的條件下，非上市公司實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)押的可能途徑是以其股權(quán)質(zhì)押給擔(dān)保公司或者其他企業(yè)，以此來獲得對(duì)方的融資擔(dān)保，但擔(dān)保公司對(duì)質(zhì)押股權(quán)的再融資效能必須具備足夠的評(píng)估能力，并能在相關(guān)法律框架內(nèi)有效處分所質(zhì)押的股權(quán)。因此，加快我國股權(quán)融資立法和建立股權(quán)融資的多元化平臺(tái)是很重要的，也是大勢(shì)所趨。
全流通條件下的股權(quán)（股票）質(zhì)押，在西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家是一種常規(guī)的融資方式，而在我國還是一項(xiàng)在探索中的全新的融資保證方式，它對(duì)于我們國家有效化解現(xiàn)代企業(yè)制度下中小企業(yè)融資困難問題，無疑是一條新的有效途徑。當(dāng)然我們還有很多問題需要解決，不可能一帆風(fēng)順，但只要各方共同努力，這種新的融資保證方式必將在我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮出特有而積極的作用。
【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司；擔(dān)保決議；公司擔(dān)保效力；擔(dān)保權(quán)人審查義務(wù)
一、問題的提出
由于我國公司法對(duì)公司擔(dān)保問題主要以公司法第16條作出了規(guī)定，但這一規(guī)定并不明確，其他法條或司法解釋也沒有進(jìn)一步對(duì)這一問題進(jìn)行明確，因此在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列問題，如公司章程沒有關(guān)于公司擔(dān)保的規(guī)定，公司是否可以提供擔(dān)保；擔(dān)保決議由股東大會(huì)還是董事會(huì)決定；公司章程規(guī)定了擔(dān)保限額，超出這一限額的擔(dān)保是否有效；董事會(huì)決定對(duì)公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保是否有效等。
對(duì)于違反公司法第16條提供擔(dān)保的效力問題存在著較大爭議，主要有合同有效論、合同無效論和合同效力區(qū)別論三種代表性觀點(diǎn)。有效論認(rèn)為公司法第16條規(guī)范的目的是從公司內(nèi)部關(guān)系上提出對(duì)擔(dān)保決議的程序性要求而沒有對(duì)擔(dān)保權(quán)人規(guī)定法定的審查義務(wù)，不能以內(nèi)部決議來決定擔(dān)保合同的效力，除非擔(dān)保權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)擔(dān)保的事實(shí)，否則應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。無效論認(rèn)為第16條明確規(guī)定了公司擔(dān)保的決議程序，法律具有公示性，一經(jīng)公布實(shí)施便具有約束力，擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道法律的規(guī)定，因此其具有審查義務(wù)，若沒有履行該項(xiàng)義務(wù)則擔(dān)保合同無效。效力區(qū)別論認(rèn)為第16條第1款的規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)范，違反該規(guī)定的合同原有效，第2款屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定的合同無效。以上三種學(xué)說雖具有一定合理性但也存在缺陷，有效論忽視了擔(dān)保權(quán)人作為商事主體在從事商事活動(dòng)時(shí)作為一個(gè)理性的商人應(yīng)具有審慎的注意義務(wù)，無效論過分強(qiáng)調(diào)了公司內(nèi)部規(guī)范和決議程序的外部效力，效力區(qū)別論混淆了合同效力與內(nèi)部決議程序效力。
要在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)解決這些問題需要借助擔(dān)保法、合同法、公司法的其他條文及其立法原則，同時(shí)還要注意到公司作為商事主體不同于其他民事主體的特點(diǎn)，區(qū)分公司內(nèi)外部行為，兼顧效率公平原則。
二、公司的擔(dān)保能力的自在性問題
我國公司法第16條第1款雖然規(guī)定公司為他人提供擔(dān)保依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議，但由于公司擔(dān)保不是法定的公司章程必須載明的事項(xiàng)，因此很多公司在公司章程中并沒有進(jìn)行規(guī)定，其是否具有擔(dān)保能力也就有所爭議，很多公司以此為借口來逃避自己的擔(dān)保責(zé)任。
對(duì)于公司擔(dān)保能力的自在性要通過對(duì)國外立法例的比較研究，我國立法沿革，擔(dān)保的本質(zhì)和司法實(shí)踐等反面進(jìn)行論證是比較有說服力的。美國1984年《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第3.02條第7項(xiàng)規(guī)定：“每一公司有……保證之權(quán)能……”，該規(guī)定被美國46個(gè)州所采用。英國1985年公司法第336條規(guī)定：公司可以為第三人對(duì)其控股公司提供的貸款或準(zhǔn)貸款進(jìn)行擔(dān)保以及可以作為債權(quán)人為其控股公司從事的信用交易提供擔(dān)保。法國根據(jù)公司形態(tài)對(duì)公司的擔(dān)保作了不同規(guī)定，允許有限責(zé)任公司子公司可以為母公司提供擔(dān)保但禁止經(jīng)理或法人以外的股東讓公司對(duì)他們向第三人承擔(dān)的義務(wù)提供擔(dān)保。雖然沒有明確承認(rèn)公司的對(duì)外擔(dān)保資格但事實(shí)上默認(rèn)了公司擔(dān)保能力，只是對(duì)擔(dān)保對(duì)象有限制。此外德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)法律都承認(rèn)了公司具有擔(dān)保能力。從我國公司法沿革來，舊公司法的規(guī)定并不是否認(rèn)了公司的擔(dān)保能力而是對(duì)公司提供擔(dān)保進(jìn)行限制，由于實(shí)踐中存在大量的公司擔(dān)保行為，并且這一行為對(duì)我國公司的發(fā)展起到了很好的促進(jìn)作用，為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需求新公司法對(duì)這一限制進(jìn)行放寬。公司擔(dān)保能力的本質(zhì)是公司的財(cái)產(chǎn)信用能力，任何公司的成立之初都具有一定財(cái)產(chǎn)，因此公司自成立之時(shí)就具有擔(dān)保能力，只是由于公司財(cái)產(chǎn)的多少會(huì)影響到擔(dān)保能力的大小而已。
三、違背公司法擔(dān)保決議規(guī)定進(jìn)行擔(dān)保問題
（一）擔(dān)保決議機(jī)關(guān)的確定問題
公司法第16條第1款規(guī)定有限公司向他人提供擔(dān)保依照公司章程規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)決議，這一規(guī)定將公司的擔(dān)保權(quán)賦予了公司自治，在公司章程有規(guī)定的情況下根據(jù)章程規(guī)定決議即可。但由于擔(dān)保決議問題并不是公司章程必須規(guī)定的內(nèi)容，所以當(dāng)公司章程沒有進(jìn)行規(guī)定時(shí)對(duì)決議主體就有了爭議。從法律的規(guī)定來看公司作出擔(dān)保決議由公司章程規(guī)定，而公司章程是由股東會(huì)制定的體現(xiàn)了股東會(huì)的意思，因此擔(dān)保決議的權(quán)利應(yīng)屬于股東會(huì)。另外董事會(huì)對(duì)公司的一些事項(xiàng)雖具有一定的決定權(quán)但其權(quán)利大都是董事會(huì)賦予的，其并不具有當(dāng)然的權(quán)利，有些公司甚至沒有董事會(huì)只有執(zhí)行董事，因此董事會(huì)并不當(dāng)然的享有擔(dān)保決議權(quán)，公司章程規(guī)定由董事會(huì)決議只不過是股東會(huì)通過公司章程將這一權(quán)利授予了董事會(huì)而已。當(dāng)公司章程沒有規(guī)定時(shí)不能當(dāng)然認(rèn)為董事會(huì)也可以進(jìn)行決議，只能推定股東會(huì)并未授權(quán)董事會(huì)決議，股東會(huì)的決議才是有效的。即便公司章程規(guī)定董事會(huì)決議但并不否認(rèn)股東會(huì)的決議權(quán)，由于股東會(huì)天然的享有此項(xiàng)權(quán)利，股東會(huì)作出的決議也應(yīng)認(rèn)為是有效的。因此不論在何種情況下只要是股東會(huì)決議擔(dān)保合同效力就不受決議主體的影響而存在瑕疵，當(dāng)董事會(huì)決議時(shí)只要董事會(huì)提供了相關(guān)授權(quán)證明即可認(rèn)為擔(dān)保決議主體適格。
（二）超額擔(dān)保問題
公司法第16條第1款規(guī)定，公司章程對(duì)擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。第22條規(guī)定股東會(huì)或董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效，違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷。那么超額擔(dān)保決議內(nèi)容既違反了公司章程規(guī)定也違反了公司法規(guī)定，因此其應(yīng)適用決議內(nèi)容違法無效的原則，即對(duì)超額決議的部分是無效的。但有學(xué)者認(rèn)為在股東會(huì)決議的情況下超額擔(dān)保應(yīng)視為對(duì)公司章程規(guī)定限額的修改，因而并不違反公司章程也不違法，其錯(cuò)誤在于忽視了公司章程修改需要嚴(yán)格的決議程序需要絕對(duì)多數(shù)決。超額擔(dān)保決議無效只是針對(duì)超出的限額部分無效為超出的部分有效，也并不一定導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，除非擔(dān)保權(quán)人明知或應(yīng)知存在超額擔(dān)保的情況。因承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任給公司、其他股東或債權(quán)人造成損失的，作出決議的股東或董事對(duì)超出限額的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。
（三）對(duì)內(nèi)擔(dān)保決議的效力問題
公司法第16條第2款規(guī)定公司為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)決議。此條規(guī)定是為了防止公司大股東或?qū)嶋H控制人為自己利益利用自己的控制地位損害公司或其他股東的利益，違反這一規(guī)定的決議是無效的。有學(xué)者提出在實(shí)踐中有限公司股東的身份可查證性比較容易通過公司章程、股東名冊(cè)即可查證，但實(shí)際控制人的身份卻是很難確認(rèn)的比如有些隱名股東只有顯名股東自己知道公司和其他股東都不知道，若是在此情況下將實(shí)際控制人誤以為第1款的“他人”由董事會(huì)進(jìn)行決議進(jìn)行擔(dān)保，公司事后再以此條為依據(jù)否認(rèn)擔(dān)保合同無效對(duì)擔(dān)保權(quán)人來說是十分不公平的。但決議的無效并不導(dǎo)致?lián)：贤谋厝粺o效，在此種情況下除非擔(dān)保權(quán)人明知否則應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分公司內(nèi)外部行為，內(nèi)部決議的無效性不能導(dǎo)致對(duì)外作出擔(dān)保合同的無效。
若違反第16條第3款的規(guī)定股東或受實(shí)際控制人支配的股東參加表決，則應(yīng)屬于表決方式違法根據(jù)第22條為可撤銷的決議。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)此應(yīng)分情況進(jìn)行處理，若去除利害股東的表決權(quán)仍然符合出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過則為有效，否則無效。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于忽視了表決過程的公平性，利害股東參加表決很可能影響了其他股東自由表決的權(quán)利，這種處理方式并不能去除不公平影響，反而增加了問題的復(fù)雜程度。同樣這一決議的效力并不會(huì)影響擔(dān)保合同效力，即便擔(dān)保權(quán)人明知或應(yīng)知這一瑕疵，因?yàn)樽鞒鰶Q議的股東在決議時(shí)應(yīng)當(dāng)知道公司法的規(guī)定并且應(yīng)當(dāng)保證程序合法，瑕疵決議是基于股東的失誤造成的，不應(yīng)讓其利用自己的違法行為獲利。免除擔(dān)保權(quán)人的審查義務(wù)在于敦促公司更加重視決議程序的合法性提高公司自治的規(guī)范性。
四、擔(dān)保權(quán)人審查義務(wù)界限的確定問題
對(duì)于擔(dān)保權(quán)人在訂立擔(dān)保合同時(shí)的審查義務(wù)，學(xué)界主流觀點(diǎn)是認(rèn)同的。首先，公司擔(dān)保作為一種商事行為，擔(dān)保權(quán)人在從事這一商事行為時(shí)應(yīng)具有比從事一般民事行為更高的注意義務(wù)以保證商事行為的風(fēng)險(xiǎn)最低化、利益最大化。一般民事主體在訂立擔(dān)保合同是都對(duì)擔(dān)保人的擔(dān)保能力、意思表示等具有一定的審查義務(wù)，更何況是公司擔(dān)保。其次，擔(dān)保合同的成立需要擔(dān)保人作出合法有效的意思表示，自然人的意思表示可能不具有可查證性，只能根據(jù)其表意行為進(jìn)行推定，但有限公司的擔(dān)保意思表示是由股東會(huì)或董事會(huì)作出的，而形成這一意思表示必定有決議文件，因此具有可查證性。再次，公司法第16條的規(guī)定雖然是對(duì)公司內(nèi)部行為的規(guī)制，但其作為法律的一部分具有一定的公示性，作為擔(dān)保權(quán)人在擔(dān)保過程中應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)的法律規(guī)定。最后，擔(dān)保權(quán)人承擔(dān)一定的審查義務(wù)，在擔(dān)保合同發(fā)生爭議時(shí)可以認(rèn)定擔(dān)保權(quán)人的善意，對(duì)擔(dān)保權(quán)人也是一種保護(hù)。
但基于商事交易的效益性考慮，不能對(duì)擔(dān)保權(quán)人科以較重的審查義務(wù)，否則反而會(huì)不利于商業(yè)發(fā)展，因此還要對(duì)擔(dān)保權(quán)人確定合適的審查界限范圍。根據(jù)法律規(guī)定和一般交易原則可以確認(rèn)一下幾項(xiàng)審查義務(wù)。第一，提供擔(dān)保公司的公司章程。公司章程可能規(guī)定了擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)、決議程序和擔(dān)保限額等，通過公司章程可以很容易進(jìn)行商業(yè)判斷。第二，股東會(huì)或董事會(huì)對(duì)本次公司擔(dān)保作出的決議。對(duì)決議的審查只是一般的形式審查，只要決議主體、決議內(nèi)容、決議程序合法并不違反章程即可。對(duì)于決議簽字的真實(shí)性、決議過程中并不能從決議書面文件表現(xiàn)出來的瑕疵，擔(dān)保權(quán)人不具有審查義務(wù)。第三，對(duì)于債務(wù)人是否屬于擔(dān)保公司的股東或?qū)嶋H控制人，只需要擔(dān)保公司提供相應(yīng)股東名冊(cè)，或債務(wù)人和擔(dān)保人共同書面聲明其不是公司的股東或?qū)嶋H控制人即可。第四，審查代表人的代表權(quán)限以及公司印章的形式真實(shí)性。第五，對(duì)于公司擔(dān)保限額的審查，單項(xiàng)擔(dān)保數(shù)額很容易審查，但總額的審查可能涉及公司商業(yè)秘密因此只需要公司提供未超過相應(yīng)限額的證明即可。
五、公司法第16條規(guī)范的性質(zhì)歸屬問題
我國很多學(xué)者對(duì)公司擔(dān)保合同效力的解決思路是先確認(rèn)公司法第16條規(guī)范的性質(zhì)即其是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定或是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，然后在根據(jù)其是否違反《合同法》第52條和《合同法司法解釋二》第14條的規(guī)定來確認(rèn)其效力，顯然這種解決問題的思路有違基本的法律邏輯。合同法及相關(guān)司法解釋的條文是關(guān)于合同效力問題規(guī)定，其所提的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”是針對(duì)合同的訂立及內(nèi)容而言的。然而不論從立法目的還是立法體系上看，公司法第16條的規(guī)定只是對(duì)公司內(nèi)部決議的規(guī)制而不涉及合同問題，學(xué)者的這一解決思路忽視了公司法的內(nèi)外部性的區(qū)分。因此對(duì)公司法第16條規(guī)范的性質(zhì)的討論就解決公司擔(dān)保合同的效力而言是沒有意義的。
六、結(jié)語
公司擔(dān)保作為公司融資甚至是有些公司最基本的業(yè)務(wù)，對(duì)整個(gè)商業(yè)的發(fā)展起到重要的作用，但由于我國立法的缺失所導(dǎo)致了許多問題。對(duì)公司擔(dān)保效力問題的認(rèn)定上一定要本著公司自治的基本原則，嚴(yán)格區(qū)分公司內(nèi)外部兩種行為的效力范圍，才能更加合理的解決問題而不至于導(dǎo)致更多的問題。有限公司擔(dān)保能力自公司成立就具有，其權(quán)屬于股東會(huì)，但可以依公司自治授權(quán)于董事會(huì)，公司法第16條內(nèi)容屬于對(duì)公司內(nèi)部的規(guī)范其效力范圍不應(yīng)過于擴(kuò)大，基于內(nèi)部決議不對(duì)外有效的基本原則，原則上違反這一條文所作的擔(dān)保決議是無效的但擔(dān)保合同是有效的，同時(shí)也不應(yīng)忽視在合同訂立之時(shí)擔(dān)保權(quán)人有一定的審查義務(wù)以確保公司意思表示的真實(shí)有效，從而降低商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。在法律沒有明確規(guī)定的情況下只能盡量在目前的法律框架內(nèi)尋找解決問題的途徑，最好的解決方式就是盡快完善相關(guān)法律提供明確的解決途徑。
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關(guān)鍵詞：出口信用保險(xiǎn)；農(nóng)產(chǎn)品；機(jī)電產(chǎn)品；高新技術(shù)產(chǎn)品；融資擔(dān)保
一、出口信用保險(xiǎn)的政策性特點(diǎn)
出口信用保險(xiǎn)是各國政府支持出口、防范收匯風(fēng)險(xiǎn)的國際通行做法，是世貿(mào)組織規(guī)則允許的貿(mào)易促進(jìn)措施，具有風(fēng)險(xiǎn)保障、出口促進(jìn)、政策導(dǎo)向等重要作用。出口信用保險(xiǎn)自產(chǎn)生以來，有力地推動(dòng)了各國外向型經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界貿(mào)易額的12％至15％都是在出口信用保險(xiǎn)的支持下實(shí)現(xiàn)的，出口信用保險(xiǎn)已成為國際貿(mào)易中不可缺少的工具。各國的出口信用保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
(一)由政府創(chuàng)立、參股或保證
從世界各國的情況來看，按照承保政策性業(yè)務(wù)的主體性質(zhì)不同，出口信用保險(xiǎn)可以劃分為政府直接辦理、政府全資公司經(jīng)營、政府控股公司經(jīng)營、政府委托私營機(jī)構(gòu)經(jīng)營和進(jìn)出口銀行兼營五種模式。出口信用保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)均由政府作為后盾，與政府有著密切的聯(lián)系，這樣最終的責(zé)任都由政府承擔(dān)，也是政策性金融機(jī)構(gòu)區(qū)別于商業(yè)性金融機(jī)構(gòu)的最重要的特征。
(二)不以盈利為目的
出口信用保險(xiǎn)是為貫徹政府促進(jìn)出口和對(duì)外投資政策的金融形式，這種政策導(dǎo)向(Policy—Oriented)的特點(diǎn)決定了它不可能以盈利或者以利潤最大化為目的。而且政策性金融業(yè)務(wù)常常與單純以盈利為目的的業(yè)務(wù)相矛盾，也就是說出口信用保險(xiǎn)業(yè)務(wù)是非盈利的或低盈利的。
(三)確定的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和對(duì)象
出口信用保險(xiǎn)的本質(zhì)決定了它有特定的服務(wù)對(duì)象和特定的服務(wù)領(lǐng)域。首先，它主要支持的企業(yè)或項(xiàng)目一般在國際上的競(jìng)爭都比較激烈，屬于國家重點(diǎn)發(fā)展和扶持的行業(yè)，或者是關(guān)系到國計(jì)民生的重要行業(yè)。其次，投資額較大、投資周期長的大型設(shè)備輸出，資本性項(xiàng)目輸出以及海外投資等中長期項(xiàng)目出口也是出口信用保險(xiǎn)重點(diǎn)開展業(yè)務(wù)的領(lǐng)域。
(四)特殊的融資原則
除了擔(dān)保融資外，出口信用保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和銀行合作提供短期出口信用保險(xiǎn)項(xiàng)下的貿(mào)易融資。出口信用保險(xiǎn)項(xiàng)下的貿(mào)易融資不同于過去傳統(tǒng)意義上的抵押、質(zhì)押和擔(dān)保貸款，而是引入了“信用貸款”的新概念。它以出口應(yīng)收賬款的權(quán)益作為貸款的基礎(chǔ)，通過對(duì)出口商應(yīng)收賬款的全面分析，在出口商投保出口信用保險(xiǎn)并將賠款權(quán)益轉(zhuǎn)讓給融資銀行的前提下，銀行針對(duì)出口企業(yè)的真實(shí)出口業(yè)績和確定的國外應(yīng)收賬款提供信用貸款。這種全新的貸款模式使出口企業(yè)擺脫了因?yàn)榈盅骸?dān)保能力不足，無法獲得銀行融資的尷尬局面，為其擴(kuò)大出口規(guī)模，提高競(jìng)爭能力創(chuàng)造了有利條件。
(五)獨(dú)立的法律依據(jù)
在世界各國的金融法規(guī)體系中，從央行到商業(yè)銀行，從保險(xiǎn)到證券都有針對(duì)行業(yè)的立法，但是這些法律一般都不適用于政策性金融機(jī)構(gòu)。各國尤其是發(fā)達(dá)國家都對(duì)進(jìn)出口政策性金融制定了相應(yīng)的法律，以作為其行為的基本規(guī)范，對(duì)政策性金融機(jī)構(gòu)的宗旨、經(jīng)營目標(biāo)、業(yè)務(wù)領(lǐng)域和業(yè)務(wù)方式等作出規(guī)定。如日本的《貿(mào)易和投資保險(xiǎn)法》、韓國的《出口保險(xiǎn)法》、英國的《出口和投資擔(dān)保法》等。
目前我國還沒有對(duì)出口信用保險(xiǎn)進(jìn)行獨(dú)立的立法，只是在2004年修訂的《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》第五十三條加入如下內(nèi)容：“國家通過進(jìn)出口信貸、出口信用保險(xiǎn)、出口退稅及其他促進(jìn)對(duì)外貿(mào)易的方式，發(fā)展對(duì)外貿(mào)易。”這是第一次在人大通過的法律中提到出口信用保險(xiǎn)。
二、目前我國對(duì)外貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)及重點(diǎn)扶持行業(yè)出口情況
對(duì)外貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)是反映一國對(duì)外貿(mào)易質(zhì)量的重要指標(biāo)，包括出口商品結(jié)構(gòu)和進(jìn)口商品結(jié)構(gòu)，由于本文討論的范圍限制，因此將就出口貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。
按照初級(jí)產(chǎn)品和工業(yè)制成品劃分，從1980年到2005年，前者占比分別從50．3％降至6．44％，后者從49．7％升至93．56％，我國出口商品結(jié)構(gòu)正在逐漸得到優(yōu)化改善。按照農(nóng)產(chǎn)品、機(jī)電、高新產(chǎn)品重點(diǎn)扶持行業(yè)劃分，2005年出口占比分別為2．60％、56％和28．60％。
數(shù)據(jù)表明我國出口商品結(jié)構(gòu)正在得到優(yōu)化改善，成功地實(shí)現(xiàn)了出口商品結(jié)構(gòu)從以初級(jí)產(chǎn)品為主向以工業(yè)制成品為主的轉(zhuǎn)變。但仍存在諸多問題，下面將對(duì)農(nóng)產(chǎn)品、機(jī)電產(chǎn)品和高新技術(shù)產(chǎn)品三種國家重點(diǎn)扶持行業(yè)的出口情況分別展開討論。
(一)農(nóng)產(chǎn)品出口
長期以來，農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)出口貿(mào)易順差是我國國際貿(mào)易順差的重要來源。近年來我國已經(jīng)從農(nóng)產(chǎn)品凈出口國轉(zhuǎn)變成為農(nóng)產(chǎn)品凈進(jìn)口國，我國農(nóng)產(chǎn)品在國際市場(chǎng)由于競(jìng)爭力弱勢(shì)而受到的沖擊已開始顯露，我國農(nóng)產(chǎn)品出口面臨的問題表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1．技術(shù)壁壘、反傾銷、“特保”條款是農(nóng)產(chǎn)品出口的主要貿(mào)易壁壘，成為中國農(nóng)產(chǎn)品擴(kuò)大出口的主要障礙。如因農(nóng)產(chǎn)品技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不能達(dá)到出口國官方或行業(yè)協(xié)會(huì)最低標(biāo)準(zhǔn)，特別是最近日本政府出臺(tái)的“肯定列表制度”，對(duì)我國農(nóng)產(chǎn)品對(duì)日出口影響較大。2．出口農(nóng)產(chǎn)品以初級(jí)產(chǎn)品為主，出口缺乏后勁，容易引起發(fā)達(dá)國家采取反傾銷等保護(hù)主義措施。3．農(nóng)產(chǎn)品出口企業(yè)規(guī)模小、實(shí)力弱，缺乏國際競(jìng)爭力，抵抗出口市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和突破技術(shù)壁壘的能力不強(qiáng)，農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)組織發(fā)展滯后。4．農(nóng)產(chǎn)品出口管理體制不順，出口支持政策與服務(wù)滯后。
(二)機(jī)電產(chǎn)品出口
2005年我國機(jī)電產(chǎn)品出口總額4267．5億美元，占全國外貿(mào)出口的比重達(dá)到56％，拉動(dòng)外貿(mào)增長17．4個(gè)百分點(diǎn)。持續(xù)、穩(wěn)定、快速增長的機(jī)電產(chǎn)品出口為全國外貿(mào)出口增長和國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。
目前在機(jī)電產(chǎn)品出口中存在的問題包括：1．機(jī)電出口產(chǎn)品的質(zhì)量和價(jià)格仍然較低，低價(jià)競(jìng)爭依然很激烈。2．隨著機(jī)電產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)模的擴(kuò)大和貿(mào)易不平衡等問題的加劇，貿(mào)易摩擦不斷發(fā)生。2005年全年我國機(jī)電產(chǎn)品共受到¨項(xiàng)國際上發(fā)起的反傾銷、特保調(diào)查和保障措施等摩擦，涉案金額3．2億美元，在一定程度上損害了我國出口企業(yè)利益。例如歐盟環(huán)保指令(即《關(guān)于廢棄電氣、電子設(shè)備的指令》及《關(guān)于限制在電氣、電子設(shè)備中使用某些有害物質(zhì)的指令》)分別于2005年8月生效和2006年7月1日生效。兩項(xiàng)指令涉及十大類機(jī)電產(chǎn)品及其20萬種規(guī)格。3．自主創(chuàng)新能力弱、自主品牌少，知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念薄弱。大部分企業(yè)技術(shù)水平較低，主要依靠引進(jìn)、仿制，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重視不夠，現(xiàn)在已開始遭遇到國外企業(yè)越來越多地以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為由的阻擊，成為機(jī)電產(chǎn)品擴(kuò)大出口的一大障礙。4．人民幣升值對(duì)機(jī)電產(chǎn)品出口產(chǎn)生不利影響。特別是出口自主品牌占比較大的大型單機(jī)和成套設(shè)備因出口時(shí)間跨度長、資金占有量大和收匯周期長而受到很大影響，大量未收匯資金受到損失。
(三)高新技術(shù)產(chǎn)品出口
在“科技興貿(mào)”戰(zhàn)略的推動(dòng)下，我國高新技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)出口繼續(xù)保持高速增長勢(shì)頭，拉動(dòng)全國外貿(mào)進(jìn)出口大幅增長，進(jìn)一步優(yōu)化了外貿(mào)出口結(jié)構(gòu)，貿(mào)易規(guī)模和結(jié)構(gòu)進(jìn)入了新的發(fā)展階段，我國開始邁入“科技興貿(mào)”向“科技強(qiáng)貿(mào)”轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時(shí)期。
目前在高科技產(chǎn)品出口中存在的不利因素有：1．世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在風(fēng)險(xiǎn)。我國高新技術(shù)產(chǎn)品的出口市場(chǎng)集中于美國、日本等較易出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的國家，因而使得我國高新技術(shù)產(chǎn)品的出口存在一定風(fēng)險(xiǎn)。2．國際市場(chǎng)競(jìng)爭日趨激烈。首先，近年來國際市場(chǎng)涌現(xiàn)出了印度、馬來西亞等一批新的競(jìng)爭對(duì)手，它們以其特有的優(yōu)勢(shì)承接了國際高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中高端環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)移，加劇了高新技術(shù)產(chǎn)品國際市場(chǎng)的競(jìng)爭；其次，高新技術(shù)產(chǎn)品國際貿(mào)易競(jìng)爭的重點(diǎn)正從價(jià)格、單一產(chǎn)品出口競(jìng)爭轉(zhuǎn)向非價(jià)格競(jìng)爭(如技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面)、多樣化、復(fù)合型貿(mào)易方式轉(zhuǎn)化。3．人民幣面臨升值壓力。我國的高新技術(shù)企業(yè)多集中于國際分工中的勞動(dòng)密集型環(huán)節(jié)，產(chǎn)品的附加值偏低。人民幣升值將造成出口商生產(chǎn)成本和勞動(dòng)力成本的相應(yīng)提高。此外，由于我國的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展受外商投資影響極大，人民幣升值將會(huì)直接影響外商對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資的勢(shì)頭。4．貿(mào)易保護(hù)主義日益增強(qiáng)。由于國際競(jìng)爭日益加劇，很多國家和地區(qū)為了保護(hù)本地市場(chǎng)，大力推行新貿(mào)易保護(hù)主義政策和措施，安全標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)性貿(mào)易壁壘開始抬頭，對(duì)我國高新技術(shù)產(chǎn)品的出口形成了很大障礙。
三、出口信用保險(xiǎn)在促進(jìn)重點(diǎn)行業(yè)出口中的政策性作用
針對(duì)重點(diǎn)行業(yè)出口過程中遇到的種種困難，中國出口信用保險(xiǎn)公司(以下簡稱中國信保)充分發(fā)揮政策性金融機(jī)構(gòu)的職能，從各個(gè)方面為國內(nèi)企業(yè)的出口創(chuàng)造便利條件。
(一)豐富的資信渠道為出口商提供信息以及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警
一是商業(yè)渠道。中國信保對(duì)海外買家的資信情況主要通過以下幾個(gè)商業(yè)渠道：資信報(bào)告渠道、美國海運(yùn)進(jìn)口數(shù)據(jù)、船舶數(shù)據(jù)庫、香港法院信息資料庫、全球銀行信息庫、全歐企業(yè)數(shù)據(jù)庫、全球并購交易分析庫。其中資信報(bào)告渠道有27家，覆蓋135個(gè)國家和地區(qū)；全球2萬余家主要銀行及金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營數(shù)據(jù)分析；各買家公司業(yè)務(wù)介紹、通訊方式、行業(yè)分類碼、雇員人數(shù)，詳細(xì)股東及附屬機(jī)構(gòu)信息；公司財(cái)務(wù)指標(biāo)、財(cái)務(wù)分析比值、上市公司股票信息等。二是政府渠道。作為一家政策性信用保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，中國信保同我國駐海外使領(lǐng)館、商務(wù)部等相關(guān)政府機(jī)構(gòu)保持緊密聯(lián)系，在商業(yè)渠道無法或不能全面獲取買家資信情況時(shí)，這將成為中國信保獲取信息的重要補(bǔ)充渠道。全面的征信渠道保證了中國信保對(duì)海外買家資信的準(zhǔn)確把握，定期更新的數(shù)據(jù)保證了國內(nèi)出口商及時(shí)了解買家動(dòng)態(tài)，在簽訂合同或執(zhí)行合同過程中根據(jù)情況適時(shí)調(diào)整交易方式，確保風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)化解．同時(shí)，針對(duì)進(jìn)口國的各種技術(shù)、關(guān)稅壁壘等限制進(jìn)口政策進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控，為出口企業(yè)做好防御措施起到了預(yù)警作用。
(二)根據(jù)不同行業(yè)出口特點(diǎn)制定特殊的承保政策
農(nóng)產(chǎn)品方面：農(nóng)業(yè)問題關(guān)系國計(jì)民生，近年來我國已從農(nóng)產(chǎn)品凈出口國轉(zhuǎn)變成為農(nóng)產(chǎn)品凈進(jìn)口國，農(nóng)產(chǎn)品在國際市場(chǎng)由于競(jìng)爭力弱勢(shì)而受到的沖擊已開始顯露。針對(duì)農(nóng)產(chǎn)品出口中遇到的種種問題，2004年商務(wù)部、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部等七部委聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于擴(kuò)大農(nóng)產(chǎn)品出口的指導(dǎo)性意見》(以下簡稱“意見”)，其中第七條明確規(guī)定：健全農(nóng)產(chǎn)品出口信用保險(xiǎn)制度，增強(qiáng)農(nóng)產(chǎn)品出口企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范能力。在意見的指導(dǎo)下，2005年中國出口信用保險(xiǎn)公司共支持了500余家農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)14．4億美元的農(nóng)產(chǎn)品出口，并且為其提供了約36億元人民幣的融資擔(dān)保，農(nóng)產(chǎn)品賠付率超過90％。2006年初，商務(wù)部與中國出口信用保險(xiǎn)公司采取一系列措施完善農(nóng)產(chǎn)品出口信用保險(xiǎn)：把風(fēng)險(xiǎn)保障范圍從原來的報(bào)關(guān)出運(yùn)后覆蓋到出運(yùn)前，取消中小企業(yè)的投保門檻，完善保單項(xiàng)下的融資功能等。
機(jī)電產(chǎn)品方面：建立機(jī)電產(chǎn)品出口信用保險(xiǎn)制度，降低出口信用保險(xiǎn)保費(fèi)費(fèi)率，對(duì)國家風(fēng)險(xiǎn)分類和國家限額進(jìn)行調(diào)整。建立全面的國家風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警網(wǎng)，及時(shí)向企業(yè)提供風(fēng)險(xiǎn)信息。
近年來，中國信保同中國重點(diǎn)家電企業(yè)分別簽署了合作協(xié)議，為家電企業(yè)出口提供海外應(yīng)收賬款債權(quán)保障、海外投資風(fēng)險(xiǎn)防范以及融資便利等全方位服務(wù)，提升其國際競(jìng)爭力。最終目的是幫助企業(yè)完善信用風(fēng)險(xiǎn)管理制度，從而更有效地整合其產(chǎn)品、制造、客戶等內(nèi)外資源；并與現(xiàn)代金融工具結(jié)合，在獲得融資便利的同時(shí)有效規(guī)避人民幣升值給企業(yè)造成的匯率風(fēng)險(xiǎn)，形成“產(chǎn)品力”與“資本力”相融合的特殊優(yōu)勢(shì)，在國際化發(fā)展中實(shí)現(xiàn)規(guī)模和效益雙增長。
高新技術(shù)產(chǎn)品方面：中國出口信用保險(xiǎn)公司在2004年7月出臺(tái)的商技發(fā)[2004]368號(hào)中將列入《中國高新技術(shù)產(chǎn)品出口目錄》(2003年版)的產(chǎn)品以及信息通信、生物醫(yī)藥、軟件、航空航天、新材料等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)作為業(yè)務(wù)重點(diǎn)，予以全面支持。在承保程序方面，對(duì)列入《目錄》產(chǎn)品的承保給予“綠色通道”支持，對(duì)符合承保條件的客戶，爭取5個(gè)工作日內(nèi)制作完成保單；在限額審批方面，同等條件下，限額優(yōu)先保證列入《目錄》產(chǎn)品的投保。在理賠速度方面，對(duì)符合理賠條件的案件，在收到索賠單證后，3個(gè)月內(nèi)完成理賠工作。
(三)信用貸款與擔(dān)保貸款相結(jié)合的融資方式
在現(xiàn)行的銀行信貸體制下，中小出口企業(yè)往往因不具備銀行融資所需的抵押和擔(dān)保條件，難以從銀行獲得所需融資，常因周轉(zhuǎn)資金不足限制其正常發(fā)展，嚴(yán)重影響其在國際市場(chǎng)的競(jìng)爭力。針對(duì)這一問題，中國信保自成立以來，已與30多家銀行開展合作，推出“短期出口信用保險(xiǎn)項(xiàng)下貿(mào)易融資業(yè)務(wù)”，為出口企業(yè)提供了一條全新的貿(mào)易融資途徑。由于保單融資使得企業(yè)提前從銀行獲取大部分應(yīng)收賬款，因此在緩解企業(yè)資金壓力的同時(shí)，一定程度上規(guī)避了人民幣升值帶來的利潤損失，成為出口企業(yè)解決外匯壓力的方式之一。
除了保單融資方式外，中國信保通過傳統(tǒng)的擔(dān)保融資包括打包放款擔(dān)保、出口押匯保險(xiǎn)、賣方信貸擔(dān)保、項(xiàng)目融資擔(dān)保等產(chǎn)品為大型項(xiàng)目出口、中國企業(yè)對(duì)外直接投資和跨國經(jīng)營等海外項(xiàng)目提供了必要的保證。
