時間：2022-12-15 12:00:25
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律效力，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞 忠誠協議 成立 效力
中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A
一、忠誠協議的概念及分類
（一）忠誠協議的概念。
對于忠誠協議的概念學界有不同的看法，第一種觀點認為忠誠協議是指夫妻在婚前或者婚后約定在婚姻關系存續期間要恪守相互忠實的義務，如果違反這一義務，過錯方則要承擔違約金、賠償金、放棄部分或全部財產的協議。 僅僅產生金錢賠償的后果。第二種觀點則認為忠誠協議是指夫妻在婚前或者婚姻存續期間對夫妻忠誠的權利義務以及違約后果進行約定的一種協議。 不僅產生財產上的變動，同時也產生人身關系上的變動。本文傾向于采取第二種觀點。
（二）忠誠協議的分類。
根據協議的內容可以將忠誠協議分為三類：（1）離婚賠償型，即約定如一方提出離婚就按照約定在離婚時對另一方做一定數額的賠償；（2）外遇賠償型，如一方有外遇情況則要支付另一方一定數額的賠償；（3）空床賠償型，如一方夜不歸宿則按次數或按時間支付另一方金錢賠償。
按照懲罰的措施不同也可以分為三類：（1）金錢賠償型，即以支付金錢作為懲罰方法；（2）人身傷害型，即如有違反則自斷手指之類；（3）剝奪權利型，如一方違反則剝奪其對孩子的探望權之類。
二、理論界對忠誠協議效力的爭議
理論界對于忠誠協議的效力有無效說和有效說的爭論已多年，各執一詞，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解釋（三）》的過程中，七易其稿，對夫妻忠誠協議從有到無的變化，使得該問題爭論更加廣泛和激烈。
1、有效說。
（1）符合合同的生效要件。從合同生效的要件上來看，忠誠協議的夫妻雙方都具備完全的民事行為能力，并且基于雙方真實的意思表示，在平等自愿的前提下簽訂，其內容一般也不違反法律的禁止性規定，不損害他人和社會的公共利益。（2）《婚姻法》第四條明確規定夫妻之間有相互忠實的義務，雖然只是原則上的規定，但是卻體現了婚姻的本質，也是婚姻法原則和精神的體現。（3）《婚姻法》第四十六條所列舉的四款離婚損害賠償的范圍卻比較狹窄，不能將一方損害另一方權益的類型完全囊括進去，所以承認忠誠協議的效力可以通過目的性擴張解釋來完善第四十六條的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九條規定夫妻可以約定財產的處理方式。通過忠誠協議的方式約定一方違約時就處以一定金額的罰款是屬于當事人意思自治的范圍，也可以看做約定財產的一種方式。
2、無效說。
（1）《合同法》明確規定“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”忠誠協議即是被排除適用的一種，不應當賦予其效力。 （2）《婚姻法》第四條僅僅是一條倡導性的規定，并不能直接適用，按照《婚姻法司法解釋（一）》的相關規定單獨以此為原因而的法院也不予受理。（3）從憲法上來說忠誠協議是侵犯公民人身權的一種體現，如“空床費協議”不僅侵犯了憲法上的公民人身自由權，也侵犯了婚姻法上的離婚自由權。（4）夫妻關系具有私密性和非計算性，往往基于戲謔或情感沖動而為各種約定，但是卻不一定都想發生法律上的效果，而僅僅是基于感情約束來產生效果。（5）忠誠協議中約定的賠償并不是一種約定財產制而是一種損害賠償，而侵權法上的損害賠償是以填補實際損害為原則的，不允許事先任意的約定。
本文認為對于忠誠協議不能完全認為其無效也不能完全認可其效力，應該在分析內容的基礎上有限制地認可其效力。
三、忠誠協議性質及效力分析
在分析忠誠協議的法律效力之前必須先分析清楚其性質，對性質有個總體的認識才能真正把握住法律效力的有無。
（一）忠誠協議的性質分析。
1、忠誠協議是一種兼具人身和財產性質的協議。
純人身的協議是發生在特定主體間的人身關系變動，雖然也會附帶著財產關系的變動，但是財產關系的變動是以人身變動為前提的。其次對于純財產協議如債權物權的歸屬和流轉，并不涉及人身關系的變動。而忠誠協議往往會引發人身和財產關系的雙重變動。借鑒德國法中對忠誠協議的規定，將其認為是一種高度人身性質的合同，沿用民法總則的規定而不是合同法或其他特殊法的規定。
2、忠誠協議雖然不屬于合同法調整，但確屬于一種民事法律關系。
從夫妻忠誠協議的定義和內容中很明顯的看出來，這屬于人身協議的范疇，對此我國《合同法》第二條第二款明確規定：“婚姻，收養，監護等有關身份關系的協議，使用其他法律的規定。”根據此條規定，忠誠協議應當不屬于合法的調整范圍。但是參照民法總則對于民事法律行為的規定，民事法律行為是公民或法人設立變更終止民事權利和民事義務的合法行為，要成立民事法律行為應當具備以下條件：即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容不違反法律或社會公共利益。 而夫妻忠誠協議中的雙方只要滿足以上條件，他們簽訂的協議也是一種民事法律行為，是具有法律效力的。
3、忠誠協議不是一種約定財產制，但是可以參照損害賠償制度。
根據《婚姻法》的規定，婚姻雙方可以對婚前婚后財產歸屬進行約定。這種約定所指的財產，應是具體的，并已歸屬到具體的某個人。夫妻忠誠協議中所議定的補償，則是將違約者所有權的財產補償給對方，與夫妻約定財產歸屬是有區別的，兩者不能混為一談。
夫妻忠誠協議中所議定的補償，其本質是損害賠償，包括物質上的和精神上的賠償。由于損害賠償是以損害事實為基礎的，應當依照法律規定的標準來進行計算，以我國法律其數額不能由雙方當事人預先確定的。但是可以借鑒我國臺灣地區對于損害賠償之預定的概念，即當事人預想損害之發生，而以契約來約定其賠償額。
（二）忠誠協議的效力分析。
本文認為在認定忠誠協議效力時，必須從法律行為的成立和效力兩個層面來分析，忠誠協議必須要先合法成立才有有效這一說法，否則效力無從談起。
從第一個層面來說，忠誠協議是成立一種民事法律行為的。首先忠誠協議其本身是一種意思自治的產物，暫且不考慮其約定的內容，僅僅從其簽訂上來說，夫妻是在雙方都了解內容的基礎上達成一致，是意思表示的一種結果，其次，對于有人說夫妻間的協議是一種戲謔行為或一種情感的沖動，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻雙方簽訂的忠誠協議都不是意思自治的結果，所以從意思表示上來說忠誠協議是成立民法上的法律行為的。
從第二個層面來說，忠誠協議雖屬于民事法律行為，但不一定都有效，從民法中法律行為有效的要件來分析，首先忠誠協議必須是夫妻雙方訂立的，所以其行為能力毋庸置疑。其次，雙方當事人基于平等自愿的原則，在雙方意思表示一致的條件下訂立。再次，其內容不能違法，既不能違反法律法規也不能違公共利益。在這三個方面影響忠誠協議效力的因素主要集中在忠誠協議的內容上，由于忠誠協議是一種兼具人身與財產性質的協議，在協議的內容中一般也涉及到這兩方面的變動，由于高度人身性的內容法律對其規定比較嚴格，屬于強行性的法律規制，而財產方面的意思自治體現更加明顯，所以在分析協議的效力時應從人身和財產兩方面進行分析。
1、人身性質方面。
婚姻具有自然屬性和社會屬性，而社會屬性是本質屬性，婚姻不能聽從已婚者的任性，由于忠誠協議涉及到人身權的等方面，具有高度的人身性質，在約定內容時，很多協議都會對過錯方進行一些人身權利方面的約定，如禁止離婚、喪失子女的撫養權、人身侵害等措施。這些約定的內容一般屬于法律的強制性規定，不屬于當事人意思自治的領域，（1）禁止離婚型協議是公然違背了婚姻法離婚自由的原則，是不符合婚姻法原則和精神的。（2）喪失子女撫養權、監護權、探望權等權利剝奪型協議也是違背法律規定的權利分配的，屬于違反法律的規定。（3）權利侵害型協議如過錯方必須自斷手指、不允許空床等約定不僅是屬于侵權也是違背憲法賦予公民的權利，也是違法的。所以對于人身權利約定是違反法律法規和公共利益的，所以不應該賦予其法律效力。
2、財產性質方面。
對于財產方面的約定，一般認定為有效或者部分有效，對于財產的約定一般是在對方違背忠誠義務的時候而約定的一種懲罰措施，可以認定為有效，只是對于數額約定過高的條款，可以根據情況進行調整。（1）對于不以離婚為前提的賠償協議應當按過錯方的過錯程度進行效力的認定，《婚姻法司法解釋（三）》第四條有規定婚內分割財產的規定，對于幾種特別嚴重的情況可以進行分割。（2）對于以離婚為前提的賠償可以彌補《婚姻法》第四十六條的不足，使得法律條文具有了獨立的強制力及可訴性。首先，這一條沒有規定遭受損害的一方可以得到賠償的程度和數額，這就使得法官在審理時必須依據自己對案件的理解行使自由裁量權。其次，對違反夫妻忠誠義務，但尚未達到所規定的四種嚴重情節的，該如何承擔責任也沒有規定。一旦一方出現不忠行為雖然情節尚未達到“重婚”、“與人非法同居”等嚴重程度也很大程度傷害了另一方的感情，也應該得到法律的保護。而夫妻忠誠協議正好彌補了這一缺陷，在協議中對忠誠義務的內容和損害賠償權的數額做出具體的約定，可以為法官在尊重當事人意愿的前提下量化賠償金額提供依據。
（三）有限制地承認忠誠協議的有效性。
根據上面的分析可以得知對于忠誠協議的效力應當有限制的承認其效力。（1）內容不能與法律的強制性規定相沖突，否則無效。（2）忠誠協議的懲罰措施只能為財產賠償，對于身份的約定無效。（3）忠誠協議規定的賠償額要適度，不能顯失公平，至少要保障對方基本生活水平。（4）對于情節嚴重的過錯方，在婚內進行財產賠償的協議也應當認為有效。（5）忠誠協議規定不明確時視為未約定，模糊概念及無法界定的概念，如沾花惹草之類的，不僅法律不能規定，法官也很難判斷，可以視為沒有約定。
（作者單位：湖南師范大學法學院）
注釋：
趙敏：“忠誠協議”效力問題的法律分析，載《廣西政法管理干部學院學報》2010年第3期，第64頁。
王歌雅：夫妻忠誠協議：價值認識與效力判斷，載《政法論叢》2009年10月第5期，第37頁。
朱靜嫻、崔文倩：論婚姻忠誠協議之法律效力――與梁慧星教授商榷，載云南大學學報2012年第2期，第26頁。
陽永恒：論夫妻忠誠協議，湖南大學2009年碩士學位論文。
史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，第326頁。
關鍵詞 強迫購物 脅迫 法律效力
作者簡介：霍露，澳門科技大學法學院2013級碩士研究生，研究方向：民商法。
一、強迫購物的法律性質
學界對于強迫購物，并沒有較為明確的概念，對于到底什么是強迫購物，什么樣的行為屬于強迫購物，亦沒有準確的闡述。常理上認為強迫購物是指直接強迫或者變相強迫旅游者購物的一種行為。如上文案例所示，通過言語威脅、禁止自由等手段達到強迫旅游者購物的私利目的。學理上通常認為其應適用民法上的脅迫理論。因此分析強迫購物法律性質還需從民法上的脅迫著手。
（一）脅迫的理論分析
1.大陸法系的脅迫理論。羅馬法最初確定關于由脅迫促成的意思表示具有瑕疵性是在合同法領域內。羅馬法學家將脅迫行為分為兩種，一種是物質脅迫，又稱絕對脅迫，它是直接對人身施加的脅迫，即暴力，絕對排除他人意愿，這種暴力下的行為無效；另一種脅迫行為是精神脅迫，指為迫使某人實施行為而對其施加精神上的的壓力，此種脅迫被稱為“恐嚇”，或“對心素施加的脅迫或強制”。
現代民法繼受并發展了羅馬法關于“精神脅迫”的概念。例如，我國臺灣地區“民法典”第九十二條規定：“因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺系由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。”有學者認為，脅迫，是為使他人產生恐怖心理，不當的預告對其將來加以禍害的行為。也有學者指出，脅迫行為是表示危害的行為；危害是對任何將來的不利益，如毆打、殺害、終止契約、泄露秘密或拘捕等行為。
2.英美法系的脅迫理論。英美法系傳統理論認為，脅迫是雙方當事人在締約過程中，一方實施或以暴力相威脅、迫使另一方做出違背其意愿的不真實的意思表示。但司法實踐中，因其范圍過于窄小，逐漸確立“不正當影響”制度，即在締約過程中，如果一方當事人為訂立契約對另一方施加不正當影響，此時雙方契約可撤銷。
不正當影響理論上分為“實質上的不當影響”和“推定的不當影響”兩類。前者是指一方當事人為謀取更多利益，通過影響和控制另一方當事人的意志從而實質性地影響其自由意思表示，以便獲取更好的交易條件。后者是指基于當事人之間的特殊關系，一方當事人依賴另一方的建議、信息而訂立的對對方當事人有利的合同；法律雖然不禁止存在上述關系的當事人之間訂立合同， 但卻推定此種合同是不當影響下基于非自由意志而訂立的， 除非有證據證明可以推翻該推定。
3.我國民法關于脅迫相關規定。《民法通則》第58條第1款第（3）項規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思表示的情況下所為的民事行為無效。《合同法》第54條對《民法通則》的上述規定進行了修正，規定一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。按照《最高人民法院關于民法通則的意見》所作解釋：以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的行為，可以認定為脅迫行為。根據上述規定，可以看出，我國民法關于脅迫的認定著重以造成損害要挾為前提，并且被脅迫人因該要挾導致精神上的強制或恐懼，進而基于該恐懼心理作出意思表示。此時脅迫行為雖存在對被脅迫人造成不法加害的可能性，并且被脅迫人因受到該不法加害的威脅而產生恐懼心理，但客觀上該不法加害只是行為人為達到私利目的而采取的一種威脅、恫嚇的手段，并不現實存在。
（二）強迫購物的法律性質分析
強迫購物表現為購買者的被迫，而這種被迫通常采取多種不同方式，即可以是直接的危害行為，也可表現為精神上的壓力施加。
1.現實的危害行為。現實的危害行為如暴力，即危害本身客觀存在。這種強制行為給對方直接造成實際損害，其危害程度明顯高于精神上的強制。這種實際的損害，甚至可能根本構成侵權。第一個案例中，因游客不購物而限制其人身自由，雖不存在直接施加人身的暴力行為，但危害行為已然存在，已構成違法，筆者認為此種情形不應認定為脅迫。
2.精神上的強制方式。在強迫購物過程中，精神上的強制方式主要包括威脅、恫嚇以及通過言語侮辱、引誘等對消費者變相施加精神壓力。
可見，根據我國現有理論并不能將強迫購物糾紛完全涵蓋在內，導致在某些情況下，當事人除采取投訴手段外，并無法在法律規定中直接找到合適的救濟方式。
二、強迫購物的法律效力與“不正當影響”
所有的合同都是在某種強制下訂立的， 不僅沒有完全自愿的契約，也沒有完全自愿的選擇。如果單憑人們完全自愿的話， 人們會希望自己不必付出對價便取得對方手中的利益。所以，法律所面臨的真正的問題不是“是否存在脅迫”，而是“什么樣的脅迫是法律所禁止的”，“什么樣的脅迫會導致可撤銷”。
（一）強迫購物的一般法律效力
通過分析強迫購物的法律性質可看出，強迫購物的手段包括民法理論上的脅迫，即通過精神上的強制達到目的，也包括區別于現代民法理論上的傳統民法理論觀點，即直接的加害行為。
前者依照法學理論法律后果是被脅迫人可行使撤銷權，從而撤銷所為民事行為，也就是說強迫購物的購買者可以對購物合同予以撤銷。后者則是將威脅轉化為現實，由脅迫行為轉變為現實的不法加害，其本質已發生變化，甚至行為者有可能采取暴力這種極端表現形式。此時當行為人使用暴力手段等極端形式逼迫購買者違背真實意愿簽訂購物合同，因其行為根本違法，行為的后果自始無效，即應消費者請求，該購物合同可以不產生任何法律效果。
此外前文說過，現有理論并不能將強迫購物糾紛完全涵蓋在內。比如以施加精神壓力或其他方式等手段促成的強迫購物，在此種情況下，強迫購物的法律效力如何就須另行討論。
（二）不正當影響制度的引入
英美法律為彌補普通法上“脅迫”外延過窄的缺陷， 將普通法上不能歸為“脅迫”， 但實質上對交易有不正當影響的因素歸為“不當影響”并予以特殊救濟。從制度設計上來講，不當影響制度屬于衡平法上的概念。
脅迫通常是較為外露的表示。當事人一方因直接的脅迫行為感到危險，或是因脅迫行為具有損害發生的緊迫性而感到恐懼進而選擇妥協。傳統民法理論將這種脅迫歸結為瑕疵之意思表示，相比較而言“不正當影響”則是以較為緩和和隱晦的方式影響當事人的意志。也就是說，不正當影響的嚴重性相比脅迫而言程度較輕。
有學者認為大陸法系一般對于欺詐、脅迫等違法行為具有明確規定，法律救濟體系相對完整，如果引入“不正當影響”制度會畫蛇添足。然而，筆者認為以強迫購物為例可能就要另當別論。以變相施加精神壓力為手段或者隱晦的勸告、引誘，除傳統的脅迫理論不能適用外，也顯然不屬于欺詐、顯失公平等適用范疇。此種情況下，筆者認為如果沒有明確的法律適用，可適當引入“不正當影響”制度。
當然，如何適用“不正當影響”也是一個問題，英美法系對不正當影響盡管從不同的角度進行了劃分，但在本質上均可歸結為交易雙方有無信任關系。這與前文探討的以施加精神壓力為手段的強迫購物行為又有明顯區別。因此，即便引入“不正當影響”，其內容也要明顯區別于英美法系上的“不正當影響”概念。也就是說，將施加精神壓力劃入“不正當影響”范圍內，不僅僅局限于以信任關系為依托，在此種情況下，通過施加精神壓力等手段實施的強迫購物行為，其法律效果應具有可撤銷性。
一、帶資、墊資建筑工程合同的概念及其性質
所謂帶資、墊資合同，是指建筑工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。
對帶資、墊資施工合同的性質認識，目前在理論上和實務中主要有以下幾種看法：1.借貸說。有學者認為，這類合同其實質是一種借貸合同，是發包方向承包方借貸建設資金的行為，故其屬企業之間的借貸性質。2.買賣說。有部分人士認為，施工方先施工，等到驗收該部分工程合格，然后由建設方給予該部分工程的款項，施工方再施工，建設方再給付相應部分的款項，相當于分批分期的買賣，具有買賣的屬性。3.約定說。一部分學者則認為，帶、墊資施工合同是契約當事人根據意思自治的基本原則，在建筑工程合同中，發包人與承包人就承包人進行工程建設，發包人支付價款的一種約定。
二、帶資、墊資合同的法律效力
基于對帶資、墊資合同性質的不同認識，法律界人士對其法律效力的認識也頗有分歧。持“借貸說”的學者認為，由于帶、墊資直接違反了國家關于企業與企業之間不準相互借貸的規定，因而建筑工程合同中的帶、墊資部分無效。持這一觀點的人士認為，帶、墊資施工合同具有不正當競爭的成分，擾亂了我國的建筑業市場，容易引發社會的不穩定因素。況且國家建設部、國家計劃委員會、財政部早在1996年6月4日就作出《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，其中提到：“任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。”此后，各地的建設委員會、計劃委員會都相繼作出類似的規定。這些雖然都是政策性的規定，但是在建筑業市場中，是必不可少的。歷來的審判實踐亦是如此掌握的，否則，只會引發建筑市場的更加無序。
持另外兩種觀點的學者認為：從經濟基礎的角度說，國家建設部、國家計委、財政部1996年作出該項規定時，所處的社會背景和經濟背景與現在完全不同。當時我國尚處于社會主義計劃經濟的管理模式下，一個建設項目的立項、施工、工程款的撥付等，都是根據國家的計劃進行的。當一個建設項目通過計劃立項，取得建設項目許可，國家隨即根據計劃撥款，建設單位據此付款。由此形成的思維定式是，施工單位承接工程后，應當先由建設方預付一部分錢款給施工方，施工方進行施工，然后建設方再給一部分錢款，施工方再繼續施工，直至竣工。然后進行總決算，包括強制審計，確定最終的工程造價，落實具體的還款計劃和措施，將工程余款予以結清。所以，如果倒過來，合同約定：施工方先施工，然后建設方再給付工程款的，就會形成我們所說的是帶、墊資施工合同。
筆者認為：雖說墊資承包施工合同中，有承包人為發包人預墊工程款這一類似于借貸的行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完成某一特定的工程，其本質還是建設工程合同，將其簡單理解為借貸合同未免有些牽強。至于“買賣說”亦有可推敲之處。根據“買賣說”，施工單位在完成了一部分建筑工程、并且建設方按約交付相應款項后，建設方才擁有了這一部分的所有權。事實上，因建設方擁有對該塊土地的使用權，故自施工方建設之日起，該建設項目的所有權即歸建設單位所有，建設單位正基于此，才可能以所有權人的身份，將房屋予以預售或者將在建工程予以抵押。盡管是施工單位帶、墊資施工，但是一旦購買的建筑材料用于工程建設，施工單位就不再簡單地擁有該建筑材料的所有權，如果“買賣說”的觀點成立，施工單位有權處理該部分建筑材料的理由成立，勢必造成建筑市場的混亂局面。正基于以上的分析，筆者更傾向于“約定說”的觀點。
隨著1999年10月1日新合同法的施行，如何從市場經濟這個大背景下，從合同法的角度來考慮這類合同的效力，成為當前審判實踐中必須予以解決的一個課題。我國新合同法為了充分尊重當事人的意思自治，充分保護當事人的契約自由，根據合同的效力，將合同分為四大類，即有效合同、法定無效合同、效力待定合同以及可撤銷、可變更合同。合同法對合同的法定無效作出嚴格的限定，合同法第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”只要帶、墊資合同充分反映了當事人的真實意思，是雙方當事人共同自愿實施的行為，就應當予以充分的尊重。根據合同法關于合同法定無效的規定，國家建設部、財政部以及各地建設委員會的規定，屬于政府部門的規章，顯而易見，據此認定此類合同為無效合同與法相悖，亦經不起歷史的檢驗。
三、消除帶資、墊資合同弊端的對策
律師函的法律效力有以下六條：
律師函以便捷的方式追回委托被拖欠的貨款等債權。在尚未提起訴訟或申請仲裁之前，通過律師發函，可以起到順延訴訟時效的效用。通過律師發函可以澄清事實、制止不法的侵權行為。律師函具有澄清事實和震懾不法行為的作用。用律師函履行其他法律告知義務。通知解除合同。達成庭外和解協議。
（來源：文章屋網 ）
離婚時欠條的法律效力按照法律規定，公民之間因民事行為而發生的債權、債務關系，受法律保護。當一方向對方書寫欠條后，便對對方形成了債務關系，當其不能按期履行債務時，另一方可以依據欠條向法院提起訴訟。
夫妻關系存續期間，一方向另一方所打的欠條，應認定為是雙方對部分財產的特別約定，在雙方之間形成了明確的債的權利義務關系，合法有效。
但是，如果雙方是因離婚關系而產生的財產分割問題形成的債務，并私下達成了協議，那么該協議產生于夫妻關系之中，又分離于夫妻離婚關系之外，如果未能在離婚調解書中加以載明，當一方不能履行給付承諾時，另一方就很難實現自己的權利，到頭來，有可能雙方重新進行離婚后的財產訴訟。
夫妻雙方如果就財產分割問題協商一致，應當將財產分割情況具體寫在生效的離婚法律文書中(如寫在民政局的離婚協議中，法院生效的調解書中)，當一方不履行義務時，另一方可以得到法律的幫助和支持，最終實現自己的離婚財產利益。
相關法律判斷夫妻感情是否確已破裂，應當從婚姻基礎、婚后感情、離婚原因、夫妻關系的現狀和有無和好的可能等方面綜合分析。根據婚姻法的有關規定和審判實踐經驗，凡屬下列情形之一的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅決要求離婚，經調解無效，可依法判決準予離婚。
1.一方患有法定禁止結婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發生性行為，且難以治愈的。
2.婚前缺乏了解，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。
3.婚前隱瞞了精神病，婚后經治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。
4.一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛作假，騙取《結婚證》的。
5.雙方辦理結婚登記后，未同居生活，無和好可能的。
6.包辦、買賣婚姻、婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。
7.因感情不和分居已滿2年，確無和好可能的，或者經人民法院判決不準離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務的。
8.一方與他人通奸、與他人同居，經教育仍無悔改表現，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經批評教育，處分，或在人民法院判決不準離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。
9.一方重婚，對方提出離婚的。
10.一方好逸惡勞、有吸毒、賭博等惡習，不履行家庭義務、屢教不改，夫妻難以共同生活的。
11.一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。
12.一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的。
13.受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經教育不改，另一方不諒解的。
民法和任何其他一樣，都具有滯后性。所謂民法滯后性，是指由于民事關系具有復雜性、廣泛性和活躍性，生活是的，新的民事關系會不斷涌現，而民法總是會落后于社會關系的發展的，這就決定了法律規定難以囊括各種民事關系。因此，一方面在各國民法中都不可能對各種民事關系都一一作出規定，另一方面民法沒有明文規定的民事關系又大量存在，并且這些都是與社會或人民生活密切相關的，法律又不能不調整，這就客觀地要求民法對社會經濟生活中法律沒有明文規定的民事關系進行調整。在這種情況下，又何以來斷別當事人的行為，如何解決當事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認為，在這種情況下，特別在實行成文法制度的，這就要靠法律（民法）的基本原則，因為在沒有法律規范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評價和判斷當事人行為的準則，有關規定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機構裁判的法律依據。
一 關于原則和民法基本原則的概念
要民法基本原則，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。
對于“原則”一詞，就一般意義來講，據《漢語詞典》中的解釋，是指“說話或行事所依據的法則或標準”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點或一般規則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全面的規則或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說“法律原則”是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規則或原理。
關于“民法基本原則”的概念，對此研究比較多的主要是中國國內的學者和日本的學者，在許多民法學教科書和著作中，一般專門設立一章進行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和，國內外學者的表述并不一致。有的認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎【4】；有的認為，民法基本原則是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有的認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用。
雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發揮根本原則的作用，任何對民法規范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。
二 民法基本原則的特征
通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特征：
第一、 它是貫穿于整個民事立法和司法活動，能夠體現民法的本質和特征，對各項民事制度的規定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動的基本準則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態下【6】，在各類民事規范中都有體現；如果只反映在一部分民法規范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的“物權法定主義”原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。
第二、 它是由規定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規定下來的，不能為民法的基本原則，只能是一些“學說”、“習慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規定即為“基本原則”，因此一般認為只有在此章中規定的原則才是我國民法的基本原則。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和法律的原則、規則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協商一致的意思表示，但還是無效的【9】。
三 民法基本原則作為法律規定，具有法律效力
如前所述，民法的基本原則都是法律條文規定下來的內容，既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。
民法基本原則的法律效力具體表現在：
其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。
其二，民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為。民法是規范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更準確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規定的情況下，后者更為重要。
四 民法基本原則應當成為司法裁決的法律依據
民法基本原則作為法律規定，具有法律約束力，這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法、法律規定或司法實踐，均提供了有力的支持。
既然民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據，那么法院或仲裁機構審理或處理民事案件，不論調解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應當支持，哪方的行為應當譴責或不予支持，必須依據民法基本原則作為判斷的基本標準。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規范要接受民法基本原則的指導，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規范。
引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，當然也不應例外。不僅法律明文規定的基本原則可以作為民事判決的依據，而且在一定的條件下，習慣或法理也可作為審理民事案件的依據。例如，我國地區施行的《臺灣民法典》第一章第1～2條就規定：“民事，法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理。”、“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。” 【12】，其明確規定了以習慣、法理補充法律的。
在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案” 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益，依照民法通則第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了公共利益，擾亂了社會秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經濟損失必須由上訴人賠償。” 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創性的判例。
資料：
（1） 中國社會院語言所詞典編輯室編《漢語詞典》，1996年7月修訂第三版，商務印書館出版，第1549頁
（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁
（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462頁
（4） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月出版社第2版，第48頁
（5） 楊立新主編《民法》部規劃教材 2000年9月人民大學出版社第1版，第一章第二節
（6） 孫國華主編《法》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁
（7） 王鐵崖主編《國際法》高等學校法學教材 1995年8月法律出版社第1版，第45頁
（8） 孫國華主編《法理學》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁
（9） 最高人民法院1988年10月14日 關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規的批復
（10） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月法律出版社第2版，第48頁
（11） 楊立新主編《民法》教育部規劃教材 2000年9月中國人民大學出版社第1版，第一章第二節
摘 要：對于拾得票據（或盜竊所得）的第三人，票據債務人可以欠缺交付為理由進行抗辯；對于從無權處分人處得到票據的善意第三人，
>> 空白票據法律效力立法問題的探討 論空白票據的失票救濟 論票據瑕疵的法律效力 淺析空白票據喪失后關系人間的利益衡量 論空白票據的構成要件 論票據背書偽造的法律效力 淺析空白票據補充權行使前后的效力 論票據喪失及其法律救濟 論空白票據補充權的法律性質和行使規則 論空白票據立法現狀及對比研究 論空白票據補充權的性質 論空白票據補充權 論票據喪失之救濟 論預約合同的法律效力 淺談票據質押法律效力 票據質押法律效力思考 我國空白票據的法律問題探討 空白票據制度淺析 淺議我國空白票據制度的現狀及完善 論我國空白票據制度的完善 常見問題解答 當前所在位置：中國 > 藝術 > 論空白票據喪失后的法律效力及救濟 論空白票據喪失后的法律效力及救濟 雜志之家、寫作服務和雜志訂閱支持對公帳戶付款！安全又可靠！ document.write("作者： 陳丕植")
申明:本網站內容僅用于學術交流，如有侵犯您的權益，請及時告知我們，本站將立即刪除有關內容。 摘 要：對于拾得票據（或盜竊所得）的第三人，票據債務人可以欠缺交付為理由進行抗辯；對于從無權處分人處得到票據的善意第三人，票據債務人則應當負票據責任；對于惡意或重大過失的持票人，票據債務人可因持票人存在惡意或重大過失而拒絕履行票據義務。空白票據喪失后的救濟途徑主要有：掛失止付、公示催告、民事訴訟。關鍵詞：空白票據；法律效力；救濟中圖分類號：D911.04
文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2010）18-0178-01一、空白票據喪失后的法律效力當空白票據補充權人在行使補充權之前將票據遺失（或被盜），被他人拾得（或盜竊）后進行補記，并提示票據于付款人請求付款時，空白票據的法律效力應從三個方面進行分析：第一，從拾得人（或盜竊者）的角度來考察。因為空白補充權是出票人與補充權人之間的合意，而拾得人（或盜竊者）并沒有得到正當的授權，即使在拾得（或因盜竊所得）的票據上進行補記，也不應享有正當持票人的地位，無權提示付款。根據票據法原理，票據債務人可以欠缺票據的交付作為抗辯理由對抗票據拾得人。況且，因為交付也是空白票據有效成立的要件之一，而持票人拾得空白票據并非基于出票人或空白補充權人的交付，因此，其付款請求權不能被支持；第二，從善意第三人的角度考察。如果空白票據在補記完成前被補充權人遺失（或盜竊），經他人補記后交付于善意第三人，此時善意第三人具有正當持票人的地位，可以主張票據權利。這是因為，空白票據被他人補記后即具備了完全票據的外觀形式，善意第三人并不知悉票據被不當補記的事實，此時應適用外觀主義的原理，保護善意第三人在此票據上的權利，票據債務人應對善意持票人履行付款義務；第三，從惡意或重大過失的持票人角度考察。如果持票人在接受票據時知悉此票據系為他人拾得（或盜竊所得）或本應知悉卻因疏忽大意而未發現，仍然接受并主張付款請求權，由于此時持票人欠缺善意受領票據債權的資格，因此并不享有票據權利，債務人可因持票人惡意或重大過失而拒絕其履行票據金額的請求。
二、空白票據喪失后的權利救濟我國《票據法》第 15 條規定：票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是，未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。收到掛失止付通知的付款人，應當暫停支付。失票人應當在掛失止付后 3 日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提訟。該條款表明，在我國，票據喪失可以有三種補救途徑：掛失止付、公示催告和提訟。但是，這三種補救方式是否可以適用于空白票據，在法條中沒有明確規定。“通說認為，空白票據在喪失后，可以申請掛失止付，但不得申請公示催告為除權判決之裁判。因為空白票據在補充記載完全前，不能成為有效票據，而公示催告程序的最終結果是除權判決，除權判決就是要宣告該遺失或被盜的票據無效，既然空白票據尚未生效，何來判決無效。另外，在知悉占有空白票據的第三人的情況下，失票人可請求法院強制占有人返還票據。”筆者認為，空白票據喪失后的救濟途徑主要有：掛失止付、公示催告、民事訴訟。具體分析如下：（1）掛失止付是指票據喪失后，失票人將票據喪失的事實通知付款人，付款人有義務暫停支付票據款項的一項票據喪失的補救方法。當空白票據喪失后，如果票據上記載了付款人，則由失票人及時將失票的事實通知付款人，請求其暫停支付票據款項。但是“掛失止付在票據喪失救濟手段只有輔助作用，只能暫時阻止付款人付款，防止票據金額被冒領，但失票人也無法行使票據權利，票據權利仍處于不穩定的狀態。”（2）公示催告是指失票人喪失票據后，向法院申請以公告的方式通知利害關系人限期申報權利，逾期未申報的，由法院判決宣告喪失票據無效，失票人可以依該判決請求付款人支付原票據金額的一項票據喪失的補救方法。根據我國《民事訴訟法》相關規定，可以背書轉讓的票據在喪失后可申請公示催告。這里的“可以背書轉讓的票據”并沒有限定為完全票據，既然空白票據也是可以背書轉讓的，因此就票據形式而言，空白票據也可以申請公示催告。當空白票據喪失后被不當補充進而交付于善意持票人時，票據債務人是要對其承擔付款義務的，而此時失票人的利益將難以得到保護，如果允許空白票據喪失后申請公示催告，那么就會大大減少空白票據喪失后被任意補記的情形，從而維護失票人的利益。因此，對于的空白票據而言，經除權判決宣告無效的是其可以背書轉讓的效力，目的在于減少票據被不當補充后仍繼續流通的可能。在提出公示催告的申請時，失票人寫明空白票據的相關內容（例如票據編號、出票原因、補充權人姓名等）即可，無需寫明所有的絕對必要記載事項；（3）當空白票據喪失時，失票人無權提起關于票據權利的訴訟，但是可以提起民事訴訟。因為此時空白事項還未被補充完全，失票人的票據權利還處于未知狀態。此時如果確定了票據的非法持有人，則可以通過民事訴訟以非法持有人為被告，請求其返還票據。另外，失票人還可以申請法院發出止付通知，強制付款人停止付款。
有法律效力的。
對于手寫合同，只要同時符合對方有關民事行為能力、內容合法的規定，并由對方親自簽名確認的，具有法律效力。
【法律依據】
《民法典》第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效：
(一)行為人具有相應的民事行為能力;
(二)意思表示真實;
(三)不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。
（來源：文章屋網 ）
關鍵詞:勞動合同 試用期 法律效力 部分無效
中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2011）01-091-02
試用期限之長短乃為勞動合同試用期制度之核心內容。如何規定試用期限的長短，是勞動立法上的一個難題，也是學術界熱議的一個話題。因為“試用期并不僅僅是一個期限，而是涉及到了勞動者和用人單位的權利義務的差別”{1}，實際上，也是勞資雙方利益相爭的一種博弈。在博弈過程中，用人單位為盡可能地使用試用期內的勞動力，以達到最大程度地降低用工成本，總會想方設法地延長試用期的期限。甚至不顧法律規定，利用己方之強勢地位，與勞動者簽訂超長期限的試用期。而對超長試用期之法律效力的認定，我國勞動法律規定不太明確，學術界觀點也不一致。筆者結合我國法律相關規定，談談自己的看法，以期對立法完善有所幫助。
一、超長試用期概述
超長試用期是指勞動合同當事人所約定的試用期限超過了法律規定的相應的最高限。超長試用期往往是用人單位利用其強勢地位，單方提出的，勞動者出于對法律知識的欠缺或者出于就業壓力而無奈接受。超長試用期具有如下特點：
1.形式上的合意性。從形式上看，超長試用期乃出于當事人雙方之合意，但其實質上對于勞動者來說，意思表示并非勞動者之內心真實意愿。因為在一個勞資力量嚴重失衡的狀態下，對用人單位提出的一些無理的甚至違法的要求，勞動者出于不失去勞動機會之考慮，即使內心不情愿，最終也只能夠容忍接受。在此情況下，便會委曲求全地與用人單位達成所謂的“合意”。
2.期限的違法性。超長試用期，顧名思義，其約定的試用期限超過了法律規定的界限，因而，其具有明顯的違法性。對此，當屬無疑。對于試用期限的長短，各國勞動立法均有明確規定。《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第19條第1款依勞動合同期限為依據對試用期限也做了明確規定。我國勞動合同當事人約定的試用期限只能在相應的檔次內約定，而不得超過該檔次之最高限制。
3.目的上的投機性。超長試用期的出現，其背后原因多是由于用人單位為降低用工成本，提高勞動效益，置法律規定于不顧，而向勞動者提出的單方意思表示。況且，此約定也在勞動者能夠容忍程度之內。于是，超長試用期便以犧牲勞動者之合法權益為代價，被用人單位冠之以“合意”之名。
二、對超長試用期法律效力認定的爭議
我國《勞動合同法》依勞動合同期限為依據，對試用期限的范圍作出明確規定。該法第19條第1款規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”顯然，勞動合同當事人在約定試用期限時，均應以此規定為限。凡超過法定最高限而約定的試用期限（即超長試用期），當屬無效。但其應是全部無效，還是部分無效？學術界看法不一。
1.全部無效說。該說認為設定超長試用期的行為無效，即整個試用期約定條款全部無效{2}。以此觀點，超長試用期被確認無效后，則其所依附的勞動合同即被視為沒有約定試用期，已經履行的期限視為勞動合同期限，用人單位須按照勞動合同所約定的標準支付給勞動者相應的報酬。
據筆者歸納，全部無效說的產生主要基于兩個方面：其一，是《勞動合同法》第19條第1款之規定。該款使用“不得”之嚴格限制性詞語規定了相應試用期的最高限。該規定為強制性法律規范。這就很容易給人一種誤解，即任何人在任何情況下均不得違反該規范，一旦約定的試用期超過法定最高限當屬違法，必然導致整個試用期約定行為全部無效。其二，是主觀上對處于強勢地位的用人單位的痛恨和對處于弱勢地位的勞動者的同情。既然超長試用期是用人單位出于己方私利而違法設定，則必須從根本上予以否定，徹底排除其法律效力。唯此，才能給利益受到侵害的勞動者以最大程度的精神慰藉和經濟補償。
2.部分無效說。持該觀點者認為，超長試用期應屬部分無效，即超過法律規定部分的期限無效{3}。其從各地方法規的規定、意思自治原則以及對當事人之利益衡量出發，分析了部分無效之必要。以此說，超長試用期之超過法律規定部分的期限無效，符合法律規定范圍以內的期限仍應認定為有效。對于超過規定的期限，以各地立法實踐看，有兩種解決辦法：（1）勞動者可以要求變更勞動合同期限，使勞動合同期限與試用期長短相契合。（2）按照非試用期標準支付勞動報酬。
三、超長試用期應當認定部分無效
筆者認為，對超長試用期效力的理解，要具有全面的視野，既要依據明確的法律規范，又要考慮基本法理；既要順應勞動合同法的立法宗旨，又要兼顧到對當事人的公平。否則，分析理解結果可能是有局限的，是片面的。筆者認為，超長試用期應當認定為部分無效。主要基于以下理由：
1.更大程度地尊重當事人的意思自治。勞動合同盡管基于傾斜保護勞動者的考慮，對其施加了諸多的公法監督和干預，但是，從根本上說，它還是“合同法”，還是以私法屬性為主。因此，我們應該尊重當事人的意思自治，對于他們遵循平等自愿、協商一致的原則而訂立的試用期條款，應盡量維護其有效性{4}。因此，對于超長試用期中未超出法律規定部分，其具備試用期成立的全部要件，其法律效力應當予以肯定。
2.合乎《勞動合同法》之立法宗旨。我國《勞動合同法》的立法宗旨主要包括對勞動者利益的傾斜保護以及促進和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說能夠更好地體現這個立法宗旨。首先，部分無效說對勞動者合法權益的保護更加有利。全部無效說從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有了試用期，導致勞動者未經試用而直接進入穩定的勞動關系。其本意是出于對勞動者的保護。但其結果也必然導致勞動者失去試用期勞動合同解除權，當勞動者發現用人單位的工作崗位、勞動報酬、發展環境等不適合自己時，無法行使自由的試用期勞動合同解除權，而只能單方解除勞動合同，這就必須要承當相應的法律責任。這樣看來，全部無效說是好心辦了壞事，反而不利于勞動者合法權益的保護。而部分無效說使試用期約定的合法部分得以保留，勞動者仍然享有試用期間的勞動合同解除權，相比之下，部分無效說對勞動者更為有利。其次，部分無效說有利于勞動關系的維持。假若從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動合同沒有試用期，用人單位憚于用工風險，則會千方百計地及早單方解除勞動合同，從而導致勞動關系的終止，也使勞動者又處于失業的狀態，這不利于和諧穩定勞動關系的構建和發展。部分無效說因保留了合法的試用期部分，使得當事人雙方仍然有一個相互考察了解的過程，更加有利于該勞動合同的持續和穩定。
3.《勞動合同法》第83條之規定。我國勞動法律雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但在個別法律條文中已經隱含了超長試用期當為部分無效之意思。這主要體現于《勞動合同法》第83條的規定。該條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的。由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”從此規定分析：（1）超長試用期應屬于“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期”的具體情形之一，這一點當無疑問。（2）從“違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”的表述來看，其明顯承認未超出法定范圍的試用期部分的法律效力。否則，用人單位為何以“勞動者試用期滿”月工資標準，且按照“已經履行的超過法定試用期的期間”支付勞動者賠償金呢？顯然，《勞動合同法》第83條對第19條起到了補充作用，對超長試用期效力的理解應兼顧上述兩條的規定，而不能單從第19條規定來推理。
4.地方立法實踐。各地關于勞動合同的地方性法規幾乎都采用了部分無效說。特別是《江蘇省勞動合同條例》對此給予明確的規定。其第14條第3款規定：勞動合同約定的試用期超過規定期限的，超過規定期限的部分無效。《北京市勞動合同規定》雖然沒有明確規定超長試用期為部分無效，但從其對超長試用期的救濟措施來看，是肯定超過規定期限的部分無效。其第17條規定：“勞動合同的試用期超過本規定第16條規定期限的，勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資。”諸如此類，《遼寧省勞動合同規定》等也均有規定。各地法規普遍肯定部分無效說的立法事實，說明在實踐中，認定超長試用期為部分無效具有積極的意義。
四、完善立法的建議
筆者建議，勞動合同法應進一步明確超長試用期條款為部分無效。因為勞動法律畢竟是一部應用性很強的基本法律，其對涉及到勞動關系當事人權利與義務的問題，應該有明確和完備的規定。雖然《勞動合同法》第83條隱含了超長試用期應為部分無效的意思，但由于該法缺少對超長試用期效力問題明確規定的條文，導致實踐中在對超長試用期的效力問題的認定上出現分歧。筆者認為應當加以補充和完善。其具體辦法，可以在《勞動合同法》第19條第1款增加：“當事人約定的試用期超過最高限制的，超過部分無效。勞動者可以要求變更相應的勞動合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標準支付工資。用人單位應當及時變更勞動合同期限，或者按照非試用期的工資標準支付工資。”這樣，不但明確了超長試用期的效力，而且又規定了超長試用期的救濟措施。其意義體現在既保護了勞動者的合法權益，又可以使勞動關系得以維持，同時，也給裁判機關處理此類糾紛提供明確的法律依據。
注釋:
{1}{3}{4}林嘉.勞動合同法熱點問題講座.中國法制出版社2007年版，第7071.72頁
{2}北京市第一中級人民法院民一庭.勞動法審判實務與典型案例評析.中國檢察出版社2005年版，第44頁
房產公證具有一定的法律效力，而且比未公證的房子法律效力更強。因為房產公證可以在一定程度上確保房產交易的真實性和可靠性。經過了公證的房產，還可以確保其交易的合法性，這有利于有效的維護當事人的相關財產權利。能夠有效避免房產糾紛或者爭議的發生，保障交易的安全和秩序。
法律依據：《中華人民共和國公證法》第二條公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。《中華人民共和國公證法》第三條公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則。
（來源：文章屋網 ）
[關鍵詞]企業間借貸 利息支出 法律效力 風險 影子銀行
一、企業間借貸有別于民間借貸
民間借貸，尤其是司法系統中所稱的民間借貸，都是與自然人有關的借貸，是指自然人與自然人之間、自然人與非金融企業之間的借款行為。也就是說，民間借貸必然有一方當事人為自然人，因此民間借貸并不包括企業間借貸。
民間借貸一般受法律保護。根據1991年8月13日最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法（民）[1991]21號）規定，民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護。
企業間借貸是指非金融企業之間的借貸行為，比如兩個制造企業之間的借貸。對企業間借貸，人們往往只關心稅務風險，沒有意識到這里還存在著一定的法律效力風險。因為企業間借貸，在中國一直有著合法性問題的爭議。這個合法性的風險，對資金出借方尤為不利。
二、企業間借貸利息支出的稅前扣除問題
我國《企業所得稅法實施條例》第三十八條規定，非金融企業向非金融企業借款的利息支出，不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分，準予稅前扣除。另外，關聯企業間借貸資金，對借入方還有著接受債權性投資和權益性投資結構比例的限制，以防止企業利用資本弱化方式降低稅負。非金融企業實際支付給關聯方的利息支出，其接受關聯方債權性投資（即賴以計息的本金）與其權益性投資比例不得超過2：1，超過的部分不得在企業所得稅前扣除。
三、企業間借貸行為的法律效力
（一）有權部門的相關規定
企業間借貸行為的法律效力風險，主要來自最高人民法院和中國人民銀行的有關文件規定。（1）1996年9月23日最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》（法復[1996]15號）指出，企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。（2）中國人民銀行《貸款通則》（中國人民銀行1996年第2號令）規定，企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。（3）1998年3月16日中國人民銀行《關于對企業間借貸問題的答復》（銀條法[1998]13號）明確，非金融機構的企業之間不得相互借貸，企業間訂立的所謂借貸合同（或借款合同）應認定為無效。因此，企業間借貸不受法律保護，企業間借貸糾紛在司法審判實踐中一般以無效來認定借貸的合同效力，要求資金借入方返還本金，并將已支付利息和應支付利息收繳國庫。
（二）企業間借貸存在的合理性
企業間借貸存在著巨大的市場需求，往往一方企業有著大量的閑置資金，亟須盤活資金，因為資金只有在運動中才能增值，另一方企業卻資金嚴重短缺，亟需資金“救急”。尤其是一些中小民營企業總是難以從金融機構獲取貸款，于是民間借貸和企業間借貸就成為亟需資金“救急”企業的必然選擇。
借貸關系實為合同關系，企業間借貸行為效力問題，在法律界一直存在爭議。尤其是在《公司法》和《合同法》施行以后，對于無效合同的認定，與以前的司法解釋以及金融規章之間存在沖突。理論界和實務界一般認為，企業間借貸是正規金融有益和必要的補充，承認部分企業間借貸合同的合法性，并不等同于完全放棄對企業間借貸的管制，企業間借貸的合同關系在不違背《公司法》和《合同法》的情況下應當有效。
（三）為企業間借貸適度“松綁”甚為必要
企業間借貸自有其存在的合理性，因此如果不發生經濟糾紛，法院就會“視而不見”。2010年6月29日，最高人民法院《關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》（法發[2010]18號）要求，妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認定非金融借貸合同效力；依法保護合法的民間借貸和企業融資行為，維護債權人合法權益，拓寬企業融資渠道。可見，最高人民法院對非金融企業借貸已表現出謹慎且適度寬容的態度，但仍然擔心“各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動”。各級地方人民法院也在適度放寬對企業間借貸的管控。比如，浙江省高級人民法院2010年出臺的《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》（浙高法發[2010]4號）規定，企業之間自有資金的臨時調劑行為，可不作無效借款合同處理；必須是自有資金出借，利率不超過合法的范圍。又如，2009年江蘇省高級人民法院出臺的《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號）規定，企業之間借貸合同糾紛案件的審理：企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。2011年，江蘇省高級人民法院《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號），規定企業以自有資金向其他企業出借，如確系解決暫時資金困難，且約定利息在銀行同期貸款利率以內的，可予以承認。
目前，企業間借貸的司法環境正在改善，地方法院不再簡單地認定企業間借款合同無效，但企業間借貸仍存在著法律效力風險。筆者認為，在一般情況下，企業間借貸合同關系可以認定為有效，而對于可能損害社會利益均衡的“高利貸”以及“以借養借，賺取利價”等變相向房地產市場和股市輸送資金的企業間借貸行為，則應堅決認定為合同關系無效。
四、企業間借貸與影子銀行
關鍵字：電子商務法律；電子合同；法律效力；
電子商務這一新型的商業模式，對全球經濟已經開始產生重大影響，為了使電子商務更好的發展，并且在全球經濟發展中發揮更加顯著的作用，我們迫切地需要通過制定相關法律來對其加以規范。因此，總結電子商務遇到的法律問題，研究電子商務法律的含義，并在此基礎上，根據電子商務發展遇到的法律問題制定出對策，就顯得尤為重要了。
一、電子商務法律
電子商務法律規范，簡稱電子商法，是指調整因以電子交易和電子服務為核心的電子商務活動所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。電子商務活動中所發生的各種社會關系主要表現為一般商業活動所普遍存在的共有的社會關系和電子商務所特有的社會關系兩個方面。與之相對應，電于商法也將主要由兩個部分， 即一般商法和特殊商法所組成。電子商務雖是在計算機網絡環境中的商務活動，但從其本質上講，并沒有改變商務活動的基本屬性，仍然屬于商務活動的范疇，依然適用我國現有法律體系中關于-般商務活動的法律規范，適用我國現有商法的規范。
二 電子合同及其法律效力問題
（一）電子合同
電子合同，是指以電子數據交換、電子郵件等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據信息的形式，通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據信息，該信息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。
電子合同的意義和作用較傳統合同而言，雖然沒有發生改變，但其形式卻發生了極大的變化：（1）訂立合同的雙方或多方大多是互不見面的。所有的買方和賣方都在虛擬市場上運作的，其信用是依靠密碼的辨認或認證機構的認證。（2）傳統合同的口頭形式在貿易上常常表現為店堂交易，并將商家所開具的發票作為合同的依據。而在電子商務中標的額較小、關系簡單的交易沒有具體的合同形式，表現為直接通過網絡訂購、付款，例如利用網絡直接購買軟件。但這種形式沒有發票，電子發票目前還只是理論上的設想。（3）表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名所代替。（4）傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文形式訂立的合同，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。
電子商務合同形式的變化，對于世界各國都帶來了一系列法律新問題。電子商務作為一種新的貿易形式，與現存的合同法發生矛盾是非常容易理解的事情。對于法律法規來說，我們面對的一個很重要的課題，怎樣修改并發展現存合同法，以適應新的貿易形式。
（二）電子合同法律效力問題
電子合同涉及的法律問題主要是電子合同的生效要件和電子合同簽名的法律效力。所以，我們應重點從這兩方面著手，消除電子合同遇到的法律障礙，從而更好的發揮電子合同的作用，促進電子商務的發展。
作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個法定條件：
（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。對于不具備相應民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護無過錯方當事人利益的角度考慮，認為應將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會鼓勵網絡上不負責任行為的產生及泛濫非但保護無過錯方當事人的初衷不會實現，反而會損害雙方當事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此 ，一方當事人缺乏相應的民事行為能力的電子合同也應當確定為無效或效力待定的合同。
（2）電子意思表示真實。即利用資訊處理系統或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構成：一是內心意思之主觀要件，二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進步，當事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾做出意思表示。在網絡發達的今日，計算機程序或主機在其程序設計的范圍內自行"意思表示"，而當事人則完全不介入意思表示的過程，此為"電子人"，電子人獨立代表個人的意思表示或接受意思表示 ，其所代表的個人應該承擔相應的法律責任。
（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。我國合同的締結方式必須經過要約、承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網絡做出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而做出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式做出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式做出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾。而不是在訂立電子合同中所做出的承諾。
電子合同的數字簽名的法律效力：
我國《合同法》第三十二條規定："自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。"電子合同一般并不具有傳統概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是數字簽名。數字簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關，可用以識辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內容者。隨著數字簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務認證中心（CA），對電子文書的真實性進行證明和鑒定。2004 年8月 28日，通過了《中華人民共和國電子簽名法》。電子簽名法的通過，標志著我國首部"真正意義上的信息化法常"正式誕生。隨著電子簽名法的出臺和實施，電子簽名將獲得與傳統手寫簽名和蓋章同等的法律效力。
電子合同在我國仍處于初始階段，無論是在立法與監管實踐上仍處于探索之中。我國應加快電子商務方面的立法，學習和借鑒國際組織和一些發達國家在電子合同立法中的經驗和做法，對我國現行法律進行及時地修改和補充。時機成熟時，單獨制定和頒布《電子證據規則》、《電子合同認證規則》或統一的《電子合同法》或《電子商務法》，以彌補當前的法律空白。解決一直以來我國在電子商務方面立法滯后問題，為電子商務的發展掃清國內法律的障礙。完善電子合同國內立法是我國發展電子商務首先必做的一件事，這才足以確保電子商務的安全、信用，從而有利地促進其發展。
參考文獻：
[1]吳偉光：《電子商務法》，清華大學出版社，2004
[2]郭懿美，蔡慶輝：《電子商務法》，廈門大學出版社，2004
[3]卓婷婷：《電子商務網上支付風險問題探析》，經濟研究導刊，2008
[4]蘇惠：《中國當代合同法論》，吉林大學出版社，1992
