時間：2023-10-07 08:57:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的思維方式，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
全文共6288字。
如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實用主義、經(jīng)驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》應(yīng)時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關(guān)鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無疑是法官隊伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。
一、 法官思維方式的概念
先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來觀察、認(rèn)識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。
目前許多學(xué)者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認(rèn)識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。
二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因
記得有位學(xué)者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：
第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。
第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。
第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標(biāo)，而非程序過程。
對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：
首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。
其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設(shè)過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認(rèn)識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認(rèn)識上，之所以強調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習(xí)慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認(rèn)識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。
第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達(dá)到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。
綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。
三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善
什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認(rèn)識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進的總的指導(dǎo)思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？
簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識社會現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：
首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。
其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預(yù)測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。
再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。
第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對待性。
最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。
既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。
第一、運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。
法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認(rèn)識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使?fàn)幾h點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務(wù)員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。
第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當(dāng)然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。
孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴(yán)格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。
一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測未來、設(shè)計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預(yù)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。
第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴(yán)格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。
第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點。
盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。
在當(dāng)下中國，對于何為法律思維，仁者見智。根據(jù)亞里士多德對思維的界定，思維可以分為理論思維和實踐思維。理論思維可以使人們獲得對事物的認(rèn)識，體現(xiàn)了人類的理論理性；而實踐思維可以使人們做出正確的判斷和決策，體現(xiàn)了人類的實踐理性［1］。人類思維的路徑是依循這種二元模式展開的，且二元思維是交互存在的。根據(jù)思維的二元路徑，從法律思維的不同層面來講，法律思維可分為思維方式和思維方法。思維方式包括思維習(xí)慣、思維定勢、思維形態(tài)和思維模式等內(nèi)容；思維方法是指邏輯推演或形象把握細(xì)致的技術(shù)和策略［2］。在一定程度上，“思維方式是一個復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，語言乃其淺表，這是通常所說的意識層面；處于語言層下的還有情感、意志等暗流；暗流之下，則是以潛意識狀態(tài)存在的關(guān)務(wù)態(tài)度，它是人類心智的深層結(jié)構(gòu)”［3］。思維方法則是“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”［4］。從整體上看，法律的思維路徑是一個科學(xué)發(fā)展的過程。其中，思維方式與思維方法相互支撐，互為基礎(chǔ)和條件，兩者緊密結(jié)合在一起，共同構(gòu)筑法律思維的整體景觀：“當(dāng)法律思維作為思維方式，它的一端便是連接著法律的形而上層面，聯(lián)系著法律和法律人的文化內(nèi)涵、品格和精神需求；當(dāng)法律思維作為思維方法時，它的一端便連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排”［5］。正是法律的思維方法與思維方式的互動性影響，使法律思維成為兩者之間的橋梁，使理論理性與實踐理性結(jié)合在一起，實現(xiàn)法律思維的交往理性。因而，法律思維是法律人抑或法律共同體成員對法律的認(rèn)知態(tài)度，從法律的角度思考、審視社會和生活，并以法律的方式方法去解決問題。
二、法律思維的自然屬性
作為法律人的職業(yè)化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業(yè)共同體的角度分析，法律思維區(qū)別于其他思維，有自己的自然屬性。
（一）法律思維是以法律為基點的規(guī)范性思維事實上，“所有思維都是有規(guī)范的思維，沒有規(guī)范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規(guī)范性思維，法律共同體對于法律問題的思考必須以該社會存在的制定法為依據(jù)，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態(tài)去尋找現(xiàn)實法律問題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點和落腳點，解決現(xiàn)實糾紛必須在法律的疆域內(nèi)進行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據(jù)的。因而，制定法既是法律思維的起點，也是法律思維的終點。法律人應(yīng)當(dāng)始終將自己的視域限定在法律的范圍內(nèi)去提出問題、分析問題和解決問題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價值的基礎(chǔ)上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國法學(xué)家拉倫茨指出：“假如法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會哲學(xué)為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的。……它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也是致力于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實上他就不應(yīng)該與法學(xué)打交道。”［7］作為理論理性的法學(xué)是這樣，作為具有實踐理性的法律人更應(yīng)如此。因為，法律人的思維應(yīng)當(dāng)且必須是一種規(guī)范性的法律思維。
（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實踐理性的互相結(jié)合。法律案例的解決需要理論理性與實踐理性，理論理性以純粹知識的說理為導(dǎo)向，實踐理性以經(jīng)驗問題為導(dǎo)向。理論理性解決法律知識的合法性基礎(chǔ)問題，是問題展開的依據(jù)；實踐理性解決法律知識的程序性問題，是問題展開的經(jīng)驗性前提。法律思維的整個過程，是原因解釋和理由論證的統(tǒng)一。法律思維的任務(wù)不單是獲得一個能夠解決法律問題的結(jié)論，更重要的是，能夠獲得一個支持結(jié)論所成立的正當(dāng)理由。所以，在法律思維中，有理由就有結(jié)論，無理由便無結(jié)論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結(jié)論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運用科學(xué)正當(dāng)?shù)睦碛蓙碇嗡@得的結(jié)論，法律思維的運作過程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學(xué)性和正當(dāng)性問題的關(guān)鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學(xué)的論證。首先，法律問題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據(jù)，在法律上是一個具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個道德情感或社會倫理上的理由。最后，法律問題上的理由必須具有說服力和社會可接受性。社會公眾認(rèn)可這個理由，是因為得出的結(jié)論是來自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因為如此，法律思維與其說是尋求解決法律問題的結(jié)論，毋寧說是探究據(jù)以得出結(jié)論的理由———包括法律人在內(nèi)的社會公眾都能夠接受的理由。因此，只有結(jié)論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據(jù)此而論，只有實踐理性而沒有理論理性的思維只能說是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因為它不能成為法律的理性思維。
（三）法律思維是以利益衡量為價值尺度的評價性思維所有的法律問題都可以歸結(jié)為利益沖突。法律人要解決問題，必須進行以價值尺度為標(biāo)準(zhǔn)的利益衡量，追求和揭示反映人類價值觀、價值傾向和價值意義的社會性事實。社會性事實是一種評價性事實，因而，法律思維的展開離不開評價。法律人總會根據(jù)人們的行為做出評價，評價其行為是否合乎法律的規(guī)定。在法律的規(guī)定中，要尋求一種較為科學(xué)、正當(dāng)、合理的解釋至關(guān)重要，而科學(xué)正當(dāng)?shù)慕忉尣粌H要考慮社會效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運作機理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發(fā)揮價值導(dǎo)向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當(dāng)事人獲得雙贏的價值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點和終點以及中間的運作過程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評價性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭取的一切，都同他的利益有關(guān)。”［9］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關(guān)涉利益衡量，利益衡量必定涉及價值評判，從法律行為與法律思維的相互性來講，法律思維也必定是以利益衡量為價值尺度的評價性思維。
三、法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)中法律思維的型塑
（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，由傳授知識轉(zhuǎn)向傳授能力由于法學(xué)教育的模式、教育理念的功利主義和實用主義的熏染與影響，使法科教學(xué)漸失了應(yīng)有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來，法學(xué)專業(yè)的實踐教學(xué)飽受詬病。因為，沒有建構(gòu)起科學(xué)系統(tǒng)的評價體系，法科畢業(yè)生的法律思維及其能力受到了質(zhì)疑，質(zhì)疑的背后就是法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)中沒有很好地型塑學(xué)生的法律思維。“授之以魚”的知識并沒有轉(zhuǎn)換為“授之以漁”的實踐能力，知識始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向?qū)W生傳授真正的法律思維，而學(xué)生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經(jīng)院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉(zhuǎn)變教學(xué)理念。其一，要從學(xué)會法律知識轉(zhuǎn)為會學(xué)法律知識，培養(yǎng)法科學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力。由于社會發(fā)展異常迅猛，法律的出臺和修訂始終不能做到與實踐同步，因此，法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)所傳授的教育理念必定是長期的終身教育。學(xué)生在校的學(xué)習(xí)時間非常有限，更多的法律后續(xù)知識只能依靠自主學(xué)習(xí)來完成。其二，實踐教學(xué)不只是教學(xué)生學(xué)會解決幾個案例，而是要教會若干類案例的分析方法。在分析過程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復(fù)雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實現(xiàn)法律價值的基礎(chǔ)上超越法律，教會學(xué)生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。其三，法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)的場所應(yīng)凸顯職業(yè)性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領(lǐng)悟法律知識是如何轉(zhuǎn)化為實踐能力的秘笈。同時，可以借助地方的法律援助中心，教師與學(xué)生共同案例，通過案件的實戰(zhàn)，使學(xué)生盡快熟悉法律的運作程序，學(xué)會解決糾紛的藝術(shù)和技巧。
（二）秉承法教義學(xué)的思維模式，培養(yǎng)學(xué)生的法律認(rèn)知能力現(xiàn)有的法學(xué)專業(yè)實踐教學(xué)，基于理論教學(xué)的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學(xué)模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過法律來化解，法律也不是包打天下的良藥。事實上，針對一些疑難復(fù)雜案件，特別是一些法律公案，法官經(jīng)常會按照民意去判案，此舉會帶來一個戕害司法的結(jié)果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機關(guān)遷就、屈從民意的結(jié)果，法官的這種法律思維是基于社會效果的考慮。當(dāng)然，單純的法律效果和單純的社會效果都不是科學(xué)的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會效果，是法律思維的應(yīng)有之義。濫觴于德國的法教義學(xué)，為法律思維的科學(xué)展開及運行提供了理論基礎(chǔ)和實踐范本。法教義學(xué)是一種通過綜合平衡理論來實現(xiàn)法律的均碼正義［10］，以期法律的規(guī)則正義與社會正義得到實現(xiàn)。按照德國法學(xué)家阿列克西的經(jīng)典概述，法教義學(xué)包括三個層面的內(nèi)涵：一是對現(xiàn)行有效法律的描述，二是對法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學(xué)也可以總結(jié)為：描述－經(jīng)驗的維度，邏輯－分析的維度，規(guī)范－實踐的維度［11］。法教義學(xué)通過法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來解決法律問題，力求在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，既顧及法律解釋正當(dāng)性和司法裁判可預(yù)期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會效果［12］。
（三）推行社區(qū)法律診所教育，增強學(xué)生的法律實務(wù)能力法律診所教育起源于美國，是效仿醫(yī)學(xué)院學(xué)生臨床實習(xí)而創(chuàng)制的一種新型教育模式。其旨在通過“望、聞、問、切”多元化的教學(xué)方法，突出培養(yǎng)法科學(xué)生的實踐能力。鑒于法律診所教育在法學(xué)教育中的積極作用，中國許多高校的法學(xué)院系都力推這一教學(xué)模式。但問題在于，絕大部分高校法律診所教育的場所都設(shè)在學(xué)校內(nèi)部，如此一來，高度模擬化的仿真教學(xué)還是難以擺脫理論教學(xué)的諸多束縛。因為，模擬化教學(xué)，即便案例是現(xiàn)實生活中發(fā)生的，但場景卻在現(xiàn)實生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區(qū)法律診所教育模式，在現(xiàn)實生活中解決糾紛，用實踐能力來檢驗理論教學(xué)。畢竟，法科學(xué)生終究要走向社會，而要更好地解決社會法律問題，就決不能與社會生活脫離。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。”［13］經(jīng)驗來自于實踐的不斷積累。推行社區(qū)法律診所教育模式，可以將實踐教學(xué)的課堂搬到社區(qū)中，近距離了解社情民意，進而將法律知識融入社會糾紛的解決之中。基于社區(qū)法律診所具有的社會性和開放性，能使學(xué)生多角度、深層次地思考法律知識的社會價值，鍛煉學(xué)生的思辨能力和識別能力，從而為步入法律職業(yè)舞臺積累社會經(jīng)驗、增強實務(wù)能力奠定良好基礎(chǔ)。社區(qū)的鮮活案例為實踐教學(xué)提供了較為理想的教學(xué)平臺。一方面，解決案例教學(xué)中的案源之苦，所有的案例都是真實的；另一方面，學(xué)生親身體驗案件處理的整個過程，可以大幅度提高學(xué)習(xí)法律知識的興趣。因為學(xué)生深刻地認(rèn)識到，要為當(dāng)事人提供多重法律服務(wù)，不可能只用一種法律知識。而且，在多重法律知識的綜合運用中，學(xué)生的法律思維會不斷地彌散，并不斷地集中認(rèn)同，將法律之理、社會之情、案件之實進行有效融合，融會貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞：法律思維；法學(xué)學(xué)生；法律語言
中圖分類號：D90 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）04-0097-02
一、法律思維的基本內(nèi)涵
法律思維是一套系統(tǒng)的思維方式，它是依據(jù)法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證來了解、剖析、解決社會現(xiàn)象的思維過程。
法律思維是法律方法的核心，只有依靠正確的思維活動才可能形成并推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論，而法律技術(shù)、法律程序等則僅僅是為了配合法律思維的特殊性而生成的。法律思維包括兩個涵義：一是從立法、司法、執(zhí)法和守法的角度上來思考和評價周圍的人和事；二是在在具體處理一件事務(wù)時不會忘記法律的基本要素，不自覺地將其與法律相聯(lián)系。
和其他思維比較起來，法律思維主要有四個特點：一、法律思維強調(diào)權(quán)利意識和平等性；二、法律思維強調(diào)規(guī)范意識和服從意識；三、法律思維強調(diào)證據(jù)和程序意識；四、法律思維排斥感情，強調(diào)理性。
二、培養(yǎng)法律思維的重要性
重視培養(yǎng)學(xué)生法律思維，不僅是法律職業(yè)者對自身工作方法的反思，更是凸顯法治自身張力的積極嘗試。從目前法學(xué)教育中教學(xué)研究的趨勢來看，法學(xué)教學(xué)方法是法學(xué)教育中亟待研究解決的突出問題，筆者認(rèn)為，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維有助于法學(xué)教育水平的提升。
首先，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能激活、啟動學(xué)生自主學(xué)習(xí)的動力系統(tǒng)，能培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新意識、創(chuàng)新思維、創(chuàng)新情感和創(chuàng)新能力。固然通過良好的教學(xué)方法傳授知識是重要的，然而，“授之以魚不如授之以漁”，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維并讓學(xué)生掌握更多的學(xué)習(xí)方法、并且從根本上提升法科學(xué)生的法律認(rèn)知水平和理論水平，才是法學(xué)教育的真諦，才能根本上達(dá)到法學(xué)教育的目的。
其次，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，有助于樹立學(xué)生的法律信仰，培養(yǎng)學(xué)生遵循法律思維方式之思路去解決、分析、判斷問題的世界觀，法律信仰的確立有助于對學(xué)生法律主動認(rèn)同，并以法律為生活行為準(zhǔn)則，以實現(xiàn)法治為理想，客觀上使學(xué)生對法律產(chǎn)生尊重和信仰。借助培養(yǎng)學(xué)生的法律思維來構(gòu)建法學(xué)教學(xué)的理論和實踐模式，既是深化素質(zhì)教育的迫切呼喚，也必將為提高法科學(xué)生的素質(zhì)做出積極的貢獻。
三、培養(yǎng)學(xué)生法律思維需要注意的幾個問題
（一）通過法律語言培養(yǎng)法律思維
由詞語組成的概念是所有邏輯思維必不可少的重要環(huán)節(jié)，法律思維同樣需要依靠一系列的法律概念。不同的語詞產(chǎn)生不同的思維，因此，法律思維的培養(yǎng)首先要從語言開始。法律人需要形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的專業(yè)概念和專業(yè)語言、專業(yè)思維、專業(yè)方法，不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。法律語言最核心的問題就是在法律的話語系統(tǒng)內(nèi)，依據(jù)法律說明道理。
（二）借助實例培養(yǎng)法律思維
實例是一個個的具體問題，可以吸引初學(xué)者去思考相關(guān)問題，以創(chuàng)造靈感。臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，實例是具體的事實案件或判例，實例是最能夠訓(xùn)練和培養(yǎng)測試法律人的思維方式及能力的。原因在于：其一，實力反映了現(xiàn)實的生活；其二，實例結(jié)合了理論與實務(wù)兩個方面；其三，法院的判決理由、當(dāng)事人的主張和判決評釋提供了各種不同的法律論證
資料。
同時王澤鑒先生還特別指出利用實例培養(yǎng)法律思維應(yīng)當(dāng)注意兩點。第一，實例多為個別問題，必須將實例學(xué)習(xí)應(yīng)與傳統(tǒng)教育方法密切配合，積極參與實例研習(xí)、課堂講義和研討會，不可偏廢其一。第二，演習(xí)法律上的實例時，不能僅僅依靠機械記憶。因為具體的案例事實很少有雷同之處，對于外行人來說失之毫厘，差之千里，初學(xué)者在研習(xí)過程中要審思明辨，徹底掌握法律的基本原則及推理過程。
（三）通過論辯培養(yǎng)法律思維
與同學(xué)們組成論辯小組，共同討論有爭議的案例或法律原理，相互觀摩取長補短，精益求精，有助于養(yǎng)成良好的思維方法。Siminar作為德國法學(xué)教育的一種方法，在培養(yǎng)法科學(xué)生的法律思維方面起著重要的作用，這種方式有助于學(xué)生廣泛深入地閱讀材料，對各種法律學(xué)說進行分析、比較、提煉，而不是消極被動的接受一種判斷或意見。在允許差異的氛圍內(nèi)，對各種觀點質(zhì)疑，可以激發(fā)法律的創(chuàng)新精神，促使學(xué)生們法律思維的形成。
（四）通過理性思考加強法律思維
此外，在法律思維培養(yǎng)的過程中不能以道德良知的判斷完全代替對案件的判斷，我們的思維是多元的，但都會受其自身條件和社會背景的限制，作為一個法律實務(wù)者應(yīng)更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，邏輯是法律人所必須具備的素質(zhì)，也是法律思維形成過程中至為重要，不容忽
視的。
參考文獻
[1] 姚建宗.法理學(xué)——一般法律科學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2006.
[2] 武宏志.論式：法律邏輯研究的新方向[J].政法論叢，2011，（6）.
[3] 曾憲義，張文顯.法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育.中國民商法律網(wǎng)，2004.
[關(guān)鍵詞]法律思維 法律語言 規(guī)范化
法律思維是法律職業(yè)者的特定從業(yè)思維方式，是法律人在決策過程中按照法律的邏輯，來思考、分析、解決問題的思考模式，或叫思維方式。一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語言”的語句形式表達(dá)出來。可以說，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法。在一切法律領(lǐng)域中，盡可能準(zhǔn)確地運用語言是成功地完成與法律打交道的工作必不可少的前提。立法質(zhì)量的優(yōu)劣直接取決于表達(dá)并傳達(dá)法的語言的優(yōu)劣。司法制度的種種設(shè)計和理想狀態(tài)都應(yīng)該從法律思維的特點出發(fā)，確立起完善的司法制度，專業(yè)化法律思維的所有素材是“法言法語”，因此在司法活動尤其是司法判決中，應(yīng)當(dāng)使用規(guī)范的法律語言而不是日常語言。“法律與語言”這個主題是法哲學(xué)的經(jīng)典主題之一。
法律思維與法律語言的概念界定
法律思維的核心在于從法律的立場來說明人們之間的利益關(guān)系，法律思維的外在表現(xiàn)形式即為法律語言的“在場”。對于從事法律職業(yè)的人而言，其獨特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是抽象思維，通常為學(xué)者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。
關(guān)于法律思維的特征，概括起來說，其一，法律思維是一種重形式正義、重形式意義的合法性思維。其二，法律思維是一種規(guī)范性思維，需要依靠一系列的法律語詞。其三，法律思維是一種程序性思維，注重活動過程以及標(biāo)準(zhǔn)的形式性和法定性。其四，法律思維是一種邏輯思維，堅持三段論推理方法，冷靜對待情感因素。其五，法律思維是一種判斷性思維，非此即彼。其六，法律思維還具有保守性和經(jīng)驗性。
“法律語言”這一術(shù)語源于西方。作為現(xiàn)今的法律語言學(xué)的研究對象的法律語言，是指貫穿于法律的制定、研究和運用過程中的語言文字表意系統(tǒng)，包括立法語言、執(zhí)法與司法語言、法律理論語言，是法律行業(yè)主要構(gòu)成者所使用語言的全部。“法律語言”的出現(xiàn)是一種把國家權(quán)力有意識地絕對轉(zhuǎn)變?yōu)檫m得其時的力量語言，是令人驚奇地絕對符合邏輯的語言，是準(zhǔn)確的經(jīng)過權(quán)衡斟酌的純凈語言。“法律語言”包括：立法語言、司法語言和司法口語(主要有辯護語言、交叉詢問、司法問話、調(diào)解語言等)。
法律思維與法律語言的關(guān)系
法律思維的核心是法律語言。法律思維無不是在法律語言的世界中展現(xiàn)出來的，法律概念、法律規(guī)則、法律內(nèi)容、法律思維邏輯、法律的程序?qū)傩缘龋f到底就是一種從立法語言的言說、確定到司法語言的論辯、證成；法律從“紙面上的法”走向活生生的社會秩序的整個過程，說到底也是一個法律語言不斷發(fā)生意義再現(xiàn)的過程。
法律思維是以語言為依托的，例如當(dāng)我們在法庭上進行論辯時，無論是民事程序中的原告、被告及其律師，還是刑事程序中的檢察官和犯罪嫌疑人及其辯護律師，他們在就案件爭議的對話中均是以語言為中心展開的。法庭上論辯語言的上下峰基本上反映了權(quán)利主張力度的強弱及其訴訟勝敗的可能性。語言的一般用處是將心理討論轉(zhuǎn)化為口頭討論，或把思維序列轉(zhuǎn)化為語言序列。像這樣做有兩種用處，一種是記錄我們的思維序列。這種序列由于容易遺忘，使我們必須從頭進行構(gòu)思，但通過作為標(biāo)記的語詞就可以重新回憶起來。所以名詞的第一個用處就是作為記憶的標(biāo)志。另一個用處是：當(dāng)許多人運用同一些語詞時，他們可以通過這些語詞之間的聯(lián)系與順序互相表達(dá)自己對每一件事物所想象或想到的是什么，同時也可以表示他們所向往、懼怕或具有其他激情的東西。在這種用處方面，語言被稱為符號。
法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的發(fā)生。我們當(dāng)然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實。在一個民主的社會里，話語才可能具有權(quán)威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權(quán)威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的方法。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達(dá)技術(shù)來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構(gòu)復(fù)雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環(huán)境。問題在于，對于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同者，對科學(xué)持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；政治家可能用穩(wěn)定來要求一切行為；道學(xué)家則會采用自己的道德標(biāo)準(zhǔn)來進行評價；法律人的評價標(biāo)準(zhǔn)則是以其是否公正執(zhí)行法律為準(zhǔn)繩。無論何種標(biāo)準(zhǔn)，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達(dá)自己的道理；在相同背景的人群內(nèi)部，道理很容易被相應(yīng)的語言所闡釋，達(dá)到溝通和形成共識；而在不同人群之間，則又很難達(dá)到相應(yīng)結(jié)果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思維方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。
法律思維與法律語言對法律制度的影響
法律思維對法律職業(yè)無疑具有重要意義。因為借助于法律思維和各種法律思維方法才能把成文法和司法有機地結(jié)合起來，從而實現(xiàn)由法律規(guī)則到個案判決的轉(zhuǎn)換過程。法治的實現(xiàn)需要借助法律思維和法律思維的方法用規(guī)則和法律處理糾紛，律師通過自己的說理、說法活動以及使用各種法律方法，可以有效克服法官的主觀臆斷，阻止法官成為司法領(lǐng)域中的專制者。而法官則可以通過法律方法論的運用增大行為(包括判決)的合理性、合法性。因而，法律思維改變著我們對法律的機械認(rèn)識，使紙上法律變?yōu)楝F(xiàn)實生活中的活的法律，在賦予法律自身以鮮活的生命力的同時，還保證著法律不被曲解，維護著法律在司法過程中的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。
法律思維不僅直接主導(dǎo)著辦案的全過程，也決定著司法制度究竟以什么樣的面貌出現(xiàn)，以什么樣的制度設(shè)計來滿足法律思維運作的需要。司法過程在法律思維的指導(dǎo)下有機整合在一起，成為一種完全有別于其他任何行業(yè)的職業(yè)。因此，法律思維對于整個司法體制而言，作用和地位是根本性的，法律思維的特征決定了現(xiàn)代司法制度的模式。
[關(guān) 鍵 詞]傳統(tǒng)法官/實質(zhì)性思維/形式性思維/職業(yè)化
中國歷史上一直沒有形成西方意義上的職業(yè)法律家。歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員——司法者只不過是作為權(quán)力者的手段而附屬于當(dāng)政者。由于政治團體力圖阻止形式的法的發(fā)展[1]（p.148），所以，我國歷史上不存在法律家階層，也根本不存在專門的法律培訓(xùn)。受過文學(xué)方面的深造而中舉做官的人就可能兼為審判之事，另外一部分文人因自學(xué)律令而得以從事書吏、刑名幕友（師爺）或訟師三職（注：清代書吏無工資，主要收入靠陋規(guī)和舞弊，談不上研究法律，只是粗知律例條文。刑名幕友雖收入優(yōu)厚， 但讀律的目的只在于佐東翁辦案，談不上系統(tǒng)地研究法律。訟師慫恿人打官司，以不正當(dāng)手段從中取利，往往 無中生有，虛構(gòu)或增減罪情，或誣告對方，包打官司，完全在暗中活動，既不在訟詞上署名，也不出庭辯護。 參見瞿同祖《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第413頁。），他們既無倫理根據(jù)，又無公眾口碑，既無經(jīng)濟地位，又無政治前途。司法兼行政這項傳統(tǒng)制度一直延續(xù)到清末法制改革。因此，在我國歷史上缺乏推動法律前進的法律家階層，沒有“具主體性的”法律家[2]（p.5）。因此，本文所稱的“平民法官”指非職業(yè)化的法官。
眾所周知，司法職業(yè)主義要求法官堅持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離；而司法民主主義則要求法官重視平民意見與利益，力圖符合大眾追求實質(zhì)目標(biāo)的要求。中國傳統(tǒng)法官的思維是一種平民式的追求實質(zhì)目標(biāo)而輕視形式過程的思維， 而當(dāng)今中國仍然存在著這種傳統(tǒng)的延續(xù)，究竟如何看待這種傳統(tǒng)，恐怕不能一概而論。
一、中國傳統(tǒng)法官具有實質(zhì)性思維傾向
這里所謂的實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。 筆者擬借助于以下四對范疇來概括和分析中國歷史上傳統(tǒng)法官的實質(zhì)性思維特點。
第一，傳統(tǒng)法官在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。其斷案的基本方法是“衡情度理”，其斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，法官對法律與事實不作區(qū)分，而是把法律與事實糅合在一起，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。這樣的事例很多，此舉一例：清道光末年江西潘陽縣有兩家兒女訂有婚約，男女兩家發(fā)生斗毆，事件本身已得到解決，但女方因此懷恨在心，試圖解除婚約，而男方不同意，訴至官府。女方父親揚言，如果女兒入花轎，將于當(dāng)日自盡，女兒也表示即使一生不嫁，也不能嫁給父親的仇人。后來法官判該女終生在其父家守節(jié)，而男方則不得娶妻（《槐卿政績》卷六）。從國法的立場看，僅因斗毆事件而解除婚約是不能成立的，但從人情的要求看，不應(yīng)該強求女子不情愿地嫁給對方，因而對兩者加以折中。
當(dāng)出現(xiàn)法律與“情”、“理”相抵觸時，則堅持“舍法取義”的原則——因為“法律精神只是道德精神的劣等代用品”[3]（p.112）。在古代中國，“法”總是處于“情”、“理”和“義”的下位（注：與日本文化進行比較會發(fā)現(xiàn)，中日兩國在理與法的相位方面有所區(qū)別，與中國不同，日本將“理”置于“ 法”的下位。參見[日]媾口雄三《中國的思想》，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第22頁。）。
第二，傳統(tǒng)法官在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理來探求法律的目的性，即使違背法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。傳統(tǒng)法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。例如東漢沛郡守何武判富翁遺書案。富翁有家資二千萬，養(yǎng)有一男一女兩個孩子。女兒女婿都很無賴，兒子年幼。富翁病重，寫下遺書：所有財產(chǎn)歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子，并要求在兒子滿15歲才交付。到了男孩滿15歲那年，姐姐、姐夫仍然不給此劍，男孩只好到沛郡官府告狀。太守何武的判詞推定立囑人目的是為保護幼子，才將所有財產(chǎn)歸女兒女婿，否則會引起貪心的姐姐、姐夫謀財害命。何武主觀斷定“劍”乃決斷之意，應(yīng)理解為待富翁兒子滿15歲必然要訴訟，重新分配遺產(chǎn)。最后判所有遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸兒子。法官說：“弊女惡婿，溫飽十年，已經(jīng)是夠幸運的了。”可見，年幼的兒童與貪婪的成人在法官所理解的繼承法上的地位是不同的。法官在這里對繼承法顯然是從實質(zhì)目的上作解釋，而不是從繼承法字面上去適用（《風(fēng)俗通？佚文》）。這種案件在古代中國非常多見，在刑事司法方面也常常采用抽象的規(guī)定作審判依據(jù)。以抽象的規(guī)定作審判依據(jù)（注：以抽象的一般原則作為依據(jù)來判定犯罪，但清代所有的概括性禁律中可能是考慮到慎刑原則而沒有一條規(guī) 定死刑。有美國學(xué)者認(rèn)為，刑部可能認(rèn)為，司法機關(guān)不能因為被告的行為與語意模糊的概括性禁令類似，就將 其處死。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版，第434頁。），從而遵守和維護了法律目的，這樣的案例如1819年的“奇成額案”：一個知恩圖報的學(xué)生打算自殺以跟隨他所尊敬的、已去世的老師。為了防止司法機關(guān)在他死后立案追查死因，他預(yù)先將計劃告知官府。后來他又改變了主意，被控困擾官府。查遍刑法典，無此項罪名。這樣的行為被認(rèn)為是不得不追究和懲罰的。為了達(dá)到維護公務(wù)活動秩序的目的，刑部提出可根據(jù)一條概括性禁律量刑，即“不應(yīng)得為”罪（做了不應(yīng)該做的事），輕者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成額因具有功名的身份，被允許納錢贖罪（《刑案匯覽》卷五四）。
第三，傳統(tǒng)法官思維中“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。傳統(tǒng)法官具有不畏權(quán)貴的價值信念，比如“法不阿貴”、“為民伸冤”等等，被作為一種法官品格與職業(yè)道德（注：另外，《刑案匯覽》的190個案件中，涉及官吏犯罪的有20個案件，其中只有5人因其地位的特殊而獲得減 免。相反，在光緒七年（1881）一個案件中，刑部法官公開宣稱，由于被告具有官員身份，應(yīng)對其嚴(yán)厲處罰。 參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社1995年版。）。正因為這個原因，所以，中國傳統(tǒng)的狀子又呈現(xiàn)另一特點：并不是持明確的法律或權(quán)利主張，而是大篇幅地“敘述對方如何地?zé)o理、自己如何不當(dāng)?shù)乇黄畚甑脑┮种椤盵4]（p.214） （這是寺田浩明教授對中國古代訴狀的特點作了非常細(xì)致的研究后得出的觀點）。另外，古代法官的判決有注重文辭及情理并茂之特點，以博得民眾對“妙判”的好評，恐怕也與此有關(guān)。
對待貧民與富人的訴訟，采取對貧民傾斜保護以寧事息訟的策略，也體現(xiàn)了“民意”重于“法理”的特點。例如，據(jù)《折獄龜鑒》載，宋人王罕任職潭州時，民有與其族人爭產(chǎn)者，屢斷屢訟，十余年不絕。本來王罕可以將糾纏不休的告狀人斥為健訟而嚴(yán)懲不貸， 但這樣做只是“嚴(yán)”而達(dá)不到“明”。一日，王罕將此一族人召來堂上說，你們都是地方富戶，難道愿意長年受訟事煩擾？如今這告狀者窮愁潦倒，而當(dāng)年析產(chǎn)的文據(jù)又不曾寫得清楚，所以屢屢不能決斷。倘若你們每人都稍稍給點錢財與告狀者，讓他們遠(yuǎn)走高飛，豈不是斷絕了一切麻煩？大家按照王罕的話做了，訟事也就止息了。
“法不阿貴”的品格固然值得褒揚，但正是這一點又削減了法理在斷案中的分量。法官因疾惡如仇而不能平和對待當(dāng)事人，不畏權(quán)貴則演變成借助于法律而達(dá)到劫富濟貧。由于法官自由裁量權(quán)較大，所以常常對平民有一定的惻隱之心。違法行為如果是小民百姓中常有的現(xiàn)象，也可作為減免刑的理由。例如據(jù)《刑案匯覽》卷七載，道光年間，周四在父親喪期娶周氏為妻，依法律既犯刑律“居喪嫁娶”條，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批復(fù)說：“律設(shè)大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉(xiāng)曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之。若必令照律離異，反而轉(zhuǎn)致婦女之名節(jié)因此而失。故例稱：揆于法制似為太重或名分不甚有礙者，聽各衙門臨時斟酌，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡屬辦此種案件，原可不拘律文斷令其完娶。”所以，刑部批復(fù)認(rèn)為周四居喪娶妻是法官臨時斟酌，于律例并無不合。法官最后判決周四與周氏的婚姻成立。此處“鄉(xiāng)曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之”，即是說百姓中常有的事，因此可以不作犯罪處罰。在清代，法官還可從法庭的旁聽人中選老成持重者數(shù)人以“體問風(fēng)俗”[5]（p.58），這也從另一側(cè)面反映了法官尊重民情習(xí)俗的平民傾向。
第四，傳統(tǒng)法官思維注重實體，輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標(biāo)，而非程序過程。古代有所謂“片言折獄”（注：孔子在評論弟子子路時說：“片言可以折獄者，其由（子路名字）也歟？”（《論語？顏淵》）朱熹注釋 這段話時認(rèn)為，“片言”是一半的意思，是說子路只要聽雙方訴說到一半就可以作出正確判斷。），作為對法官的最高評價，也是司法審判的最高境界。據(jù)《清代州縣審判衙門》第234頁載，清末同治年間鄞縣知縣段廣清所判“斗米斤雞”案，也反映了法官對弱者的傾斜。案情是：一鄉(xiāng)人進城不慎踏死店主雛雞一只，店主稱雛雞雖小，厥種特異，飼之?dāng)?shù)月，重可達(dá)九斤。依時價，一斤值錢百文，故索償九百錢。段氏問明底里，以為索償之?dāng)?shù)不為過，令鄉(xiāng)人遵賠。事畢段忽又喚回二人曰：“汝之雞雖飼數(shù)月可得九斤，今則未嘗飼至九斤也。諺有云：斗米斤雞。飼雞一斤者，例須米一斗，仿汝雞已斃，不復(fù)用飼，豈非省卻米九斗乎？雞斃得償，而又省米，事太便宜，汝應(yīng)以米九斗還鄉(xiāng)人，方為兩得其平也。”店主語塞，只得遵判而行。
如將“片言折獄”的特點用現(xiàn)代法律語言來釋義，是指只要實體內(nèi)容判斷準(zhǔn)確，沒有正當(dāng)程序也罷。古代程序依直覺思維進行，如“以五聲聽獄訟，求民情”（注：“五聽”即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽，它源于儒家經(jīng)典《周禮》，參見《周禮？秋官？小司寇》。）。沒有“對立面”交涉的正當(dāng)程序，更多的是層級式的審判“手續(xù)”， 這種制度設(shè)置是基于一種信念：相信官級越高越能避免錯案。日本法學(xué)家滋賀秀三針對中國復(fù)審制程序說：“不待當(dāng)事者的不服申訴，作為官僚機構(gòu)內(nèi)部的制約，通過若干次反復(fù)調(diào)查的程序以期不發(fā)生錯案的上述制度，可以稱為必要的復(fù)審制。這種制度在帝制中國的歷史中漸漸地發(fā)達(dá)起來，在清朝形成如此慎重，以至達(dá)到了‘繁瑣程度的程序’。律問題不是法庭辯論的對象，而是通過必要的復(fù)審制這樣一種官僚機構(gòu)內(nèi)部的相互牽制而達(dá)到正確解釋適用來解決的問題。換言之，這里不存在對相互爭議的主張由享有權(quán)威的第三者來下判斷的構(gòu)造。”[5]（p.9，12）
二、中國傳統(tǒng)法官實質(zhì)性思維傾向形成的原因
中國歷史上的傳統(tǒng)法官為什么會形成這種思維特點？是什么因素導(dǎo)致這種實質(zhì)性思維傾向的？筆者認(rèn)為大致有三個原因，即文化、語言和組織三個因素。
從文化原因方面講，中國傳統(tǒng)文化有重內(nèi)容、輕形式的特點（注：比如形式與內(nèi)容作為哲學(xué)的重要范疇，在中國與西方美學(xué)中它們的關(guān)系是不同的。中國注重內(nèi)容而輕視形 式，而西方則既注重形式又注重內(nèi)容，甚至有時視形式高于內(nèi)容。因此，有人稱中國美學(xué)為“內(nèi)容的美學(xué)”， 西方美學(xué)叫“形式的美學(xué)”。在中國，藝術(shù)的形式?jīng)]有獨立自主性，而是為審美主體的思想、情感等內(nèi)容服務(wù) 的。參見趙《西方形式美學(xué)》，上海人民出版社1996年版，第31頁。），中國的傳統(tǒng)法律也有重內(nèi)容、輕形式（注：法律與情理的關(guān)系某種意義上說是形式與內(nèi)容的關(guān)系。法律原本都和道德、政治、經(jīng)濟、民意等事實因素 相互關(guān)聯(lián)，如果說寫在紙上的法律是形式，那么，其他所有道義或功利之事實范疇都是法律的內(nèi)容。如果把情 與法、義與法聯(lián)系起來，那么，前者為內(nèi)容，后者為形式。）的傾向，情況與中國文化的其他領(lǐng)域相似。就形式與內(nèi)容的關(guān)系而言，中國法律觀與審美觀倒確實有許多相似之處。比如權(quán)利（義務(wù)）與程序的關(guān)系，正如中國審美中的“神”與“形”、“意”與“象”、“情”與“景”（注：“形神無間”出自陸時雍的《詩境總論》：“意象俱足”出自薛雪的《一瓢詩話》：“情景交融”出自方 東樹的《昭昧詹言》。）等關(guān)系一樣，前者為內(nèi)容，后者是形式，它被當(dāng)作手段，淪落為工具性的載體。這種思考或處理問題的方式混淆了兩種不同序列的事物，作為形式化預(yù)設(shè)的規(guī)則與作為這種規(guī)則最終目的的正義。這就導(dǎo)致不重視法律內(nèi)在的合理標(biāo)準(zhǔn)，而是把外在于法律的合理標(biāo)準(zhǔn)（比如是否合乎情理和倫常，是否受民眾歡迎和樂于接受）作為追求目標(biāo)（注：在西方法律觀念中，法律內(nèi)部存在著自身的合理性標(biāo)準(zhǔn)，它不是于道德或情、理、義的標(biāo)準(zhǔn)，它是形式化 的，超越具體問題的。富勒所謂法的內(nèi)在道德與法外在道德之區(qū)分，就是這個意思。美國學(xué)者艾倫？沃森說： “法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定 性尺度。”（[美]艾倫？沃森《民法法系的演變形成》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第32頁））。這是一種反形式的傾向，被稱作“實質(zhì)合理性”傾向。
中國的“情”至少有四層意思：一是指情感，它是與邏輯相對的概念；二是指道德意義上的“情理”，滋賀秀三將它作“常識性的正義衡平感覺”解（注：滋賀秀三認(rèn)為這是“中國型的正義衡平感覺”，它是深藏于各人心中的感覺而不具有實定性，但卻引 導(dǎo)著聽訟者的判斷。參見[日]滋賀秀三《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第13頁。）；三是指情面，即俗話說的面子、臉面等；四是指與法律相對應(yīng)的“事實”（注：“情”的原有含義是“情感”，但在法律文句中，它通常含有“事實”的意味，并且既有案件中的有 形的事實，又有無形的諸如當(dāng)事人之間關(guān)系一類的東西。參見[美]藍(lán)德彰《宋元法學(xué)中的“活法”》，載《美 國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第312頁。），接近于“情節(jié)”一詞。中國法律之所以與“情”難舍難分，大概有兩個原因：第一，由于法律與道德及宗教在性質(zhì)與作用上具有某些共性，決定了法律思維與道德（宗教）思維也有許多相同或相似之處；第二，古代認(rèn)為，法律與禮相比具有機械性，缺乏情感方面的內(nèi)容，需要調(diào)和（注：儒家認(rèn)為，中國古代的禮（其原始含義為儀式和典禮）給人們的生活帶來詩意和美感，為人們以社會 可接受的方式表達(dá)其情感開辟了渠道。參見[美]D？布迪、C？莫里斯《的法律》，江蘇人民出版社 1995年版，第15頁。）。所以，在法庭上人們（甚至律師與法官）不得不考慮某些情感評判。法律思維在這個問題上難以確立一個絕對化的基本原則，是“法不容情”還是“法本原情”，中國古代法基本上是“法本原情”的（注：中國法家的法律排斥“情”，而秦以后儒家的法律包容“情”，才使法律具有了“活力”。儒家化的 法律會根據(jù)“情”而改變刑罰。有學(xué)者認(rèn)為，考慮“情”的程度，也就是法律真正合法和符合正義的程度。參 見[美]藍(lán)德彰《宋元法學(xué)中的“活法”》，載《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版， 第313頁以下。）。正是因為法律與道德等事實性因素在中國的過于密切結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，使得法律事業(yè)落后。
從語言原因方面講，傳統(tǒng)漢語語言有模糊性特點。嚴(yán)復(fù)在《名學(xué)淺說》中尖銳地指出，中國傳統(tǒng)思維的缺點是概念含糊、界說不清。他以“氣”為例，說“老儒先生之言氣”，有“正氣”、“邪氣”、“氣”、“厲氣”等，并慨嘆“出言用辭如此，欲使治精深嚴(yán)確之科學(xué)哲學(xué)，庸有當(dāng)乎”？不但“氣”字，“他若‘心’字，‘天’字，‘道’字，‘仁’字，‘義’字，諸如此等，雖皆古書中極大極重要之立名，而意義歧混百出。廓清指實，皆有待于后賢也。”這種思維模糊性還具有極悠久的歷史，《論語》就是模糊性思維的產(chǎn)物。“《論語》不是以自然為知識對象而發(fā)現(xiàn)其規(guī)律，乃是依古代直觀的自然知識為媒介而證明人事范圍的道德規(guī)范。”[6]（p.178） 中國法律的立法語言就有很強的概括性，例如《唐律疏議》中關(guān)于“故殺人罪”的“故”可解釋為兩種，即“故意”殺人和“無故”殺人。法律語言是一種技術(shù)形式，然而發(fā)達(dá)的道德意識形態(tài)抑制甚至扼殺了語言技術(shù)形式。
從組織原因方面講，歷史上中國法官基本上不屬于職業(yè)法官，而是儒家化的兼職官僚。與西方的法律相對自治相關(guān)聯(lián)的組織形式是——“法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事活動”[7]（p.9）。古代中國執(zhí)行法律的人不是訓(xùn)練有素的法官，中國的制度設(shè)置中也沒有正式的法院，而是具有人文修養(yǎng)的行政官員和政府衙門。因而也就沒有把法律活動與國家的日常行政管理區(qū)別開來，也就是說法律活動沒有職業(yè)化。
正如梁治平君所言，“這種組織上的欠缺，自然導(dǎo)致對于過程的忽略和對結(jié)果的重視”。“法官的宣教職能以及作道德上安排的隨意性也就格外地突出。這里，過程同樣無關(guān)緊要，要緊的是結(jié)果，是社會的和道德上的效果。”[8]（p.316） 法律既然與道德、政令等因素沒有分離，那么，它就不是“可計量”（注：這是韋伯用以比較中西法律傳統(tǒng)時特別強調(diào)的一個概念。）的法律，所以就不需要專門的法律職業(yè)和獨立的法律機構(gòu)，不需要作為法律技術(shù)的解釋與推理邏輯，也不需要作為司法行為要件的正當(dāng)程序。所以黃仁宇先生在評論海瑞時說過：“法律的解釋和執(zhí)行離不開傳統(tǒng)的倫理，組織上也沒有對付復(fù)雜的因素和多元關(guān)系的能力。海瑞的一生經(jīng)歷，就是這種制度的產(chǎn)物。”[9]（p.135）
中國傳統(tǒng)法官把自己完全當(dāng)作行政官（俗稱“父母官”，因而又是平民化的），把訴訟案件當(dāng)作行政事務(wù)，把判決當(dāng)作管理手段，把解紛結(jié)果當(dāng)作合乎民意的政績。中國一直沒有出現(xiàn)職業(yè)化法官，在其審判過程中沒有形成職業(yè)化的思維方式，而是采用平民化、大眾式的思維方式，其實質(zhì)在于用大眾思維來制作判決，力求判決能夠體現(xiàn)民眾的意愿，即民意取代了職業(yè)思考。這種傳統(tǒng)一直延續(xù)到現(xiàn)代中國。比如中國20世紀(jì)80年代以前的刑事判決書中有“不殺不足以平民憤”，就是一個典型例證。
三、中國傳統(tǒng)法官實質(zhì)性思維的現(xiàn)代性問題
昂格爾與滋賀秀三說中國法處于與歐洲法對極（注：昂格爾以春秋末期到戰(zhàn)國時代為中國歷史上的大變革時期作考察對象，描述了那個時代“官僚制的法 ”的發(fā)生和發(fā)展。他指出，在中國不存在rule of law成立的條件。他把中國與歐洲兩個地區(qū)同時期的法律進行 比較，發(fā)現(xiàn)了它們的對立——“一種發(fā)展的出現(xiàn)與另一種發(fā)展的缺乏”。參見[美]昂格爾《現(xiàn)代社會中的法律 》，吳玉章等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第91頁。滋賀秀三對昂格爾的“對極”作了解釋——與其他 非歐洲的法相比，中國法是離“法的支配（rule of law）”的理念最為遙遠(yuǎn)的一極。參見[日]滋賀秀三《中國 法文化的考察》，載《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第3頁。）的位置上，在法官思維這一點上也是如此。當(dāng)代中國想要否定的這種實質(zhì)性思維傾向，在西方卻出現(xiàn)了某些必要性。中國傳統(tǒng)法官的思維方式與后自由主義西方法官的思維邏輯具有某種異曲同工之妙。下面主要以清代判例為例來說明。
第一，中國傳統(tǒng)法官在正義問題上有實質(zhì)正義的價值傾向，法官在法律解釋與法律推理中，不死摳法律條文的字面含義，這與西方現(xiàn)代法官在法律推理上異常地吻合。在現(xiàn)代西方國家出現(xiàn)一種趨向：法官從關(guān)注形式正義轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注實質(zhì)正義。 正如美國學(xué)者昂格爾在《現(xiàn)代社會中的法律》中所論述的：后自由主義社會中法律推理趨向目的性或政策導(dǎo)向，從關(guān)注形式公正向關(guān)心實質(zhì)公正轉(zhuǎn)變[10]（pp.193—194）。
古代的地方官為其職權(quán)所限，只可就笞、杖以下案件進行最后裁斷，這類案件事雖瑣細(xì)，卻不易斷得清明，處置不當(dāng)，輕則聚訟不絕，重則傷于教化。不過在另一方面，法律賦予地方官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，又為那些有抱負(fù)的文官提供了施展才干的天地。他們依據(jù)法律，卻不拘泥于條文與字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他們的判決總是變通的，這正是對于法律精神的最深刻的理解。例如，《刑案匯覽》卷五載嘉慶十九年（1814）“張小許案”。張小許因伊弟將夏女毆死，聽從母命，頂兇認(rèn)罪。法律規(guī)定，對于這種偽證、頂兇行為，應(yīng)給予比原罪行所得刑罰輕一等的處罰。但張小許系迫于母親之命代替弟弟頂罪，因此，刑部在判決中說“這與普通人冒名頂兇者不同”，應(yīng)于流罪上量減一等，處杖一百，徒三年。這種減輕處罰的依據(jù)并不是法律明文規(guī)定的。
第二，中國傳統(tǒng)法官的思維方式體現(xiàn)了現(xiàn)代法的特點——以模糊標(biāo)準(zhǔn)來處理糾紛。現(xiàn)代法不僅僅乞靈于嚴(yán)格規(guī)則，而且趨向于使用無固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和一般性條款（法律原則）。以概括性規(guī)定或原則來量刑，這正是傳統(tǒng)中國法官在斷案實踐中表現(xiàn)的特點。
沒有法律明文規(guī)定，則適用一般性原則以達(dá)成合理的寬宥，例如據(jù)《刑案匯覽》卷四四所載嘉慶二十年（1815）“盧全海案”。被告盧全海之父被殺，盧因而將對方家中兄弟二人殺死。法律規(guī)定“一次殺死一家之內(nèi)的二人，絞立決。若系一人所謀、一人所為，則該人應(yīng)斬立決。盧全海依法應(yīng)予斬立決，但是原審機關(guān)及刑部都建議皇帝對被告減刑處理，其理由是被告為報父仇而殺人。這里適用了一條沒有明文規(guī)定的抽象原則，即如果罪犯是為履行家庭義務(wù)而觸犯刑法，那么他應(yīng)得到減刑處理。
第三，傳統(tǒng)法官具有平民意識，善于動用“情”的資源。雖然不符合職業(yè)主義的要求，但是體現(xiàn)了某種可貴的人權(quán)關(guān)懷和人文關(guān)懷。這種法官不但在自己的生活中嚴(yán)于律己，在對待社會弱者時，總是施以同情心予以傾斜保護，這恰恰與現(xiàn)代福利主義社會中的法律公平觀相吻合。比如勞動法對勞資糾紛、競爭法對經(jīng)濟實力弱者的保護、消費者法對消費者的保護等等，都體現(xiàn)了實質(zhì)主義公平觀。傳統(tǒng)法官像平民那樣對待法律與事實，至少它在個案中能夠?qū)崿F(xiàn)具體的正義，很大程度上會受到贊成和擁護。比如明代法官海瑞說：“與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈于頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救時弊也；事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。”
前述宋人王罕對該案件的處理就體現(xiàn)了平民性傾向，并且辦案的社會效果良好。故梁治平說，表面看同是依法行事，實際卻有深淺之分，真?zhèn)沃畡e。執(zhí)行法律某種意義上是一門藝術(shù)，必須創(chuàng)造。這時，法官的人格與識見就像藝術(shù)家的修養(yǎng)與趣味一般，是他們創(chuàng)造活動中最重要的因素[11]（p.152）。
四、中國傳統(tǒng)法官實質(zhì)性思維對現(xiàn)代中國法治的影響
現(xiàn)代中國法官仍然存在著這種實質(zhì)性思維方式，這對于當(dāng)代中國法治具有一定的危害性。
其一，中國傳統(tǒng)法官的實質(zhì)性思維屬于非理性的法律思維，它導(dǎo)致法律術(shù)語貧乏，缺乏具有普遍性的嚴(yán)格的術(shù)語。這一點是中國古代法所欠缺的，因為中國古代法強調(diào)法律特殊主義而不是法律普遍主義，熱衷于律的細(xì)則化（注：瞿同祖先在分析中國古代法特征時指出了這兩個特點。他講到律的具體化，舉例說傷害罪，折人一齒 、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分，規(guī)定得十分具體。又如強盜罪、強盜 人數(shù)、持杖不持杖、是否傷人、得財多少、問罪不同。清代陸續(xù)的強盜條例竟有五十多條。瞿同祖先還指出： “著眼于犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當(dāng)，立法也就越來越繁瑣，具體化的結(jié)果使得概括性的原 理原則難于發(fā)展。”參見瞿同祖《法律在中國社會中的作用》，載《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版 社1998年版，第406頁。）。形式化要求法律的“普遍性”，包括通過一般性法律詞句——即通過較大綜合性與包容性的法律概念、術(shù)語——來表述法律內(nèi)容，這些概念、術(shù)語是經(jīng)過法律理性思維對法律現(xiàn)象進行抽象而生成的。其二，實質(zhì)性思維導(dǎo)致的司法平民化，導(dǎo)致行外人士任意干涉職業(yè)法官的活動。判決被作為民意的載體，法官被當(dāng)作民意的代表，因此，法院被當(dāng)作政府的衙門，司法機關(guān)及其法官的獨立地位無法確立。其三，司法活動不講究嚴(yán)格的解釋與推理技術(shù)，更多地聽?wèi){直覺與經(jīng)驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，因而導(dǎo)致擅斷和舞弊之風(fēng)。其四，只考慮結(jié)果與目的，不考慮過程與手段，認(rèn)為只要目的正當(dāng)，結(jié)果合理，手段、過程是不必拘泥的；因而，把法律的程序通俗化為行政化的程序，即手續(xù)；程序的設(shè)定是為了權(quán)力的集中，沒有正當(dāng)程序。其五，傳統(tǒng)法官總是將法律與事實糅合在一起，導(dǎo)致法律的確定性和可預(yù)測性很低。相對于法律，道德、政治、經(jīng)濟、民意等都屬于事實范疇，傳統(tǒng)法官總是對法律與事實不作區(qū)分，即使是案外的事實也不作排除。當(dāng)對這種事實的“情節(jié)”考慮是必要之時，法律無疑服從道德、政治、經(jīng)濟、民意等事實因素。法律與事實不區(qū)分，必然出現(xiàn)權(quán)勢借用事實來壓法律，倫理、經(jīng)濟等事實需要都成為否定法律的最好借口，打著“靈活性”與“目的性”的旗號，利用法的“穩(wěn)定性”和“普遍性”的負(fù)面影響來否定法律的有效性、正當(dāng)性，也就是費正清教授所指出的“破壞這樣的準(zhǔn)則（指法律——引者注）是實際上求得方便的問題，而不是宗教原則問題”[3]（p.109），“舍法取義”的結(jié)局是“有治法，而無法治”。所以，中國法官實質(zhì)性思維方式，對于阻礙中國法治進程起了不可低估的作用。
在當(dāng)今中國法律制度運行中，職業(yè)法律家尚未形成（盡管正在進行之中），法官與律師的職業(yè)化或?qū)ｉT化并不明顯。中國古代法官的非職業(yè)化傳統(tǒng)是有著深厚的歷史根基的，因而，在現(xiàn)實中國的審判活動中延續(xù)了一個現(xiàn)象：社會大眾與行家里手對待法律問題并不存在什么差異或隔閡。這聽起來似乎是一件好事，其實隱藏著危險。比如法官與老百姓異口同聲地說某犯罪嫌疑人是“不殺不足以平民憤”，這是非常可怕的。按理法官在程序中不該理睬“民憤”。法官的非職業(yè)化，會導(dǎo)致法律的非形式化，最終導(dǎo)致法律的非法治化。韋伯在分析“專門化”和法律形式主義傾向的時候說道：“法律朝反形式主義方向發(fā)展，原因在于掌權(quán)者要求法律成為協(xié)調(diào)利益沖突的工具。這種推動力包括了要求以某些社會階級的利益和意識形態(tài)代替實體正義；還包括政治權(quán)力機關(guān)如何將法律目標(biāo)納入其理想軌道；還包括‘門外漢’對司法制度的要求。”[12]（p.317）。這番話所講述的情況對于我們是如此地熟悉，好像是直接針對中國法治現(xiàn)實的。“非專業(yè)化”和法律的非形式主義是同一個問題的互為因果的兩個方面，由于中國傳統(tǒng)法律的非形式主義傾向，所以出現(xiàn)法官的非專業(yè)化；另一方面，正是因為法官的非專業(yè)化，才加劇法律的非形式主義傾向。
（本文據(jù)筆者在日本京都大學(xué)法學(xué)部的演講稿修改刪節(jié)而成）
[參考文獻]
[1] 韋伯。經(jīng)濟與社會：下卷[M].北京：商務(wù)印書館，1997.
[2] 邱聯(lián)恭。司法之現(xiàn)代化與程序法[M].臺北：三民書局（國立臺灣大學(xué)法學(xué)叢書），1999.
[3] 費正清。美國與中國[M].北京：世界知識出版社，1999.
[4] 寺田浩明。權(quán)利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序[A].滋賀秀三。明清時期的民事審判與民間契約[C].北京：法律出版社，1998.
[5] 滋賀秀三。中國法文化的考察[A].滋賀秀三。明清時期的民事審判與民間契約[C].北京：法律出版社，1998.
[6] 侯外廬。中國思想通史：第1卷[M].北京：人民出版社，1957.
[7] 伯爾曼。法律與革命[M].北京：中國大百科全書出版社，1993.
[8] 梁治平。尋求自然秩序中的和諧[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.
[9] 黃仁宇。萬歷十五年[M].上海：中華書局，1982.
[10] Unger Roberto M. Law in Mordern Society-Toward a Criticism of Social Theory[M]. New york： The Free Press，1997.
[11] 梁治平。法意與人情[M].深圳：海天出版社，1992.
【關(guān)鍵詞】 法制教育 高校 目標(biāo)
黨的十報告首次將“全民守法”與“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法”相提并論。要求“深入展開法制宣傳教育，弘揚社會主義法制精神，樹立社會主義法治理念，增強全社會學(xué)法尊法守法用法意識。”大學(xué)生既屬于法治宣傳教育的對象，又是國民教育體系法治教育的對象，因而必須高度重視大學(xué)生的法治教育。
黨的十八屆四中全會提出要“深入開展法治宣傳教育，把法治教育納入國民教育體系”，其目的是在全社會“樹立法治意識”，進而“使全體人民都成為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定I衛(wèi)者。”大學(xué)生既屬于法治宣傳教育的對象，又是國民教育體系法治教育的對象，因而必須高度重視大學(xué)生的法治教育。高校法制教育是全民法制宣傳教育的重要組成部分，在新形勢下加強和改進高校法制教育，這對大學(xué)生今后的事業(yè)、工作、生活都有著極其重要的作用，具有重要的社會意義。
一、高校非法學(xué)專業(yè)普法教育的現(xiàn)狀
我國從1986年開始實行普法教育，至今已迎來了第六個“五年普法”教育階段。依法治國是國家治理的基本方略。堅持依法治國，建設(shè)法治國家、法治政府、法治社會，“是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求，事關(guān)我們黨執(zhí)政興國，事關(guān)人民幸福安康，事關(guān)黨和國家長治久安”。依法治國必須樹立法治意識和法治理念，在法治意識和法治理念指導(dǎo)下去實施法治，而樹立法治意識必須進行法治教育。大學(xué)生是社會成員的一部分，他們自身法治意識的程度體現(xiàn)著整個社會的法治意識水平；大學(xué)生是社會成員中接受高等教育的群體，他們具有良好的文化底蘊和知識素養(yǎng)，在社會生活中能夠發(fā)揮重要的作用，他們的法治意識程度以其特有的作用影響著社會的法治意識水平；大學(xué)生是祖國的希望、民族的未來，他們在未來的國家生活中將發(fā)揮主導(dǎo)作用，其自身的法治意識水平對未來中國法治建設(shè)的程度有決定作用。因而，必須高度重視大學(xué)生的法治教育在提高大學(xué)生法治意識中的作用。通過過去幾十年的努力，大學(xué)生的普法教育雖取得了一定成效，但隨著高校招生規(guī)模的不斷擴大、經(jīng)濟社會的深刻變革和社會價值的多元，導(dǎo)致大學(xué)生普法教育中存在的問題不斷凸顯。現(xiàn)在的很多學(xué)校都只強調(diào)知識的傳授，而忽視了對學(xué)生人格、思想道德和法制觀念的培養(yǎng)，因此如何加強非法學(xué)專業(yè)學(xué)生的普法教育問題更加突出和緊迫。
二 、高校法制教育應(yīng)該突出宣傳的方面
第一，法律規(guī)范的認(rèn)知。依法治國，就是依照國家法律規(guī)范來治理國家，所以必須讓大學(xué)生充分認(rèn)識法律規(guī)范的意義和內(nèi)容。一是要讓大學(xué)生認(rèn)識法律是一種行為規(guī)范，這種規(guī)范告訴你什么是可以做的、什么是必須做的、什么是不能做的，這是法律規(guī)范的指引作用。 第二，法治思維方式的培養(yǎng)。法治意識的樹立在現(xiàn)實中表現(xiàn)為處理問題的法治思維方式上，所以要著力培養(yǎng)大學(xué)生的法治思維方式。法治思維方式就是人們用法律家意志，而道德的或情感等其他處理、解決問題的方式，由于缺少法律的規(guī)范、原則、理念作為標(biāo)準(zhǔn)，來分析、判斷、處理問題的思維方式。法治思維方式，還包括法律處理問題的過程要講程序，違背程序也會使法律的權(quán)威受到挑戰(zhàn)。
第三，堅定法治信仰。要使法治落到實處，除了法律規(guī)范的理性認(rèn)知和法治思維方式的培養(yǎng)外，還必須要有堅定的法治信仰。黨的十八屆四中全會指出：“法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護。”對大學(xué)生來說，首先要知道信仰是一種世界觀和價值觀。
三、加強高校法制教育的建議
對大學(xué)生法制教育應(yīng)當(dāng)時時處處進行，注意將課堂教學(xué)與課外教學(xué)、校內(nèi)教育與校外教育等結(jié)合起來，全方位、全過程地對大學(xué)生進行教育。
第一，加強法律課程的時效性，真正發(fā)揮法制課堂作用。只有理論聯(lián)系實際，加強教學(xué)內(nèi)容的針對性，才能滿足大學(xué)生執(zhí)法守法的需要，實現(xiàn)培養(yǎng)大學(xué)生法律意識的根本母的。
第二，營造良好的法制環(huán)境和教育氛圍。高校是人才最集中、思想最活躍的地方，我們要充分利用這種優(yōu)勢，努力創(chuàng)造高品位的校園文化，營造積極向上的法治氛圍，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識到法律必須為我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。
第三，開展豐富多彩的課外法制教育實踐活動。法制教育實踐能夠鍛煉學(xué)生運用法律知識、分析實際問題的能力。
第四，開展心理咨詢和輔導(dǎo)，鞏固大學(xué)生法制教育的成效。現(xiàn)在，我國處于轉(zhuǎn)型期，人們的世界觀、人生觀、價值觀念和思想倫理觀念急劇變化。為此，高校要開展心理咨詢和輔導(dǎo)，幫助其消除不良的心理狀況，最大程度預(yù)防和避免因心理問題引發(fā)的違法行為，從而鞏固大學(xué)生法制教育的成效。
總之，加強大學(xué)生法制教育，預(yù)防大學(xué)生違法犯罪是一個艱巨復(fù)雜的系統(tǒng)教育工程，是一個非常重要而迫切的現(xiàn)實課題，需要引起大學(xué)教育工作者、管理者和社會上的司法行政部門與法制工作者的高度重視，使大學(xué)生對法律有科學(xué)的認(rèn)識、深刻的理解和全面的掌握，使得他們不僅掌握一定的法律知識，更能理解法的精神、法的作用，增強自身的法制觀念和法律意識，最終逐漸使大學(xué)生犯罪現(xiàn)象不再頻繁發(fā)生。
【參考文獻】
當(dāng)前，我國中職法律教學(xué)主要是以教師講述課本上面的知識為主，教師常用的法律教學(xué)手法是教師按照課本上知識點進行灌輸式講解，然后讓學(xué)生進行大量的練習(xí)。但是，這種中職法律教學(xué)方式并未達(dá)到啟迪學(xué)生思維的效果，更不用說激發(fā)學(xué)生更深層次的思維活動了。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的主要原因是法律教師并沒有采用更加形象生動的方式進行教學(xué)，甚至?xí)?dǎo)致中職學(xué)生對法律的學(xué)習(xí)失去興趣。因此，在中職法律教學(xué)過程中，必須要采用更加明確、形象、生動的教學(xué)方法。只有這樣，才能在中職法律教學(xué)的過程中更好地提高學(xué)生的興趣，進而提高教學(xué)的質(zhì)量。當(dāng)然，基于信息技術(shù)下的多樣化教學(xué)手段對于改變現(xiàn)存的中職法律教學(xué)現(xiàn)狀具有積極的推動作用。
2中職法律教學(xué)中存在的問題
2．1教師的主導(dǎo)作用并沒有改變在當(dāng)前的中職法律教學(xué)中，以教師為主導(dǎo)作用的教學(xué)方式并沒有改變。即使在中職法律教學(xué)中會出現(xiàn)部分的引導(dǎo)，也由于過于形式化而未能結(jié)合中職學(xué)生的特點進行指導(dǎo)，也不能達(dá)到啟發(fā)和鼓勵學(xué)生的效果。這樣的教學(xué)方式從根本上不利于中職法律教學(xué)中高新技術(shù)的實施。因此，在中職法律教學(xué)中一定要改變以教師為主導(dǎo)的教學(xué)方式，真正實現(xiàn)以學(xué)生為主。
2．2法律教學(xué)思維的膚淺性目前，我國中職法律教學(xué)的過程中，由于中職法律教學(xué)方式比較單一，造成了以下兩個方面的后果：第一，中職學(xué)生在解決實際法律案例時，學(xué)生只會根據(jù)法律題目和問題思考案例，造成學(xué)生缺乏探索解決問題的能力；第二，中職學(xué)生缺乏足夠的抽象思維能力，學(xué)生大多只會處理一些比較直觀的法律問題，而對那些抽象的法律問題，學(xué)生往往不能抓住其本質(zhì)。
2．3法律教學(xué)思維的差異性由于中職學(xué)生的法律基礎(chǔ)不一樣，進而就使得中職學(xué)生的法律思維存在一定的差異性，學(xué)生思維方式的特點也不同。因此，這樣就使得學(xué)生對同一個法律案例的認(rèn)識和理解不同，從而使得學(xué)生的法律思維不同。然而，中職學(xué)生在分析中職法律案例問題時，一般不注意法律思維的差異性問題，進而影響對法律案例的分析。
3信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中應(yīng)用的優(yōu)勢
3．1有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣在傳統(tǒng)的中職法律教學(xué)中，一般都是由教師進行單調(diào)的講課，因而這種授課方法忽視了學(xué)生的感受，使得大部分學(xué)生對中職法律失去了興趣。同時，這種授課方式的效率比較低。但是，隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，并且人們逐漸認(rèn)識到信息技術(shù)下中職法律教學(xué)的重要性，因而信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中的應(yīng)用越來越廣泛，當(dāng)然，信息技術(shù)在中職法律中的應(yīng)用很好地解決了課堂效率低的問題。因此，信息技術(shù)的應(yīng)用有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣。
3．2有利于優(yōu)化法律教學(xué)課堂隨著信息技術(shù)不斷應(yīng)用到中職法律教學(xué)中，很好地激發(fā)了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，進而提高了中職法律教學(xué)的效率。合理地將信息技術(shù)應(yīng)用到中職法律教學(xué)之中，有利于提高中職學(xué)生的主觀能動性，從而促進學(xué)生能夠主動地對中職法律知識進行探索，進一步帶動中職法律的教學(xué)氛圍。信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中的應(yīng)用還有助于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，促使每個學(xué)生都能參與到中職法律教學(xué)過程中，這樣不僅能優(yōu)化中職法律教學(xué)的課堂，還能促進形成一個良好的教學(xué)環(huán)境。
3．3有效利用信息技術(shù)進行中職法律教學(xué)隨著信息技術(shù)在中職法律教學(xué)中的不斷應(yīng)用，信息技術(shù)很好地實現(xiàn)了中職法律教學(xué)模式的改革和創(chuàng)新。對于傳統(tǒng)的中職法律教學(xué)方式而言，由于教學(xué)設(shè)備的有限性。在中職法律教學(xué)的過程中很少能夠應(yīng)用到多媒體等高科技設(shè)備，教師只能到黑板上進行講解，這樣不僅浪費了大量的課堂時間，也不利于提高中職法律教學(xué)的效率。然而，多媒體技術(shù)的應(yīng)用很好地解決了這方面的問題，由于多媒體是以課件的形式進行中職法律知識的講解的，因而教師可以提前做好課件，這樣就能夠充分利用課堂教學(xué)的時間，進一步擴大課堂容量，提供更加豐富的教學(xué)資源。
4總結(jié)
關(guān)鍵詞:刑法經(jīng)濟性;刑事政策;法律擬制
法律擬制，是指從某些價值上進行考慮，不論事實真實性，從而利用現(xiàn)有的法律規(guī)范和概念去解釋并適用于生活中出現(xiàn)的各種新問題。其將不同的事物按照公平、公正的原則進行同等對待，從而實現(xiàn)法律的有效性與公正性，并能適應(yīng)社會的需要，且體現(xiàn)出法律的價值目的［2］。法律擬制規(guī)定在刑事立法上和其他領(lǐng)域上都有增多的趨勢。其之所以能夠在審慎的刑法領(lǐng)域中不斷發(fā)展，其主要還是因為法律的擬制是建立在一定的法理基礎(chǔ)之上的。只是在刑法中，法律擬制是用何種法理作為其基礎(chǔ)的，這個問題依舊非常高深。相關(guān)研究者雖然對其擬制規(guī)定進行了討論，但是基本上都回避了對法理基礎(chǔ)的研究與討論。對法律擬制的法理基礎(chǔ)不了解，就無法合理的運用法律擬制，就不能在司法上準(zhǔn)確的適用法律擬制的相關(guān)規(guī)定，所以也很難對法律擬制展開更深入的分析。沒能對法理基礎(chǔ)進行深入的研究已經(jīng)成為了研究過程中的一大缺憾，而這個缺憾還可能會影響到立法技術(shù)在法律擬制中的有效運用。通過對其規(guī)定進行深究，我們可以看出，在刑法中對法律的擬制實際上包含運用立法技術(shù)、彰顯類比思維、體現(xiàn)罪刑均衡原則、實現(xiàn)刑法的經(jīng)濟性和對刑事政策進行貫徹等法理基礎(chǔ)。
一、立法技術(shù)的形式
法律實體內(nèi)容是通過立法技術(shù)來表述的，立法技術(shù)是為了讓法律的實體內(nèi)容通過其技術(shù)手段能夠完美的表述，從而使法律的調(diào)控功能發(fā)揮到最大。使得法律發(fā)揮出最大的調(diào)控功能。立法技術(shù)采用不同的手段則會產(chǎn)生不同的法律規(guī)則，不同的法律規(guī)則就會發(fā)揮出不同的效果。從而惡劣的立法技術(shù)則可能將產(chǎn)生惡法，從而為社會產(chǎn)生不好的影響。所以在進行立法表述時，立法者有義務(wù)對立法技術(shù)進行合理的運用。通過對法律擬制的運用，能夠彌補原有的法律規(guī)則上出現(xiàn)的一些漏洞，并能夠在保留其原有規(guī)則的基礎(chǔ)上將法律體系的完整性得以實現(xiàn)，從而能夠使法律更加的穩(wěn)定。針對不同的案件類型，立法者可以通過價值的判斷對其進行相同的處理。這也是立法技術(shù)在擬制過程中的運用，它有效將法條結(jié)構(gòu)進行了簡化。英美判例法和我國制定法中就存有不少法律擬制現(xiàn)象，英美判例法主要是為了體現(xiàn)法官合理的推理過程，而我國制定法則是體現(xiàn)在立法程序中立法者的技術(shù)操作。對于判例法和制定法來說，法律擬制都具有著實際可操作的一項立法技術(shù)，它的功能與制度層面都有著較大的共同之處。
二、類比思維的彰顯
類比思維是建立于比較思維基礎(chǔ)之上的一類思維方式，它嘗試著在事物和事物經(jīng)驗判斷之間建立起映射關(guān)系，并根據(jù)著兩者之間存有的某些方面的相同或相似之處，進而有效開始推導(dǎo)，從而推出兩者在其他方面也可能會出現(xiàn)同樣或相似的邏輯方式。類比思維是以本象與類象之間的相似性作為依據(jù)，從而進一步將一個事物的相關(guān)知識推移到另一個事物上去。這種類比方法是建立在舊知識的基礎(chǔ)之上的，但是其卻又超越了舊知識框架范圍。它在邏輯上并不屬于證實邏輯，它屬于發(fā)現(xiàn)邏輯，就像把石油視同為野雞類，只是證明對它們進行同樣或不同的法律處理是否合理則是另外的一回事。通過該類比方式，我們能夠?qū)⒖雌饋硗耆?lián)系不到一起的兩個事物進行相應(yīng)的聯(lián)系，并不需要證明它的合理性。通過這種方式，可以得出相應(yīng)的新信息，還可將其中出現(xiàn)的新概念和理論在舊知識的基礎(chǔ)上顯現(xiàn)出來，這種效果也體現(xiàn)了類比思維的映射性，它讓我們在難以解答問題的時候，通過對一個事物的理解產(chǎn)生新的頓悟，從而啟發(fā)了聯(lián)想，并得到了思考上的啟迪，讓我們在面對問題的時候能夠更好的找到解決問題的突破口。在刑事法的領(lǐng)域中，我們還需要通過這種類比思維來啟發(fā)并分析出新的思路，從而能夠解決相應(yīng)的問題，并保持了法律的穩(wěn)定性。
三、罪刑均衡
罪刑均衡是立法者在刑法領(lǐng)域追求實質(zhì)主義的具體化。而立法者在實質(zhì)正義上的追求則是表現(xiàn)在對法律的擬制上。法律的擬制是將罪刑均衡作為實現(xiàn)目標(biāo)，而立法者為實現(xiàn)罪刑均衡也設(shè)置了很多法律擬制的條款。刑法的基本原則就是罪刑均衡，罪刑均衡在立法中具有很強的指導(dǎo)意義。它是指刑罰的處理輕重需要與犯罪的輕重相適應(yīng)，不能本來是輕罪而你卻要判以重罰，或者是犯罪較重但你卻處以輕罰。罪刑均衡在刑事立法上能夠?qū)ι鐣：ο嗨苹蛳嗤男袨樽鞒鱿嗤姆ǘㄐ桃?guī)定。它是法律擬制存在的基礎(chǔ)。法律擬制追求實質(zhì)主義，其在刑法上是將罪刑均衡作為終極目標(biāo)的。
四、刑法經(jīng)濟的實現(xiàn)
人類的本能就是對個人經(jīng)濟利益的追求，這種本能也就漸漸成為了難以或者不可抗拒的自然經(jīng)濟力量，這種力量逐漸滲透進刑法的領(lǐng)域中，從而開始呈現(xiàn)出刑法經(jīng)濟性。將刑法經(jīng)濟性有效實現(xiàn)還需從下面兩個因素進行分析:一是刑法實現(xiàn)成本，二是刑法的價值和效益。法律擬制是刑法經(jīng)濟性實現(xiàn)的重要方式。通過法律擬制的設(shè)置，可以有效解決司法中出現(xiàn)的的疑難問題、維護法律的穩(wěn)定性、避免法條的過于冗繁，節(jié)約了實現(xiàn)成本，同時還促使刑法價值最大化，有效的實現(xiàn)了刑法的經(jīng)濟性。這種效果正是刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)［1］。
五、貫徹刑事政策的路徑
刑事政策與刑法之間有著非常密切的關(guān)系，它們的關(guān)系可以歸納為兩個方面:刑事政策刑法化、刑法的刑事政策化。刑事政策刑法化是在刑事政策的立場上去分析在刑法中刑事政策的制定與刑法運行中刑事政策的體現(xiàn)和轉(zhuǎn)化。后者則是從刑法的角度出發(fā)，關(guān)注經(jīng)過刑事政策的調(diào)節(jié)刑法發(fā)生的觀念變化和產(chǎn)生的實踐層面。這兩種方式都是為了刑法能更多的去追求對犯罪的預(yù)防和懲治的有效性。通過對刑事政策要求的有效貫徹來制定刑法，起到了預(yù)防犯罪和保護社會的作用。不過，在沒有刑法文字規(guī)定的情形下，刑事政策對刑事司法有著一定的影響作用，它也是量刑的重要依據(jù)之一。雖然刑事政策能夠指導(dǎo)司法，但是其不能直接成為量刑依據(jù)，否則將會助長法律的虛無主義，從而使法治和人權(quán)遭到踐踏。因此，刑事政策還需要真正落實到刑法上，也就是通過刑法的手段來實施。法律擬制正是其過程中的重要途徑。
六、總結(jié)
刑法的基本原則是罪刑均衡，其對刑事立法具有指導(dǎo)性意義。在法律擬制中，需要以罪刑均衡為原則進行相應(yīng)的制定，以確保法律的公正性;立法技術(shù)手段的不同對應(yīng)著不同的法律規(guī)則，好的立法技術(shù)造成好的法律，不好的立法技術(shù)可能會帶來惡法，所以我們需要運用有效的、合理的立法技術(shù)，確保法律的穩(wěn)定性;在法律擬定過程中，利用類比思維能夠有效的處理新的問題，并開拓出新思路，從而可以在確保法律穩(wěn)定性的同時還可以有效應(yīng)對新問題;法律的擬定需要考慮到刑法的實現(xiàn)成本，在節(jié)約成本的同時也能夠促進刑法價值的最大化，從而實現(xiàn)刑法的經(jīng)濟性;刑事政策能夠引導(dǎo)司法，但是不能成為直接的量刑依據(jù)，它需要落實到刑法上，并通過刑法來實現(xiàn)。這些是法律擬制在刑法中的法理基礎(chǔ)，也是法律擬制中必須重視的相關(guān)內(nèi)容，并為法律的合理化、公平化、公正化提供了良好的基礎(chǔ)。
參考文獻:
［1］劉憲權(quán)，李振林．論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)［J］．蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2014，3(04):75－85．
關(guān)鍵詞：司法 民意 沖突 平衡
一、李昌奎案基本案情
2009年5月14日，云南省村民李昌國與陳禮金因收取水管費的瑣事發(fā)生爭吵打架，李昌國之弟李昌奎在得知情況后從外地趕回。5月16日，李昌奎與陳禮金之女王家飛發(fā)生爭吵抓打，抓打過程中李昌奎將王家飛褲襠撕爛，并在王家廚房門口將王家飛掐暈后實施，之后還用鋤頭擊打王家飛頭部。王家飛年僅三歲的弟弟王家紅被李昌奎摔死在門口，之后，李昌奎用繩子將姐弟二人脖子勒緊并逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定王家飛、王家紅均系顱內(nèi)損傷伴機械性窒息死亡。李昌奎于2009年5月20日在逃至四川省普格縣時向派出所投案自首。
2010年7月15日，云南省昭通市中級人民法院經(jīng)審理查明，犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特別兇殘、情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴(yán)重，其罪行極其嚴(yán)重，社會危害極大。雖然李昌奎有自首情節(jié)，但不足以對其從輕處罰，決定執(zhí)行死刑，。
2011年3月4日，云南省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原判中認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但量刑過重。李昌奎在犯案后到公安機關(guān)投案自首，并如實供述犯罪事實，具有自首情節(jié)，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，積極賠償被害人家屬經(jīng)濟損失。終審以故意殺人罪、罪判處李昌奎死刑緩期二年執(zhí)行。
李昌奎案終審判決一出，新聞媒體廣泛報道，社會議論紛紛，最終云南省高級人民法院啟動再審程序。云南省高院經(jīng)過再審認(rèn)為，被告人李昌奎、殺害王家飛后，又殘忍殺害王家飛年僅3歲的弟弟王家紅，其行為已分別構(gòu)成罪、故意殺人罪，且犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，社會危害極大，雖有自首情節(jié)，但不足以對其從輕處罰。決定撤銷原二審死緩判決，改判李昌奎死刑，，并報請最高人民法院核準(zhǔn)。
二、司法與民意的沖突
李昌奎案判決結(jié)果幾經(jīng)反復(fù)，社會輿論爭論不休，作為法院所遵循的法律邏輯與民眾的意見之間沖突劇烈。一方面法律的運行有其本身固有的軌跡，其特有的邏輯結(jié)構(gòu)形成對于結(jié)果的專業(yè)判斷，作為法律職業(yè)共同體的法官、檢察官、律師等對其運行脈絡(luò)往往能形成統(tǒng)一認(rèn)識，司法過程及結(jié)果具有可預(yù)測性。而民意則從傳統(tǒng)、習(xí)慣、文化、心理等諸多方面生發(fā)開來，千差萬別，不一而足，且易因情勢變換而轉(zhuǎn)變立場。故此，法律的邏輯與民意的散發(fā)之間往往存在沖突。
1.寬嚴(yán)相濟的刑事政策與重刑主義的報應(yīng)觀念相沖突
我國的刑事政策是主張寬嚴(yán)相濟，在處理刑事案件過程中，根據(jù)案情不同，既有從輕、減輕的處罰，又有從重、加重的方式，對于社會危害性不同的犯罪分子講求針對性，根據(jù)具體案情確定適當(dāng)刑罰，即罪責(zé)刑相適應(yīng)，反對簡單化的，以一刀切的方式處理案件。寬嚴(yán)相濟的刑事政策，標(biāo)志我們黨對“嚴(yán)打”刑事政策的反思，促使我國刑罰向人道化、文明化、輕緩化的方向邁進，并與國際上“輕輕重重”刑事政策相呼應(yīng)。①而對民眾而言，對于李昌奎案中所表現(xiàn)出的這種手段特別殘忍、影響特別惡劣的犯罪分子，歷來是崇尚重刑主義，所謂“不殺不足以平民憤”便是其體現(xiàn)。司法系統(tǒng)內(nèi)部與民眾對于國家的刑事政策及法律的基本精神在認(rèn)識上的差異，導(dǎo)致法官與民眾對于改判形成截然不同的兩種意見，這種意見沖突也是對于刑事政策認(rèn)識不同的表現(xiàn)。
針對李昌奎二審改判死緩，社會輿論紛紛質(zhì)疑的情況，云南省高院回應(yīng)：極刑（死刑）主要是針對那些嚴(yán)重危害社會治安的行為，死刑是刑事處罰的最高點，法官在判死刑時，除了國家法律規(guī)定，還要依照國家當(dāng)前刑事政策的指導(dǎo)。而李昌奎改判死緩是寬嚴(yán)相濟、區(qū)別對待、突出打擊重點、少殺慎殺綜合起來得出的判決結(jié)果。在云南省高院的回應(yīng)中，明確表示案件改判有事實、法律和刑事政策的依據(jù)。少殺、慎殺是我們所奉行的死刑政策，自從2007年最高法院收回死刑復(fù)核權(quán)以來，全國各個地方積極貫徹相關(guān)政策，但是民眾從報應(yīng)主義觀念出發(fā)，認(rèn)為李昌奎這種手段特別殘忍、影響特別惡劣的犯罪分子如果不適用死刑立即執(zhí)行，那么這個刑種又是為誰而設(shè)的，堅決主張李昌奎應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行死刑。
2.司法本身邏輯與民眾思維方式的沖突
刑事法律的適用在對當(dāng)事人產(chǎn)生作用的同時，其輻射范圍隨著案件關(guān)注程度的增加而不斷擴大，對社會一般民眾發(fā)生影響。而關(guān)注的角度、思維方式的不同，導(dǎo)致法官與民眾對于案件的法律適用也形成不同看法。
從思維方式角度，作為法律職業(yè)共同體之一的法官，更加偏向于法律自身的邏輯設(shè)定，著眼于案件本身的情況，著重于法律結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一，在處理案件上注重結(jié)果是否遵循條文的規(guī)定，是否符合本身專業(yè)知識對于法律的認(rèn)知。而對于民眾而言，對于法律內(nèi)部邏輯的構(gòu)建或者沒有意識，或許漠不關(guān)心，他們更加傾向于案件結(jié)果對于自身感情、認(rèn)識以及行為方式等方面的影響，即更偏向于案件處理的社會效果而非法律運行的邏輯。而這兩種截然不同的思維方式在李昌奎案件中得到充分體現(xiàn)。
最高人民法院于1999年印發(fā)《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》，其中規(guī)定“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別”。一般而言，由于婚姻家庭、鄰里糾紛引發(fā)的故意殺人案件，往往事出有因，當(dāng)事人之間存在舊有矛盾，因此社會危害性相對要小，李昌奎案屬于此類情況。此外，云南省高院認(rèn)定被告人李昌奎有自首情節(jié)，同時歸案以后認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，并且積極賠償被害人家屬經(jīng)濟損失，按照刑法規(guī)定，自首以及積極賠償被害人經(jīng)濟損失，屬于量刑時可以從輕、減輕處罰的情節(jié)，而這些也是終審判決將原來死刑立即執(zhí)行改為死緩的重要理由。但是被害人家屬堅決反對，認(rèn)為死緩判決結(jié)果是在為李昌奎開脫罪責(zé)。對于民眾而言，“殺人償命、欠債還錢”天經(jīng)地義，作案后再去自首是走投無路、迫不得已，沒有必要判死緩，并且本案中李昌奎犯罪手段特別惡劣、犯罪后果極其嚴(yán)重，不執(zhí)行死刑無法告慰死者在天之靈。這種報應(yīng)主義觀念以及對于實質(zhì)正義的訴求，滿足了民眾樸素的正義觀，成為主張李昌奎死刑的重要理論支撐。但是另一方面，在法律的運作過程中，這種訴求在某種程度上卻會抹殺被告人的權(quán)益，使被告人利益無法獲得法律上的有效保障。同時對于某些法律制度的施行，也會起到一定的負(fù)面效果。比如自首制度，其設(shè)立一方面是為了促使犯罪嫌疑人主動投案，降低國家司法成本，另一方面可以鼓勵犯罪嫌疑人自新，重新做人。②此外案件因自首而及時告破，也有利于撫平被害人及其家屬的創(chuàng)傷，有力的維護社會穩(wěn)定。自首雖然屬于“任意的從輕、減輕處罰事由”③，但是自首認(rèn)定以后卻因社會輿論等原因而依舊判處死刑立即執(zhí)行，沒有對犯罪分子予以從輕、減輕處理，從法理講雖無不可，然而對于推行相關(guān)制度顯然不利。
三、司法與民意之間沖突的協(xié)調(diào)
司法與民意之間的隔閡不可避免，法律重程序，民意重結(jié)果；法律講規(guī)定，民意講感情；法律論證據(jù)，民意論是非。司法與民意協(xié)調(diào)的關(guān)鍵是如何在其中尋求平衡的支點，使二者達(dá)到穩(wěn)定的和諧。處理不好，則對二者都是傷害，法律的公信力被貶損，而民眾的感情也受到戕害，對于建設(shè)法治國家，構(gòu)建和諧社會不利。比如沸沸揚揚的南京彭宇案，法官判決彭宇敗訴并賠償原告徐老太，從法律層面或許并無不妥，但是考慮到社會效果，則法院的判決不無缺憾，特別是對于助人為樂的傳統(tǒng)道德的傷害至今猶存，多地頻現(xiàn)老人摔倒乃至死亡而無人救助的局面，導(dǎo)致整個社會為法律的一意孤行買單。法律與民意，恰如兩種作用力，方向或為一致，殊途同歸，皆大歡喜；或者相反，背道而馳，相互角力。總體而言，在英美法系與大陸法系日益融合的今天，拋開具體規(guī)則而言，在對待民意趨向上兩大法系有所區(qū)別，英美法系信奉平民主義立場，有罪沒罪陪審團說的算；大陸法系則秉持精英主義觀念，罪過是非大法官做界定。當(dāng)然，拋開兩大法系的區(qū)別，在案件處理過程中，對于法律的規(guī)范與民意的訴求都是不斷進行協(xié)調(diào)、平衡的。
1.法律體系內(nèi)部規(guī)定的協(xié)調(diào)
死刑，是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，是最嚴(yán)厲的刑罰方式。包括死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行兩種執(zhí)行方式。而李昌奎案件引起的爭議，恰恰是這兩種處理方式引發(fā)的。按照刑法規(guī)定，對于所犯罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子可以適用死刑，而“對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行。”從本質(zhì)上說，死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行本質(zhì)上都是死刑，只是執(zhí)行方式不一樣。但是，鑒于我國司法實踐，死緩期間只要沒有故意犯罪，兩年期滿后都是減為無期徒刑或者有期徒刑。因此，判處死刑緩期兩年執(zhí)行而最后實際被執(zhí)行死刑者寥寥。因此，基于樸素的實用主義觀念，民眾認(rèn)為死刑緩期兩年執(zhí)行與死刑立即執(zhí)行兩者天差地別，一個是生，一個是死。因此，在李昌奎案件中，死緩的改判引發(fā)民眾意見強烈反彈。此外，死緩的設(shè)定，本來是為了貫徹少殺、慎殺的政策，但是在執(zhí)行過程中出現(xiàn)一定問題，部分判處死緩的犯罪分子，實際執(zhí)行的刑期較短，難以起到刑罰應(yīng)有的懲戒作用，在一定程度上導(dǎo)致民眾對于這種刑罰執(zhí)行方式不信任，認(rèn)為犯罪分子會以此逃避法律制裁。而這一問題，已經(jīng)為立法者所重視，在今年刑法第八修正案中有所體現(xiàn)。刑法第八修正案嚴(yán)格限制對于判處死緩的罪犯的減刑，延長其實際服刑期，將原來死緩期滿后“十五年以上二十年以下有期徒刑”的減刑幅度修改限定為“二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑”，同時規(guī)定對累犯以及因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死緩的犯罪分子，法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況，可以同時決定對其限制減刑，通過對于刑罰執(zhí)行的完善，降低民眾心理上的落差。
2.法院與社會輿論形成良性互動
李昌奎案件中，媒體關(guān)于案情的報道鋪天蓋地，對于終審改判死緩質(zhì)疑不斷。最終，云南省高院啟動再審程序，判決李昌奎死刑立即執(zhí)行。隨著該案判決報送最高人民法院復(fù)核，不免有人感慨輿論殺人，認(rèn)為輿論干擾了法院的獨立審判工作，影響了司法的權(quán)威。其實，法院審判獨立不是絕對的，審判獨立是相對的，審判工作不能完全脫離社會環(huán)境的作用，法院、法官不能關(guān)起門來自娛自樂。從根本上說，法律只是社會調(diào)整手段中的一種，與政策、習(xí)慣、風(fēng)俗等一樣是作為維護社會秩序的方式而存在的，目的是社會和諧，不能本末倒置，以犧牲社會和諧來追求法律完美，“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。”④ 而部分國家、地區(qū)陪審團制度的設(shè)立便是尋求一種平衡，用民眾樸素的價值觀來制衡法官對于法律內(nèi)在邏輯過于偏執(zhí)的追求。雖然陪審團成員不能看報紙、電視，但是其本身的道德倫理、價值取向等都是在社會中形成的，是周圍人群日常的行為、習(xí)慣、觀念等潛移默化造就的，無法脫離客觀環(huán)境的影響。
法院是在社會輿論整體氛圍中審判案件，無法做到與世隔絕，無法脫離信息的作用。基于這種客觀現(xiàn)實，法院審判工作接受輿論監(jiān)督是必然選擇，作為輿論傳播的重要平臺，媒體與法院雙方應(yīng)當(dāng)相互尊重，在自身的權(quán)限范圍區(qū)域內(nèi)履行好固有職責(zé)。在李昌奎案件中，對于法院而言，一方面對于輿論監(jiān)督保持一定距離，防止媒體審判案件的現(xiàn)象，忠于法律，做到審判工作“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。另一方面，也需反思在案件的處理上是否存在不足，輿論的質(zhì)疑是否有合理之處，重視輿論的監(jiān)督對法院的審判的良性作用。而媒體也需注意報道的分寸，不能形成媒體審判案件的亂象，通過法院與媒體的良性互動，促進司法公正的達(dá)成。
我國正在建設(shè)社會主義法治國家，在這一進程中，隨著廣大民眾不斷參與到法治進程中，越來越多的案件會引發(fā)爭議，司法與民意之間能否形成良性互動，對于構(gòu)建和諧社會意義重大，對于其中紛繁復(fù)雜的觀念之爭要仔細(xì)權(quán)衡，不能一概而論，要結(jié)合案情具體分析。正如中國政法大學(xué)教授樊崇義所說，群眾的看法、網(wǎng)民的看法和法律應(yīng)統(tǒng)一起來，要進行互動，不能互相否定，民意不能干預(yù)司法，司法不能不尊重民意，應(yīng)該相互尊重。兩者沖突時，法院要進行價值的權(quán)衡，有時候為了實現(xiàn)一個公平正義的價值，要犧牲一定群眾的看法，有時候要尊重群眾意見，也可能要犧牲一下實體上的裁判。⑤這樣，通過司法與民意之間的相互尊重，形成建設(shè)社會主義法治國家的強大助力，推動法治建設(shè)不斷前行。
[注釋]
①高銘暄.孫曉.“寬嚴(yán)相濟刑事政策與罰金刑改革”,載《法學(xué)論壇》2009年第2期,第6頁.
②張明楷.刑法學(xué),法律出版社2007年第3版,第446頁.
③張明楷.刑法學(xué),法律出版社2007年第3版,第447頁.
④蘇力.法治及其本土資源,中國政法大學(xué)出版社,2004年修訂版,第29頁.
一、高校校園法律文化建設(shè)的背景
我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會主義計劃經(jīng)濟正在逐漸實現(xiàn)向社會主義市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的價值體系與規(guī)范體系都在受到一定程度上的沖擊，西方個人主義價值對我國的思想文化造成極大的沖擊，西方發(fā)達(dá)國家的資產(chǎn)階級人生觀以及價值觀正在通過多種渠道像社會主義國家進行輸送，這種觀念對個人主義進行片面的強調(diào)，但存在對他人利益忽視甚至貶低的現(xiàn)象。市場經(jīng)濟也存在消極的一面，在這種消極影響下，部分人出現(xiàn)過分對經(jīng)濟價值進行追求而忽視精神價值的現(xiàn)象，有些大學(xué)生會受到拜金主義以及享樂主義的影響，在盲目追求物質(zhì)享受的情況下自身能力也不能對其進行有效滿足，這也是導(dǎo)致違法犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因。互聯(lián)網(wǎng)可以說是一把雙刃劍，一方面可實現(xiàn)對人們視野的有效拓寬，促進人與人之間的交流，但各種黃色以及暴力文化普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)之間，這對大學(xué)生的身心健康起到消極影響。尤其是對于思想還未完全成熟的大學(xué)生來說更是一種不良影響，最終導(dǎo)致大學(xué)生走向違法犯罪的道路。
游戲作為一種文化載體存在，現(xiàn)階段已經(jīng)作為一種休閑方式實現(xiàn)對大學(xué)生的有效吸引，但部分不良網(wǎng)絡(luò)游戲也會對大學(xué)生的身心健康造成負(fù)面影響。在虛擬世界里大學(xué)生的現(xiàn)實社會身份會被隱藏，大學(xué)生的責(zé)任意識就會逐漸喪失，失去行為約束后對大學(xué)生就會做出一些違法行為，尤其是網(wǎng)上詐騙、虛假信息以及制造計算機病毒等現(xiàn)象尤為嚴(yán)重。
二、高校校園法律文化建設(shè)的意義
首先，校園法律文化建設(shè)是提高大學(xué)生綜合素質(zhì)的重要途徑，大學(xué)生素質(zhì)教育主要包括思想道德素質(zhì)和法律素質(zhì)，所以說，法律素質(zhì)是全面推進大學(xué)生綜合素質(zhì)的重要組成部分。而大學(xué)生法律綜合素質(zhì)的提高不是掌握一些法律知識就能完成的，大學(xué)生法律綜合素質(zhì)是大學(xué)生對法律情感態(tài)度的綜合體現(xiàn)。高校校園法律文化可以把法制教育貫穿高等教育的全過程，通過對法律知識的硬性理解和對法律知識的軟性表達(dá)才可能產(chǎn)生對法律的感情，法律感情往往是法律信仰的基礎(chǔ)。
其次，大學(xué)是通過文化培養(yǎng)人才的，“對大學(xué)生影響最大、最長遠(yuǎn)的不是某一門學(xué)N-、某一種知識，而是學(xué)校文化，一種在長期歷史發(fā)展過程中形成的反映人們在價值取向、思維方式和行為規(guī)范上有別于其他社會群體的團體意識、精神氛圍。”而高校校園法律文化是校園文化的重要組成部分，是大學(xué)生從事各種活動的行為模式和習(xí)慣，良好的校園法律文化容易讓學(xué)生對法律產(chǎn)生法律情感，這種法律情感可以使學(xué)生產(chǎn)生對法律特別的心理機制。這種特別的心理機制所依賴的心理環(huán)境不僅僅是法律知識，還有其內(nèi)心的心理氣候，它包括公平正義、仁愛誠信、安全、自由、人權(quán)、民主與寬容等基本的價值與信念。人世生活作為存在本身，其心靈世界要求有陽光和溫暖，當(dāng)心理世界感受不到陽光時，法律作為一種人世N-學(xué)和理性大廈不足以獨自完成法律之治，健全的法律之治必須以大學(xué)生對法律價值的信仰為支撐點。法律信仰的形成并不是一蹴而就的，它需要學(xué)習(xí)、理解、實踐乃至深刻的感受。這一切需要在良好的法律氛圍中完成，大學(xué)校園法律文化建設(shè)就是為大學(xué)生提供這樣一個法情、法理、法境交融的場所。一旦法律的理性的大廈在我們大學(xué)生心中建立起來，任憑多少不法的誘惑都不會為之動搖，它不僅對大學(xué)生自己、對今世社會也會對未來社會產(chǎn)生巨大影響。
最后，高校校園法律文化建設(shè)有利于培養(yǎng)大學(xué)生的法律信念，其為大學(xué)生法律信念的確立打造了一個良好的法律輿論環(huán)境，在學(xué)校日常生活中，校園法律輿論一旦形成，就會對校園的每個成員的言行產(chǎn)生評論、督促、鼓勵和引導(dǎo)的作用，使法律文化成為一股具有極大影響的環(huán)境力量。在這樣環(huán)境力量的長期影響下，法律觀念就會深入到廣大師生內(nèi)心，形成現(xiàn)代大學(xué)生的法律信念。法律信念對法律運行的影響十分重大，它不僅影響大學(xué)生的法律思維方式、法律情感體驗和法律行為模式，而且其會將這一套模式帶到社會中去，影響法律在社會的實現(xiàn)效果。
三、高校法律文化建設(shè)的方法和途徑
（一）建立網(wǎng)絡(luò)信息教學(xué)平臺窗口，豐富法律文化資源
網(wǎng)絡(luò)的首要價值在于為學(xué)生提供豐富的信息資源，高校校園法律文化建設(shè)要與網(wǎng)絡(luò)信息相結(jié)合，發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)信息的強大交互作用，通過信息技術(shù)與法律資源的有效整合，以網(wǎng)絡(luò)信息平臺為中介，可以實現(xiàn)多向交互，實現(xiàn)生生交互、師生交互。在這個過程實行導(dǎo)師值日，以便在這一過程中引導(dǎo)幫助學(xué)生理解法律的重點難點問題，加強對社會法律熱點的討論和引導(dǎo)，提高學(xué)生了解法律的目的性、自主性和吸引力，通過這種方式也可以動態(tài)地了解大學(xué)生的法律意識狀況。
（二）通過高校校園文化節(jié)將高校校園法律文化推向
關(guān)鍵詞：學(xué)科特色 教學(xué)模式 教學(xué)目標(biāo) 教學(xué)方法
美國學(xué)者喬伊斯在《教學(xué)模式》中指出：“沒有一種教學(xué)模式是為適應(yīng)所有的學(xué)習(xí)類型或?qū)W習(xí)風(fēng)格而設(shè)計的。”教學(xué)模式必須結(jié)合本學(xué)科的特色和受教育學(xué)生的情況。學(xué)科特色與受眾定位研究是選擇和建構(gòu)恰當(dāng)?shù)慕虒W(xué)模式與方法的基礎(chǔ)。
一、環(huán)境資源法學(xué)科特點
環(huán)境資源法學(xué)作為近期產(chǎn)生的法律學(xué)科， 其科學(xué)性、邊緣性、交叉性等特征使其有別于其他法律學(xué)科，也決定了它自身獨特的教學(xué)模式和教學(xué)方法。其主要特點如下：
（一）科學(xué)性
環(huán)境資源法學(xué)屬于法學(xué)與自然科學(xué)的相互滲透，與傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科相比，顯現(xiàn)出更多科學(xué)性和交叉學(xué)科特征。在一般的法律規(guī)范中，只有少數(shù)后果模式的確定需要考慮科學(xué)和自然的規(guī)則，而多數(shù)法律規(guī)范則是通過行為模式來確定和調(diào)整人類的相互關(guān)系。環(huán)境資源法律規(guī)范則不同，它需要利用科學(xué)和技術(shù)，以預(yù)測和調(diào)整人類環(huán)境利用行為所導(dǎo)致的人與人、人與自然之間的不良后果，并直接依據(jù)自然規(guī)律確立行為模式和法律后果模式。法國學(xué)者基斯等認(rèn)為，環(huán)境法是一種建立在自然規(guī)則基礎(chǔ)之上的法律，這種基礎(chǔ)包括生物、化學(xué)和物理原理。研究、學(xué)習(xí)、講授環(huán)境資源法必須具備一定的自然科學(xué)知識。由此決定，環(huán)境資源法教學(xué)切不可單純以本學(xué)科知識講授為主，還應(yīng)該輔之以相應(yīng)的自然科學(xué)知識，拓寬學(xué)生的知識維度。
（二）綜合性
縱觀環(huán)境資源法的產(chǎn)生過程，它是人類在運用傳統(tǒng)法方法和手段仍不能遏制環(huán)境污染和生態(tài)破壞從而大量進行環(huán)境立法的背景下，將有關(guān)對應(yīng)環(huán)境問題的法律制度結(jié)合在一起進行研究，逐漸從傳統(tǒng)部門法學(xué)中分離、發(fā)展起來的一門新興法學(xué)學(xué)科。從最初的環(huán)境侵權(quán)民事救濟發(fā)展到現(xiàn)今的集民事、行政、刑事等各項調(diào)整方法為一體，綜合調(diào)整環(huán)境保護法律關(guān)系的獨立學(xué)科。因此，環(huán)境資源法的講授和學(xué)習(xí)必須擺脫狹隘的純專業(yè)學(xué)科視角，尤其是在案例分析的選擇中，人為簡化法律關(guān)系，套用法學(xué)理論，剝離客觀現(xiàn)實的做法是不可取的，案例分析結(jié)論的定向化和明確化會導(dǎo)致學(xué)生思維上的惰性，無益于教學(xué)效果的提升。
（三）應(yīng)用性
環(huán)境資源法是一門應(yīng)用性很強的學(xué)科，它可直接服務(wù)于我國可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實施，并對我國環(huán)境與資源保護方針政策的制定與實施、對我國參與國際環(huán)境合作以及對有關(guān)環(huán)境糾紛的處理等具有直接的運用價值。環(huán)境資源法學(xué)教學(xué)中應(yīng)以法律知識傳授為基礎(chǔ)，有意識地培養(yǎng)學(xué)生的法律技能。法律知識傳授是基礎(chǔ)，法律技能的培養(yǎng)則是目的。
二、環(huán)境資源法教學(xué)目標(biāo)定位
環(huán)境資源法教學(xué)應(yīng)以素質(zhì)教育為主，以職業(yè)教育為輔，旨在培養(yǎng)具有強烈環(huán)境保護意識的專業(yè)法律人才，使其真正成為中國環(huán)境保護事業(yè)的中堅力量。按照這樣的教學(xué)目標(biāo)，必須重新設(shè)置環(huán)境資源的課程結(jié)構(gòu)、授課方向和授課目標(biāo)，即形成三大知識版塊、四大培養(yǎng)目標(biāo)所構(gòu)成的分層次的、相互促進的教學(xué)安排體系。
（一）三大知識版塊包括：
1．基本理論的熟悉
環(huán)境資源法基本理論涉及環(huán)境資源法的概念、體系、發(fā)展沿革以及基本原則、基本制度和法律責(zé)任等內(nèi)容，它是環(huán)境資源法學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)和前提。
2．前沿?zé)狳c的關(guān)注
環(huán)境資源法的體系和內(nèi)容是隨社會發(fā)展、環(huán)境問題的演變而不斷變化和完善的，教學(xué)工作必須為學(xué)生提供最新、最快的資訊，以供其學(xué)習(xí)和研究。
3．法律條文的解讀
重理論、輕實踐；重知識講授，輕條文解讀，是我國法學(xué)教育中存在的弊端。法律條文解讀，是我國法學(xué)理論與社會實踐的聯(lián)結(jié)點，是理論聯(lián)系實際最精辟的文字顯現(xiàn)。解讀法律條文，可以加深學(xué)生對法學(xué)理論的掌握；反之，用社會實踐來檢驗法律條文，又可以反思法律制度的不足。這樣的教學(xué)方式可以促進學(xué)生形成學(xué)習(xí)——應(yīng)用——反思——重構(gòu)的思維方式，有助于提高學(xué)習(xí)的主動性、積極性，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性。
（二）四大培養(yǎng)目標(biāo)包括：
1．提升環(huán)境保護意識
這不僅是作為一個法律人應(yīng)具備的品格，也是作為一個社會人應(yīng)當(dāng)保有的基本的品質(zhì)。環(huán)保意識是根本，是立足點。沒有環(huán)境保護的基本意識，嫻熟的技能，扎實的知識，一切都是空談。
2．獨特縝密的思維方式
法律職業(yè)有別于其他職業(yè)最明顯的標(biāo)志就在于法律人具有獨特的思維方式。這種思維方式是以一整套法律制度和法律職業(yè)實踐為背景，以法律概念為核心進行思考，以法律許可的方式解決問題。法學(xué)學(xué)生更應(yīng)強化這種思維方式的訓(xùn)練，這有助于縮短他們?nèi)谌雽崉?wù)部門的過渡期。
3．嫻熟的資料查詢技能
要解決法律問題，必須學(xué)會如何高效、準(zhǔn)確地查找到自己需要的法律法規(guī)、證據(jù)以及學(xué)術(shù)資料，這是信息時代的一種必備的能力。這種信息處理能力，不僅要求掌握基本的現(xiàn)代科學(xué)技能，同時還必須以廣博的閱讀涉獵來收集資料，以扎實的基礎(chǔ)知識來歸納整理資料。
4．強化法律研究能力的培養(yǎng)
法律研究能力是對于任何一位法律職業(yè)人的必備要求，法律研究能力是保障法律知識合理應(yīng)用的前提。在社會現(xiàn)實中，與其說法律的存在是一種狀態(tài)，還不如說是一個動態(tài)過程，其變化之快往往讓法律職業(yè)人難以適應(yīng)。法律職業(yè)人必須隨著法律的變化作相應(yīng)的調(diào)整。即便是具體個案的處理，也會涉及到許多學(xué)理上的研究。因此，學(xué)以致用的關(guān)鍵還有賴于法律研究能力的培養(yǎng)。
三、環(huán)境資源法教學(xué)模式適應(yīng)性構(gòu)建
論文關(guān)鍵詞 法律實用主義 農(nóng)村基層法院 克制
一、導(dǎo)言
作為一種法律思維方式，法律實用主義首先在美國得到廣泛流傳。從霍姆斯大法官“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”到波斯納“克制的實用主義”， 這一漫長的歷程顯示了其作為一種思考方式在普通法國家的強大生命力。法律實用主義強調(diào)司法要關(guān)心后果，要求法官在判案的過程中應(yīng)當(dāng)充分地行使自由裁量權(quán)，在幾種沖突的合法利益之間達(dá)成平衡，產(chǎn)生出近似最佳的決定。 法律實用主義的靈活性與主動性為英美法系的司法理論與實踐注入了新鮮的血液與活力，并成為普通法國家法官判案最重要的思維方式之一。
法律實用主義對于普通法國家的魅力是不言而喻的，但大陸法國家則不同。大陸法國家更傾向于肯定法官的法條主義傾向，法官最大的職責(zé)是遵循法律和適用法律，實現(xiàn)規(guī)則之治。我國亦屬于大陸法系國家，國家法律對法官的自由裁量權(quán)進行了嚴(yán)格的限制，如果法官在司法過程中以實用主義解決問題，反而容易因僭越法律規(guī)定而觸犯法律。但盡管如此，在我國農(nóng)村基層司法中，實用主義卻仍然頑強的存在著。法官在處理兒子虐待母親的案件時，會主動為那位母親提出申請離婚的法子，以更實際地保護這位婦女的利益，并照顧其作為母親的感受；在處理農(nóng)村贍養(yǎng)案件時，法官會主動考慮到老人的居住、醫(yī)療費用、生活水平等一系列的問題，以更好地保護老人的利益。 可見，在農(nóng)村，法官在糾紛解決的過程中，往往不愿意嚴(yán)格按照法律辦事，而是運用各種地方性資源，融合“情、理、法”等其他社會控制力量以更好地解決糾紛。在這樣的地方，在法官不假思索的“實用主義”思維方式的指導(dǎo)下，法律似乎被邊緣化了，因而與我國法制建設(shè)的目標(biāo)和法官行為規(guī)范存在著一定的沖突與矛盾。本文想要解決的問題是：實用主義這種思維方式在中國農(nóng)村基層法院的地位到底如何？過分強調(diào)實用主義在基層司法的運用對我國法治建設(shè)有何危害？我們應(yīng)當(dāng)如何正確定位實用主義在中國農(nóng)村基層司法中的位置？我國農(nóng)村的基層法官在審判的過程中該如何克制實用主義的濫觴而保持法治的統(tǒng)一性？中國農(nóng)村的基層法官該如何思考？
二、實用主義在中國農(nóng)村基層法院的地位與市場
有需求便有市場，實用主義在中國農(nóng)村地區(qū)無疑存在著市場。中國自清末以來，國家所制定的法律大多是“幾位熟悉法律理論或外國法律的學(xué)者、專家的設(shè)計和規(guī)劃”的，強調(diào)正式法律制度，強調(diào)西式的糾紛處理辦法。 然而此種具有普適性的、以“陌生人社會”為基礎(chǔ)而設(shè)計的西方法律正義卻與中國農(nóng)村的地方性知識存在著有很多脫節(jié)的地方。刻下的中國農(nóng)村從本質(zhì)上來說仍然是一個“熟人社會”，人們在生產(chǎn)生活的過程中所形成各種規(guī)則和習(xí)慣依然統(tǒng)治著他們的生活，這種地方性的知識才是他們所認(rèn)為的真理與正義，運用法律制度得來的正義與人們對法律的預(yù)期存在著較大的差距。 正因為司法產(chǎn)品在農(nóng)村社會的“水土不服”，法官若想要徹底地終結(jié)糾紛，就必須重視和運用本土知識和實用主義方法解決問題，以保“一方平安”。可見，在目前的法律體制下，以實用主義解決糾紛在農(nóng)村基層司法具有廣闊的市場和重要的地位。甚至可以說，在國家法律與本土資源實現(xiàn)契合之前，只要存在糾紛解決的需要，就存在著實用主義的生存土壤。
三、何種法律實用主義存在于中國基層司法
要正確定位實用主義在中國基層司法的位置，首先便要正確認(rèn)識中國基層法院的實用主義性質(zhì)。波斯納將實用主義區(qū)分為理智的實用主義和短視的實用主義，理智的實用主義必須同時關(guān)注糾紛解決的結(jié)果與長遠(yuǎn)影響，而短視的實用主義會因個案公正而看不到?jīng)Q定的長期后果，具有危害性。 那么，我國農(nóng)村基層法院的法官所用的實用主義是短視的實用主義還是理智的實用主義？筆者認(rèn)為短視的實用主義居多。其一，法官資格要求的單一性，導(dǎo)致法官素質(zhì)偏低，容易導(dǎo)致“短視的實用主義”。在中國，成為法官最重要的資格便是通過國家司法考試，國家司法考試雖然可以控制司法人員的法律理論水平，但司法考試作為一個單一的知識能力檢測，對理論知識的考察有限，更沒有對經(jīng)驗和技術(shù)的考察。這就決定了我國法官的素質(zhì)在理論上必定是參差不齊的，在實踐上必定是缺乏經(jīng)驗的，農(nóng)村基層法院則更是如此。而理性實用主義對法官的文化知識、實踐經(jīng)驗都要求較高，因而我國法官的素質(zhì)難以滿足理性實用主義的要求。其次，實用主義要求嚴(yán)格篩選司法候選人員以壓縮人格和意見的分布，從而創(chuàng)造一個穩(wěn)定的、可以理解的格局。 而我國的法官招聘主要通過法檢考試進行，先對考生的行政知識和專業(yè)知識進行檢測，而后再通過復(fù)試確定最后人選。這樣的一種篩選司法人員的方式太過于簡單和任意， 也必將導(dǎo)致中國基層法院的法官在個人背景、氣質(zhì)、訓(xùn)練、經(jīng)驗上存在著很大的差異。基于法官在個人背景、氣質(zhì)、訓(xùn)練、經(jīng)驗等方面的差異，不同法官對案件后果的權(quán)衡也會不同，不同法官看到的后果也不同。 因而便容易造成司法過程中“同案不同判”的現(xiàn)象，從而無法為中國司法創(chuàng)造一個穩(wěn)定的、可以理解的格局。最后，由于我國法院系統(tǒng)普遍存在著待遇低廉、薪金少的問題，也無法吸引更多的優(yōu)秀法律人才，以促進實用主義在中國更好的發(fā)展。
由上可見，由于促使實用主義正常運作的法官制度并不完善，中國農(nóng)村基層法院的實用主義大部分為“短視的實用主義”。而當(dāng)一種“短視的實用主義”以“國家法律與地方性習(xí)慣不相適應(yīng)”為托詞而濫觴于我國農(nóng)村的基層法院時，我們更應(yīng)當(dāng)理性地看待并矯正其位置。繼續(xù)過分強調(diào)實用主義只會引發(fā)司法不公正和破壞法治統(tǒng)一性。
四、正確定位實用主義在中國農(nóng)村基層法院的位置
鑒于目前我國農(nóng)村基層司法中大部分為“短視的實用主義”，我們是否應(yīng)當(dāng)擯棄法律實用主義以更好地實現(xiàn)法治統(tǒng)一？在刻下中國追求法治統(tǒng)一的大司法環(huán)境下，中國農(nóng)村基層法院法官到底應(yīng)當(dāng)如何正確對待實用主義？筆者認(rèn)為，盡管實用主義在刻下中國的運作由于缺乏健全的配套機制而容易導(dǎo)致“短視”，但鑒于法律實用主義在農(nóng)村地區(qū)存在著較大需求的客觀現(xiàn)實，其作為一種追求正義的手段仍然是必要的。
在我國這樣一個制定法國家，實用主義的正確位置應(yīng)當(dāng)是在法治統(tǒng)一原則下，為更好的實現(xiàn)糾紛解決的一種輔助手段。運用實用主義解決糾紛只能是法官在訴訟壓力下所選擇的一種權(quán)宜之計，“按照法律解決糾紛”——實現(xiàn)“規(guī)則之治”始終應(yīng)當(dāng)是基層司法的主流。其次，實用主義的應(yīng)用范圍也應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，只有在法律出現(xiàn)空白、模糊不清，或者運用法律會出現(xiàn)明顯不公正的情況下，方可謹(jǐn)慎地運用實用主義的思維方式來解決糾紛，即波斯納所說的“克制的實用主義”。具體而言，當(dāng)法官面對糾紛時，其第一項工作仍然是分析案件，尋找規(guī)則，確認(rèn)規(guī)則。盡管在追尋規(guī)則的過程中可能要犧牲一些個案正義，但這應(yīng)當(dāng)被視為法治建設(shè)的必要代價。只有在法律出現(xiàn)空白，或者法律無法為糾紛帶來妥善的解決方案時，才有了法官的第二項工作：填補那些或多或少地見之于每一個實在法中的空白。 當(dāng)法律出現(xiàn)空白的情況時，賦予法官適度的自由裁量權(quán)，法官可以運用實用主義這一技巧來平衡各方利益并追求個案正義，使司法的職能繁榮并堅持下來。當(dāng)然，這種職能的適用范圍必須受到嚴(yán)格限制。
五、制度保障——確保實用主義在我國農(nóng)村基層法院的正確運用
確保法官有一個良好的生存和職業(yè)環(huán)境，是保證農(nóng)村基層法官正確思考的必要條件。改善法官的職業(yè)環(huán)境有賴于一系列制度的完善，筆者主要從薪水保障、遴選制度、技術(shù)保障等三個方面來具體分析如何改善法官的職業(yè)環(huán)境。
第一，法官遴選制度的改革。我國的法官遴選制度是一種典型的職業(yè)制司法。基層法官的招聘主要是通過法檢考試進行，檢測的主要內(nèi)容是考生的行政知識和專業(yè)知識和應(yīng)變能力。但在基層法院法官理性的運用實用主義的過程中，法官的使命更多地便是在規(guī)則和習(xí)俗之間尋求妥協(xié)以解決糾紛，這在某種程度上更需要經(jīng)驗而非專業(yè)知識。 可見，中國的法官遴選制度無法滿足理性實用主義對經(jīng)驗的需要，因而導(dǎo)致了短視實用主義在中國的濫觴。因此，我國法官遴選制度最需要的改革之處便是在法官的招聘中增加對經(jīng)驗的要求，如要求法官招聘條件為2年或5年以上的律師或法官經(jīng)驗等，以保證法官的分析技巧和經(jīng)驗，為中國的司法創(chuàng)造一個穩(wěn)定的、可以理解的格局。
